INCOTERMS 2000 y RUU 500 son de aplicación cuando las partes acuerdan su inclusión en el contrato; por ejemplo, indicando CIF La Coruña (Coste, Seguro y Flete), INCOTERMS 2000.[6]

Es importante resaltar que los Principios de UNIDROIT y la Convención contienen principios similares y que los primeros pueden ser muy útiles para regular cuestiones que no están suficientemente cubiertas por la Convención o que no se regulan por ella y que, en consecuencia, pasarían a ser gobernadas por el derecho nacional no uniforme. Si las partes finalmente acuerdan elegir a los Principios como parte de sus contratos, el comentario al Preámbulo sugiere que se elija también al arbitraje como foro para la resolución de sus disputas.

Para un adecuado uso de los Principios en conjunción con la Convención de Viena, recomendamos el uso de la siguiente cláusula:

"Este contrato se gobernará por la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y, en relación con aquellas materias no expresamente resueltas en la Convención o en conformidad con sus principios generales, por los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, siendo considerada como ley aplicable en su defecto, la Ley del Estado ___________".

123. Idioma del contrato

Como estamos en presencia de contratos internacionales en los que muy probablemente las partes involucradas hablarán distintos idiomas, sería conveniente que las partes acuerden cuál será el lenguaje que predominará. Por supuesto que en orden a comunicarse las partes utilizarán un determinado lenguaje, el cual se considerará como el idioma que predominará en la relación. No obstante es posible que las partes utilicen, además, en sus comunicaciones un idioma diferente al de las negociaciones, por ejemplo, las negociaciones fueron en italiano y una de las partes envía sus condiciones generales en alemán, en cuyo caso es claro que no se pueden imponer a una parte condiciones generales que se han envíado en un idioma distinto al de las negociaciones que llevaron a la perfección del contrato.[11] No obstante, parece que existe la presunción que cuando el idioma que se introduce es el inglés, la parte que recibe la comunicación lo conoce o puede facilitarse una traducción.[12]

124. Instrumentos de interpretación, fuentes bibliográficas y jurisprudenciales

¿Cuáles son los instrumentos de interpretación relevantes para la aplicación de la Convención?; ¿cómo se puede encontrar las lista de países partes y las reservas realizadas?; ¿cómo se está desarrollando la jurisprudencia relativa a la Convención de Viena?. Estas cuestiones son las que a continuación intentaremos dar una respuesta.

Las disposiciones de la Convención de Viena se basan en gran medida en las reglas contenidas en la LUVI y la LUF, de tal forma que el hecho de un cambio de redacción, el silencio o la regulación expresa en las disposiciones de la Convención de Viena pueden arrojar luz acerca de alguna determinada cuestión. No obstante, es un hecho que la doctrina vienesa interpreta la historia legislativa de forma diferente, llegando incluso a posiciones incompatibles. En cuanto a la jurisprudencia producida en el entorno de la LUVI, si bien puede tener un carácter orientativo e, incluso, de peso, se ha de observar que la jurisprudencia tuvo lugar entre países de una misma órbita jurídica: europeos y con una base jurídica civilista. Principalmente, además, los litigios tuvieron su sede en tribunales alemanes.

CAPITULO I FOOTNOTES

1. La Convención actualmente forma parte del Derecho interno de 60 países: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bielorrusia, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Burundi, Canadá, Chile, China, Colombia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Egipto, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Guinea, Hungría, Iraq, Islandia, Italia, Kyrgyzstan, Letonia, Lesotho, Lituania, Luxemburgo, Mauritania, México, Moldavia, Mongolia, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Perú, Polonia, República Árabe Siria, República de Croacia, República Checa, República Eslovaca, Rumanía, San Vicente y las Granadinas, Singapur, Suecia, Suiza, Ucrania, Uganda, Uruguay, Uzbekistan, Yugoslavia, y Zambia. Por su parte Ghana y Venezuela la han firmado pero todavía no se han decidido a incorporarla como parte de su Derecho interno.

La Convención es igualmente auténtica en los seis idiomas oficiales de Naciones Unidas: árabe, chino, español, francés, inglés y ruso.

2. Preferimos usar el término derecho nacional no uniforme por oposición al término derecho doméstico. Derecho nacional no uniforme (Código Civil (CC) o Código de Comercio (CCo)) se contrapone, pues, al derecho nacional uniforme (Convención de Viena).

3. Ernst RABEL, Das Recht des Warenkaufs. Berlin: De Gruyter. Tomo I (1936) y II (1958).

4. Fundamentalmente por la escasa representación mundial y por el escaso número de países que ratificaron las Convenciones. Sólo ocho Estados ratificaron la LUVI: Bélgica, Gambia, Israel, Italia, Los Países Bajos, República Federal de Alemania, San Marino, y el Reino Unido. La LUF fue ratificada por los anteriores con la excepción de Israel. Vid. más ampliamente Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, pp.64 y ss.

Conforme al artículo 99.3 CNUCCIM, todo Estado que ratifique, acepte, apruebe o se adhiera [lo que dependerá del procedimiento que se siga en los diversos Derechos internos] a dicha Convención, deberá denunciar, en el caso que sea parte, la Convención de La Haya sobre la venta de 1964, o la Convención de La Haya sobre formación de 1964, o ambas Convenciones al mismo tiempo.

5. Esta Convención fue originalmente adoptada en 1974, pero en orden a adecuarla a las disposiciones de la Convención de Viena sobre compraventa sufrió ciertas modificaciones en 1980 durante la Conferencia Diplomática que se celebró en Viena y en la que se aprobó la Convención sobre compraventa. El resultado es que de los 22 Estados que forman parte de la Convención sobre prescripción, 16 lo son en relación con el texto modificado en 1980, siendo los 6 restantes parte de la Convención tal y como fue originalmente adoptada en 1974.

6. Vid. infra capítulo III, nota 20.

7. La versión original en inglés se publicó en 1994.

8. Los objetivos de los Principios aparecen recogidos en el Preámbulo. Vid. acerca de estos objetivos: Pilar PERALES VISCASILLAS, "El Derecho Uniforme del Comercio Internacional: los Principios de UNIDROIT (Ambito de aplicación y Disposiciones Generales)". Revista de Derecho Mercantil, enero-marzo 1997, n.223, pp.221-297; y de la misma autora: «UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Sphere of Application and General Provisions». The Arizona Journal of International and Comparative Law, 1996, vol.13, nº2, pp.380-441.

9. Cour d´appel of Grenoble 23 octubre 1996 (Francia) (PACE) (UNILEX) y los laudos arbitrales del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, 15 junio 1994, (SCH-4366) y (SCH-4318) (Austria) (UNILEX y PACE, ambos con traducción al inglés). Acerca del sistema de cita de la jurisprudencia, véase infra nota 14.

Vid. asimismo: Zurich Chamber of Commerce, Preliminary Award of 25 November 1994 (Suiza), indicando que la regla de interpretación del art.2 COS se encuentra aceptada a nivel mundial, como se evidencia de los Principios de UNIDROIT (artículos 4.1 y 4.2). Asimismo cita el art.3.5 para indicar que establece un concepto similar al de error del art.24 COS. El caso trataba de la interpretación de una cláusula de arbitraje.

10. ICC 8128/1995 (PACE) (UNILEX), citando a los Principios de UNIDROIT y a los Principios del Derecho Contractual Europeo en relación con la determinación del tipo de interés.

11. AG Kehl, 6 octubre 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Acerca del sistema de cita de la jurisprudencia, véase infra nota 14.

12. OLG Hamm, 8 febrero 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Acerca del sistema de cita de la jurisprudencia, véase infra nota 14.

13. Conferencia de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, Viena 10 de marzo-11 de abril de 1980. Documentos oficiales (Official records) (A/CONF.97/19). Nueva York: Naciones Unidas, 1981, pp.3-5. Y Anuarios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Yearbooks)(vol.I-X). Una recopilación muy útil de todos estos documentos -si bien de la versión inglesa- es la de John O. HONNOLD, Documentary History of the Uniform Law for International Sales. Deventer: Kluwer, 1989.

14. -CISG W3 Database del Institute of International Commercial Law de la Universidad de Pace (White Plains-New York) (http://www.cisg.law.pace.edu). Editores generales: profesores Albert H. Kritzer y Nicholas Triffin.

-UNILEX (International Case Law and Bibliography on the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods). UNILEX se publica por Transnational Publishers, Inc. One Bridge Street, Irvington, New York 10533. Teléfono (914) 5914288 (pedidos 800-914-8186). UNILEX está disponible en el formato papel, CD-Rom y disquete. Director: Profesor Michael-Joachim Bonell.

-CLOUT (Case Law on Uncitral Texts). Se trata del sistema de recopilación de decisiones creado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) (http://www.un.or.at/uncitral/status).

-UNIDROIT. Base de datos del Instituto Internacional Para la Unificación del Derecho Privado (http://www.agora.stm.it).

La jurisprudencia que citamos a lo largo de este trabajo procede fundamentalmente de la base de datos de PACE y de UNILEX. No nos referimos a las restantes bases de datos, ya que la base de datos de PACE, contiene conexiones (links) y referencias a las restantes. Citaremos, sin embargo, la base de datos que dirigen los profesores ILLESCAS ORTIZ y PERALES VISCASILLAS, CISG Spain and Latin America (http://www.uc3m.es/cisg).

15. Las diversas bases de datos y recopilaciones citadas en la nota anterior contienen también sistemas de búsqueda de bibliografía. Incluso en el caso de PACE se pueden imprimir los artículos sobre la Convención que estén disponibles.

16. Alejandro GARRO y Alberto ZUPPI, Compraventa Internacional de mercaderías. Buenos Aires: La Roca, 1990; Jorge ADAME GODDARD, El contrato de compraventa internacional. México: Mc Graw-Hill, 1994; A. ESPINA OTERO, y A. QUINTANA HURTADO, Compraventa internacional de mercaderías: análisis de la Convención de las Naciones Unidas. Prólogo de Enrique Barros Bourie. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1985; y John O. HONNOLD, Derecho Uniforme sobre Compraventas Internacionales (Convención de las Naciones Unidas de 1980). Introducción a la versión española por Manuel Olivencia y Fernando Sánchez Calero. Prólogo Jorge Barrera Graf. Madrid: Edersa, 1987 (se trata de la traducción a la primera edición de la obra del profesor Honnold, véase nota siguiente); y Luis DÍEZ-PICAZO (coord), El contrato de compraventa internacional de mercaderías: comentario de la Convención de Viena. Madrid: Civitas, 1998.

