INCOTERMS 2000 y RUU 500 son de aplicación cuando las partes acuerdan su inclusión en el contrato; por ejemplo, indicando CIF La Coruña (Coste, Seguro y Flete), INCOTERMS 2000.[6]

Es importante resaltar que los Principios de UNIDROIT y la Convención contienen principios similares y que los primeros pueden ser muy útiles para regular cuestiones que no están suficientemente cubiertas por la Convención o que no se regulan por ella y que, en consecuencia, pasarían a ser gobernadas por el derecho nacional no uniforme. Si las partes finalmente acuerdan elegir a los Principios como parte de sus contratos, el comentario al Preámbulo sugiere que se elija también al arbitraje como foro para la resolución de sus disputas.

Para un adecuado uso de los Principios en conjunción con la Convención de Viena, recomendamos el uso de la siguiente cláusula:

"Este contrato se gobernará por la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y, en relación con aquellas materias no expresamente resueltas en la Convención o en conformidad con sus principios generales, por los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, siendo considerada como ley aplicable en su defecto, la Ley del Estado ___________".

123. Idioma del contrato

Como estamos en presencia de contratos internacionales en los que muy probablemente las partes involucradas hablarán distintos idiomas, sería conveniente que las partes acuerden cuál será el lenguaje que predominará. Por supuesto que en orden a comunicarse las partes utilizarán un determinado lenguaje, el cual se considerará como el idioma que predominará en la relación. No obstante es posible que las partes utilicen, además, en sus comunicaciones un idioma diferente al de las negociaciones, por ejemplo, las negociaciones fueron en italiano y una de las partes envía sus condiciones generales en alemán, en cuyo caso es claro que no se pueden imponer a una parte condiciones generales que se han envíado en un idioma distinto al de las negociaciones que llevaron a la perfección del contrato.[11] No obstante, parece que existe la presunción que cuando el idioma que se introduce es el inglés, la parte que recibe la comunicación lo conoce o puede facilitarse una traducción.[12]

124. Instrumentos de interpretación, fuentes bibliográficas y jurisprudenciales

¿Cuáles son los instrumentos de interpretación relevantes para la aplicación de la Convención?; ¿cómo se puede encontrar las lista de países partes y las reservas realizadas?; ¿cómo se está desarrollando la jurisprudencia relativa a la Convención de Viena?. Estas cuestiones son las que a continuación intentaremos dar una respuesta.

Las disposiciones de la Convención de Viena se basan en gran medida en las reglas contenidas en la LUVI y la LUF, de tal forma que el hecho de un cambio de redacción, el silencio o la regulación expresa en las disposiciones de la Convención de Viena pueden arrojar luz acerca de alguna determinada cuestión. No obstante, es un hecho que la doctrina vienesa interpreta la historia legislativa de forma diferente, llegando incluso a posiciones incompatibles. En cuanto a la jurisprudencia producida en el entorno de la LUVI, si bien puede tener un carácter orientativo e, incluso, de peso, se ha de observar que la jurisprudencia tuvo lugar entre países de una misma órbita jurídica: europeos y con una base jurídica civilista. Principalmente, además, los litigios tuvieron su sede en tribunales alemanes.

CAPITULO I FOOTNOTES

1. La Convención actualmente forma parte del Derecho interno de 60 países: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bielorrusia, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Burundi, Canadá, Chile, China, Colombia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Egipto, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Guinea, Hungría, Iraq, Islandia, Italia, Kyrgyzstan, Letonia, Lesotho, Lituania, Luxemburgo, Mauritania, México, Moldavia, Mongolia, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Perú, Polonia, República Árabe Siria, República de Croacia, República Checa, República Eslovaca, Rumanía, San Vicente y las Granadinas, Singapur, Suecia, Suiza, Ucrania, Uganda, Uruguay, Uzbekistan, Yugoslavia, y Zambia. Por su parte Ghana y Venezuela la han firmado pero todavía no se han decidido a incorporarla como parte de su Derecho interno.

La Convención es igualmente auténtica en los seis idiomas oficiales de Naciones Unidas: árabe, chino, español, francés, inglés y ruso.

2. Preferimos usar el término derecho nacional no uniforme por oposición al término derecho doméstico. Derecho nacional no uniforme (Código Civil (CC) o Código de Comercio (CCo)) se contrapone, pues, al derecho nacional uniforme (Convención de Viena).

3. Ernst RABEL, Das Recht des Warenkaufs. Berlin: De Gruyter. Tomo I (1936) y II (1958).

4. Fundamentalmente por la escasa representación mundial y por el escaso número de países que ratificaron las Convenciones. Sólo ocho Estados ratificaron la LUVI: Bélgica, Gambia, Israel, Italia, Los Países Bajos, República Federal de Alemania, San Marino, y el Reino Unido. La LUF fue ratificada por los anteriores con la excepción de Israel. Vid. más ampliamente Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, pp.64 y ss.

Conforme al artículo 99.3 CNUCCIM, todo Estado que ratifique, acepte, apruebe o se adhiera [lo que dependerá del procedimiento que se siga en los diversos Derechos internos] a dicha Convención, deberá denunciar, en el caso que sea parte, la Convención de La Haya sobre la venta de 1964, o la Convención de La Haya sobre formación de 1964, o ambas Convenciones al mismo tiempo.

5. Esta Convención fue originalmente adoptada en 1974, pero en orden a adecuarla a las disposiciones de la Convención de Viena sobre compraventa sufrió ciertas modificaciones en 1980 durante la Conferencia Diplomática que se celebró en Viena y en la que se aprobó la Convención sobre compraventa. El resultado es que de los 22 Estados que forman parte de la Convención sobre prescripción, 16 lo son en relación con el texto modificado en 1980, siendo los 6 restantes parte de la Convención tal y como fue originalmente adoptada en 1974.

6. Vid. infra capítulo III, nota 20.

7. La versión original en inglés se publicó en 1994.

8. Los objetivos de los Principios aparecen recogidos en el Preámbulo. Vid. acerca de estos objetivos: Pilar PERALES VISCASILLAS, "El Derecho Uniforme del Comercio Internacional: los Principios de UNIDROIT (Ambito de aplicación y Disposiciones Generales)". Revista de Derecho Mercantil, enero-marzo 1997, n.223, pp.221-297; y de la misma autora: «UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Sphere of Application and General Provisions». The Arizona Journal of International and Comparative Law, 1996, vol.13, nº2, pp.380-441.

9. Cour d´appel of Grenoble 23 octubre 1996 (Francia) (PACE) (UNILEX) y los laudos arbitrales del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, 15 junio 1994, (SCH-4366) y (SCH-4318) (Austria) (UNILEX y PACE, ambos con traducción al inglés). Acerca del sistema de cita de la jurisprudencia, véase infra nota 14.

Vid. asimismo: Zurich Chamber of Commerce, Preliminary Award of 25 November 1994 (Suiza), indicando que la regla de interpretación del art.2 COS se encuentra aceptada a nivel mundial, como se evidencia de los Principios de UNIDROIT (artículos 4.1 y 4.2). Asimismo cita el art.3.5 para indicar que establece un concepto similar al de error del art.24 COS. El caso trataba de la interpretación de una cláusula de arbitraje.

10. ICC 8128/1995 (PACE) (UNILEX), citando a los Principios de UNIDROIT y a los Principios del Derecho Contractual Europeo en relación con la determinación del tipo de interés.

11. AG Kehl, 6 octubre 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Acerca del sistema de cita de la jurisprudencia, véase infra nota 14.

12. OLG Hamm, 8 febrero 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Acerca del sistema de cita de la jurisprudencia, véase infra nota 14.

13. Conferencia de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, Viena 10 de marzo-11 de abril de 1980. Documentos oficiales (Official records) (A/CONF.97/19). Nueva York: Naciones Unidas, 1981, pp.3-5. Y Anuarios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Yearbooks)(vol.I-X). Una recopilación muy útil de todos estos documentos -si bien de la versión inglesa- es la de John O. HONNOLD, Documentary History of the Uniform Law for International Sales. Deventer: Kluwer, 1989.

14. -CISG W3 Database del Institute of International Commercial Law de la Universidad de Pace (White Plains-New York) (http://www.cisg.law.pace.edu). Editores generales: profesores Albert H. Kritzer y Nicholas Triffin.

-UNILEX (International Case Law and Bibliography on the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods). UNILEX se publica por Transnational Publishers, Inc. One Bridge Street, Irvington, New York 10533. Teléfono (914) 5914288 (pedidos 800-914-8186). UNILEX está disponible en el formato papel, CD-Rom y disquete. Director: Profesor Michael-Joachim Bonell.

-CLOUT (Case Law on Uncitral Texts). Se trata del sistema de recopilación de decisiones creado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) (http://www.un.or.at/uncitral/status).

-UNIDROIT. Base de datos del Instituto Internacional Para la Unificación del Derecho Privado (http://www.agora.stm.it).

La jurisprudencia que citamos a lo largo de este trabajo procede fundamentalmente de la base de datos de PACE y de UNILEX. No nos referimos a las restantes bases de datos, ya que la base de datos de PACE, contiene conexiones (links) y referencias a las restantes. Citaremos, sin embargo, la base de datos que dirigen los profesores ILLESCAS ORTIZ y PERALES VISCASILLAS, CISG Spain and Latin America (http://www.uc3m.es/cisg).

15. Las diversas bases de datos y recopilaciones citadas en la nota anterior contienen también sistemas de búsqueda de bibliografía. Incluso en el caso de PACE se pueden imprimir los artículos sobre la Convención que estén disponibles.

16. Alejandro GARRO y Alberto ZUPPI, Compraventa Internacional de mercaderías. Buenos Aires: La Roca, 1990; Jorge ADAME GODDARD, El contrato de compraventa internacional. México: Mc Graw-Hill, 1994; A. ESPINA OTERO, y A. QUINTANA HURTADO, Compraventa internacional de mercaderías: análisis de la Convención de las Naciones Unidas. Prólogo de Enrique Barros Bourie. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1985; y John O. HONNOLD, Derecho Uniforme sobre Compraventas Internacionales (Convención de las Naciones Unidas de 1980). Introducción a la versión española por Manuel Olivencia y Fernando Sánchez Calero. Prólogo Jorge Barrera Graf. Madrid: Edersa, 1987 (se trata de la traducción a la primera edición de la obra del profesor Honnold, véase nota siguiente); y Luis DÍEZ-PICAZO (coord), El contrato de compraventa internacional de mercaderías: comentario de la Convención de Viena. Madrid: Civitas, 1998.

17. John O. HONNOLD, Uniform Law for International Sale under the 1980 United Nations Convention. Deventer: Kluwer, 1991, 2ªed; 1999, 3ª ed, publicada en The Hague por Kluwer Law International; Cessaro Massimo BIANCA, y Michael Joachim BONELL, (coord). Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano: Giuffrè, 1987; Franz ENDERLEIN, y Dietrich MASKOW, International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. New York, London, Rome: Oceana Publications, 1992; Albert H. KRITZER, International Contract Manual. Guide to Practical Applications of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Deventer: Kluwer, 1989. Suppl.7, dated September 1993; Suppl.9, dated April 1994; Peter SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law. The UN-Convention on contracts for the international sale of goods. Vienna: Manz, 1986. Traducción al inglés de: Einheitliches UN-Kaufrecht. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1981; y Peter SCHLECHTRIEM (coord). Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). Oxford: Clarendon Press, 1998, 2nd ed.

18. Ernst von CAEMMERER, y Peter SCHLECHTRIEM, P. Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf -CISG- Kommentar-. München: C.H. Beck, 1990 (1ª ed), 1995 (2ªed); y Rolf HERBER, y Beate CZERWENKA, Internationales Kaufrecht, Kommentar zu dem Übereinkommender Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf. München: C.H. Beck, 1991.

19. Bernard AUDIT, La Vente Internationale de marchandises (Convention des Nations-Unies du 11 Avril 1980). Droit des Affaires. Paris: L.G.D.J., 1990; Vicent HEUZÉ, La Vente Internationale de marchandises. Droit Uniforme. Lausane, Paris: GLN Joly editions, 1992; Karl NEUMAYER, y Catherine MING, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises. Lausanne: Cedidac, 1993.

20. M.A. BENTO SOARES, y R.M. MOURA RAMOS, Do Contrato de Compra e Venda Internacional. Coimbra, 1981.

21. Cessaro Massimo BIANCA, C.M. (coord). Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili. Milano: Cedam, 1992.

22. Algo que podría no gustarle a cierta jurisprudencia: Rotorex Corp. v. Delchi Carrier, S.p.A., U.S. Court of Appeals, 2nd Circuit, 6 diciembre 1995 (Estados Unidos) (PACE) (UNILEX), donde el tribunal indicó: "Because there is virtually no case law under the Convention, we look to its language and to "the general principles" upon which it is based [...]. Case law interpreting analogous provisions of Article 2 of the UCC, may also inform a court where the lenguage of the relevant CISG provisions tracks that of the UCC. However, UCC case law "is not per se applicable""; e Interag Company Ltd. v. Stafford Phase Corporation, U.S. District Court, S.D., New York, 22 mayo 1990 (Estados Unidos) (PACE) (UNILEX), donde parece sugerirse que la interpretación de la sección 2-714 Uniform Commercial Code (UCC) valdría para la interpretación del art.50 CNUCCIM, el cual nótese que se refiere a una cuestión diferente a la de esa sección del UCC. El tribunal indicó exactamente que: "Defendant says the resale information is irrelevant because defendant bases its asserted remedies upon the difference "between the value of the goods accepted and the value they would have had if they had been as warranted, sec.2-714(212) of the Uniform Commmercial Code (Sales); see also Article 50 [CISG] (to which both the United States and Hungary are signatories)".

CAPITULO II. AMBITO DE APLICACION

Para que la Convención de Viena se aplique a un contrato de compraventa internacional de mercaderías, es necesario la concurrencia de varios criterios como ya se deduce de la materia regulada: ha de tratarse de una compraventa, que sea internacional, que sea de mercaderías y que además no exista ninguna exclusión ya por virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, ya porque la Convención misma excluye determinadas transacciones o tipos de mercaderías de su ámbito de aplicación.

130. Internacionalidad (Artículo 1)

Existen dos formas por las que la Convención de Viena puede devenir territorialmente aplicable: uno, cuando se trate de un contrato entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes que sean contratantes (art.1.a CNUCCIM); dos, cuando las normas de Derecho internacional privado prevean la aplicación de la Ley de un Estado contratante (art.1.b CNUCCIM).

1) Aplicación directa (art.1.1 a))

La aplicación directa de la Convención se produce cuando ambas partes contratantes tienen sus establecimientos en Estados diferentes, que sean parte de la Convención. Así por caso, un empresario español compra 1000 máquinas a un empresario argentino; a falta de otro acuerdo en contrario, la Convención de Viena devendrá aplicable al contrato porque tanto España como Argentina son Estados parte de la Convención. A estos efectos debe recordarse que para determinar la aplicación de la Convención es irrelevante la nacionalidad de las partes (art.1.3 CNUCCIM). Lo importante es que los establecimientos radiquen en Estados parte diferentes, aunque las partes contratantes a la hora de celebrar el contrato se encuentren situados en el mismo país (con todo ese momento sí será importante al objeto de determinar la aplicabilidad de la Convención, ya que en ese momento las partes contratantes han de tener sus establecimientos en Estados diferentes (art.1.2)). No existe en la Convención una definición de establecimiento, pero sí se indica qué establecimiento prevalece sobre el otro cuando una de las partes tiene más de un establecimiento. El establecimiento que determinará la internacionalidad del contrato será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y con su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración (art.10 CNUCCIM). El establecimiento determinante de la internacionalidad del contrato ha de ser un establecimiento permanente. [1] Nótese aquí como la nota de permanencia se deriva mejor de la versión oficial española ("establecimiento") que de la inglesa ("place of business"). En definitiva, parece que la noción jurídica de establecimiento deberá buscarse en el Derecho nacional que resulte aplicable conforme a las normas del conflicto de leyes. Por último indicar que de conformidad con el art.1.2 CNUCCIM, no se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.[2]

2) Aplicación indirecta (art.1.1 b))

Es posible que aun existiendo sólo un Estado contratante, la Convención devenga aplicable si las normas del derecho internacional privado señalan la aplicación de la Ley de un Estado contratante. Por ejemplo, si un empresario español contrata la venta de una tonelada de naranjas a un empresario inglés, la Convención sólo se aplicará si las normas del derecho internacional privado remiten a la ley del Estado contratante, en este caso España. Esta regla, que claramente supone una amplicación de la esfera aplicativa de la Convención, tiene, sin embargo, una excepción: la de aquellos Estados que hayan hecho la reserva del art.95 CNUCCIM.[3] El efecto de la reserva es que la aplicación de la Convención por virtud del art.1.1 b) es como si no existiera para esos Estados que han decidido hacerla. Así por caso, EEUU ha hecho uso de esa reserva, por lo que si un empresario de ese país contrata con uno del Reino Unido, la Convención no se aplicará y ello aunque las normas del derecho internacional privado remitan al derecho estadounidense.

131. Mercaderías (artículos 2 y 3)

Los artículos 2 y 3 CNUCCIM se encargan de excluir y de incluir algunos tipos de mercancías o de contratos del ámbito de aplicación de la Convención. Debe recordarse que a los efectos de determinar la aplicación de la Convención es irrelevante el carácter civil o comercial de las partes (art.1.3 CNUCCIM).

El art.2 excluye las siguientes compraventas:

El art.3 CNUCCIM, por su parte, se encarga de indicar que ciertos contratos quedan incluidos en el ámbito de aplicación de la Convención, mientras que otros se excluyen. Se trata de contratos mixtos en los que se dan cita elementos propios y característicos de varios tipos contractuales: de la compraventa, de una parte, y de los contratos de ejecución de obra con suministro de materiales o de los contratos de suministro de mano de obra o de otros servicios, de otra. En primer término, el art.3 se refiere a los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, los cuales quedan incluidos en el ámbito de aplicación de la Convención a menos que las parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.[10] Por contra, no se consideran contratos de compraventa aquellos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.[11] Se evidencia como el concepto clave es en ambos casos determinar en cada situación concreta que será "parte sustancial" (art.3.1) y "parte principal" (art.3.2).[12]

Por su parte, la jurisprudencia ha entendido de forma unánime que la Convención no es aplicable a los contratos de distribución internacional, pero sí al contrato de compraventa concluido sobre la base del acuerdo de distribución.[13] Asimismo se ha indicado que no puede aplicarse la Convención a un contrato por el cual una empresa se comprometía a realizar un estudio de mercado, ya que éste no puede conceptuarse como un objeto mobiliario corporal;[14] o que queda excluido del ámbito de aplicación de la Convención un contrato por el cual una empresa alemana se comprometía a realizar un programa de ordenador para una francesa,[15] probablemente por la misma razón que la anterior: porque no puede considerarse tangible. La jurisprudencia no se ha pronunciado acerca de otros contratos, pero sí la doctrina, por ejemplo, se entiende que a los contratos de leasing, aunque incluyan una cláusula de opción de compra, no les sería aplicable la Convención.[16]

132. Cuestiones que se gobiernan por la Convención y que quedan excluidas (artículos 4 y 5)

Esta regla parece bastante clara en cuanto a su significado y alcance: de un lado, toda cuestión que pueda surgir en un contrato de compraventa internacional de mercaderías relativa a la validez del contrato queda desterrada del ámbito del texto vienés pasando a ser una cuestión que se ha de resolver de conformidad con lo pactado por los contratantes o, en su defecto, por el Derecho nacional que resulte aplicable; de otro, la formación del contrato de compraventa, así como las obligaciones y derechos de vendedores y compradores se sujetan a las reglas de la Convención. Esta norma, a primera vista sencilla en su formulación, se ve obstaculizada en su aplicación práctica por la concurrencia de tres factores significativos: 1) la Convención de Viena no define el ámbito y contenido del término validez; 2) los diferentes Derechos nacionales no son unánimes a la hora de catalogar los supuestos que se relacionan directamente con la validez del contrato; 3) por último, algunas situaciones tratan causas de invalidez que pueden recibir atención no sólo en el Derecho interno aplicable, sino también en la propia Convención: el ejemplo más patente es la falta de precio en el momento de perfección del contrato, al dejar claro el artículo 55 CNUCCIM que se aplica exclusivamente cuando el contrato haya sido validamente celebrado.[18]

Creemos que el artículo 4 CNUCCIM ha de ser interpretado en sus justos términos y así cuando establece que regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones de vendedores y compradores dimanantes de ese contrato, señalando además que no concierne en particular a la validez del contrato, se deduce que la Convención regula esas materias de forma comprensiva. El término validez del artículo 4.a) CNUCCIM debe interpretarse acordemente con la sistemática del texto uniforme, más que en función del significado y alcance que se le otorgue en el Derecho nacional no uniforme, debiendo desvincularse su caracterización de la que se sigue en los diversos Derechos nacionales.[19] En este sentido es claro que las normas de validez del Derecho interno no uniforme se ocupan de aspectos tales como cuestiones de capacidad de las partes, vicios del consentimiento, competencia y poder de un representante, asuntos de orden público,[20] que no están expresamente reguladas por las reglas de la Convención.[21] [22] En cambio todo aquello que expresamente se reglamenta por la Convención -como los elementos que se especifican que deben formar parte de la oferta, fundamentalmente la cantidad y el precio-, se convierten en requisitos para la válida perfección del contrato.[23] Se propugna en definitiva una interpretación estricta y vinculada al ámbito de la Convención del término validez.[24]

133. Libertad de contratación (artículo 6)

El principio de libertad de pacto, en su formulación más amplia, aparece reconocido en el artículo 6: "Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos". Se deriva claramente como las partes pueden excluir no sólo la aplicación entera del texto uniforme -autonomía de la voluntad como facultad reconocida a las partes para designar el ordenamiento jurídico aplicable a un contrato internacional-, sino que pueden establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos (autonomía de tipo negocial).

En relación con la segunda, las propias disposiciones de la Convención son las que en muchas ocasiones permiten expresamente la modificación de sus efectos, por ejemplo, el oferente puede conferir a su oferta el carácter de irrevocable mediante una expresión en ese sentido (art.16.2.a CNUCCIM). En los restantes casos, el carácter dispositivo de las disposiciones de la Convención hace que la autonomía negocial de los contratantes sea total en orden a excluir, modificar o variar los efectos de las mismas antes del inicio de las negociaciones o, más usualmente, cuando el oferente envíe su oferta o el aceptante su respuesta. En todo caso, la exclusión o modificación de las disposiciones de la Convención, aunque no se diga por el texto uniforme, podrá ser tanto expresa como tácita, tal y como indicaba textualmente el artículo 3 LUVI.[27] [28] La autonomía de la voluntad así reconocida por la Convención encuentra, sin embargo, algunas importantes excepciones: la reserva del artículo 96 en relación con el artículo 12,[29] y, principalmente, la imposibilidad de variar o excluir (al menos tácitamente) los artículos 7 (interpretación de la Convención), 8 (interpretación de lo declarado y actuado por los contratantes) y 9 (usos y prácticas).[30]

En relación con la primera, si bien es cierto que el tenor del artículo 6 CNUCCIM no lleva a la misma conclusión, creemos que no cabe la posible derogación implícita de las reglas de la Convención,[31] cuando se trate de la aplicación de la Convención o de derechos de las partes concedidos en singulares disposiciones del texto vienés. En estos casos, el juez o el árbitro habrá de ser estricto de cara a la interpretación de una renuncia implícita a los preceptos del texto vienés. Y ello por la propia importancia de la modificación que se opera.[32] Así por caso, si las partes quieren excluir la aplicación de la Convención no les bastará con indicar que el derecho español se aplica, ya que la Convención forma parte del derecho interno español. Esta orientación se confirma, además, por la jurisprudencia.[33] Interesante es la cuestión de una posible renuncia expresa de las partes a la aplicación de la Convención antes del inicio del proceso.[34] Creemos que esta es una cuestión que dependerá de las concretas normas procesales del foro,[35] pero que en todo caso, aun cuando se permita por un determinado derecho nacional, la exclusión de las normas de la Convención habrá de ser expresa.

Cuestión diversa es la de si en transacciones que no se gobiernan por la Convención (por ejemplo, porque el objeto es alguno de los excluidos en el artículo 2 CNUCCIM o porque las partes desean evitar dudas acerca de la interpretación de que sea "parte sustancial" y "parte principal" en el art.3 CNUCCIM, sometiendo o excluyendo toda la transacción a la Convención) o porque no se dan las condiciones de aplicabilidad (las partes tienen sus establecimientos en el mismo Estado o porque ninguno de ellos está situado en un Estado contratante), cabría que las partes pactasen su aplicación. La respuesta será casi con seguridad afirmativa,[36] y dependerá de la libertad de elección que se conceda a las partes; cuestión que no queda gobernada por la Convención.

134. Otras formas de aplicar la Convención

Existe una cierta tendencia por parte de los tribunales arbitrales por aplicar la Convención aun cuando no se den las condiciones de aplicabilidad que se mencionan en el art.1 CNUCCIM. Ello se hace sobre la base de entender que "las disposiciones de la Convención de Viena representan las características generales del derecho de compraventa en todos los sistemas legales" [37] o que son usos de comercio relevante.[38] En definitiva, se trataría de la aplicación de la Convención de Viena como Lex Mercatoria.[39]

Otra posible forma de entender aplicable la Convención de Viena es mediante la incorporación por referencia. Así por ejemplo la Cámara de Comercio Internacional en su Modelo para contratos internacionales (mercancías manufacturadas que se revenderán),[40] establece en las condiciones generales que las cuestiones que no estén expresa o implícitamente resueltas por el contrato (las condiciones generales que se ofrecen por la propia ICC y las condiciones particulares que las partes establezcan) se gobernarán por la Convención de Viena y, en su defecto, por la ley del país donde el vendedor tiene su establecimiento.

CAPITULO II FOOTNOTES

1. Así la doctrina: ENDERLEIN y MASKOW, p.71; Franco FERRARI, The Sphere of Application of the Vienna Sales Convention, Den Haag, The Netherlands: Kluwer Law International, 1995, pp.9-10.

La jurisprudencia francesa decidió en la sentencia de la Cour d´appel de Paris, 22 abril 1992 (Francia) (PACE) (UNILEX) la aplicabilidad de la Convención a una compraventa entre un vendedor alemán y un comprador francés, teniendo el alemán una sucursal en Francia. A estos efectos entiende que: "le bureau de liaison n´a pas de personnalité morale propre, qu´il s´agit d´un simple agence commerciale installée en France".

2. Por ejemplo, como señala el comentario de la Secretaría al actual art.1, §9, cuando ambas partes aparentemente parecen estar situadas en un mismo Estado, pero una de las partes actúa como un agente de un empresario situado en otro Estado sin revelar esta información, la Convención no se aplicará.

3. Vid. sobre la misma infra Capítulo VIII, apartado 195.

4. En opinión de HONNOLD, §50, pp.97-98, la carga de la prueba recae sobre el vendedor.

Vid. la aplicación de la Convención, a pesar de la excepción mencionada, a una compraventa de un generador y de varias piezas de repuesto para un yate propiedad de un particular: Landesgericht (en adelante LG) Düsseldorf, 11 octubre 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

Opinan FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa internacional de mercancías. En Contratos Internacionales. Madrid: Tencos, 1997, §10, p.149, que el uso al que debe destinarse la mercadería debe ser exclusivamente privado, y ello porque durante la Conferencia Diplomática fue rechazada una propuesta para considerar suficiente que la compraventa tuviese una utilidad preponderantemente presonal. Así por caso, como indican, el destino personal de la compra debe contraponerse al destino profesional y no tan sólo al industrial: por ejemplo, sí estaría comprendido dentro de la Convención las compraventas internacionales que un profesional liberal lleva a cabo para atender las necesidades de su empresa.

5. Comentario de la Secretaría al art.2, §5. Vid. más ampliamente FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §12, p.150. Comentario de la Secretaría al art.2, §6.

7. De acuerdo con el comentario de la Secretaría, §7, la razón de su exclusión es que presentan problemas diferentes de las compraventas internacionales y además en muchos países bien están sometidas a reglas imperativas, bien no queda clara su consideración como mercaderías.

Se ha entendido por la jurisprudencia que a los contratos de cesión de participaciones sociales de una sociedad húngara a una alemana no les son aplicables las normas de la Convención: así, Laudo arbitral, 20 diciembre 1993 (Hungría) (PACE) (UNILEX), comentada por Alexander VIDA, "Keine Anwendung des UN-Kaufrechts überinkommens bei Übertragung des Geschäftsanteils einer GmbH". IPrax, 1995, nº1, pp.52-53.

8. El comentario de la Secretaría al art.2, §9, indica que no queda claro en los diversos derechos internos su categorización o no como mercaderías, además en algunos países están sujetos a registros especiales.

Incidentalmente el Oberlandesgericht (en adelante OLG) Koblenz, 16 enero 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX), ha señalado que no le sería aplicable la normativa vienesa a una compraventa de un yate a motor, lo que parece confirmar la orientación de cierto sector doctrinal que entiende que la Convención sólo excluirías las embarcaciones grandes, pero no las pequeñas (SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.30). El Tribunal Supremo de la República Húngara, 25 septiembre 1992 (Hungría) (PACE) (UNILEX), sí ha enjuiciado bajo las normas de la Convención una compraventa de motores de aviones, por lo que, en definitiva, los contratos de compraventa internacionales relativos a las partes en que se dividen sí estarían gobernadas por la Convención.