17. John O. HONNOLD, Uniform Law for International Sale under the 1980 United Nations Convention. Deventer: Kluwer, 1991, 2ªed; 1999, 3ª ed, publicada en The Hague por Kluwer Law International; Cessaro Massimo BIANCA, y Michael Joachim BONELL, (coord). Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano: Giuffrè, 1987; Franz ENDERLEIN, y Dietrich MASKOW, International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. New York, London, Rome: Oceana Publications, 1992; Albert H. KRITZER, International Contract Manual. Guide to Practical Applications of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Deventer: Kluwer, 1989. Suppl.7, dated September 1993; Suppl.9, dated April 1994; Peter SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law. The UN-Convention on contracts for the international sale of goods. Vienna: Manz, 1986. Traducción al inglés de: Einheitliches UN-Kaufrecht. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1981; y Peter SCHLECHTRIEM (coord). Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). Oxford: Clarendon Press, 1998, 2nd ed.

18. Ernst von CAEMMERER, y Peter SCHLECHTRIEM, P. Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf -CISG- Kommentar-. München: C.H. Beck, 1990 (1ª ed), 1995 (2ªed); y Rolf HERBER, y Beate CZERWENKA, Internationales Kaufrecht, Kommentar zu dem Übereinkommender Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf. München: C.H. Beck, 1991.

19. Bernard AUDIT, La Vente Internationale de marchandises (Convention des Nations-Unies du 11 Avril 1980). Droit des Affaires. Paris: L.G.D.J., 1990; Vicent HEUZÉ, La Vente Internationale de marchandises. Droit Uniforme. Lausane, Paris: GLN Joly editions, 1992; Karl NEUMAYER, y Catherine MING, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises. Lausanne: Cedidac, 1993.

20. M.A. BENTO SOARES, y R.M. MOURA RAMOS, Do Contrato de Compra e Venda Internacional. Coimbra, 1981.

21. Cessaro Massimo BIANCA, C.M. (coord). Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili. Milano: Cedam, 1992.

22. Algo que podría no gustarle a cierta jurisprudencia: Rotorex Corp. v. Delchi Carrier, S.p.A., U.S. Court of Appeals, 2nd Circuit, 6 diciembre 1995 (Estados Unidos) (PACE) (UNILEX), donde el tribunal indicó: "Because there is virtually no case law under the Convention, we look to its language and to "the general principles" upon which it is based [...]. Case law interpreting analogous provisions of Article 2 of the UCC, may also inform a court where the lenguage of the relevant CISG provisions tracks that of the UCC. However, UCC case law "is not per se applicable""; e Interag Company Ltd. v. Stafford Phase Corporation, U.S. District Court, S.D., New York, 22 mayo 1990 (Estados Unidos) (PACE) (UNILEX), donde parece sugerirse que la interpretación de la sección 2-714 Uniform Commercial Code (UCC) valdría para la interpretación del art.50 CNUCCIM, el cual nótese que se refiere a una cuestión diferente a la de esa sección del UCC. El tribunal indicó exactamente que: "Defendant says the resale information is irrelevant because defendant bases its asserted remedies upon the difference "between the value of the goods accepted and the value they would have had if they had been as warranted, sec.2-714(212) of the Uniform Commmercial Code (Sales); see also Article 50 [CISG] (to which both the United States and Hungary are signatories)".

CAPITULO II. AMBITO DE APLICACION

Para que la Convención de Viena se aplique a un contrato de compraventa internacional de mercaderías, es necesario la concurrencia de varios criterios como ya se deduce de la materia regulada: ha de tratarse de una compraventa, que sea internacional, que sea de mercaderías y que además no exista ninguna exclusión ya por virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, ya porque la Convención misma excluye determinadas transacciones o tipos de mercaderías de su ámbito de aplicación.

130. Internacionalidad (Artículo 1)

Existen dos formas por las que la Convención de Viena puede devenir territorialmente aplicable: uno, cuando se trate de un contrato entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes que sean contratantes (art.1.a CNUCCIM); dos, cuando las normas de Derecho internacional privado prevean la aplicación de la Ley de un Estado contratante (art.1.b CNUCCIM).

1) Aplicación directa (art.1.1 a))

La aplicación directa de la Convención se produce cuando ambas partes contratantes tienen sus establecimientos en Estados diferentes, que sean parte de la Convención. Así por caso, un empresario español compra 1000 máquinas a un empresario argentino; a falta de otro acuerdo en contrario, la Convención de Viena devendrá aplicable al contrato porque tanto España como Argentina son Estados parte de la Convención. A estos efectos debe recordarse que para determinar la aplicación de la Convención es irrelevante la nacionalidad de las partes (art.1.3 CNUCCIM). Lo importante es que los establecimientos radiquen en Estados parte diferentes, aunque las partes contratantes a la hora de celebrar el contrato se encuentren situados en el mismo país (con todo ese momento sí será importante al objeto de determinar la aplicabilidad de la Convención, ya que en ese momento las partes contratantes han de tener sus establecimientos en Estados diferentes (art.1.2)). No existe en la Convención una definición de establecimiento, pero sí se indica qué establecimiento prevalece sobre el otro cuando una de las partes tiene más de un establecimiento. El establecimiento que determinará la internacionalidad del contrato será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y con su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración (art.10 CNUCCIM). El establecimiento determinante de la internacionalidad del contrato ha de ser un establecimiento permanente. [1] Nótese aquí como la nota de permanencia se deriva mejor de la versión oficial española ("establecimiento") que de la inglesa ("place of business"). En definitiva, parece que la noción jurídica de establecimiento deberá buscarse en el Derecho nacional que resulte aplicable conforme a las normas del conflicto de leyes. Por último indicar que de conformidad con el art.1.2 CNUCCIM, no se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.[2]

2) Aplicación indirecta (art.1.1 b))

Es posible que aun existiendo sólo un Estado contratante, la Convención devenga aplicable si las normas del derecho internacional privado señalan la aplicación de la Ley de un Estado contratante. Por ejemplo, si un empresario español contrata la venta de una tonelada de naranjas a un empresario inglés, la Convención sólo se aplicará si las normas del derecho internacional privado remiten a la ley del Estado contratante, en este caso España. Esta regla, que claramente supone una amplicación de la esfera aplicativa de la Convención, tiene, sin embargo, una excepción: la de aquellos Estados que hayan hecho la reserva del art.95 CNUCCIM.[3] El efecto de la reserva es que la aplicación de la Convención por virtud del art.1.1 b) es como si no existiera para esos Estados que han decidido hacerla. Así por caso, EEUU ha hecho uso de esa reserva, por lo que si un empresario de ese país contrata con uno del Reino Unido, la Convención no se aplicará y ello aunque las normas del derecho internacional privado remitan al derecho estadounidense.

131. Mercaderías (artículos 2 y 3)

Los artículos 2 y 3 CNUCCIM se encargan de excluir y de incluir algunos tipos de mercancías o de contratos del ámbito de aplicación de la Convención. Debe recordarse que a los efectos de determinar la aplicación de la Convención es irrelevante el carácter civil o comercial de las partes (art.1.3 CNUCCIM).

El art.2 excluye las siguientes compraventas:

El art.3 CNUCCIM, por su parte, se encarga de indicar que ciertos contratos quedan incluidos en el ámbito de aplicación de la Convención, mientras que otros se excluyen. Se trata de contratos mixtos en los que se dan cita elementos propios y característicos de varios tipos contractuales: de la compraventa, de una parte, y de los contratos de ejecución de obra con suministro de materiales o de los contratos de suministro de mano de obra o de otros servicios, de otra. En primer término, el art.3 se refiere a los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, los cuales quedan incluidos en el ámbito de aplicación de la Convención a menos que las parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.[10] Por contra, no se consideran contratos de compraventa aquellos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.[11] Se evidencia como el concepto clave es en ambos casos determinar en cada situación concreta que será "parte sustancial" (art.3.1) y "parte principal" (art.3.2).[12]

Por su parte, la jurisprudencia ha entendido de forma unánime que la Convención no es aplicable a los contratos de distribución internacional, pero sí al contrato de compraventa concluido sobre la base del acuerdo de distribución.[13] Asimismo se ha indicado que no puede aplicarse la Convención a un contrato por el cual una empresa se comprometía a realizar un estudio de mercado, ya que éste no puede conceptuarse como un objeto mobiliario corporal;[14] o que queda excluido del ámbito de aplicación de la Convención un contrato por el cual una empresa alemana se comprometía a realizar un programa de ordenador para una francesa,[15] probablemente por la misma razón que la anterior: porque no puede considerarse tangible. La jurisprudencia no se ha pronunciado acerca de otros contratos, pero sí la doctrina, por ejemplo, se entiende que a los contratos de leasing, aunque incluyan una cláusula de opción de compra, no les sería aplicable la Convención.[16]

132. Cuestiones que se gobiernan por la Convención y que quedan excluidas (artículos 4 y 5)

Esta regla parece bastante clara en cuanto a su significado y alcance: de un lado, toda cuestión que pueda surgir en un contrato de compraventa internacional de mercaderías relativa a la validez del contrato queda desterrada del ámbito del texto vienés pasando a ser una cuestión que se ha de resolver de conformidad con lo pactado por los contratantes o, en su defecto, por el Derecho nacional que resulte aplicable; de otro, la formación del contrato de compraventa, así como las obligaciones y derechos de vendedores y compradores se sujetan a las reglas de la Convención. Esta norma, a primera vista sencilla en su formulación, se ve obstaculizada en su aplicación práctica por la concurrencia de tres factores significativos: 1) la Convención de Viena no define el ámbito y contenido del término validez; 2) los diferentes Derechos nacionales no son unánimes a la hora de catalogar los supuestos que se relacionan directamente con la validez del contrato; 3) por último, algunas situaciones tratan causas de invalidez que pueden recibir atención no sólo en el Derecho interno aplicable, sino también en la propia Convención: el ejemplo más patente es la falta de precio en el momento de perfección del contrato, al dejar claro el artículo 55 CNUCCIM que se aplica exclusivamente cuando el contrato haya sido validamente celebrado.[18]

Creemos que el artículo 4 CNUCCIM ha de ser interpretado en sus justos términos y así cuando establece que regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones de vendedores y compradores dimanantes de ese contrato, señalando además que no concierne en particular a la validez del contrato, se deduce que la Convención regula esas materias de forma comprensiva. El término validez del artículo 4.a) CNUCCIM debe interpretarse acordemente con la sistemática del texto uniforme, más que en función del significado y alcance que se le otorgue en el Derecho nacional no uniforme, debiendo desvincularse su caracterización de la que se sigue en los diversos Derechos nacionales.[19] En este sentido es claro que las normas de validez del Derecho interno no uniforme se ocupan de aspectos tales como cuestiones de capacidad de las partes, vicios del consentimiento, competencia y poder de un representante, asuntos de orden público,[20] que no están expresamente reguladas por las reglas de la Convención.[21] [22] En cambio todo aquello que expresamente se reglamenta por la Convención -como los elementos que se especifican que deben formar parte de la oferta, fundamentalmente la cantidad y el precio-, se convierten en requisitos para la válida perfección del contrato.[23] Se propugna en definitiva una interpretación estricta y vinculada al ámbito de la Convención del término validez.[24]

133. Libertad de contratación (artículo 6)

El principio de libertad de pacto, en su formulación más amplia, aparece reconocido en el artículo 6: "Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos". Se deriva claramente como las partes pueden excluir no sólo la aplicación entera del texto uniforme -autonomía de la voluntad como facultad reconocida a las partes para designar el ordenamiento jurídico aplicable a un contrato internacional-, sino que pueden establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos (autonomía de tipo negocial).