9. La razón es que en muchos países no son consideradas como mercancías (Comentario de la Secretaría al art.2, §10). Vid. más ampliamente acerca de las características especiales de ese tipo de compraventas: FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa internacional, §14, pp.151-152, quienes además indican que el gas y el petróleo sí estarían incluidos bajo el ámbito de aplicación de la Convención.

10. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del supuesto de hecho del artículo 3 CNUCCIM: OLG Frankfurt a.M., 17 septiembre 1991 (Alemania) (PACE) (UNILEX), donde se ha señalado la inclusión bajo las normas de la Convención de un contrato de compraventa de zapatos con arreglo a las especificaciones proporcionadas por el comprador alemán sobre la base del concepto interno alemán del "Werklieferungsvertrag". Por contra la Cour d´Appel de Chambéry, Ch.civ., de 25 mayo 1993 (Francia) (PACE) (UNILEX) indicó que no se aplicaba la Convención a un contrato entre una empresa francesa que se comprometía a fabricar y a entregar conectores a una italiana que previamente le había proporcionado esquemas y normas para su elaboración, ya que en el caso concreto se entendía que la sociedad italiana había proporcionado a su contraparte una parte sustancial de los materiales necesarios para la producción; OLG Köln, 26 agosto 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX); y Oberster Gerichtshof, 27 octubre 1994 (Austria) (PACE) (UNILEX), donde la Convención no se entendió aplicable a un contrato para la fabricación de cepillos y escobas, por el cual la parte ordenante suministraba una parte sustancial de las mercancías necesarias para la producción (art.3.1 CNUCCIM). El laudo de la ICC 7660/JK, 23 agosto 1994 (Austria) (PACE) (UNILEX), ha indicado que se regula por el artículo 3.1 de la Convención los contratos de producción, entrega e instalación de maquinaria.

11. Así el laudo arbitral: ICC 7153/1992 (Austria) (PACE) (UNILEX), ha entendido que se aplica la Convención a un contrato de suministro e instalación de materiales destinados a la construcción de un hotel entre un yugoslavo y un austriaco-. Nótese que el árbitro parece hacer especial hincapié en que el precio que se ha de pagar por el montaje del material es poco importante en relación con la adquisición del material. Vid. el comentario de Dominique HASCHER, ICC 7153/1992. Journal du Droit International, 1992, nº4, pp.1005-1010. También ha entendido que se regula por este apartado la compraventa de "Floating Centers" con la obligación de montaje: Handelsgericht des Kantons Zürich, 26 abril 1995 (Suiza) (PACE) (UNILEX). Por su parte la Cour d´Appel de Grenoble, Chambre Commerciale, 26 abril 1995 (Marques Roque Joaquim c. Sarl Holding Manin Riviére) (Francia) (PACE) (UNILEX) ha señalado que la venta de un hangar de segunda mano que comprendía además el servicio de entrega y desmontaje se regula por el artículo 3.2 CNUCCIM, ya que la prestación de servicio no era decisiva (500.000 francos frances era el precio total de venta, 381.200 precio del hangar, y 118.800 precio del desmontaje y la entrega).

12. Vid. por ejemplo, ENDERLEIN y MASKOW, p.37 indicando que "parte sustancial" es más amplio que "parte principal" y que significa más de la mitad. FERRARI, The Sphere of Application, p.22, por su parte, indica que que se debe usar un criterio cualitativo en relación con el art.3.1. Vid. además insistiendo en una determinación caso por caso: FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §16, pp.152-153.

13. Gerechtshof Amsterdam, 16 julio 1992 (Países Bajos) (PACE) (UNILEX); OLG Koblenz, 17 septiembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX); OLG München, 22 septiembre 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX); Tribunal Metropolitano, 19 marzo 1996 (Hungría) (PACE) (UNILEX); OLG Düsseldorf, 11 julio 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX), Cour d´appel de Grenoble (ch.commerciale), 26 abril 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX): el tribunal señala que en este tipo de contratos la parte relativa a la compraventa se rige por la Convención, pero no la parte relativa a la representación; Obergericht Kanton Luzern, 8 enero 1997 (Suiza) (PACE) (UNILEX); el laudo de 23 enero 1997, ICC 8611/97; y Helen Kaminski PTY. LTD., v. Marketing Australian Products, Inc. d/b/a Fiona Wasterstreet Hats, United States District Court for the Southern District of New York, 21 julio 1997 (Estados Unidos) (PACE). Por su parte, se entiende que a los contratos de distribución no se les aplica las reglas sobre formación del contrato de la Convención: Jean THIEFFRY, "La Convention de Vienne et les contrats de distribution". Droit et Pratique du Commerce International, 1993, tome 19, nº1, p.63. En contra, PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato, pp.124 y ss.

14. OLG Köln, 26 agosto 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

Precisamente porque no se consideran como objetos mobiliarios corporales se entiende que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Convención: la venta de derechos de propiedad industrial y la venta de know-how (FERRARI, The Sphere of Application, p.24).

15. OLG Köln, 16 octubre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX). La sentencia es interesante porque declara que sí podrían considerarse como mercancías y, por tanto, quedar sujetas a la Convención cuando se trate de programas estándar y no como en el caso enjuiciado que se trata de un programa a la medida. En este sentido asimismo, FERRARI, The Sphere of Application, p.24; y Tomás VÁZQUEZ LEPINETTE, "Análisis crítico de las disposiciones generales de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías". Revista de Derecho Mercantil, 1995, nº217, pp.1064-1065. La sentencia del LG München, 8 febrero 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX) parece confirmar esa doctrina al indicar que sí se aplica la Convención en el caso de una empresa alemana que solicita un programa de ordenador estándar (standard software) a una empresa francesa. Aboga por la aplicación de la Convención tanto a las ventas de software como a los de cesión de la licencia de software: Scott PRIMAK, "Computer Software: Should the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods Apply?. A Contextual Approach to the Question". Computer/Law Journal, April 1991, vol.XI, nº2, pp.213 y ss. Por su parte, la sentencia del OLG Koblenz, 17 septiembre 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), ha señalado que un contrato de compraventa de un "chip" (componente del hardware del ordenador) sí le es aplicable la normativa vienesa, ya que se trata de una compraventa de bienes muebles en el sentido de la Convención. A favor de aplicar la Convención tanto al software estándar como a un programa especializado: Herbert BERNSTEIN y Joseph LOOKOFSKY, Understanding the CISG in Europe. Dordrecht: Kluwer Law International, 1997, p.15.

16. FERRARI, The Sphere of Application, pp.19-20, aduciendo que su función económica es diferente de los contratos de compraventa. Véase, no obstante, PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato, pp.124 y ss, que entiende aplicables las reglas de formación del contrato a cualesquiera otros contratos internacionales, incluido, por tanto, también el de leasing.

17. Como indica el comentario de la Secretaría al actual art.4, §4, la Convención no se aplica a la transmisión de la propiedad de las mercancías vendidas, ya que no se pudo alcanzar una unificación normativa.

18. Vid. infra capítulo IV, apartado 152.

El Comentario de la Secretaría al actual art.4, §2, insinúa que el único artículo en que es aparente la posibilidad de un conflicto es el artículo 11 CNUCCIM, que estipula el principio de libertad de forma y de prueba, lo que puede contradecir las normas sobre validez de algunos Derechos internos.

19. Estamos plenamente de acuerdo con el profesor HONNOLD cuando señala que el hecho de que el artículo 4.a) CNUCCIM utilice el término validez no significa que esta caracterización vaya a depender de su significado según el Derecho nacional. Lo importante es saber si la norma es desplazada por la Convención. Es decir, si la norma de Derecho interno cubre las mismas cuestiones que la norma de la Convención, la normativa uniforme desplazará a aquéllas normas. HONNOLD, §§62 y ss, pp.111 y ss, especialmente §§72-73, pp.120-124. Asimismo C.R. HEIZ, "Validity of Contracts under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, April 11, 1980, and Swiss Contract Law". Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1987, vol.20, pp.639 y ss; y Elisabeth HARTNELL, "Rousing the Sleeping Dog: The Validity Exception to the Convention on Contracts for the International Sale of Goods". Yale Journal of International Law, 1993, vol.18, pp.14 y ss.

20. Como soporte a la postura que aquí se mantiene está el hecho de que la historia legislativa del artículo 4 CNUCCIM es concluyente: se excluye del ámbito de la Convención aquellos supuestos que se regulaban por el Proyecto preparado por UNIDROIT sobre validez, que fue tomado como base por UNCITRAL para un Proyecto de Ley Uniforme sobre el mismo tema. La idea fue finalmente abandonada porque los supuestos que se enlazan con la validez rara vez concurren en el campo transaccional internacional y sí, en cambio, como supuestos de hecho más frecuentes al hilo de las transacciones entre consumidores. En consecuencia, se consideró que los aspectos circunscritos a las declaraciones de voluntad creadoras del contrato no se elevaban al nivel de regular las cuestiones atinentes a la validez que, por el contrario, debían enlazarse con la filosofía económica, política y social de las legislaciones internas (error, dolo y amenazas). Vid. "Proyecto de ley de UNIDROIT para la unificación de algunas normas relativas a la validez de los contratos de compraventa internacional de mercaderías: análisis crítico; apéndice II al "Informe del Secretario General: formación y validez de los contratos de compraventa internacional de mercaderías" (A/CN.9/128, anexo II), en Anuario de la CNUDMI, vol.VIII, pp.118 y ss. Hemos de elogiar el esfuerzo de los redactores de los Principios comerciales internacionales de UNIDROIT que dedican todo el capítulo 3º de los mismos a regular ciertas cuestiones que se enlazan con la validez como el error, dolo, amenazas, excesiva desproporción, etc. Vid una detallada exposición de la evolución legislativa sufrida por el actual artículo 4 CNUCCIM en HARTNELL, pp.25-40.

21. La doctrina está de acuerdo en dejar esos supuestos al control del Derecho no uniforme: SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, pp.48 y ss; Jean Pierre PLANTARD, "Las obligaciones del comprador según la CVIM". En el Coloquio Internacional de Derecho Mercantil: La Convención de las Naciones Unidas sobre la compraventa internacional de mercaderías. Anuario Jurídico de México, 1983, vol.X, p.183; HARTNELL, pp.62 y ss; HERBER, en Caemmerer, von y Schlechtriem, §7-14, pp.73-75; y ENDERLEIN y MASKOW, pp.40 y ss.

22. La jurisprudencia recientemente ha señalado que la Convención de Viena no se aplica a la cuestión de validez de una cláusula de reserva de la propiedad (OLG Koblenz, 16 enero 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX) y Roder Zelt-und Hallenkonstruktionen GmbH v. Rosedown Park Pty Ltd et al. Federal Court, South Australian District, Adelaide, 28 abril 1995 (Australia)) (PACE) (UNILEX). Incidentalmente ha declarado el LG Aachen, 14 mayo 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), que el error respecto de una cualidad sustancial de la cosa "Wegfall der Geschäftsfrundlage" es una institución jurídica desplazada de la reglamentación de la Convención. La doctrina uniforme se muestra un tanto dubitativa acerca de si ese instituto debe o no regularse comprensivamente por la Convención: al respecto, F. NIGGEMMANN, "Erreur sur une qualité substantielle de la chose et application de la C.V.I.M.". Droit des Affaires Internationales, 1994, nº4, pp.395-415. Por su parte, la sentencia del Handelsgericht St. Gallen, 24 agosto 1995 (Suiza) (PACE) (UNILEX) ha declarado que el error respecto de la perfección del contrato no se gobierna por la Convención. El Amtsgericht (en adelante AG) Nordhorn, 14 julio 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX) ha declarado que la validez de las condiciones generales se ha de examinar bajo el derecho nacional que resulte aplicable. Acerca de la compensación, se ha entendido por varias decisiones que es un asunto que no se gobierna por la Convención, por ejemplo, OLG Düsseldorf, 11 julio 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Para finalizar, sobre la base del artículo 4 CNUCCIM, se ha declarado por el Tribunale Civile di Monza, 29 marzo 1993 (Italia) (PACE) (UNILEX) que la excesiva onerosidad sobrevenida no es una materia expresamente excluida del ámbito de aplicación de la Convención.

23. Como apoyo a nuestra interpretación señalar que el laudo de la ICC 7399/93 (PACE) (UNILEX), extractos en Bulletin de la Cour Internationale d`Arbitrage de la CCI, noviembre 1995, vol.6, nº2, pp.67-68, ha señalado que: "That the Convention applies not only to completed contracts but also to the question whether or not a contract has been validly made is apparent from the fact that the Convention contains as section (Chapter 1, Part II) entitled "Formation of the Contract"", cit., p.68.

24. Y en consecuencia no puede sostenerse que el significado del término validez haya de buscarse en el Derecho nacional no uniforme: L. LONGOBARDI, Note. "Disclaimers of Implied Warranties: The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods". Fordham Law Review, 1985, nº53, pp.863 y 874.

25. Por ejemplo, sí se regulan los daños producidos en las instalaciones del comprador por un contenedor de agua con alta concentración de sal que tenía una fisura (Handelsgericht Zürich, 26 abril 1995 (Suiza) (PACE) (UNILEX)).

Entre la doctrina, por todos, indicando la imposibilidad de reclamar esos daños: SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.97; Joseph M. LOOKOFSKY, Consequental Damages in Comparative Context. Jurist-og Okonomforbundets Forlag, 1989, p.284; ENDERLEIN y MASKOW, p.298; KNAPP, en Bianca y

Bonell, §2.1, p.539; ADAME GODDARD, p.295, y recientemente FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §21, p.158.

26. Vid. no obstante aplicando la Convención en el caso de una compraventa de una maquinaria defectuosa que provocó la muerte de uno de los operarios: OLG Düsseldorf, 2 julio 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), así como el comentario crítico de SCHLECHTRIEM (PACE). Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §21, pp.157-158.

27. En lo que está de acuerdo buena parte de la doctrina: BONELL, en Bianca y Bonell, §2.3, pp.55 y ss; y HERBER, en Caemmerer, von y Schlechtriem, §§16 y ss, pp.86 y ss. Si bien, existe alguna opinión contraria entre los comentaristas: I. DORE, y J. De FRANCO, "A Comparison of the Non-Substantive Provisions of the UNCITRAL Convention on the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code". Harvard International Law Journal, 1982, vol.23, nº1, pp.53 y ss.