En relación con la segunda, las propias disposiciones de la Convención son las que en muchas ocasiones permiten expresamente la modificación de sus efectos, por ejemplo, el oferente puede conferir a su oferta el carácter de irrevocable mediante una expresión en ese sentido (art.16.2.a CNUCCIM). En los restantes casos, el carácter dispositivo de las disposiciones de la Convención hace que la autonomía negocial de los contratantes sea total en orden a excluir, modificar o variar los efectos de las mismas antes del inicio de las negociaciones o, más usualmente, cuando el oferente envíe su oferta o el aceptante su respuesta. En todo caso, la exclusión o modificación de las disposiciones de la Convención, aunque no se diga por el texto uniforme, podrá ser tanto expresa como tácita, tal y como indicaba textualmente el artículo 3 LUVI.[27] [28] La autonomía de la voluntad así reconocida por la Convención encuentra, sin embargo, algunas importantes excepciones: la reserva del artículo 96 en relación con el artículo 12,[29] y, principalmente, la imposibilidad de variar o excluir (al menos tácitamente) los artículos 7 (interpretación de la Convención), 8 (interpretación de lo declarado y actuado por los contratantes) y 9 (usos y prácticas).[30]

En relación con la primera, si bien es cierto que el tenor del artículo 6 CNUCCIM no lleva a la misma conclusión, creemos que no cabe la posible derogación implícita de las reglas de la Convención,[31] cuando se trate de la aplicación de la Convención o de derechos de las partes concedidos en singulares disposiciones del texto vienés. En estos casos, el juez o el árbitro habrá de ser estricto de cara a la interpretación de una renuncia implícita a los preceptos del texto vienés. Y ello por la propia importancia de la modificación que se opera.[32] Así por caso, si las partes quieren excluir la aplicación de la Convención no les bastará con indicar que el derecho español se aplica, ya que la Convención forma parte del derecho interno español. Esta orientación se confirma, además, por la jurisprudencia.[33] Interesante es la cuestión de una posible renuncia expresa de las partes a la aplicación de la Convención antes del inicio del proceso.[34] Creemos que esta es una cuestión que dependerá de las concretas normas procesales del foro,[35] pero que en todo caso, aun cuando se permita por un determinado derecho nacional, la exclusión de las normas de la Convención habrá de ser expresa.

Cuestión diversa es la de si en transacciones que no se gobiernan por la Convención (por ejemplo, porque el objeto es alguno de los excluidos en el artículo 2 CNUCCIM o porque las partes desean evitar dudas acerca de la interpretación de que sea "parte sustancial" y "parte principal" en el art.3 CNUCCIM, sometiendo o excluyendo toda la transacción a la Convención) o porque no se dan las condiciones de aplicabilidad (las partes tienen sus establecimientos en el mismo Estado o porque ninguno de ellos está situado en un Estado contratante), cabría que las partes pactasen su aplicación. La respuesta será casi con seguridad afirmativa,[36] y dependerá de la libertad de elección que se conceda a las partes; cuestión que no queda gobernada por la Convención.

134. Otras formas de aplicar la Convención

Existe una cierta tendencia por parte de los tribunales arbitrales por aplicar la Convención aun cuando no se den las condiciones de aplicabilidad que se mencionan en el art.1 CNUCCIM. Ello se hace sobre la base de entender que "las disposiciones de la Convención de Viena representan las características generales del derecho de compraventa en todos los sistemas legales" [37] o que son usos de comercio relevante.[38] En definitiva, se trataría de la aplicación de la Convención de Viena como Lex Mercatoria.[39]

Otra posible forma de entender aplicable la Convención de Viena es mediante la incorporación por referencia. Así por ejemplo la Cámara de Comercio Internacional en su Modelo para contratos internacionales (mercancías manufacturadas que se revenderán),[40] establece en las condiciones generales que las cuestiones que no estén expresa o implícitamente resueltas por el contrato (las condiciones generales que se ofrecen por la propia ICC y las condiciones particulares que las partes establezcan) se gobernarán por la Convención de Viena y, en su defecto, por la ley del país donde el vendedor tiene su establecimiento.

CAPITULO II FOOTNOTES

1. Así la doctrina: ENDERLEIN y MASKOW, p.71; Franco FERRARI, The Sphere of Application of the Vienna Sales Convention, Den Haag, The Netherlands: Kluwer Law International, 1995, pp.9-10.

La jurisprudencia francesa decidió en la sentencia de la Cour d´appel de Paris, 22 abril 1992 (Francia) (PACE) (UNILEX) la aplicabilidad de la Convención a una compraventa entre un vendedor alemán y un comprador francés, teniendo el alemán una sucursal en Francia. A estos efectos entiende que: "le bureau de liaison n´a pas de personnalité morale propre, qu´il s´agit d´un simple agence commerciale installée en France".

2. Por ejemplo, como señala el comentario de la Secretaría al actual art.1, §9, cuando ambas partes aparentemente parecen estar situadas en un mismo Estado, pero una de las partes actúa como un agente de un empresario situado en otro Estado sin revelar esta información, la Convención no se aplicará.

3. Vid. sobre la misma infra Capítulo VIII, apartado 195.

4. En opinión de HONNOLD, §50, pp.97-98, la carga de la prueba recae sobre el vendedor.

Vid. la aplicación de la Convención, a pesar de la excepción mencionada, a una compraventa de un generador y de varias piezas de repuesto para un yate propiedad de un particular: Landesgericht (en adelante LG) Düsseldorf, 11 octubre 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

Opinan FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa internacional de mercancías. En Contratos Internacionales. Madrid: Tencos, 1997, §10, p.149, que el uso al que debe destinarse la mercadería debe ser exclusivamente privado, y ello porque durante la Conferencia Diplomática fue rechazada una propuesta para considerar suficiente que la compraventa tuviese una utilidad preponderantemente presonal. Así por caso, como indican, el destino personal de la compra debe contraponerse al destino profesional y no tan sólo al industrial: por ejemplo, sí estaría comprendido dentro de la Convención las compraventas internacionales que un profesional liberal lleva a cabo para atender las necesidades de su empresa.

5. Comentario de la Secretaría al art.2, §5. Vid. más ampliamente FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §12, p.150. Comentario de la Secretaría al art.2, §6.

7. De acuerdo con el comentario de la Secretaría, §7, la razón de su exclusión es que presentan problemas diferentes de las compraventas internacionales y además en muchos países bien están sometidas a reglas imperativas, bien no queda clara su consideración como mercaderías.

Se ha entendido por la jurisprudencia que a los contratos de cesión de participaciones sociales de una sociedad húngara a una alemana no les son aplicables las normas de la Convención: así, Laudo arbitral, 20 diciembre 1993 (Hungría) (PACE) (UNILEX), comentada por Alexander VIDA, "Keine Anwendung des UN-Kaufrechts überinkommens bei Übertragung des Geschäftsanteils einer GmbH". IPrax, 1995, nº1, pp.52-53.

8. El comentario de la Secretaría al art.2, §9, indica que no queda claro en los diversos derechos internos su categorización o no como mercaderías, además en algunos países están sujetos a registros especiales.

Incidentalmente el Oberlandesgericht (en adelante OLG) Koblenz, 16 enero 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX), ha señalado que no le sería aplicable la normativa vienesa a una compraventa de un yate a motor, lo que parece confirmar la orientación de cierto sector doctrinal que entiende que la Convención sólo excluirías las embarcaciones grandes, pero no las pequeñas (SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.30). El Tribunal Supremo de la República Húngara, 25 septiembre 1992 (Hungría) (PACE) (UNILEX), sí ha enjuiciado bajo las normas de la Convención una compraventa de motores de aviones, por lo que, en definitiva, los contratos de compraventa internacionales relativos a las partes en que se dividen sí estarían gobernadas por la Convención.

9. La razón es que en muchos países no son consideradas como mercancías (Comentario de la Secretaría al art.2, §10). Vid. más ampliamente acerca de las características especiales de ese tipo de compraventas: FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa internacional, §14, pp.151-152, quienes además indican que el gas y el petróleo sí estarían incluidos bajo el ámbito de aplicación de la Convención.

10. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del supuesto de hecho del artículo 3 CNUCCIM: OLG Frankfurt a.M., 17 septiembre 1991 (Alemania) (PACE) (UNILEX), donde se ha señalado la inclusión bajo las normas de la Convención de un contrato de compraventa de zapatos con arreglo a las especificaciones proporcionadas por el comprador alemán sobre la base del concepto interno alemán del "Werklieferungsvertrag". Por contra la Cour d´Appel de Chambéry, Ch.civ., de 25 mayo 1993 (Francia) (PACE) (UNILEX) indicó que no se aplicaba la Convención a un contrato entre una empresa francesa que se comprometía a fabricar y a entregar conectores a una italiana que previamente le había proporcionado esquemas y normas para su elaboración, ya que en el caso concreto se entendía que la sociedad italiana había proporcionado a su contraparte una parte sustancial de los materiales necesarios para la producción; OLG Köln, 26 agosto 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX); y Oberster Gerichtshof, 27 octubre 1994 (Austria) (PACE) (UNILEX), donde la Convención no se entendió aplicable a un contrato para la fabricación de cepillos y escobas, por el cual la parte ordenante suministraba una parte sustancial de las mercancías necesarias para la producción (art.3.1 CNUCCIM). El laudo de la ICC 7660/JK, 23 agosto 1994 (Austria) (PACE) (UNILEX), ha indicado que se regula por el artículo 3.1 de la Convención los contratos de producción, entrega e instalación de maquinaria.