28. Esta posibilidad de modificar o derogar implícitamente los efectos de algunas disposiciones de la Convención está siendo reconocida por la jurisprudencia uniforme. Así el LG Stuttgart, 13 agosto 1991 (Alemania) (PACE) (UNILEX), ha admitido la exclusión implícita de las reglas de la Convención relativas a la forma de realizar las reclamaciones por los vicios o defectos de las mercancías mediante el uso de condiciones generales por las partes contratantes. Vid. además OLG Karlsruhe, 20 noviembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Asimismo el laudo 7660/JK, 23 agosto 1990, (PACE) (UNILEX) ha entendido que un plazo de 18 meses para denunciar el defecto de conformidad de las mercancías es una derogación implícita del artículo 39.2 CNUCCIM. En igual sentido -un plazo de 8 días a contar desde la recepción de las mercancías-, LG Giessen, 5 julio 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

29. Vid. infra capítulo VIII, apartado 194.

30. Si se admitiese la derogación de esas disposiciones por la voluntad de los contratantes dejarían de tener sentido los objetivos básicos de internacionalidad y uniformidad que envuelven a todo el texto uniforme. Así, BONELL, en Bianca y Bonell, §3.3, pp.93-94. No es de extrañar que el comentario 2 al artículo 1.5 de los Principios de UNIDROIT, p.13, indique que: "si las partes expresamente acuerdan aplicar sólo alguno de los capítulos de los Principios, se presume que tales capítulos se aplicarán junto a las disposiciones generales del Capítulo". Disposiciones Generales que incluyen, entre otras, una disposición de carácter interpretativo (art.1.6), así como otra relativa al valor de los usos y de las prácticas (art.1.8).

31. Así se confirma además por la jurisprudencia que hace hincapié en la necesidad de una exclusión expresa: LG Landshut, 5 abril 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

32. Así por caso, el laudo de la ICC 7585/1992 (PACE) (UNILEX) interpretando una cláusula en el contrato del siguiente tenor "If the agreement is terminated by fault or request of the purchaser -including force majeure- the supplier is entitled to a compensation fee of 30% of the price", ha indicado que el lenguaje de esta cláusula no puede considerarse lo suficientemente precisa como para significar una renuncia a los daños y perjuicios expresamente concedidos en el artículo 74 CNUCCIM.

33. Particularmente por U.S. Court of International Trade, 24 octubre 1989 (Estados Unidos), publicada en 726 Federal Supplement, 1344 (1990) (PACE) (UNILEX), que ha indicado que sólo es posible excluir la aplicabilidad de la Convención de forma expresa, sin que tuviese, pues, relevancia una exclusión tácita. Por su parte han considerado aplicable la Convención ante la elección por las partes del derecho de un Estado parte de la Convención (por ejemplo, el español): ICC 6653/1993 (Francia) (PACE) (UNILEX); ICC 7660/JK, 23 agosto 1994 (Austria) (PACE) (UNILEX), ICC 7565 y 7844 de 1994 (PACE) (UNILEX), y el laudo del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, 15 junio 1994 (SCH-4366) (Austria) (PACE) (UNILEX). Sin embargo, existe alguna decisión contraria: Tribunale Civile di Monza, 29 marzo 1993 (Italia), donde incidentalmente se indica que se excluiría la aplicación de la Convención en razón de que las partes habían escogido la ley italiana para regir su contrato, por lo que no cabría la aplicación del artículo 1.1.b) CNUCCIM, que únicamente se emplearía a falta de elección de la ley por las partes. Para las críticas a esta sentencia: Claude WITZ, "La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises à l´épreuve de la jurisprudence naissante". Recueil Dalloz Sirey, 1995, nº19, p.145; y Franco FERRARI, "Diritto Uniforme della vendita internazionale: Questioni di Applicabilità e Diritto Internazionale Privato". Rivista di Diritto Civile, 1995, nº6, pp.669-684. En contra, el Laudo arbitral, 19 abril 1994, (Florencia) (Italia) (PACE) (UNILEX), donde el tribunal ha sostenido que no se aplica la Convención de Viena cuando las partes se han referido únicamente a la ley italiana como ley del contrato. No obstante uno de los árbitros expresó en un voto particular que la Convención era aplicable, ya que la elección del Derecho italiano por las partes no significa una exclusión implícita de la Convención.

34. A contrario, también será posible que durante el proceso las partes designen como derecho aplicable a la Convención cuando el derecho aplicable fuese otro. Por ejemplo, en el caso resuelto por el Tribunal Metropolitano de Budapest, 10 enero 1992 (Hungría) (PACE) (UNILEX), la oferta indicaba que el derecho aplicable era el UCC estadounidense. Las partes durante el proceso acordaron la aplicación de la Convención. Al mismo resultado llegan, si bien la Convención resultaba ya plenamente aplicable por reunirse las condiciones de aplicabilidad de la misma: OLG Saarbrücken, 13 enero 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), y el laudo del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Hungría, 17 noviembre 1995 (PACE) (UNILEX).

35. Esta parece ser una posibilidad admitida en el derecho procesal alemán. Así las sentencias del OLG Düsseldorf, 8 enero 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), OLG Köln, 22 febrero 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX), OLG Saarbrucken, 13 enero 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX); LG Landshut, 5 abril 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX) y OLG Hamm, 9 junio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX), han estimado aplicable la Convención de Viena (y ello porque la exclusión ha de ser expresa) tras la elección por las partes del Derecho alemán -en ocasiones incluso indicando disposiciones del Código Civil alemán- durante el curso del proceso. Particularmente interesante es la sentencia del OLG Koblenz, 17 septiembre 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), donde se ha aplicado la Convención de Viena a un supuesto donde las partes habían elegido el Derecho francés, antes de la entrada en vigor en Francia de la Convención, como ley rectora del contrato.

36. Así también SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.32 y p.36; HONNOLD, §56, p.102, HERBER y CZERWENKA, p.29.

37. ICC 7153/1992 (Austria) (PACE) (UNILEX). Comentarios por Miguel CHECA MARTÍNEZ, Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1992, vol.8, pp.249-252; Dominique HASCHER, Journal du Droit International, 1992, nº4, pp.1005-1010); y James CALLAGHAN, "U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Examining the gap-filling role of CISG in two french decisions". The Journal of Law and Commerce, 1995, vol.14, nº2, pp.195-200.

38. ICC 5713/1989 (PACE) (UNILEX); ICC 6149/1990 (PACE) (UNILEX), donde el tribunal arbitral indica que en ese caso no puede aplicar las disposiciones de la Convención de Viena como Lex Mercatoria al no contener la Convención solución alguna aplicable al conflicto en cuestión. El Tribunal de reclamaciones entre Irán y los Estados Unidos de América, laudo de 28 julio 1989 (PACE) (UNILEX), ha indicado que en el artículo 88 CNUCCIM aparece reflejado el reconocido derecho internacional para los contratos mercantiles.

Por su parte, el laudo de la ICC 7331/1994 (PACE) (UNILEX) aplica la Convención de Viena al entender que en el caso en cuestión ese texto representa los principios generales de la práctica comercial internacional, incluyendo al principio de buena fe.

39. Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §46, pp.175-176, quienes son contrarios a una aplicación así.

40. The ICC Model International Sale Contract (Manufactured Goods Intended for Resale). ICC Doc. nº470-9/16 (Final Draft, 17 March 1997).

CAPITULO III. DISPOSICIONES GENERALES

Las disposiciones generales de la Convención se contienen en los artículos 7 a 13 CNUCCIM. Se trata de disposiciones que establecen principios generales aplicables a la Convención en su conjunto. En particular, se contienen reglas relativas a la jerarquía de fuentes, interpretación de la Convención y del contrato y valor de los usos y de las prácticas comerciales establecidas entre los contratantes.

140. Los principios de interpretación

Los principios de interpretación del texto uniforme son los mencionados en el párrafo 1º del artículo 7 CNUCCIM: carácter internacional, uniformidad en su aplicación y observancia de la buena fe. Efectivamente esa disposición señala que:

"En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional".

La inclusión de esta norma en el articulado de la Convención obedece al deseo de los redactores de evitar los peligros que supondría la aplicación del texto uniforme en países con ordenamientos jurídicos diferentes y, por consiguiente, con reglas de interpretación dispares. Se evitan así los peligros derivados de una aplicación al texto uniforme de las reglas interpretativas propias de un ordenamiento jurídico, que son inadecuadas para un texto de origen, elaboración, aplicación y aprobación en un foro internacional, lográndose de esta forma que no se destruya la uniformidad que se intenta conseguir en la aplicación de la Convención.[1] [2] Este art.7 CNUCCIM puede considerarse, sin duda alguna, como una pieza central en la Convención. Es además un precepto que puede considerarse clásico en este tipo de instrumentos internacionales.

141. Internacionalidad y uniformidad

De lo indicado en el apartado anterior se deriva que "tener en cuenta el carácter internacional de la Convención" significa necesariamente tener presente el marco internacional de aplicación y desenvolvimiento permanente de las normas del Derecho uniforme. De un lado, se ha de evitar la aplicación de las reglas interpretativas propias de un ordenamiento nacional y en consecuencia llevar a cabo una interpretación desvinculada, en la medida de lo posible, del significado propio y tradicional de los términos en los ordenamientos nacionales no uniformes,[3] a menos que exista un entendimiento común. Esto se comprende fácilmente, sobre todo, si se tiene en cuenta que la Convención es igualmente auténtica en seis idiomas, lo que conduce inexorablemente a evitar una interpretación de cada uno de sus términos no sólo según las diferentes lenguas, sino también en función del significado propio que les otorgan los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales. Debe advertirse que el lenguaje predominante en los negocios internacionales es el inglés, lo que dificulta la aprehensión por las partes de las especificidades y posibilidades conceptuales de un idioma no materno, particularmente cuando se trata de interpretar el texto uniforme y el lenguaje de uno de los contratantes o de ambos es uno no oficial de las Naciones Unidas.[4]

142. Buena fe

El último de los elementos a tener en cuenta en la interpretación de la Convención es el de la "necesidad de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional". Ciertamente que la ubicación actual de la buena fe (como principio general interpretativo de la Convención) puede pasar inadvertido para cualquier lector no familiarizado con el proceso de elaboración de este tipo de instrumentos internacionales. Y es que se trata del destierro de la buena fe en una remota provincia como parte de un compromiso únicamente detectable mediante el análisis de los documentos oficiales.[5] Del historial prelegislativo de que fue objeto la buena fe, como fórmula de compromiso que supuso su salida de las disposiciones sobre formación del contrato, se afirma por un sector doctrinal minoritario que el principio de buena fe no puede ser impuesto a las partes como regla de comportamiento durante la formación contractual.[6] Otros, por el contrario, creen que la observancia de la buena fe podría tener una gran importancia pese a su localización en las disposiciones sobre interpretación, en concreto en lo referente a la conducta de las partes.[7]

En la actualidad, y pese a lo conflictivo de la cuestión durante la aprobación de la Convención de Viena (y en los trabajos previos), es claro que el papel de la buena fe no queda confinado a la interpretación de la Convención sino que se está aplicando por los tribunales como estándar de comportamiento exigible a las partes.[8] Manifestaciones concretas de este principio de buena fe en la Convención son los artículos 16.2 b) y 29.2 CNUCCIM, que vienen a recoger el conocido principio de que nadie puede ir contra sus propios actos (venire contra factum proprium).[9]

143. El método de integración de las lagunas

El artículo 7.2 CNUCCIM se ocupa de una de las cuestiones más importantes dentro de la Convención: el método de integración de las lagunas. A estos efectos se establece que:

"Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de Derecho internacional privado".

La principal virtud de este artículo consiste en evitar cualquier recurso prematuro al Derecho nacional, a la vez que logra crear un sistema autosuficiente que, como es lógico, no pretende regular todas las cuestiones que en una compraventa puedan suscitarse. Para tener una idea precisa del supuesto que ahora se examina, se ha de partir de la consideración de que la normativa uniforme establece su propio campo de aplicación, dejando fuera expresamente toda una serie de materias que se enumeran en los artículos 2 a 5 CNUCCIM o que a lo largo de su articulado son excluidas: la transmisión de la propiedad (art.30) o las formalidades exigidas para el pago del precio (art.54). En consecuencia, no existirá ningún problema para los supuestos que claramente estén regulados o, por el contrario, excluidos por la Convención a los que, en principio, se aplicará respectivamente el Derecho uniforme y el Derecho nacional que resulte aplicable según las reglas conflictuales. Sin embargo, es más difícil determinar en qué supuestos estamos ante una laguna interna, esto es, ante una materia que se rige por la Convención, pero que no está expresamente resuelta en ella [10].

En cuanto al método que se establece para solucionar las lagunas internas; primero se ha de acudir por vía analógica -en el ámbito de las disposiciones de la Convención- a la solución del supuesto;[11] si falla, se recurrirá a los principios generales en los que se basa la misma [12] [13] o, en su defecto, al Derecho nacional que resulte aplicable.[14] Ciertamente que el recurso a los principios generales de la Convención complica el panorama así descrito, especialmente si se tiene en cuenta que en la Convención no se enumeran dichos principios y, por ende, tampoco se establece su contenido y alcance, lo que puede llevar al peligro de que los jueces y los contratantes deriven diferentes principios de las disposiciones de la Convención.[15] De todas formas, el que las lagunas deban solucionarse acudiendo a los principios generales es lo más adecuado si se piensa que el propósito de la Convención es llegar a convertirse en un derecho de la compraventa de aplicación general y universal. Esto significa que sólo mediante un sistema de interpretación propio y de integración de sus lagunas mediante los principios rectores inmanentes a la Convención, así como mediante la aplicación analógica de sus disposiciones puede conseguirse el ansiado deseo de una aplicación verdaderamente universal. En cualquier caso, no siempre, en defecto de principios generales, será necesario acudir al derecho nacional aplicable, ya que es posible que los jueces y, en particular, los árbitros encuentren vías de escape en la llamada lex mercatoria. O, incluso, considerando que los principios generales en que se basa la Convención encuentran su reflejo en la lex mercatoria -representada ésta o no en los Principios de UNIDROIT-.[16]

144. Interpretación de las declaraciones de las partes y del contrato (artículo 8)

La Convención dedica en su texto una disposición, el artículo 8, a definir cómo deben interpretarse las manifestaciones de voluntad de las partes involucradas en un contrato de compraventa. La Convención adopta un enfoque de interpretación amplio, flexible y atento a la realidad como lo evidencia el párrafo 3º del artículo 8 que tiene en cuenta una amplia gama de factores para determinar la intención de los contratantes. El artículo 8 CNUCCIM trata, pues, de regular cómo han de interpretarse las declaraciones y las actuaciones de las partes involucradas en una transacción comercial. Las reglas de interpretación del artículo 8 CNUCCIM pueden servir de ayuda para esclarecer varias cuestiones que se relacionan con la fase formativa o de ejecución de un contrato. Su función no está restringida, sin embargo, a esta fase de la vida del contrato, desarrollando un importante papel tras el nacimiento del mismo a la vida jurídica, y ello se entiende fácilmente si se considera que el contrato es el producto de dos declaraciones de voluntad unilaterales: la oferta y la aceptación.[17]

El párrafo 1º del artículo 8 establece la regla general acerca del método a seguir en la interpretación. Se trata de un estándar subjetivo que atiende a la intención (real o de hecho) de lo actuado o declarado por uno de los contratantes con el límite representado por el hecho de que la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. En el supuesto de que el conflicto no pueda resolverse conforme a lo estipulado en ese apartado, el párrafo 2º confía en un estándar objetivo -independiente de la voluntad de los contratantes- que se corresponde con el significado que a esos actos y declaraciones habría dado una persona razonable de la misma condición que la otra parte.[18] Como índices para descubrir la intención de los contratantes (art.8.1) o el sentido que le habría dado una persona razonable (art.8.2), el párrafo 3º del artículo 8 escoge todas las circunstancias relevantes para el caso, especialmente las negociaciones, las prácticas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. Se trata de un listado ejemplificativo que atiende no sólo al momento de la declaración o de la actuación, sino también a los momentos anteriores y posteriores.