11. Así el laudo arbitral: ICC 7153/1992 (Austria) (PACE) (UNILEX), ha entendido que se aplica la Convención a un contrato de suministro e instalación de materiales destinados a la construcción de un hotel entre un yugoslavo y un austriaco-. Nótese que el árbitro parece hacer especial hincapié en que el precio que se ha de pagar por el montaje del material es poco importante en relación con la adquisición del material. Vid. el comentario de Dominique HASCHER, ICC 7153/1992. Journal du Droit International, 1992, nº4, pp.1005-1010. También ha entendido que se regula por este apartado la compraventa de "Floating Centers" con la obligación de montaje: Handelsgericht des Kantons Zürich, 26 abril 1995 (Suiza) (PACE) (UNILEX). Por su parte la Cour d´Appel de Grenoble, Chambre Commerciale, 26 abril 1995 (Marques Roque Joaquim c. Sarl Holding Manin Riviére) (Francia) (PACE) (UNILEX) ha señalado que la venta de un hangar de segunda mano que comprendía además el servicio de entrega y desmontaje se regula por el artículo 3.2 CNUCCIM, ya que la prestación de servicio no era decisiva (500.000 francos frances era el precio total de venta, 381.200 precio del hangar, y 118.800 precio del desmontaje y la entrega).

12. Vid. por ejemplo, ENDERLEIN y MASKOW, p.37 indicando que "parte sustancial" es más amplio que "parte principal" y que significa más de la mitad. FERRARI, The Sphere of Application, p.22, por su parte, indica que que se debe usar un criterio cualitativo en relación con el art.3.1. Vid. además insistiendo en una determinación caso por caso: FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §16, pp.152-153.

13. Gerechtshof Amsterdam, 16 julio 1992 (Países Bajos) (PACE) (UNILEX); OLG Koblenz, 17 septiembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX); OLG München, 22 septiembre 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX); Tribunal Metropolitano, 19 marzo 1996 (Hungría) (PACE) (UNILEX); OLG Düsseldorf, 11 julio 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX), Cour d´appel de Grenoble (ch.commerciale), 26 abril 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX): el tribunal señala que en este tipo de contratos la parte relativa a la compraventa se rige por la Convención, pero no la parte relativa a la representación; Obergericht Kanton Luzern, 8 enero 1997 (Suiza) (PACE) (UNILEX); el laudo de 23 enero 1997, ICC 8611/97; y Helen Kaminski PTY. LTD., v. Marketing Australian Products, Inc. d/b/a Fiona Wasterstreet Hats, United States District Court for the Southern District of New York, 21 julio 1997 (Estados Unidos) (PACE). Por su parte, se entiende que a los contratos de distribución no se les aplica las reglas sobre formación del contrato de la Convención: Jean THIEFFRY, "La Convention de Vienne et les contrats de distribution". Droit et Pratique du Commerce International, 1993, tome 19, nº1, p.63. En contra, PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato, pp.124 y ss.

14. OLG Köln, 26 agosto 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

Precisamente porque no se consideran como objetos mobiliarios corporales se entiende que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Convención: la venta de derechos de propiedad industrial y la venta de know-how (FERRARI, The Sphere of Application, p.24).

15. OLG Köln, 16 octubre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX). La sentencia es interesante porque declara que sí podrían considerarse como mercancías y, por tanto, quedar sujetas a la Convención cuando se trate de programas estándar y no como en el caso enjuiciado que se trata de un programa a la medida. En este sentido asimismo, FERRARI, The Sphere of Application, p.24; y Tomás VÁZQUEZ LEPINETTE, "Análisis crítico de las disposiciones generales de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías". Revista de Derecho Mercantil, 1995, nº217, pp.1064-1065. La sentencia del LG München, 8 febrero 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX) parece confirmar esa doctrina al indicar que sí se aplica la Convención en el caso de una empresa alemana que solicita un programa de ordenador estándar (standard software) a una empresa francesa. Aboga por la aplicación de la Convención tanto a las ventas de software como a los de cesión de la licencia de software: Scott PRIMAK, "Computer Software: Should the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods Apply?. A Contextual Approach to the Question". Computer/Law Journal, April 1991, vol.XI, nº2, pp.213 y ss. Por su parte, la sentencia del OLG Koblenz, 17 septiembre 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), ha señalado que un contrato de compraventa de un "chip" (componente del hardware del ordenador) sí le es aplicable la normativa vienesa, ya que se trata de una compraventa de bienes muebles en el sentido de la Convención. A favor de aplicar la Convención tanto al software estándar como a un programa especializado: Herbert BERNSTEIN y Joseph LOOKOFSKY, Understanding the CISG in Europe. Dordrecht: Kluwer Law International, 1997, p.15.

16. FERRARI, The Sphere of Application, pp.19-20, aduciendo que su función económica es diferente de los contratos de compraventa. Véase, no obstante, PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato, pp.124 y ss, que entiende aplicables las reglas de formación del contrato a cualesquiera otros contratos internacionales, incluido, por tanto, también el de leasing.

17. Como indica el comentario de la Secretaría al actual art.4, §4, la Convención no se aplica a la transmisión de la propiedad de las mercancías vendidas, ya que no se pudo alcanzar una unificación normativa.

18. Vid. infra capítulo IV, apartado 152.

El Comentario de la Secretaría al actual art.4, §2, insinúa que el único artículo en que es aparente la posibilidad de un conflicto es el artículo 11 CNUCCIM, que estipula el principio de libertad de forma y de prueba, lo que puede contradecir las normas sobre validez de algunos Derechos internos.

19. Estamos plenamente de acuerdo con el profesor HONNOLD cuando señala que el hecho de que el artículo 4.a) CNUCCIM utilice el término validez no significa que esta caracterización vaya a depender de su significado según el Derecho nacional. Lo importante es saber si la norma es desplazada por la Convención. Es decir, si la norma de Derecho interno cubre las mismas cuestiones que la norma de la Convención, la normativa uniforme desplazará a aquéllas normas. HONNOLD, §§62 y ss, pp.111 y ss, especialmente §§72-73, pp.120-124. Asimismo C.R. HEIZ, "Validity of Contracts under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, April 11, 1980, and Swiss Contract Law". Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1987, vol.20, pp.639 y ss; y Elisabeth HARTNELL, "Rousing the Sleeping Dog: The Validity Exception to the Convention on Contracts for the International Sale of Goods". Yale Journal of International Law, 1993, vol.18, pp.14 y ss.

20. Como soporte a la postura que aquí se mantiene está el hecho de que la historia legislativa del artículo 4 CNUCCIM es concluyente: se excluye del ámbito de la Convención aquellos supuestos que se regulaban por el Proyecto preparado por UNIDROIT sobre validez, que fue tomado como base por UNCITRAL para un Proyecto de Ley Uniforme sobre el mismo tema. La idea fue finalmente abandonada porque los supuestos que se enlazan con la validez rara vez concurren en el campo transaccional internacional y sí, en cambio, como supuestos de hecho más frecuentes al hilo de las transacciones entre consumidores. En consecuencia, se consideró que los aspectos circunscritos a las declaraciones de voluntad creadoras del contrato no se elevaban al nivel de regular las cuestiones atinentes a la validez que, por el contrario, debían enlazarse con la filosofía económica, política y social de las legislaciones internas (error, dolo y amenazas). Vid. "Proyecto de ley de UNIDROIT para la unificación de algunas normas relativas a la validez de los contratos de compraventa internacional de mercaderías: análisis crítico; apéndice II al "Informe del Secretario General: formación y validez de los contratos de compraventa internacional de mercaderías" (A/CN.9/128, anexo II), en Anuario de la CNUDMI, vol.VIII, pp.118 y ss. Hemos de elogiar el esfuerzo de los redactores de los Principios comerciales internacionales de UNIDROIT que dedican todo el capítulo 3º de los mismos a regular ciertas cuestiones que se enlazan con la validez como el error, dolo, amenazas, excesiva desproporción, etc. Vid una detallada exposición de la evolución legislativa sufrida por el actual artículo 4 CNUCCIM en HARTNELL, pp.25-40.

21. La doctrina está de acuerdo en dejar esos supuestos al control del Derecho no uniforme: SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, pp.48 y ss; Jean Pierre PLANTARD, "Las obligaciones del comprador según la CVIM". En el Coloquio Internacional de Derecho Mercantil: La Convención de las Naciones Unidas sobre la compraventa internacional de mercaderías. Anuario Jurídico de México, 1983, vol.X, p.183; HARTNELL, pp.62 y ss; HERBER, en Caemmerer, von y Schlechtriem, §7-14, pp.73-75; y ENDERLEIN y MASKOW, pp.40 y ss.

22. La jurisprudencia recientemente ha señalado que la Convención de Viena no se aplica a la cuestión de validez de una cláusula de reserva de la propiedad (OLG Koblenz, 16 enero 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX) y Roder Zelt-und Hallenkonstruktionen GmbH v. Rosedown Park Pty Ltd et al. Federal Court, South Australian District, Adelaide, 28 abril 1995 (Australia)) (PACE) (UNILEX). Incidentalmente ha declarado el LG Aachen, 14 mayo 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), que el error respecto de una cualidad sustancial de la cosa "Wegfall der Geschäftsfrundlage" es una institución jurídica desplazada de la reglamentación de la Convención. La doctrina uniforme se muestra un tanto dubitativa acerca de si ese instituto debe o no regularse comprensivamente por la Convención: al respecto, F. NIGGEMMANN, "Erreur sur une qualité substantielle de la chose et application de la C.V.I.M.". Droit des Affaires Internationales, 1994, nº4, pp.395-415. Por su parte, la sentencia del Handelsgericht St. Gallen, 24 agosto 1995 (Suiza) (PACE) (UNILEX) ha declarado que el error respecto de la perfección del contrato no se gobierna por la Convención. El Amtsgericht (en adelante AG) Nordhorn, 14 julio 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX) ha declarado que la validez de las condiciones generales se ha de examinar bajo el derecho nacional que resulte aplicable. Acerca de la compensación, se ha entendido por varias decisiones que es un asunto que no se gobierna por la Convención, por ejemplo, OLG Düsseldorf, 11 julio 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Para finalizar, sobre la base del artículo 4 CNUCCIM, se ha declarado por el Tribunale Civile di Monza, 29 marzo 1993 (Italia) (PACE) (UNILEX) que la excesiva onerosidad sobrevenida no es una materia expresamente excluida del ámbito de aplicación de la Convención.

23. Como apoyo a nuestra interpretación señalar que el laudo de la ICC 7399/93 (PACE) (UNILEX), extractos en Bulletin de la Cour Internationale d`Arbitrage de la CCI, noviembre 1995, vol.6, nº2, pp.67-68, ha señalado que: "That the Convention applies not only to completed contracts but also to the question whether or not a contract has been validly made is apparent from the fact that the Convention contains as section (Chapter 1, Part II) entitled "Formation of the Contract"", cit., p.68.

24. Y en consecuencia no puede sostenerse que el significado del término validez haya de buscarse en el Derecho nacional no uniforme: L. LONGOBARDI, Note. "Disclaimers of Implied Warranties: The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods". Fordham Law Review, 1985, nº53, pp.863 y 874.

25. Por ejemplo, sí se regulan los daños producidos en las instalaciones del comprador por un contenedor de agua con alta concentración de sal que tenía una fisura (Handelsgericht Zürich, 26 abril 1995 (Suiza) (PACE) (UNILEX)).