La Convención no acoge expresamente una regla de interpretación como la que se contiene en los Principios de UNIDROIT (art.2.17). Se trata de las conocidas como merger clauses o cláusulas de integración, las cuales plantean, caso de su existencia, interesantes problemas de interpretación acerca de su significado y alcance.[19]

145. Usos y prácticas (artículo 9)

El párrafo 1º del artículo 9 CNUCCIM comienza su redacción indicando que: "Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas". Distingue, pues, entre el uso convencional y las prácticas negociales, mientras que el párrafo 2º de la misma disposición se refiere a la costumbre internacional:

"Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".

Si bien las diferencias entre los institutos regulados por el artículo 9 no son del todo claras, parece que en lo esencial los usos y las prácticas del párrafo 1º poseen una eficacia individual restringida única y exclusivamente a lo que los contratantes hayan acordado o a las conductas habituales entre ellas, mientras que el uso del párrafo 2º es eficaz per se, es decir, su existencia vive desvinculada de una concreta operación comercial ya que son de aplicación general. Tanto unos como otros presentan un efecto común, aparte de servir de índice para la interpretación de lo aclarado o actuado por las partes (8.3 CNUCCIM), consistente en obligar a los contratantes, aunque la causa obligacional sea cualitativamente diferente: porque así lo han acordado, porque se crea una expectativa derivada de comportamientos anteriores y finalmente porque la eficacia del uso descansa en el Derecho mismo, es decir, se establece una presunción legal. En cualquier caso, los usos y las prácticas entran a formar parte del contenido del contrato durante el proceso de formación del mismo. Es importante resaltar como por virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes (art.6), obviamente reflejado en el artículo 9.1, y por la jerarquía que la misma Convención asigna a los usos internacionales (por encima de la Convención, pero no por encima de la voluntad de las partes) se crea toda una jerarquía de normas: en la cúspide la voluntad de las partes, en el medio los usos de comercio y en la base las normas dispositivas de la Convención.

146. Principio de libertad de forma y de prueba

En principio, los contratos de compraventa internacional que se rigen por la Convención de Viena no están sujetos a ningún requisito de forma ni de prueba ya sea para determinar la validez, la eficacia o la existencia de las declaraciones de voluntad contractuales. Un contrato puede celebrarse o probarse a tenor del texto uniforme verbalmente o por escrito. El artículo 11 CNUCCIM es claro a este respecto: "El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos". Informalidad que facilita el comercio y que diferencia una regla material y otra procesal. La primera se refiere al principio de libertad de forma en la perfección del contrato, lo que significa que la oferta y la aceptación no deben constar en forma escrita, extendiéndose naturalmente esa referencia al resto de las declaraciones de la fase formativa del contrato. La segunda se preocupa de la libertad de prueba, siendo operativa tanto en procesos judiciales como arbitrales.[22] El tenor tan flexible de la disposición da pie a que se puedan incluir entre los elementos de prueba a los registros computarizados y en consecuencia el intercambio de declaraciones de voluntad vía el intercambio electrónico de datos (EDI) o mediante el correo electrónico (E-mail), así como la prueba de que el contrato se ha perfeccionado por esos medios es perfectamente admisible. Asimismo es posible que sirvan como prueba los documentos intercambiados entre las partes (por ejemplo una carta de confirmación o una factura).[23] [24] Si bien, se permite la celebración del contrato por teléfono o que las partes se comuniquen por ese medio, a efectos de prueba en relación con comunicaciones importantes, es aconsejable que las partes prevean alguna forma de conservar el contenido de la comunicación.[25]

El principio de libertad de forma, también llamado "principio de informalidad", es una constante en la tradición jurídica de los países de derecho civil, no así en los países de economía planificada ni en los de corte anglosajón. Existe en la Convención una muy importante excepción al principio de libertad de forma: la reserva del art.96 CNUCCIM.[26]

147. Concepto de escrito: artículo 13

A efectos de ayuda interpretativa de lo que deba entenderse como "escrito" en la Convención, el artículo 13 CNUCCIM indica que:

"A los efectos de la presente Convención, la expresión por escrito comprende el telegrama y el télex".

En la actualidad los medios de exteriorización de las declaraciones de voluntad no se reducen a los mencionados en el artículo 13 CNUCCIM, sino que son de lo más variado y no debe descartarse que en el futuro vayan apareciendo nuevos medios de comunicación más sofisticados y rápidos que los actuales. En principio no parece que existan inconvenientes para admitir que estos medios y otros, que en el futuro permitan la comunicación entre personas alejadas geográficamente, queden gobernados por la Convención si se interpreta ampliamente lo dispuesto en el artículo 13 CNUCCIM.

CAPITULO III FOOTNOTES

1. En este sentido, la mayoría de la doctrina, por todos: Michael Joachim BONELL, "L´Interpretazione del Diritto Uniforme alla Luce dell´Art.7 della Convenzione di Vienna Sulla Vendita Internazionale". Rivista di diritto Civile, 1986, pp.221-241; Franco FERRARI, "Uniform interpretation of the 1980 Uniform Sales Law". Georgia Journal of International and Comparative Law, 1994, vol.24, nº2, pp.200 y ss: y Pilar PERALES VISCASILLAS, "Una aproximación al artículo 7 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. (Aplicaciones concretas en la parte II de la Convención)". Cuadernos de Derecho y Comercio, abril 1995, nº16, pp.55-88 (también en PACE).

Los tribunales son cada vez más conscientes de la necesidad de interpretar uniforme y de forma autonóma las normas de la Convención. Así varias sentencias ya invocan en su razonamiento la necesidad de lograr una interpretación uniforme: OLG Frankfurt am Main, 20 abril 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX), confirmada por el Bundesgerichtshof (en adelante BGH), 3 abril 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

2. Por otro lado, se pone de relieve que se ha de acudir -a modo de guía- a los criterios interpretativos de cuño internacional que la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados ofrece. Se dice que no es posible que los principios interpretativos de la Convención de 1980 desplacen a los criterios de la Convención de 1969, puesto que se trata de criterios complementarios. En este sentido, Alfonso CALVO CARAVACA, "La Convención de Viena de 1980 sobre venta internacional: algunos problemas de aplicación". En Homenaje al Profesor Evelio Verdera y Tuells. Estudios de Derecho Bancario y Bursátil, vol.I. Madrid: La Ley, 1994, pp.400 y ss. De hecho, algunos comentaristas utilizan al estudiar el artículo 7 algunos de esos criterios como Jorge ADAME GODDARD, "Reglas de Interpretación de la Convención sobre compraventa internacional de mercaderías". Diritto del Commercio Internazionale, 1990, nº4.1, pp.106 y ss; y Ulrich MAGNUS, "Währunsfragen im Einheithlichen Kaufrecht. Zugleich ein Beitrag zu seiner Lückenfullung und Auslegung". Rabels Zeitschrift, 1989, vol.53, nº1, pp.122 y ss. En contra, P. VOLKEN, "The Vienna Convention: Scope, Interpretation and Gap-filling". En P. Volken y P. Sarcevic (coord). International Sale of Goods. New York, London, Rome: Oceana Publications, 1986, p.38. HONNOLD, por su parte, entiende que la Convención de 1969 se aplica únicamente en lo relativo a las disposiciones finales de la Convención sobre compraventa -parte IV-. HONNOLD, §90, pp.140-141, especialmente §103, pp.158-159. Autor al que sigue, también, Franz ENDERLEIN, "Ley Uniforme y su aplicación por jueces y árbitros". Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Curso 1987-1988, p.233. Asimismo Tomás VÁZQUEZ LEPINETTE, La conservación de las mercaderías en la compraventa internacional. Valencia: Tirant lo blanch, 1995, pp.150-151, quien además estima que también son aplicables los criterios de interpretación de la Convención de 1969 a la de Viena del 80, si bien de forma subsidaria; a estos efectos indica que cobran singular importancia los artículos 31.1 y 33.4 CNUCCIM, que regulan respectivamente la interpretación conforme a la buena fe y la interpretación teleológica cuando existen varios textos auténticos.

3. Algo que a la jurisprudencia en ocasiones le está siendo difícil de aceptar. Así por ejemplo los tribunales estadounidenses en la sentencia del U.S. District Court for the Northern District of New York, 9 septiembre 1994 (Estados Unidos): "Delchi Carrier, SpA v. Rotorex Corp." (Estados Unidos) (PACE) (UNILEX) interpretando el artículo 74 (daños y perjuicios) muy en consanancia con el derecho nacional estadounidense.

4. Vid. supra capítulo I, apartado 123.

5. Como reconoce acertadamente Gyula EÖRSI, "A propos the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods". The American Journal of International and Comparative Law, 1983, vol.31, nº2, pp.349 y 354.

6. Muy gráficamente lo expresa Edward Allan FARNSWORTH, "The Convention on the International Sale of Goods from the Perspective of the Common Law Countries". En la Vendita Internazionale: La Convenzione di Vienna dell´11 Aprile 1980. Quaderni di Giurisprudenza Comerciale, 1981, nº39, pp.3 y ss, quien reitera en un trabajo posterior la idea de que no puede extraerse un principio de buena fe de la Convención: FARNSWORTH. "Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions, and National Laws". Tulane J. of Int´l & Comp. Law, 1994, vol.3, p.56. HONNOLD, §94, p.147, por su parte, utiliza la buena fe solamente como un principio para interpretar las disposiciones de la Convención muy a semejanza del artículo 1-203 UCC.

7. BONELL, "L`Interpretazione...", pp.235 y ss; ENDERLEIN y MASKOW, pp.53 y ss; Philippe KAHN, "La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises". Revue International du Droit Compare, 1981, vol.2, p.961; Gyula EÖRSI, "General Provisions". En Galston, N.M., y SMIT, H. International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Parker School of Foreign and Comparative Law. Columbia University. New York: Matthew Bender, 1984, pp.2.6 y ss; FERRARI, "Uniform interpretation...", pp.213 y ss; HERBER, quien indica que a diferencia de la internacionalidad y de la uniformidad que son metas formales, la buena fe es una meta de contenido. HERBER, en Caemmerer, von y Schlechtriem, §15, p.95.

8. Resulta a estos efectos más que alentador el hecho de que los tribunales australianos (país pertenenciente al grupo de los ordenamientos jurídicos del common law) enjuiciando una cláusula de rescisión contractual contenida en un contrato relativo a la construcción de una estación de servicio haya hecho referencia expresa al principio de buena fe contenido en el artículo 7 de la Convención como precedente para el Derecho nacional (Court of Appeal, New South Wales, 12 marzo 1992 (Australia), publicada en 26 New South Wales Law Reports (1992) (PACE) (UNILEX), pp.234-283.

Por su parte, en el ámbito de una compraventa internacional de mercaderías se ha reconocido y sancionado la conducta de una de las partes por se contraria al principio de buena fe reconocido en el artículo 7.1 CNUCCIM. Se trata de la sentencia de la Cour d´Appel de Grenoble, Chambre Commerciale, 22 febrero 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX), que enjucia un contrato de compraventa de ropa a realizar en cuatro entregas entre un vendedor francés y un comprador americano. Éste, a petición del vendedor, le había indicado que revendería las mercancías a uno de sus distribuidores en Sudamérica, pero tras las primera entrega de las mercancías se negó a suministrar la necesaria prueba documental acerca del destino de las mercancías que le había sido insistentemente solicitada por el vendedor. El vendedor, tras conocer que el destino final no era Sudamérica sino un distribuidor situado en España, rechazó aceptar las sucesivas entregas. Así las cosas, el comprador demandó al vendedor por incumplimiento del contrato. El tribunal indicó que el conocimiento por el vendedor del destino final de los bienes era de suma importancia para él, como se demostró de las insistentes declaraciones del vendedor a lo largo de las negociaciones, y que, por tanto, el comprador podía conocer la efectiva voluntad del vendedor, por lo que la declaración de éste ha de ser interpretada conforme a su voluntad (artículo 8.1 CNUCCIM). Además, ha estimado que la conducta del comprador es claramente contraria al principio de buena fe en el comercio internacional (art.7 CNUCCIM); conducta que además se agrava por la circunstancia de que es el comprador quien ejercita la acción legal contra el vendedor, por lo que estima que se trata de un "abus de procédure".

Asimismo se ha señalado que el principio de buena fe del artículo 7.1 CNUCCIM es una regla que gobierna el comportamiento de las partes durante la ejecución del contrato: laudo arbitral de la Cámara de Comercio e Industria de Hungría, 17 noviembre 1995 (PACE) (UNILEX), que se refiere a la emisión de una garantía bancaria que ya había expirado.

9. Así acertadamente lo ha reconocido el Laudo del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtshaft-Wien, 15 junio 1994 (SCH-4318) (Austria) (PACE) (UNILEX). Y la doctrina, por todos: HONNOLD, §99, pp.154 y ss.

Vid. no obstante en contra: Arrondissementsrechtbank (en adelante Ab) Amsterdam, 5 octubre 1994 (Países Bajos) (PACE) (UNILEX): la cuestión de si al vendedor le queda vedado (verwirkt) (estopped) invocar su derecho al pago se gobierna por el derecho alemán.

10. La literatura jurídica suele distinguir con los nombres de lacuane intra legem y lacunae praeter legem respectivamente aquellos supuestos no regidos por la Convención de aquellos otros que sí están regidos por ella, pero que no reciben una solución expresa en la misma. Así, Willem VIS, "Aspectos de los contratos de compraventa internacional de mercaderías no comprendidos por la convención de Viena de 1980". En el Coloquio Internacional de Derecho Mercantil: La Convención de las Naciones Unidas sobre la compraventa internacional de mercaderías. Anuario Jurídico de México, 1983, vol.X, cit., p.11.

11. Método que es de sobra conocido en los sistemas del civil law (art.4.1 CC). En particular sobre este método en el artículo 7 CNUCCIM, Jan HELLNER, "Gap-Filling by Analogy. Art.7 of the U.N. Sales Convention in Its Historical Context". Festskrift till Lars Hjerner. Studies In International Law, 1990, pp.219 y ss, quien repasa este método de integración de las lagunas en el derecho comparado, además de la práctica jurisprudencial generada en torno al artículo 17 LUVI, precedente del artículo 7 CNUCCIM.

12. La jurisprudencia ha entendido que el lugar del pago de los daños, que es una cuestión que no recibe una respuesta expresa en el texto de la Convención, es el determinado por el lugar donde radica el establecimiento del acreedor. Se extrae así un principio general del artículo 57.1 a) CNUCCIM, que indica que el comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor en su establecimiento. Así: OLG Düsseldorf, 2 julio 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

Es indudable, además, que existe un principio general en la Convención que se concreta en un deber de cooperar entre las partes contratantes, como se deduce de los artículos 32.3, 48.2 y 60 CNUCCIM. Vid. en este sentido, Jean Paul BERAUDO, "The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and arbitration". ICC International Court of Arbitration Bulletin, May 1994, vol.5, nº1, p.63. Vid. el art.5.3 de los Principios de UNIDROIT estableciendo expresamente dicho deber.

13. Entre los principios de la Convención destaca el de la razonabilidad. Vid, por todos, ADAME GODDARD, "Reglas de interpretación...", p.112, que sigue a BONELL, en Bianca y Bonell, §2.3.2.2, pp.80 y 81. Para una detallada descripción de algunos principios, HONNOLD, §§99-102, pp.152-157; BONELL, en Bianca y Bonell, §2.3.2.1 y ss, pp.79 y ss; y FERRARI, "Uniform interpretation...", pp.221 y ss.

14. De conformidad con la jurisprudencia no quedan gobernadas por la Convención las siguientes cuestiones (PACE) (UNILEX):

15. Asimismo, se señala la influencia del Preámbulo de la Convención sobre concretas disposiciones: H.A. GRIGERA, "The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods". En Horn, N., y Schmitthoff, C. The Transnational Law of International Commercial Transaction. Deventer: Kluwer, 1982, p.92; A. H. KASTLEY, "Unification and Community: A Rhetorical Analysis of the United Nations Sales Convention". Northwestern Journal of International Law & Business, 1988, vol.8, p.594; ADAME GODDARD, "Reglas de interpretación...", p.109, quien extrae del mismo dos criterios interpretativos: reciprocidad (beneficio mutuo) e igualdad proporcional (es decir, se han de considerar las diferencias entre las partes). En contra: SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.38.

16. Vid. supra capítulo I, apartado 122.

17. Comentario de la Secretaría al antecedente del actual art.8, §2. Los Principios de UNIDROIT, por su parte, disponen de todo un capítulo, el cuarto, dedicado a la interpretación del contrato.

18. P. VOLKEN, "The Vienna Convention: Scope, Interpretation and Gap-filling". En Volken, P., y Sarcevic, P. (coord). International Sale of Goods. New York, London, Rome: Oceana Publications, 1986, p.42; y JUNGE, en von Caemmerer, y Schlechtriem, §7-9, pp.104-105.

El laudo ICC 7844/1994 (PACE) (UNILEX), ha indicado que: "The test of paragraph 2 [artículo 8 CNUCCIM] is the same kind as the parties involved with respect, for example, to such matters as linguistic background and technical skill".

19. Vid. Pilar PERALES VISCASILLAS, "Las cláusulas de restricción probatoria o merger clauses en los contratos internacionales". Apuntes de Derecho, 1997, n.1, pp.99-112 (Perú).

20. La sentencia de la Corte di Appello di Genova, 24 marzo 1995 (211) (Italia) (PACE) (UNILEX) parece, por contra, indicar que una cláusula FOB (puerto de embarque convenido) en un contrato internacional es un uso internacional vinculante entre las partes bajo el artículo 9.1 CNUCCIM ("Osservato che secondo lo schema accettato della vendita internazionale FOB -Franco a bordo- porto d´imbarco convenuto (vincolante inter partes quale uso internazionale ex art.9 CISG)...)". Más innovodara es la sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, nº7, 20 mayo 1991 (Argentina) (PACE) (UNILEX) considerando a los INCOTERMS, versión 1990, como usos de comercio dentro del artículo 9.2 CNUCCIM.

21. Así se ha entendido de manera acertada y uniforme por varios tribunales. En países como Alemania, Austria, y Suiza, se afirma que el silencio o la falta de actuación del destinatario de una carta de confirmación, cuando la relación es entre comerciantes, produce una aceptación por silencio de las modificaciones introducidas en la carta de confirmación; y ello porque se entiende que es un uso del comercio (Kaufmanische Bestätigunschreiben). Pues bien, la jurisprudencia (PACE) (UNILEX) ha tenido ocasión de enfrentarse ante varios supuestos: a) casos en los que sólo una de las partes conoce el uso: (alemán-francés) y (alemán-holandés), en estos casos se ha entendido que no existe sitio en la Convención para la doctrina alemana: OLG Frankfurt, 5 julio 1995 (Alemania) y OLG Köln, 22 febrero 1994 (Alemania) (vid. infra nota 24); y b) casos en los que ambos conocen el uso: (austriaco-suizo), se ha indicado que las partes conocían ese uso y que, por tanto, por virtud del artículo 9.2, quedan a él vinculadas: Tribunal Civil de Basel-Stadt, 21 diciembre 1992 (Suiza). Vid. acerca de las cartas de confirmación: Pilar PERALES VISCASILLAS, "Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías". Contratos y Empresas (Perú), 1997.

22. RAJSKI, en Bianca y Bonell, §2.3, p.123.

23. La sentencia del OLG Frankfurt am Main, 5 julio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX), en instancia: LG Frankfurt am Main, 6 julio 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX) ha entendido que la carta de confirmación sirve como prueba de los términos acordados cuando el contrato se ha perfeccionado oralmente. Por su parte, COMPROMEX (Comisión para la protección del Comercio Exterior de México), 4 mayo 1993 (M/66/92) (México) (PACE) (UNILEX), publicada en el Diario Oficial, 27 mayo 1993, pp.17-19, ha entendido que la existencia de un contrato de compraventa de 24 toneladas de ajo entre un vendedor mexicano y un comprador estadounidense queda suficientemente demostrada por la factura emitida por el vendedor, así como por los documentos de transporte de las mercancías que indican como destinatario final al comprador.

Acerca de la factura electrónica: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La factura electrónica. Actualidad Informática Aranzadi, julio 1997, nº24, p.1 y pp.7-13.

24. Particularmente los tribunales germanos en la sentencia del OLG Köln, 22 febrero 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX), confirmando la precedente del LG Aachen, 28 Julio 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), han reconocido que la perfección de un contrato verbal de compraventa de madera realizada entre un vendedor holandés y un comprador alemán puede ser confirmada subsiguientemente por el escrito de la compradora. En este supuesto, las partes contratantes perfeccionaron un contrato verbal el 27 enero 1992, al día siguiente la compradora alemana envía un fax confirmando el acuerdo telefónico del día anterior. Escrito de confirmación del pedido que el tribunal valora en sus justos términos: como una mera prueba de la perfección oral del contrato, lo que significa desterrar del ámbito de la Convención la doctrina alemana acerca del valor del silencio como aceptación que sigue a una carta de confirmación.

25. Buena prueba de ello es la sentencia del LG Frankfurt am Main, 13 julio 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX) confirmada por el OLG Frankfurt, 23 mayo 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX), que, al enjuiciar una compraventa internacional de zapatos entre un vendedor italiano y un comprador alemán, ha indicado que, si bien es perfectamente posible bajo las disposiciones de la Convención de Viena la denuncia telefónica de la falta de conformidad de las mercancías realizada tras la entrega del producto al comprador alemán, no puede declarar ajustada la misma por la imposibilidad que tiene el comprador de probar la realización de la denuncia en un plazo razonable y la concreción de la específica naturaleza del defecto, como exige el artículo 39.1 CNUCCIM. Así también el Amtsgericht Kehl, en su sentencia de 10 junio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX), se ha enfrentado, sin duda, a un supuesto muy interesante, donde varias cuestiones muy importantes son mencionadas por el tribunal. En este caso, el comprador solicitó del demandante-vendedor, fabricante de tejidos, el envío de dos muestras de jerseys. Sobre la base de estas muestras, el comprador solicitó 310 por un precio total de 9675 marcos alemanes. Las mercancías llegaron el 18 diciembre 1992 y fueron examinadas por el departamento interno de calidad el día 28 diciembre 1992 (10 días más tarde). A estos efectos las mercancías fueron sometidas a un test de lavado, que demostró que las mercancías eran defectuosas. Inmediatamente después, el 5 de enero de 1993, el comprador llamó por teléfono al vendedor quejándose por los defectos de las mercancías, y envió parte de las mercancías al vendedor, para que pudiese comprobar los defectos por si mismo. Asimismo, el comprador declaró el contrato resuelto. El tribunal tras examinar estas alegaciones del comprador entiende que él tiene la obligación de pagar el precio de compra, ya que de conformidad con el artículo 39.1 CNUCCIM, ha perdido su derecho de confiar en la falta de conformidad al no haber envíado en un tiempo razonable una noticia al vendedor informándole de la específica falta de conformidad que atañen a las mercancías. La irrazonabilidad del tiempo es sostenida por el tribunal sobre la base de entender que no se ha probado suficientemente que el testigo «W» dió esa noticia al vendedor en la conversación telefónica de 5 de enero de 1993 y que la noticia detallada por escrito informando de la falta de conformidad se produce el 29 de enero de 1993, por lo que entiende el tribunal que no se cumple el requisito del artículo 39.1 CNUCCIM. Por su parte, el LG Kassel, 22 junio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX) ha estimado que cuando la falta de conformidad se notifica por teléfono, el comprador ha de poder probar el día exacto de la llamada, la persona que atendió el teléfono y el contenido de la conversación. Análogamente: Amtsgericht Kehl, 6 octubre 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX); y LG Stuttgart, 31 agosto 1989 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Lo más importante es que se pueda probar la fecha de la llamada, para examinar el requisito de una denuncia razonable, y que se notificó la naturaleza de los defectos, ya que si no se pueden probar estas dos circunstancias se perderán todos los remedios bajo la Convención: LG Frankfurt am Main, 13 julio 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

26. Vid. infra capítulo VIII, apartado 194.

CAPITULO IV. FORMACION Y MODIFICACION DEL CONTRATO [1]

La Convención dedica en la parte II (Formación del Contrato) 11 artículos a regular el proceso de formación del contrato mediante el intercambio de dos declaraciones de voluntad, la oferta y la aceptación. Una vez que recae la aceptación y ésta adquiere efectividad, el contrato se entiende perfeccionado y las partes quedan obligadas a las prestaciones comprometidas.

Los artículos 14 a 17 CNUCCIM se dedican a la oferta, los artículos 18 a 23 CNUCCIM se dedican a la aceptación y el artículo 24 CNUCCIM establece la regla general en torno a la efectividad de las declaraciones de voluntad en esta parte de la Convención.

150. ¿Formación del contrato mediante el intercambio de una oferta por su aceptación?

En ocasiones resulta difícil determinar cuándo estamos en presencia de una oferta o de una aceptación, por ejemplo, cuando las negociaciones son largas y complicadas. Ello, no obstante, no impide la aplicación de las reglas de la Convención de Viena, ya que se pueden extraer ciertos principios generales que derivan esta fase de la vida del contrato. Así es necesario que exista un acuerdo suficiente acerca de los elementos esenciales del contrato. Naturalmente que el hecho de que el contrato se esté ejecutando -por ambas partes- es suficiente para entender que el contrato en algún momento anterior se perfeccionó. No obstante lo indicado, de momento toda la jurisprudencia relativa a la Convención de Viena ha aplicado las reglas sobre la oferta y la aceptación en la Convención.[2]

151. La oferta: elementos esenciales (artículo 14.1)

El artículo 14.1 CNUCCIM establece cuales son los elementos mínimos esenciales que deben constar en la oferta para que ésta pueda ser aceptada. Se trata de que la propuesta de celebrar un contrato debe ser precisa e indicar la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación.

152. Los contratos con precio abierto (open price contracts) (artículos 14.1 y 55)

Distinta de la mención expresa o implícita en la oferta de contrato, es la cuestión que se plantea con los llamados contratos con precio abierto, es decir, si es posible la existencia de un contrato que nada diga acerca de ese elemento. Los diversos ordenamientos jurídicos no coinciden acerca del tratamiento de esta cuestión. Así mientras que el ordenamiento español y el francés,[10] entre otros, no permiten la existencia de contrato sin precio; en los ordenamientos del common law, el estadounidense y el inglés,[11] por ejemplo, se permite la existencia de contratos carentes del elemento precio. La cuestión se complica en la Convención -y fue además sumamente debatida durante los trabajos previos- porque el artículo 14 CNUCCIM señala que en la oferta de contrato debe existir un precio, mientras que el artículo 55 CNUCCIM establece una forma de subsanar la falta de ese elemento cuando el contrato ha sido válidamente perfeccionado; en concreto indica que se aplica el precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate. Las posturas de la doctrina en torno a esta cuestión giran desde los que consideran que no es posible la existencia de un contrato sin precio,[12] excepto en muy particulares circunstancias,[13] hasta los que sostienen que sí y que el método de determinación del precio previsto en el artículo 55 vendría a suplir esa falta,[14] pasando por los que señalan que se trata de una cuestión de validez que ha de enjuiciarse conforme a las reglas del derecho nacional no uniforme que resulte aplicable.[15]

En principio, una interpretación correcta entre los artículos 14 y 55 CNUCCIM [16] pasa por la determinación de la expresión "cuando el contrato haya sido válidamente celebrado" [17] que son las palabras introductorias del artículo 55 CNUCCIM. Nos parece que el contrato puede ser válidamente celebrado sin que éste incluya el precio cuando la voluntad de las partes (art.6) expresa o implícitamente expresada lleva a esa conclusión, lo que, desde luego, sucederá en todas aquellas circunstancias en que exista ejecución contractual.[18] Se reconoce, en consecuencia, la posible exclusión implícita del elemento precio señalado en el artículo 14 CNUCCIM; para ello habrá de asistirse de la ayuda interpretativa del artículo 8 CNUCCIM.[19] Más problemáticas son las situaciones en las que no existe ejecución del contrato. La jurisprudencia que se ha enfrentado con estos supuestos ha declarado la imposibilidad de entender el contrato perfeccionado. Por ejemplo, no puede entenderse el contrato perfeccionado cuando la oferta no fija el precio de uno de los motores de avión ofertados;[20] así tampoco cuando la oferta (contraoferta-art.19.1) no menciona el precio de los productos ni prevé una forma para su determinación.[21]

153. Invitaciones a hacer ofertas (artículo 14.2)

La Convención exige que la oferta se dirija a una o varias personas determinadas, presumiendo que existe una invitación a ofrecer cuando los destinatarios son el público en general. Es decir, que las llamadas ofertas al público no son ofertas en el sentido de la Convención de Viena, a menos que el oferente indique claramente lo contrario, esto es, que expresamente señale que la declaración dirigida al público en general es una oferta. Ahora bien, entre las situaciones en que la oferta se dirige a "una o varias personas determinadas" y la invitación a hacer ofertas a la "generalidad del público",[22] existen ciertas situaciones intermedias en las que no queda claro cuál es su calificación jurídica. Nos referimos a los supuestos habituales de envío de catálagos, prospectos, folletos o instrumentos similares a número de personas identificadas por su nombre (nombre de la empresa o datos de identificación personal del empresario) y en los que constan los demás elementos del artículo 14 CNUCCIM. En nuestra opinión, esos supuestos han de tratarse como si fuesen invitaciones a hacer ofertas,[23] ya que en el tráfico comercial internacional, la utilización de esos instrumentos tiene un sentido perfectamente claro: exponer una información, incitar al destinatario a que realice una oferta o inducir a la lectura de la información que se envía.