Entre la doctrina, por todos, indicando la imposibilidad de reclamar esos daños: SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.97; Joseph M. LOOKOFSKY, Consequental Damages in Comparative Context. Jurist-og Okonomforbundets Forlag, 1989, p.284; ENDERLEIN y MASKOW, p.298; KNAPP, en Bianca y

Bonell, §2.1, p.539; ADAME GODDARD, p.295, y recientemente FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §21, p.158.

26. Vid. no obstante aplicando la Convención en el caso de una compraventa de una maquinaria defectuosa que provocó la muerte de uno de los operarios: OLG Düsseldorf, 2 julio 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), así como el comentario crítico de SCHLECHTRIEM (PACE). Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §21, pp.157-158.

27. En lo que está de acuerdo buena parte de la doctrina: BONELL, en Bianca y Bonell, §2.3, pp.55 y ss; y HERBER, en Caemmerer, von y Schlechtriem, §§16 y ss, pp.86 y ss. Si bien, existe alguna opinión contraria entre los comentaristas: I. DORE, y J. De FRANCO, "A Comparison of the Non-Substantive Provisions of the UNCITRAL Convention on the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code". Harvard International Law Journal, 1982, vol.23, nº1, pp.53 y ss.

28. Esta posibilidad de modificar o derogar implícitamente los efectos de algunas disposiciones de la Convención está siendo reconocida por la jurisprudencia uniforme. Así el LG Stuttgart, 13 agosto 1991 (Alemania) (PACE) (UNILEX), ha admitido la exclusión implícita de las reglas de la Convención relativas a la forma de realizar las reclamaciones por los vicios o defectos de las mercancías mediante el uso de condiciones generales por las partes contratantes. Vid. además OLG Karlsruhe, 20 noviembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Asimismo el laudo 7660/JK, 23 agosto 1990, (PACE) (UNILEX) ha entendido que un plazo de 18 meses para denunciar el defecto de conformidad de las mercancías es una derogación implícita del artículo 39.2 CNUCCIM. En igual sentido -un plazo de 8 días a contar desde la recepción de las mercancías-, LG Giessen, 5 julio 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

29. Vid. infra capítulo VIII, apartado 194.

30. Si se admitiese la derogación de esas disposiciones por la voluntad de los contratantes dejarían de tener sentido los objetivos básicos de internacionalidad y uniformidad que envuelven a todo el texto uniforme. Así, BONELL, en Bianca y Bonell, §3.3, pp.93-94. No es de extrañar que el comentario 2 al artículo 1.5 de los Principios de UNIDROIT, p.13, indique que: "si las partes expresamente acuerdan aplicar sólo alguno de los capítulos de los Principios, se presume que tales capítulos se aplicarán junto a las disposiciones generales del Capítulo". Disposiciones Generales que incluyen, entre otras, una disposición de carácter interpretativo (art.1.6), así como otra relativa al valor de los usos y de las prácticas (art.1.8).

31. Así se confirma además por la jurisprudencia que hace hincapié en la necesidad de una exclusión expresa: LG Landshut, 5 abril 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

32. Así por caso, el laudo de la ICC 7585/1992 (PACE) (UNILEX) interpretando una cláusula en el contrato del siguiente tenor "If the agreement is terminated by fault or request of the purchaser -including force majeure- the supplier is entitled to a compensation fee of 30% of the price", ha indicado que el lenguaje de esta cláusula no puede considerarse lo suficientemente precisa como para significar una renuncia a los daños y perjuicios expresamente concedidos en el artículo 74 CNUCCIM.

33. Particularmente por U.S. Court of International Trade, 24 octubre 1989 (Estados Unidos), publicada en 726 Federal Supplement, 1344 (1990) (PACE) (UNILEX), que ha indicado que sólo es posible excluir la aplicabilidad de la Convención de forma expresa, sin que tuviese, pues, relevancia una exclusión tácita. Por su parte han considerado aplicable la Convención ante la elección por las partes del derecho de un Estado parte de la Convención (por ejemplo, el español): ICC 6653/1993 (Francia) (PACE) (UNILEX); ICC 7660/JK, 23 agosto 1994 (Austria) (PACE) (UNILEX), ICC 7565 y 7844 de 1994 (PACE) (UNILEX), y el laudo del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, 15 junio 1994 (SCH-4366) (Austria) (PACE) (UNILEX). Sin embargo, existe alguna decisión contraria: Tribunale Civile di Monza, 29 marzo 1993 (Italia), donde incidentalmente se indica que se excluiría la aplicación de la Convención en razón de que las partes habían escogido la ley italiana para regir su contrato, por lo que no cabría la aplicación del artículo 1.1.b) CNUCCIM, que únicamente se emplearía a falta de elección de la ley por las partes. Para las críticas a esta sentencia: Claude WITZ, "La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises à l´épreuve de la jurisprudence naissante". Recueil Dalloz Sirey, 1995, nº19, p.145; y Franco FERRARI, "Diritto Uniforme della vendita internazionale: Questioni di Applicabilità e Diritto Internazionale Privato". Rivista di Diritto Civile, 1995, nº6, pp.669-684. En contra, el Laudo arbitral, 19 abril 1994, (Florencia) (Italia) (PACE) (UNILEX), donde el tribunal ha sostenido que no se aplica la Convención de Viena cuando las partes se han referido únicamente a la ley italiana como ley del contrato. No obstante uno de los árbitros expresó en un voto particular que la Convención era aplicable, ya que la elección del Derecho italiano por las partes no significa una exclusión implícita de la Convención.

34. A contrario, también será posible que durante el proceso las partes designen como derecho aplicable a la Convención cuando el derecho aplicable fuese otro. Por ejemplo, en el caso resuelto por el Tribunal Metropolitano de Budapest, 10 enero 1992 (Hungría) (PACE) (UNILEX), la oferta indicaba que el derecho aplicable era el UCC estadounidense. Las partes durante el proceso acordaron la aplicación de la Convención. Al mismo resultado llegan, si bien la Convención resultaba ya plenamente aplicable por reunirse las condiciones de aplicabilidad de la misma: OLG Saarbrücken, 13 enero 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), y el laudo del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Hungría, 17 noviembre 1995 (PACE) (UNILEX).

35. Esta parece ser una posibilidad admitida en el derecho procesal alemán. Así las sentencias del OLG Düsseldorf, 8 enero 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), OLG Köln, 22 febrero 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX), OLG Saarbrucken, 13 enero 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX); LG Landshut, 5 abril 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX) y OLG Hamm, 9 junio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX), han estimado aplicable la Convención de Viena (y ello porque la exclusión ha de ser expresa) tras la elección por las partes del Derecho alemán -en ocasiones incluso indicando disposiciones del Código Civil alemán- durante el curso del proceso. Particularmente interesante es la sentencia del OLG Koblenz, 17 septiembre 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), donde se ha aplicado la Convención de Viena a un supuesto donde las partes habían elegido el Derecho francés, antes de la entrada en vigor en Francia de la Convención, como ley rectora del contrato.

36. Así también SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.32 y p.36; HONNOLD, §56, p.102, HERBER y CZERWENKA, p.29.

37. ICC 7153/1992 (Austria) (PACE) (UNILEX). Comentarios por Miguel CHECA MARTÍNEZ, Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1992, vol.8, pp.249-252; Dominique HASCHER, Journal du Droit International, 1992, nº4, pp.1005-1010); y James CALLAGHAN, "U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Examining the gap-filling role of CISG in two french decisions". The Journal of Law and Commerce, 1995, vol.14, nº2, pp.195-200.

38. ICC 5713/1989 (PACE) (UNILEX); ICC 6149/1990 (PACE) (UNILEX), donde el tribunal arbitral indica que en ese caso no puede aplicar las disposiciones de la Convención de Viena como Lex Mercatoria al no contener la Convención solución alguna aplicable al conflicto en cuestión. El Tribunal de reclamaciones entre Irán y los Estados Unidos de América, laudo de 28 julio 1989 (PACE) (UNILEX), ha indicado que en el artículo 88 CNUCCIM aparece reflejado el reconocido derecho internacional para los contratos mercantiles.

Por su parte, el laudo de la ICC 7331/1994 (PACE) (UNILEX) aplica la Convención de Viena al entender que en el caso en cuestión ese texto representa los principios generales de la práctica comercial internacional, incluyendo al principio de buena fe.

39. Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §46, pp.175-176, quienes son contrarios a una aplicación así.

40. The ICC Model International Sale Contract (Manufactured Goods Intended for Resale). ICC Doc. nº470-9/16 (Final Draft, 17 March 1997).

CAPITULO III. DISPOSICIONES GENERALES

Las disposiciones generales de la Convención se contienen en los artículos 7 a 13 CNUCCIM. Se trata de disposiciones que establecen principios generales aplicables a la Convención en su conjunto. En particular, se contienen reglas relativas a la jerarquía de fuentes, interpretación de la Convención y del contrato y valor de los usos y de las prácticas comerciales establecidas entre los contratantes.

140. Los principios de interpretación

Los principios de interpretación del texto uniforme son los mencionados en el párrafo 1º del artículo 7 CNUCCIM: carácter internacional, uniformidad en su aplicación y observancia de la buena fe. Efectivamente esa disposición señala que:

"En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional".

La inclusión de esta norma en el articulado de la Convención obedece al deseo de los redactores de evitar los peligros que supondría la aplicación del texto uniforme en países con ordenamientos jurídicos diferentes y, por consiguiente, con reglas de interpretación dispares. Se evitan así los peligros derivados de una aplicación al texto uniforme de las reglas interpretativas propias de un ordenamiento jurídico, que son inadecuadas para un texto de origen, elaboración, aplicación y aprobación en un foro internacional, lográndose de esta forma que no se destruya la uniformidad que se intenta conseguir en la aplicación de la Convención.[1] [2] Este art.7 CNUCCIM puede considerarse, sin duda alguna, como una pieza central en la Convención. Es además un precepto que puede considerarse clásico en este tipo de instrumentos internacionales.

141. Internacionalidad y uniformidad

De lo indicado en el apartado anterior se deriva que "tener en cuenta el carácter internacional de la Convención" significa necesariamente tener presente el marco internacional de aplicación y desenvolvimiento permanente de las normas del Derecho uniforme. De un lado, se ha de evitar la aplicación de las reglas interpretativas propias de un ordenamiento nacional y en consecuencia llevar a cabo una interpretación desvinculada, en la medida de lo posible, del significado propio y tradicional de los términos en los ordenamientos nacionales no uniformes,[3] a menos que exista un entendimiento común. Esto se comprende fácilmente, sobre todo, si se tiene en cuenta que la Convención es igualmente auténtica en seis idiomas, lo que conduce inexorablemente a evitar una interpretación de cada uno de sus términos no sólo según las diferentes lenguas, sino también en función del significado propio que les otorgan los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales. Debe advertirse que el lenguaje predominante en los negocios internacionales es el inglés, lo que dificulta la aprehensión por las partes de las especificidades y posibilidades conceptuales de un idioma no materno, particularmente cuando se trata de interpretar el texto uniforme y el lenguaje de uno de los contratantes o de ambos es uno no oficial de las Naciones Unidas.[4]

142. Buena fe

El último de los elementos a tener en cuenta en la interpretación de la Convención es el de la "necesidad de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional". Ciertamente que la ubicación actual de la buena fe (como principio general interpretativo de la Convención) puede pasar inadvertido para cualquier lector no familiarizado con el proceso de elaboración de este tipo de instrumentos internacionales. Y es que se trata del destierro de la buena fe en una remota provincia como parte de un compromiso únicamente detectable mediante el análisis de los documentos oficiales.[5] Del historial prelegislativo de que fue objeto la buena fe, como fórmula de compromiso que supuso su salida de las disposiciones sobre formación del contrato, se afirma por un sector doctrinal minoritario que el principio de buena fe no puede ser impuesto a las partes como regla de comportamiento durante la formación contractual.[6] Otros, por el contrario, creen que la observancia de la buena fe podría tener una gran importancia pese a su localización en las disposiciones sobre interpretación, en concreto en lo referente a la conducta de las partes.[7]

En la actualidad, y pese a lo conflictivo de la cuestión durante la aprobación de la Convención de Viena (y en los trabajos previos), es claro que el papel de la buena fe no queda confinado a la interpretación de la Convención sino que se está aplicando por los tribunales como estándar de comportamiento exigible a las partes.[8] Manifestaciones concretas de este principio de buena fe en la Convención son los artículos 16.2 b) y 29.2 CNUCCIM, que vienen a recoger el conocido principio de que nadie puede ir contra sus propios actos (venire contra factum proprium).[9]

143. El método de integración de las lagunas

El artículo 7.2 CNUCCIM se ocupa de una de las cuestiones más importantes dentro de la Convención: el método de integración de las lagunas. A estos efectos se establece que:

"Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de Derecho internacional privado".

La principal virtud de este artículo consiste en evitar cualquier recurso prematuro al Derecho nacional, a la vez que logra crear un sistema autosuficiente que, como es lógico, no pretende regular todas las cuestiones que en una compraventa puedan suscitarse. Para tener una idea precisa del supuesto que ahora se examina, se ha de partir de la consideración de que la normativa uniforme establece su propio campo de aplicación, dejando fuera expresamente toda una serie de materias que se enumeran en los artículos 2 a 5 CNUCCIM o que a lo largo de su articulado son excluidas: la transmisión de la propiedad (art.30) o las formalidades exigidas para el pago del precio (art.54). En consecuencia, no existirá ningún problema para los supuestos que claramente estén regulados o, por el contrario, excluidos por la Convención a los que, en principio, se aplicará respectivamente el Derecho uniforme y el Derecho nacional que resulte aplicable según las reglas conflictuales. Sin embargo, es más difícil determinar en qué supuestos estamos ante una laguna interna, esto es, ante una materia que se rige por la Convención, pero que no está expresamente resuelta en ella [10].

En cuanto al método que se establece para solucionar las lagunas internas; primero se ha de acudir por vía analógica -en el ámbito de las disposiciones de la Convención- a la solución del supuesto;[11] si falla, se recurrirá a los principios generales en los que se basa la misma [12] [13] o, en su defecto, al Derecho nacional que resulte aplicable.[14] Ciertamente que el recurso a los principios generales de la Convención complica el panorama así descrito, especialmente si se tiene en cuenta que en la Convención no se enumeran dichos principios y, por ende, tampoco se establece su contenido y alcance, lo que puede llevar al peligro de que los jueces y los contratantes deriven diferentes principios de las disposiciones de la Convención.[15] De todas formas, el que las lagunas deban solucionarse acudiendo a los principios generales es lo más adecuado si se piensa que el propósito de la Convención es llegar a convertirse en un derecho de la compraventa de aplicación general y universal. Esto significa que sólo mediante un sistema de interpretación propio y de integración de sus lagunas mediante los principios rectores inmanentes a la Convención, así como mediante la aplicación analógica de sus disposiciones puede conseguirse el ansiado deseo de una aplicación verdaderamente universal. En cualquier caso, no siempre, en defecto de principios generales, será necesario acudir al derecho nacional aplicable, ya que es posible que los jueces y, en particular, los árbitros encuentren vías de escape en la llamada lex mercatoria. O, incluso, considerando que los principios generales en que se basa la Convención encuentran su reflejo en la lex mercatoria -representada ésta o no en los Principios de UNIDROIT-.[16]

144. Interpretación de las declaraciones de las partes y del contrato (artículo 8)

La Convención dedica en su texto una disposición, el artículo 8, a definir cómo deben interpretarse las manifestaciones de voluntad de las partes involucradas en un contrato de compraventa. La Convención adopta un enfoque de interpretación amplio, flexible y atento a la realidad como lo evidencia el párrafo 3º del artículo 8 que tiene en cuenta una amplia gama de factores para determinar la intención de los contratantes. El artículo 8 CNUCCIM trata, pues, de regular cómo han de interpretarse las declaraciones y las actuaciones de las partes involucradas en una transacción comercial. Las reglas de interpretación del artículo 8 CNUCCIM pueden servir de ayuda para esclarecer varias cuestiones que se relacionan con la fase formativa o de ejecución de un contrato. Su función no está restringida, sin embargo, a esta fase de la vida del contrato, desarrollando un importante papel tras el nacimiento del mismo a la vida jurídica, y ello se entiende fácilmente si se considera que el contrato es el producto de dos declaraciones de voluntad unilaterales: la oferta y la aceptación.[17]

El párrafo 1º del artículo 8 establece la regla general acerca del método a seguir en la interpretación. Se trata de un estándar subjetivo que atiende a la intención (real o de hecho) de lo actuado o declarado por uno de los contratantes con el límite representado por el hecho de que la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. En el supuesto de que el conflicto no pueda resolverse conforme a lo estipulado en ese apartado, el párrafo 2º confía en un estándar objetivo -independiente de la voluntad de los contratantes- que se corresponde con el significado que a esos actos y declaraciones habría dado una persona razonable de la misma condición que la otra parte.[18] Como índices para descubrir la intención de los contratantes (art.8.1) o el sentido que le habría dado una persona razonable (art.8.2), el párrafo 3º del artículo 8 escoge todas las circunstancias relevantes para el caso, especialmente las negociaciones, las prácticas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. Se trata de un listado ejemplificativo que atiende no sólo al momento de la declaración o de la actuación, sino también a los momentos anteriores y posteriores.

La Convención no acoge expresamente una regla de interpretación como la que se contiene en los Principios de UNIDROIT (art.2.17). Se trata de las conocidas como merger clauses o cláusulas de integración, las cuales plantean, caso de su existencia, interesantes problemas de interpretación acerca de su significado y alcance.[19]

145. Usos y prácticas (artículo 9)

El párrafo 1º del artículo 9 CNUCCIM comienza su redacción indicando que: "Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas". Distingue, pues, entre el uso convencional y las prácticas negociales, mientras que el párrafo 2º de la misma disposición se refiere a la costumbre internacional:

"Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".

Si bien las diferencias entre los institutos regulados por el artículo 9 no son del todo claras, parece que en lo esencial los usos y las prácticas del párrafo 1º poseen una eficacia individual restringida única y exclusivamente a lo que los contratantes hayan acordado o a las conductas habituales entre ellas, mientras que el uso del párrafo 2º es eficaz per se, es decir, su existencia vive desvinculada de una concreta operación comercial ya que son de aplicación general. Tanto unos como otros presentan un efecto común, aparte de servir de índice para la interpretación de lo aclarado o actuado por las partes (8.3 CNUCCIM), consistente en obligar a los contratantes, aunque la causa obligacional sea cualitativamente diferente: porque así lo han acordado, porque se crea una expectativa derivada de comportamientos anteriores y finalmente porque la eficacia del uso descansa en el Derecho mismo, es decir, se establece una presunción legal. En cualquier caso, los usos y las prácticas entran a formar parte del contenido del contrato durante el proceso de formación del mismo. Es importante resaltar como por virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes (art.6), obviamente reflejado en el artículo 9.1, y por la jerarquía que la misma Convención asigna a los usos internacionales (por encima de la Convención, pero no por encima de la voluntad de las partes) se crea toda una jerarquía de normas: en la cúspide la voluntad de las partes, en el medio los usos de comercio y en la base las normas dispositivas de la Convención.

146. Principio de libertad de forma y de prueba

En principio, los contratos de compraventa internacional que se rigen por la Convención de Viena no están sujetos a ningún requisito de forma ni de prueba ya sea para determinar la validez, la eficacia o la existencia de las declaraciones de voluntad contractuales. Un contrato puede celebrarse o probarse a tenor del texto uniforme verbalmente o por escrito. El artículo 11 CNUCCIM es claro a este respecto: "El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos". Informalidad que facilita el comercio y que diferencia una regla material y otra procesal. La primera se refiere al principio de libertad de forma en la perfección del contrato, lo que significa que la oferta y la aceptación no deben constar en forma escrita, extendiéndose naturalmente esa referencia al resto de las declaraciones de la fase formativa del contrato. La segunda se preocupa de la libertad de prueba, siendo operativa tanto en procesos judiciales como arbitrales.[22] El tenor tan flexible de la disposición da pie a que se puedan incluir entre los elementos de prueba a los registros computarizados y en consecuencia el intercambio de declaraciones de voluntad vía el intercambio electrónico de datos (EDI) o mediante el correo electrónico (E-mail), así como la prueba de que el contrato se ha perfeccionado por esos medios es perfectamente admisible. Asimismo es posible que sirvan como prueba los documentos intercambiados entre las partes (por ejemplo una carta de confirmación o una factura).[23] [24] Si bien, se permite la celebración del contrato por teléfono o que las partes se comuniquen por ese medio, a efectos de prueba en relación con comunicaciones importantes, es aconsejable que las partes prevean alguna forma de conservar el contenido de la comunicación.[25]

El principio de libertad de forma, también llamado "principio de informalidad", es una constante en la tradición jurídica de los países de derecho civil, no así en los países de economía planificada ni en los de corte anglosajón. Existe en la Convención una muy importante excepción al principio de libertad de forma: la reserva del art.96 CNUCCIM.[26]

147. Concepto de escrito: artículo 13

A efectos de ayuda interpretativa de lo que deba entenderse como "escrito" en la Convención, el artículo 13 CNUCCIM indica que:

"A los efectos de la presente Convención, la expresión por escrito comprende el telegrama y el télex".