154. Oferta: efectividad, retirada, revocación y caducidad

Siguiendo la regla general que se establece en la parte II de la Convención en relación con la efectividad de las comunicaciones, el art.15.1 CNUCCIM establece que la oferta surte efecto cuando llega a su destinatario, lo que ha de enjuiciarse a la luz del artículo 24 CNUCCIM. A partir de ese momento, el destinatario de la oferta puede aceptarla. También es posible que el oferente se arrepienta del envío de la oferta y decida dejarla sin efecto, bastando con que el oferente retire su primera declaración de voluntad emitida. La retirada de la oferta sólo es posible cuando llega antes o al mismo tiempo que la oferta (art.15.2), siendo a estos efectos indiferente que la oferta se haya caracterizado como irrevocable y ello porque estamos hablando de una situación anterior a la efectividad de la oferta. Merced de las limitaciones temporales impuestas por la Convención, la retirada sólo es posible cuando la oferta se ha envíado por correo o telegráfo.

Si la declaración de retirada llega fuera de plazo, valdrá como revocación [24] -nótese que la declaración de revocación también es efectiva cuando llega siempre que la oferta no sea irrevocable y siempre que llegue antes de que el destinatario de la oferta envíe su declaración de aceptación (art.16.1 CNUCCIM).[25] Además de la posibilidad de retirar y de revocar la oferta que se concede al oferente, el destinatario puede rechazar el contenido de la oferta mediante su rechazo (art.17 CNUCCIM), lo que significa extinción de la oferta. El rechazo es efectivo cuando llega al oferente, lo que, de nuevo, se enjuicia conforme a la regla general establecida en el artículo 24. El rechazo de la oferta impide que vuelva a revivir, por ejemplo, porque el destinatario de la oferta se arrepienta de su rechazo y pretenda volver a aceptar la oferta.

155. Irrevocabilidad de la oferta

Tras establecer la Convención la regla general de la revocación de la oferta hasta el envío o la perfección del contrato, se encarga de indicar cuándo la oferta puede considerarse como irrevocable. La oferta no podrá revocarse:

En el tráfico mercantil, la forma más habitual de indicar la irrevocabilidad de la oferta es cuando el oferente expresa que ella es irrevocable, bien mediante el uso de esta expresión u otras de análogo significado. Así el oferente puede declarar expresamente que su oferta es irrevocable mediante cláusulas del tipo "garantizo mi oferta durante 15 días", "mantendré esta oferta abierta durante un período de 30 días", "prometo no revocar esta oferta hasta..." y "oferta vinculante durante el período indicado", o finalmente mediante una frase del oferente en la que declare simplemente que su propuesta es irrevocable.[26] Estas hipótesis -que se corresponden dentro del articulado de la Convención con la frase "la oferta no podrá revocarse, si indica [...] que es irrevocable" (art. 16.2.a CNUCCIM)- constituyen los típicos, deseados y convenientes ejemplos de ofertas en las que se declara o indica indubitadamente el compromiso del oferente de no revocar su declaración de voluntad a través de expresiones claras o de palabras que se entienden generalmente en el tráfico como expresión de la voluntad de vinculación. En la lista de los supuestos mencionados, con excepción de uno, se ha añadido un plazo expreso durante el cual el oferente no puede revocar su propuesta. La Convención, sin embargo, no parece haber solucionado la cuestión del tiempo durante el cual la oferta permanece en situación de irrevocabilidad cuando no se ha fijado un término en la misma. No obstante, por analogía con el artículo 18.2 CNUCCIM, ese plazo se determinará en función del estándar temporal de la razonabilidad.

Problema distinto es el que se presenta cuando el oferente no indica expresa ni tácitamente que la oferta es irrevocable, pero señala un plazo fijo durante el cual el destinatario puede aceptar la oferta. El señalamiento de un plazo fijo para aceptar (por ejemplo, "tiene 20 días para aceptar la oferta") indica en muchos ordenamientos jurídicos la voluntad del oferente de no revocar su oferta; en otros, por contra, no implica irrevocabilidad sino todo lo contrario. Bajo la normativa de la Convención no queda claro cuál es el significado de un plazo fijo para aceptar: si se quiere expresar que la oferta es irrevocable o que existe un plazo durante el cual el oferente puede aceptar la oferta, pasado el cual, la oferta caduca. Esta ambigüedad resulta de la propia redacción del artículo 16.2 a) que fue así redactado porque no se consiguió alcanzar un acuerdo acerca del significado de un plazo fijo para aceptar.[27] Fueron, pues, las diferencias entre los sistemas del common law y del civil law,[28] lo que impidió una solución unánime. La consecuencia de este compromiso será muy probablemente una interpretación divergente por parte de los tribunales, como así está sucediendo con la doctrina que examina esta cuestión. Así mientras algunos autores consideran que una oferta que indique un plazo para aceptar está indicando expresa o tácitamente que es irrevocable. Otros autores señalan justamente la postura opuesta, esto es, que se trata simplemente de un plazo para aceptar, pero no un plazo de irrevocabilidad. La postura que parece tener más éxito entre los comentaristas es la que señala que se habrá de dejar la cuestión a los tribunales.[29]

Otra forma en que la oferta puede ser considerada irrevocable, aun cuando el oferente no lo haya indicado en su oferta, deriva de la apariencia que crea en el destinatario de la oferta, de tal forma que éste confía en que la oferta es irrevocable y por ello lleva a cabo algún tipo de actuación relacionada con la oferta. En estas situaciones, el oferente no podrá revocar su oferta (art.16.2 b)).[30] Muy probablemente las situaciones en las que se conceda un plazo fijo para aceptar, podrían crear esta apariencia en el destinatario, quien si realiza alguna actuación relacionada con la oferta, por ejemplo, inversiones en su empresa o compra de materiales, gastos de asesoramiento de peritos, abogados, etc, podrá gozar de la protección que la Convención le otorga.

En cualquiera de estas situaciones en que el oferente ha intentado revocar una oferta sin que pudiese hacerlo, el destinatario de la oferta podrá aceptarla.[31]

156. Aceptación

La aceptación es la respuesta positiva a la oferta, clara [32] e incondicionada por parte de su destinatario. La aceptación puede realizarse de tres formas: mediante una declaración, mediante un acto o, incluso, mediante su silencio o inacción. A menos que el oferente prescriba alguna forma determinada de aceptación, el destinatario de la oferta es libre de aceptar la oferta por escrito o verbalmente.

La declaración de aceptación puede ser escrita (carta, telegrama, télex, fax, correo electrónico, e-mail, etc) u oral (estando las partes presentes o por teléfono, radio, etc). En ambas circunstancias, para que la aceptación sea efectiva y, en consecuencia, perfeccione el contrato, debe llegar al oferente en el plazo de tiempo establecido en la oferta o, en su defecto, en un plazo razonable. En el caso de las ofertas verbales, la Convención exige que la aceptación sea inmediata, a menos de que las circunstancias resulte otra cosa.[33] Es decir, la Convención establece un período de tiempo para aceptar más rígido cuando la oferta se hace oralmente que cuando se hace por escrito.

La aceptación puede realizarse, también, mediante actos: por ejemplo, mediante el envío de las mercancías y el pago del precio. En estos casos se establece que no será necesario enviar una declaración, puesto que el mismo acto del envío o el pago del precio perfecciona el contrato.[34] Ahora bien para que pueda aceptarse mediante actos de ejecución sin necesidad del envío de una comunicación al oferente, es necesario que la oferta lo autorice (por ejemplo, comience la fabricación, envíe inmediatamente, compre en mi nombre sin demora,[35] o indicando una cuenta corriente para que el comprador pueda hacer efectivo el precio) o que así se permita por virtud de las prácticas establecidas con anterioridad por los contratantes o por los usos (art.18.3 CNUCCIM). La oferta también se acepta concluyentemente mediante el recibo de las mercancías sin objeción alguna en cuanto a los términos de la oferta.[36]

El silencio o la inacción, por sí solos, no implican aceptación (art.18.1 CNUCCIM). Se evidencia que el silencio o la inacción, junto con otros factores pueden significar aceptación de la oferta. Esos factores son los siguientes: a) disposiciones legales, como el artículo 19.2 o el artículo 21 CNUCCIM; b) usos y prácticas establecidas entre las partes, por ejemplo porque habitualmente no se contesta a la oferta-pedido, sino que se procede al envío de las mercancías; c) la existencia de un deber de hablar o contestar puede hacer que el silencio o inacción se considere como aceptación. Así se ha entendido en uno de los primeros casos que aplicó la Convención de Viena en los Estados Unidos: Filanto v. Chilewich. Efectivamente, el U.S. District Court for the Southern District of New York, en su sentencia de 14 abril 1992,[37] se enfrenta a la cuestión de si debía entenderse incorporada al contrato una cláusula de sometimiento al arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Moscú. El tribunal acude primero al artículo II de la Convención de Nueva York de 1958 y en orden a determinar si se produce un acuerdo acerca de dicha cláusula, procede a examinar las reglas sobre formación del contrato en la Convención de Viena de 1980. De conformidad con ellas entiende sobre la base de la pasividad o silencio del destinatario de la oferta (art.18.1 CNUCCIM) que la cláusula de arbitraje debe ser entendida como parte integrante del contrato. La decisión es todavía más lógica porque el silencio o la pasividad están reforzadas en el caso concreto por el inicio en la ejecución del contrato (apertura del crédito documentario).

En cualquier caso, no se podrá conceder valor alguno a una frase en la oferta en la que se establezca que el silencio del destinatario se considerará como una aceptación,[38] ya que de lo contrario se vincularía al destinatario al nacimiento de un contrato por una simple declaración unilateral del oferente.

157. Contraoferta

La declaración de aceptación ha de coincidir en todos y cada uno de sus términos con la oferta para que pueda perfeccionar el contrato (art.19.1 CNUCCIM); se trata de lo que se conoce como regla del espejo (mirror image rule), ya que la aceptación debe ser como el reflejo de la oferta en el espejo. Se establece como excepción la posible introducción de términos en la aceptación que no alteren sustancialmente a la oferta. En este caso, la aceptación valdrá como tal y el contrato comprenderá los términos de la oferta más aquellos incluidos en la aceptación que no los alteren sustancialmente y siempre que éstos no hayan sido objetados por el oferente sin demora injustificada, bien verbalmente, bien por el envío de una notificación (art.19.2 CNUCCIM). Por contra, si el elemento que se introduce en la declaración de aceptación adiciona otros términos, modifica los términos de la oferta o introduce cualquier otro tipo de limitación en la oferta que la altere sustancialmente, entonces el contrato no podrá entenderse perfeccionado, y la respuesta a la oferta se transforma en contraoferta -si reúne los requisitos que la Convención demanda para considerar a una oferta como completa (art.14 CNUCCIM)-.

En orden a determinar cuándo un elemento introducido en la aceptación altera sustancialmente a la oferta, y por tanto perfecciona o no el contrato, se proporciona todo un listado de términos. Este listado es meramente ejemplificativo, como se deriva de la expresión del artículo 19.3 CNUCCIM "en particular". Además la lista tiene un carácter presuntivo ("se considerará"). La lista incluye los siguientes elementos: precio (únicamente las variaciones relativas al monto total del precio ofertado, incluyendo las cláusulas de variación del precio por el incremento en los costos),[39] pago (modalidades,[40] lugar y tiempo), calidad y cantidad de las mercaderías,[41] lugar y fecha de la entrega,[42] grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra,[43] y solución de las controversias.[44] No obstante, es muy posible que el listado se considere por los tribunales en el sentido de que los términos ahí mencionados que se añaden a una respuesta a la oferta la alteran sustancialmente en cualquier caso y vice versa, especialmente, en el segundo caso, cuando la oferta nada dice. En caso contrario, parece que la alteración se considerará sustancial. Por ejemplo, se ha señalado que es una variación sustancial el rechazo del embalaje de beicon en "bolsas de polietileno" mediante el contraofrecimiento de un método de embalaje "a granel".[45] La interpretación de que se considere como sustancial ha de hacerse con carácter restringido con el objeto de facilitar una regla de interpretación clara.[46]

La lista que se ofrece contiene elementos de carácter sustantivo que se refieren a los derechos y obligaciones que surgen del contrato de compraventa, lo que elimina de la consideración de elementos sustanciales, en primer lugar, a la iniciativa del destinatario de la oferta por volver a las negociaciones [47] y, en segundo lugar, a los pequeños cambios de redacción en relación con la oferta que en nada afecten a la aceptación. Por ejemplo, una aceptación en la que se añaden ciertas quejas ("acepto porque necesito urgentemente las mercancías"; "de acuerdo, pero esperaba un acuerdo más satisfactorio"); algunas recomendaciones o preguntas ("acepto, que el pago sea en billete de 10.000 pesetas"; "acepto, ¿sería posible incluir una cláusula de arbitraje?"); algunas peticiones ("que la aceptación se mantenga reservada hasta que se anuncie por ambas partes públicamente").[48] Asimismo tampoco parece que pueda considerarse como una alteración sustancial el hecho de añadir en la respuesta a la oferta algún término que se entiende parte integrante de la oferta, por ejemplo porque entraría a formar parte del contrato como parte del derecho dispositivo aplicable -repitiendo, por caso, alguna disposición de la Convención-; porque se trata de mencionar una práctica que es habitual entre las partes o un uso que les vincula; o porque así se deriva de la buena fe: así por caso, si se añade en la aceptación "de acuerdo con el estándar de calidad usual". Por último, una modificación de la oferta que por su tenor beneficie al oferente tampoco debería considerarse sustancial.[49]