En la actualidad los medios de exteriorización de las declaraciones de voluntad no se reducen a los mencionados en el artículo 13 CNUCCIM, sino que son de lo más variado y no debe descartarse que en el futuro vayan apareciendo nuevos medios de comunicación más sofisticados y rápidos que los actuales. En principio no parece que existan inconvenientes para admitir que estos medios y otros, que en el futuro permitan la comunicación entre personas alejadas geográficamente, queden gobernados por la Convención si se interpreta ampliamente lo dispuesto en el artículo 13 CNUCCIM.

CAPITULO III FOOTNOTES

1. En este sentido, la mayoría de la doctrina, por todos: Michael Joachim BONELL, "L´Interpretazione del Diritto Uniforme alla Luce dell´Art.7 della Convenzione di Vienna Sulla Vendita Internazionale". Rivista di diritto Civile, 1986, pp.221-241; Franco FERRARI, "Uniform interpretation of the 1980 Uniform Sales Law". Georgia Journal of International and Comparative Law, 1994, vol.24, nº2, pp.200 y ss: y Pilar PERALES VISCASILLAS, "Una aproximación al artículo 7 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. (Aplicaciones concretas en la parte II de la Convención)". Cuadernos de Derecho y Comercio, abril 1995, nº16, pp.55-88 (también en PACE).

Los tribunales son cada vez más conscientes de la necesidad de interpretar uniforme y de forma autonóma las normas de la Convención. Así varias sentencias ya invocan en su razonamiento la necesidad de lograr una interpretación uniforme: OLG Frankfurt am Main, 20 abril 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX), confirmada por el Bundesgerichtshof (en adelante BGH), 3 abril 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

2. Por otro lado, se pone de relieve que se ha de acudir -a modo de guía- a los criterios interpretativos de cuño internacional que la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados ofrece. Se dice que no es posible que los principios interpretativos de la Convención de 1980 desplacen a los criterios de la Convención de 1969, puesto que se trata de criterios complementarios. En este sentido, Alfonso CALVO CARAVACA, "La Convención de Viena de 1980 sobre venta internacional: algunos problemas de aplicación". En Homenaje al Profesor Evelio Verdera y Tuells. Estudios de Derecho Bancario y Bursátil, vol.I. Madrid: La Ley, 1994, pp.400 y ss. De hecho, algunos comentaristas utilizan al estudiar el artículo 7 algunos de esos criterios como Jorge ADAME GODDARD, "Reglas de Interpretación de la Convención sobre compraventa internacional de mercaderías". Diritto del Commercio Internazionale, 1990, nº4.1, pp.106 y ss; y Ulrich MAGNUS, "Währunsfragen im Einheithlichen Kaufrecht. Zugleich ein Beitrag zu seiner Lückenfullung und Auslegung". Rabels Zeitschrift, 1989, vol.53, nº1, pp.122 y ss. En contra, P. VOLKEN, "The Vienna Convention: Scope, Interpretation and Gap-filling". En P. Volken y P. Sarcevic (coord). International Sale of Goods. New York, London, Rome: Oceana Publications, 1986, p.38. HONNOLD, por su parte, entiende que la Convención de 1969 se aplica únicamente en lo relativo a las disposiciones finales de la Convención sobre compraventa -parte IV-. HONNOLD, §90, pp.140-141, especialmente §103, pp.158-159. Autor al que sigue, también, Franz ENDERLEIN, "Ley Uniforme y su aplicación por jueces y árbitros". Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Curso 1987-1988, p.233. Asimismo Tomás VÁZQUEZ LEPINETTE, La conservación de las mercaderías en la compraventa internacional. Valencia: Tirant lo blanch, 1995, pp.150-151, quien además estima que también son aplicables los criterios de interpretación de la Convención de 1969 a la de Viena del 80, si bien de forma subsidaria; a estos efectos indica que cobran singular importancia los artículos 31.1 y 33.4 CNUCCIM, que regulan respectivamente la interpretación conforme a la buena fe y la interpretación teleológica cuando existen varios textos auténticos.

3. Algo que a la jurisprudencia en ocasiones le está siendo difícil de aceptar. Así por ejemplo los tribunales estadounidenses en la sentencia del U.S. District Court for the Northern District of New York, 9 septiembre 1994 (Estados Unidos): "Delchi Carrier, SpA v. Rotorex Corp." (Estados Unidos) (PACE) (UNILEX) interpretando el artículo 74 (daños y perjuicios) muy en consanancia con el derecho nacional estadounidense.

4. Vid. supra capítulo I, apartado 123.

5. Como reconoce acertadamente Gyula EÖRSI, "A propos the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods". The American Journal of International and Comparative Law, 1983, vol.31, nº2, pp.349 y 354.

6. Muy gráficamente lo expresa Edward Allan FARNSWORTH, "The Convention on the International Sale of Goods from the Perspective of the Common Law Countries". En la Vendita Internazionale: La Convenzione di Vienna dell´11 Aprile 1980. Quaderni di Giurisprudenza Comerciale, 1981, nº39, pp.3 y ss, quien reitera en un trabajo posterior la idea de que no puede extraerse un principio de buena fe de la Convención: FARNSWORTH. "Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions, and National Laws". Tulane J. of Int´l & Comp. Law, 1994, vol.3, p.56. HONNOLD, §94, p.147, por su parte, utiliza la buena fe solamente como un principio para interpretar las disposiciones de la Convención muy a semejanza del artículo 1-203 UCC.

7. BONELL, "L`Interpretazione...", pp.235 y ss; ENDERLEIN y MASKOW, pp.53 y ss; Philippe KAHN, "La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises". Revue International du Droit Compare, 1981, vol.2, p.961; Gyula EÖRSI, "General Provisions". En Galston, N.M., y SMIT, H. International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Parker School of Foreign and Comparative Law. Columbia University. New York: Matthew Bender, 1984, pp.2.6 y ss; FERRARI, "Uniform interpretation...", pp.213 y ss; HERBER, quien indica que a diferencia de la internacionalidad y de la uniformidad que son metas formales, la buena fe es una meta de contenido. HERBER, en Caemmerer, von y Schlechtriem, §15, p.95.

8. Resulta a estos efectos más que alentador el hecho de que los tribunales australianos (país pertenenciente al grupo de los ordenamientos jurídicos del common law) enjuiciando una cláusula de rescisión contractual contenida en un contrato relativo a la construcción de una estación de servicio haya hecho referencia expresa al principio de buena fe contenido en el artículo 7 de la Convención como precedente para el Derecho nacional (Court of Appeal, New South Wales, 12 marzo 1992 (Australia), publicada en 26 New South Wales Law Reports (1992) (PACE) (UNILEX), pp.234-283.

Por su parte, en el ámbito de una compraventa internacional de mercaderías se ha reconocido y sancionado la conducta de una de las partes por se contraria al principio de buena fe reconocido en el artículo 7.1 CNUCCIM. Se trata de la sentencia de la Cour d´Appel de Grenoble, Chambre Commerciale, 22 febrero 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX), que enjucia un contrato de compraventa de ropa a realizar en cuatro entregas entre un vendedor francés y un comprador americano. Éste, a petición del vendedor, le había indicado que revendería las mercancías a uno de sus distribuidores en Sudamérica, pero tras las primera entrega de las mercancías se negó a suministrar la necesaria prueba documental acerca del destino de las mercancías que le había sido insistentemente solicitada por el vendedor. El vendedor, tras conocer que el destino final no era Sudamérica sino un distribuidor situado en España, rechazó aceptar las sucesivas entregas. Así las cosas, el comprador demandó al vendedor por incumplimiento del contrato. El tribunal indicó que el conocimiento por el vendedor del destino final de los bienes era de suma importancia para él, como se demostró de las insistentes declaraciones del vendedor a lo largo de las negociaciones, y que, por tanto, el comprador podía conocer la efectiva voluntad del vendedor, por lo que la declaración de éste ha de ser interpretada conforme a su voluntad (artículo 8.1 CNUCCIM). Además, ha estimado que la conducta del comprador es claramente contraria al principio de buena fe en el comercio internacional (art.7 CNUCCIM); conducta que además se agrava por la circunstancia de que es el comprador quien ejercita la acción legal contra el vendedor, por lo que estima que se trata de un "abus de procédure".

Asimismo se ha señalado que el principio de buena fe del artículo 7.1 CNUCCIM es una regla que gobierna el comportamiento de las partes durante la ejecución del contrato: laudo arbitral de la Cámara de Comercio e Industria de Hungría, 17 noviembre 1995 (PACE) (UNILEX), que se refiere a la emisión de una garantía bancaria que ya había expirado.

9. Así acertadamente lo ha reconocido el Laudo del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtshaft-Wien, 15 junio 1994 (SCH-4318) (Austria) (PACE) (UNILEX). Y la doctrina, por todos: HONNOLD, §99, pp.154 y ss.

Vid. no obstante en contra: Arrondissementsrechtbank (en adelante Ab) Amsterdam, 5 octubre 1994 (Países Bajos) (PACE) (UNILEX): la cuestión de si al vendedor le queda vedado (verwirkt) (estopped) invocar su derecho al pago se gobierna por el derecho alemán.

10. La literatura jurídica suele distinguir con los nombres de lacuane intra legem y lacunae praeter legem respectivamente aquellos supuestos no regidos por la Convención de aquellos otros que sí están regidos por ella, pero que no reciben una solución expresa en la misma. Así, Willem VIS, "Aspectos de los contratos de compraventa internacional de mercaderías no comprendidos por la convención de Viena de 1980". En el Coloquio Internacional de Derecho Mercantil: La Convención de las Naciones Unidas sobre la compraventa internacional de mercaderías. Anuario Jurídico de México, 1983, vol.X, cit., p.11.

11. Método que es de sobra conocido en los sistemas del civil law (art.4.1 CC). En particular sobre este método en el artículo 7 CNUCCIM, Jan HELLNER, "Gap-Filling by Analogy. Art.7 of the U.N. Sales Convention in Its Historical Context". Festskrift till Lars Hjerner. Studies In International Law, 1990, pp.219 y ss, quien repasa este método de integración de las lagunas en el derecho comparado, además de la práctica jurisprudencial generada en torno al artículo 17 LUVI, precedente del artículo 7 CNUCCIM.

12. La jurisprudencia ha entendido que el lugar del pago de los daños, que es una cuestión que no recibe una respuesta expresa en el texto de la Convención, es el determinado por el lugar donde radica el establecimiento del acreedor. Se extrae así un principio general del artículo 57.1 a) CNUCCIM, que indica que el comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor en su establecimiento. Así: OLG Düsseldorf, 2 julio 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

Es indudable, además, que existe un principio general en la Convención que se concreta en un deber de cooperar entre las partes contratantes, como se deduce de los artículos 32.3, 48.2 y 60 CNUCCIM. Vid. en este sentido, Jean Paul BERAUDO, "The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and arbitration". ICC International Court of Arbitration Bulletin, May 1994, vol.5, nº1, p.63. Vid. el art.5.3 de los Principios de UNIDROIT estableciendo expresamente dicho deber.

13. Entre los principios de la Convención destaca el de la razonabilidad. Vid, por todos, ADAME GODDARD, "Reglas de interpretación...", p.112, que sigue a BONELL, en Bianca y Bonell, §2.3.2.2, pp.80 y 81. Para una detallada descripción de algunos principios, HONNOLD, §§99-102, pp.152-157; BONELL, en Bianca y Bonell, §2.3.2.1 y ss, pp.79 y ss; y FERRARI, "Uniform interpretation...", pp.221 y ss.

14. De conformidad con la jurisprudencia no quedan gobernadas por la Convención las siguientes cuestiones (PACE) (UNILEX):

15. Asimismo, se señala la influencia del Preámbulo de la Convención sobre concretas disposiciones: H.A. GRIGERA, "The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods". En Horn, N., y Schmitthoff, C. The Transnational Law of International Commercial Transaction. Deventer: Kluwer, 1982, p.92; A. H. KASTLEY, "Unification and Community: A Rhetorical Analysis of the United Nations Sales Convention". Northwestern Journal of International Law & Business, 1988, vol.8, p.594; ADAME GODDARD, "Reglas de interpretación...", p.109, quien extrae del mismo dos criterios interpretativos: reciprocidad (beneficio mutuo) e igualdad proporcional (es decir, se han de considerar las diferencias entre las partes). En contra: SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.38.

16. Vid. supra capítulo I, apartado 122.

17. Comentario de la Secretaría al antecedente del actual art.8, §2. Los Principios de UNIDROIT, por su parte, disponen de todo un capítulo, el cuarto, dedicado a la interpretación del contrato.

18. P. VOLKEN, "The Vienna Convention: Scope, Interpretation and Gap-filling". En Volken, P., y Sarcevic, P. (coord). International Sale of Goods. New York, London, Rome: Oceana Publications, 1986, p.42; y JUNGE, en von Caemmerer, y Schlechtriem, §7-9, pp.104-105.

El laudo ICC 7844/1994 (PACE) (UNILEX), ha indicado que: "The test of paragraph 2 [artículo 8 CNUCCIM] is the same kind as the parties involved with respect, for example, to such matters as linguistic background and technical skill".

19. Vid. Pilar PERALES VISCASILLAS, "Las cláusulas de restricción probatoria o merger clauses en los contratos internacionales". Apuntes de Derecho, 1997, n.1, pp.99-112 (Perú).

20. La sentencia de la Corte di Appello di Genova, 24 marzo 1995 (211) (Italia) (PACE) (UNILEX) parece, por contra, indicar que una cláusula FOB (puerto de embarque convenido) en un contrato internacional es un uso internacional vinculante entre las partes bajo el artículo 9.1 CNUCCIM ("Osservato che secondo lo schema accettato della vendita internazionale FOB -Franco a bordo- porto d´imbarco convenuto (vincolante inter partes quale uso internazionale ex art.9 CISG)...)". Más innovodara es la sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, nº7, 20 mayo 1991 (Argentina) (PACE) (UNILEX) considerando a los INCOTERMS, versión 1990, como usos de comercio dentro del artículo 9.2 CNUCCIM.

21. Así se ha entendido de manera acertada y uniforme por varios tribunales. En países como Alemania, Austria, y Suiza, se afirma que el silencio o la falta de actuación del destinatario de una carta de confirmación, cuando la relación es entre comerciantes, produce una aceptación por silencio de las modificaciones introducidas en la carta de confirmación; y ello porque se entiende que es un uso del comercio (Kaufmanische Bestätigunschreiben). Pues bien, la jurisprudencia (PACE) (UNILEX) ha tenido ocasión de enfrentarse ante varios supuestos: a) casos en los que sólo una de las partes conoce el uso: (alemán-francés) y (alemán-holandés), en estos casos se ha entendido que no existe sitio en la Convención para la doctrina alemana: OLG Frankfurt, 5 julio 1995 (Alemania) y OLG Köln, 22 febrero 1994 (Alemania) (vid. infra nota 24); y b) casos en los que ambos conocen el uso: (austriaco-suizo), se ha indicado que las partes conocían ese uso y que, por tanto, por virtud del artículo 9.2, quedan a él vinculadas: Tribunal Civil de Basel-Stadt, 21 diciembre 1992 (Suiza). Vid. acerca de las cartas de confirmación: Pilar PERALES VISCASILLAS, "Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías". Contratos y Empresas (Perú), 1997.

22. RAJSKI, en Bianca y Bonell, §2.3, p.123.

23. La sentencia del OLG Frankfurt am Main, 5 julio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX), en instancia: LG Frankfurt am Main, 6 julio 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX) ha entendido que la carta de confirmación sirve como prueba de los términos acordados cuando el contrato se ha perfeccionado oralmente. Por su parte, COMPROMEX (Comisión para la protección del Comercio Exterior de México), 4 mayo 1993 (M/66/92) (México) (PACE) (UNILEX), publicada en el Diario Oficial, 27 mayo 1993, pp.17-19, ha entendido que la existencia de un contrato de compraventa de 24 toneladas de ajo entre un vendedor mexicano y un comprador estadounidense queda suficientemente demostrada por la factura emitida por el vendedor, así como por los documentos de transporte de las mercancías que indican como destinatario final al comprador.

Acerca de la factura electrónica: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La factura electrónica. Actualidad Informática Aranzadi, julio 1997, nº24, p.1 y pp.7-13.

24. Particularmente los tribunales germanos en la sentencia del OLG Köln, 22 febrero 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX), confirmando la precedente del LG Aachen, 28 Julio 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), han reconocido que la perfección de un contrato verbal de compraventa de madera realizada entre un vendedor holandés y un comprador alemán puede ser confirmada subsiguientemente por el escrito de la compradora. En este supuesto, las partes contratantes perfeccionaron un contrato verbal el 27 enero 1992, al día siguiente la compradora alemana envía un fax confirmando el acuerdo telefónico del día anterior. Escrito de confirmación del pedido que el tribunal valora en sus justos términos: como una mera prueba de la perfección oral del contrato, lo que significa desterrar del ámbito de la Convención la doctrina alemana acerca del valor del silencio como aceptación que sigue a una carta de confirmación.

25. Buena prueba de ello es la sentencia del LG Frankfurt am Main, 13 julio 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX) confirmada por el OLG Frankfurt, 23 mayo 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX), que, al enjuiciar una compraventa internacional de zapatos entre un vendedor italiano y un comprador alemán, ha indicado que, si bien es perfectamente posible bajo las disposiciones de la Convención de Viena la denuncia telefónica de la falta de conformidad de las mercancías realizada tras la entrega del producto al comprador alemán, no puede declarar ajustada la misma por la imposibilidad que tiene el comprador de probar la realización de la denuncia en un plazo razonable y la concreción de la específica naturaleza del defecto, como exige el artículo 39.1 CNUCCIM. Así también el Amtsgericht Kehl, en su sentencia de 10 junio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX), se ha enfrentado, sin duda, a un supuesto muy interesante, donde varias cuestiones muy importantes son mencionadas por el tribunal. En este caso, el comprador solicitó del demandante-vendedor, fabricante de tejidos, el envío de dos muestras de jerseys. Sobre la base de estas muestras, el comprador solicitó 310 por un precio total de 9675 marcos alemanes. Las mercancías llegaron el 18 diciembre 1992 y fueron examinadas por el departamento interno de calidad el día 28 diciembre 1992 (10 días más tarde). A estos efectos las mercancías fueron sometidas a un test de lavado, que demostró que las mercancías eran defectuosas. Inmediatamente después, el 5 de enero de 1993, el comprador llamó por teléfono al vendedor quejándose por los defectos de las mercancías, y envió parte de las mercancías al vendedor, para que pudiese comprobar los defectos por si mismo. Asimismo, el comprador declaró el contrato resuelto. El tribunal tras examinar estas alegaciones del comprador entiende que él tiene la obligación de pagar el precio de compra, ya que de conformidad con el artículo 39.1 CNUCCIM, ha perdido su derecho de confiar en la falta de conformidad al no haber envíado en un tiempo razonable una noticia al vendedor informándole de la específica falta de conformidad que atañen a las mercancías. La irrazonabilidad del tiempo es sostenida por el tribunal sobre la base de entender que no se ha probado suficientemente que el testigo «W» dió esa noticia al vendedor en la conversación telefónica de 5 de enero de 1993 y que la noticia detallada por escrito informando de la falta de conformidad se produce el 29 de enero de 1993, por lo que entiende el tribunal que no se cumple el requisito del artículo 39.1 CNUCCIM. Por su parte, el LG Kassel, 22 junio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX) ha estimado que cuando la falta de conformidad se notifica por teléfono, el comprador ha de poder probar el día exacto de la llamada, la persona que atendió el teléfono y el contenido de la conversación. Análogamente: Amtsgericht Kehl, 6 octubre 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX); y LG Stuttgart, 31 agosto 1989 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Lo más importante es que se pueda probar la fecha de la llamada, para examinar el requisito de una denuncia razonable, y que se notificó la naturaleza de los defectos, ya que si no se pueden probar estas dos circunstancias se perderán todos los remedios bajo la Convención: LG Frankfurt am Main, 13 julio 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

26. Vid. infra capítulo VIII, apartado 194.

CAPITULO IV. FORMACION Y MODIFICACION DEL CONTRATO [1]

La Convención dedica en la parte II (Formación del Contrato) 11 artículos a regular el proceso de formación del contrato mediante el intercambio de dos declaraciones de voluntad, la oferta y la aceptación. Una vez que recae la aceptación y ésta adquiere efectividad, el contrato se entiende perfeccionado y las partes quedan obligadas a las prestaciones comprometidas.

Los artículos 14 a 17 CNUCCIM se dedican a la oferta, los artículos 18 a 23 CNUCCIM se dedican a la aceptación y el artículo 24 CNUCCIM establece la regla general en torno a la efectividad de las declaraciones de voluntad en esta parte de la Convención.

150. ¿Formación del contrato mediante el intercambio de una oferta por su aceptación?

En ocasiones resulta difícil determinar cuándo estamos en presencia de una oferta o de una aceptación, por ejemplo, cuando las negociaciones son largas y complicadas. Ello, no obstante, no impide la aplicación de las reglas de la Convención de Viena, ya que se pueden extraer ciertos principios generales que derivan esta fase de la vida del contrato. Así es necesario que exista un acuerdo suficiente acerca de los elementos esenciales del contrato. Naturalmente que el hecho de que el contrato se esté ejecutando -por ambas partes-