158. Batalla de formularios

La batalla de los formularios es la expresión con la que se designa aquella situación en que las partes se intercambian, al menos un formulario, que añade algún término que modifica sustancialmente a la oferta. Si bien es claro que el artículo 19 CNUCCIM dedicado a la contraoferta se aplica a aquellas situaciones en que no existen formularios, lo contrario puede decirse respecto de la situación que ahora examinamos. Encontrar una solución al conflicto representado por la batalla de los formularios no es nada fácil. La situación se complica por la práctica habitual de envíar ofertas y aceptaciones que contienen condiciones generales; condiciones que con posterioridad, cuando surja el litigio, se revelarán contradictorias, surgiendo entonces las dos preguntas siguientes: ¿se ha perfeccionado el contrato?, y si la respuesta es afirmativa ¿cuáles son sus términos?. A continuación expondremos las diversas soluciones que se ha dado al problema, pero hemos de indicar que la postura mayoritaria sostiene que cuando se utilizan formularios también se aplican las reglas de la Convención y que, en consecuencia, cualquier variación será una contraoferta, la cual, con casi toda probabilidad, será aceptada mediante algún tipo de acto de ejecución.[50]

159. Perfección del contrato: momento y lugar

El momento en que el contrato de compraventa internacional de mercaderías se perfecciona en el marco de la Convención de Viena se recoge en la penúltima de las disposiciones dedicadas a la perfección del contrato en la Convención -artículo 23 CNUCCIM- y a modo de recordatorio estableciendo al efecto que:

"El contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención".[58]

La disposición más importante que se relaciona con el artículo 23 CNUCCIM es el párrafo 2º del artículo 18 CNUCCIM que se encarga de establecer la regla general acerca del momento de perfección del contrato en la Convención: "la aceptación de la oferta surtirá efecto cuando llegue al oferente", bien en el plazo por él fijado o, en su defecto, dentro de un plazo razonable;[59] cuestión que el artículo 24 CNUCCIM se encarga de aclarar a efectos interpretativos, acogiendo para ello la teoría del conocimiento para las declaraciones realizadas de forma oral y la teoría de la recepción para las declaraciones escritas. Así pues, el sistema general del cual parte la Convención es el de indicar que las declaraciones de voluntad y en general cualquier manifestación de intención se tornan perfectas en el momento de su llegada, esto es, cuando son recibidas (entregadas) o conocidas (comunicadas verbalmente), y no cuando son declaradas o emitidas. El uso del término "llega" empleado por la Convención ("reaches" en la versión oficial en inglés) se corresponde en el UCC norteamericano con la definición de "receives" (UCC 1-201), con lo que se conoce en el sistema alemán como "zugehen", y en general con lo que nosotros llamamos teoría de la recepción por lo que respecta a las declaraciones escritas y teoría del conocimiento para las declaraciones orales. La perfección del contrato puede truncarse si el aceptante retira su aceptación antes de que surta efecto o en ese momento (art.22 CNUCCIM). Se evidencia que, al igual que sucede con la retirada de la oferta, ello sólo es posible cuando la declaración de aceptación se ha enviado por correo o telegrafo.

Es posible que el contrato se perfeccione pese a que la aceptación llegue fuera del plazo legal o contractual. Se trata de las aceptaciones tardías que se regulan en el artículo 21 CNUCCIM. Existen a estos efectos dos posibles situaciones: a) una aceptación que llega tarde por culpa del destinatario de la oferta -es decir, se presume que el retraso ha sido causado por el destinatario de la oferta, bien porque envía la aceptación fuera de plazo o sin tener en cuenta el tiempo necesario para que llegue al oferente- (art.21.1); y b) una aceptación que llega tarde por causa de alguna irregularidad conectada al medio de transmisión, por ejemplo porque existe una huelga de los empleados de correos (art.21.2). En el primer caso, la aceptación no puede perfeccionar el contrato; no obstante, el oferente puede informar oralmente al destinatario o enviarle una comunicación validando la aceptación, por lo que el contrato se entiende perfeccionado desde ese momento.[60] En el segundo caso, la presunción es la contraria a la establecida para la situación anterior y por ello se considera que la aceptación es capaz de perfeccionar el contrato, pero se faculta al oferente a que declare que el mismo no se perfecciona, en cuyo caso, ha de informar de su intención al destinatario de la oferta, sin demora, verbalmente o por escrito. Si el oferente no se comunica con el destinatario, entonces el contrato se perfecciona con la llegada de la aceptación; nótese, no obstante, que en la práctica se extiende hasta el tiempo límite de que dispone el oferente, un plazo que se cualifica por la expresión "sin demora" para informar al aceptante de la caducidad de la oferta.

Se notará que cuando el oferente ha fijado un plazo para aceptar la oferta, el destinatario ha de aceptar dentro de ese plazo. Algún problema se presenta en los casos en que el oferente no especifica el término inicial (dies a quo) ni el final del cómputo del plazo para aceptar, por ejemplo, que únicamente haya indicado que la oferta puede aceptarse en un mes. En estos casos, la Convención establece que cuando el plazo de aceptación se ha fijado en una carta o en un telegrama, el cómputo del mismo comienza desde el momento de la entrega (en el caso del telegrama) o desde el momento que figure en la carta o, en su defecto, desde la fecha que figure en el sobre (en el caso de la correspondencia postal). Si se trata de medios de comunicación instantáneos, entonces el plazo comienza desde que la oferta llega al destinatario (art.20.1 CNUCCIM). Además, en el cómputo se incluyen los días feriados oficiales o no laborables, pero si la aceptación no puede ser entregada en la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, por ser ese día feriado oficial o no laborable en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogará hasta el primer día laborable siguiente (art.20.2 CNUCCIM). Por último indicar que estas normas relativas al cómputo del plazo de aceptación pueden ser útiles para aplicarlas analógicamente a cualquier plazo establecido en la parte III de la Convención, cuyo cómputo no se haya establecido.

En cuanto al lugar de perfección del contrato, la Convención no prevé una norma al efecto, por lo que creemos que es una cuestión que se gobierna por el derecho interno no uniforme (art.7.2).[61]

160. Formación del contrato por medio de agentes o representantes

Es habitual que en el comercio internacional, compradores y vendedores no negocien por sí mismos el contrato sino que lo hagan por medio de terceras personas, agente, representante o, en general, cualquier tercero que se halle vinculado a alguna de las partes. Terceros que, además, pueden desempeñar algún papel durante la fase de ejecución del contrato, por ejemplo, porque se les comisiona para cobrar el importe del precio del contrato de compraventa. La Convención presupone que el proceso negociador se lleva a cabo directamente entre las partes contratantes; no obstante, el cumplimiento de la necesidad de llegada de cualquier indicación de asentimiento puede producirse mediante la entrega y recepción de la comunicación por terceras personas distintas del oferente y del aceptante. Si ello es así es importante que la parte que se comunica con ese tercero se asegure de que la comunicación le llega personalmente a su contraparte. Una ilustración de los problemas que pueden surgir nos la ofrecen los tribunales alemanes, donde en relación con la noticia que el comprador ha de enviar al venededor por la falta de conformidad de las mercaderías (artículo 39.1 CNUCCIM), se ha entendido que cuando dicha noticia no se da personalmente al vendedor si no a un empleado del vendedor por teléfono, el cual no estaba autorizado a recibir comunicaciones, pero que aseguro que haría llegar el mensaje al vendedor, lo cual aparentemente nunca sucedió, el comprador ha de asegurarse de que el vendedor la recibe personalmente.[62]

Ha de tratarse en todo caso de un representante autorizado.[63] La suficiencia del poder de representación habrá de resolverse conforme al Derecho nacional no uniforme que resulte aplicable al tratarse de una cuestión de válidez que el artículo 4 CNUCCIM reenvía para su enjuiciamento al mismo.[64]

161. Responsabilidad precontractual

No existe en la Convención ninguna norma o principio que imponga una responsabilidad contractual a una de las partes como consecuencia de su conducta durante las negociaciones.[65] Éste puede decirse que es el punto de vista que ha tenido más aceptación en la doctrina uniforme, que entiende que el rechazo a reglamentar esta cuestión es demostrativo de la voluntad deliberada del legislador uniforme por abandonar la regulación de la responsabilidad precontractual al Derecho interno que resulte aplicable.[66]

No obstante se ha de indicar que existen dos disposiciones que sancionan al oferente en dos situaciones muy específicas y por las cuales se le impide revocar su oferta bien cuando es irrevocable -art. 16.2 a) CNUCCIM- o bien cuando el destinatario confiaba en la irrevocabilidad de esa declaración y ha actuado basándose en ella -art.16.2 b) CNUCCIM-. Se trata, pues, de impedir que el oferente revoque cuando no puede hacerlo, bien porque ha concedido a su oferta el carácter de irrevocable, bien porque se han creado ciertas expectativas en el destinatario de la oferta que le hacen realizar algún tipo de actuación en relación a la misma. La ratio de estas disposiciones se orienta claramente a impedir, de un lado, al oferente una actuación contraria a la buena fe: revocación de una oferta que en sí misma es irrevocable; y, de otro lado, a proteger las expectativas creadas en el destinatario de la oferta. En ambos casos, el oferente se verá constreñido a la perfección del contrato si el destinatario acepta, lo que no sucede en el resto de las hipótesis de responsabilidad, donde únicamente pueden buscarse pretensiones indemnizatorias y de reparación del daño.

162. Modificación del contrato

El artículo 29.1 establece que: "El contrato podrá modificarse o extinguirse por mero acuerdo entre las partes". Mediante esta disposición se acercan los dos grandes bloques de sistemas jurídicos -civil law y common law- privando de virtualidad a la consideration como elemento imprescindible para que se pudiese producir la modificación del contrato. En los sistemas del civil law, la modificación del contrato no ofrece ningún problema en los contratos de compraventa que son contratos en los que basta para su modificación o extinción el mero consentimiento de los contratantes sin necesidad de que se observe, en principio, requisito formal alguno.

Basta, pues, en el ámbito de la Convención, el mero acuerdo de las partes -verbal, por escrito, por actos o, incluso, por el silencio o inacción- para que la modificación -la variación de alguno de los términos del contrato previamente acordado- o la extinción -la total terminación de la relación contractual que liga a la partes del contrato- se produzcan.[67] A los efectos aplicativos de esta disposición es indiferente que una de las partes obtenga una ventaja sobre la otra, por ejemplo, que se incremente el precio sin modificar la cantidad y al contrario[68]

El artículo 29 CNUCCIM al indicar que "el contrato podrá modificarse o extinguirse...", engloba en su articulado tanto a la mera variación de alguno de los términos del contrato sin que la misma implique una extinción total del mismo, sino una mera modificación en su contenido (novación modificativa), y a la total extinción del contrato, independientemente de si ésta es seguida por una nueva obligación (novación extintiva del artículo 1204 CC) o no.[69] [70] En el caso de la novación extintiva seguida de una nueva obligación, si se produce el cambio de objeto y éste queda excluido de la Convención, ésta no podrá aplicarse a la nueva obligación.[71]

Es posible que las partes acuerden que sólo valdrá una modificación o extinción escrita de los términos del contrato o del contrato mismo, por lo que cualquier modificación oral se considerará carente de valor. Se trata, en consecuencia, de hacer inoperante (con el límite representado por la doctrina de los propios actos) cualquier modificación del contrato que no se haya realizado por escrito, si el contrato incluye una estipulación que exija su modificación por ese medio. Viene, pues, a reconocerse la facultad de las partes para disciplinar sus relaciones obligacionales en la forma que estimen conveniente. No obstante este reconocimiento, el legislador uniforme no parece ajeno a la realidad en la que se mueve la práctica comercial internacional, donde no es del todo infrecuente que, a pesar de la existencia de una cláusula de ese tipo, se produzcan modificaciones del contrato verbalmente o mediante actuaciones de las partes contratantes. Por ello, pese a la existencia de una cláusula exigiendo la modificación por escrito -cláusulas que en el common law reciben el nombre de No Oral Modification clauses (NOM clauses)[72]-, serán eficaces las modificaciones realizadas mediante actuaciones concluyentes en la medida en que una parte haya confiado en la actuación realizada por la otra.[73] Una cierta ayuda a la hora de determinar esa actuación y esa confianza (reliance) es proporcionada por los artículos 8 y 16.2 b) CNUCCIM, que acoge el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos. La Convención consagra en el artículo 29.2 CNUCCIM el principio de seguridad en el tráfico comercial al impedir que uno de los contratantes vea frustradas sus expectativas a la ejecución del contrato bajo unos determinados términos cuando confió en la modificación operada verbalmente por su contraparte. Expectativas que se concretan en la circunstancia de la realización de alguna actuación o de algún acto que manifiesta una modificación en los términos del contrato escrito (requisito que exige alguna actuación positiva, objetiva y fácilmente constatable) y en la confianza en la modificación operada. Confianza que se basa en una creencia "razonable" en la modificación que debe materializarse en algún tipo de acto o actuación.[74]

CAPITULO IV FOOTNOTES

1. Este capítulo se expone detalladamente en: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías. Valencia: Tirant lo blanch, 1996.

Las reglas sobre formación del contrato en la Convención de Viena han sido reproducidas en gran medida por los Principios de UNIDROIT y por los Principios del Derecho Contractual Europeo. Vid. Mª del Pilar Perales Viscasillas. Capítulo II-Formación. En Comentarios a los Principios de UNIDROIT para los Contratos del Comercio Internacional. Coordinador: David Morán Bovio. Pamplona: Aranzadi, 1999, pp.97-160; id. Formation of contracts and the PECL, en Pace International Law Review, 2002 (in press).

2. Por ejemplo: LG Hamburg, 26 septiembre 1990 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

3. Por ejemplo se ha señalado que la falta de indicación de una específica cantidad en una oferta de gas propano -sólo se señalaba una cantidad apróximada-, no es un obstáculo para la validez del contrato, ya que se trata de un uso en el sector del comercio en cuestión (gas propano): Oberster Gerichtshof, 6 febrero 1996 (Austria) (PACE) (UNILEX).

4. Buena prueba de ello es la acertada sentencia del Tribunal Municipal de Budapest de 24 de marzo de 1992 (Hungría) (PACE) (UNILEX). Se trata de la compraventa de determinadas mercancías realizada por teléfono entre un vendedor alemán y un comprador húngaro sin que se hubiesen mencionado los aspectos relativos a la cantidad, calidad y precio de las mismas. El tribunal, tras determinar que la ley aplicable es la Convención de Viena de 1980, concluye declarando la existencia implícita de esos elementos en la oferta contractual, habida cuenta de la obligatoriedad que para las partes representan las prácticas seguidas con anterioridad (art.9.1 y 14.1 CNUCCIM).

5. Comentario de la Secretaría al actual artículo 14, §12.

Esta forma de determinar la cantidad es típica en el derecho estadounidense. Concretamente en los denominados output contracts y requirement contracts (sección 2-306 UCC).

6. Piel de chinchilla ("eine grössere Menge Chinchilla Felle"): Oberster Gerichtshof, 10 noviembre 1994 (Austria) (PACE) (UNILEX).

7. Por ejemplo, una oferta que fija la cantidad entre 15.000 y 20.000, estableciéndose su concreta determinación para un momento posterior: Tribunal de Comercio de Poitiers, 9 diciembre 1996 (Francia) (PACE) (UNILEX). O una oferta que fija un precio por pieza entre un límite mínimo de 35 marcos alemanes y un máximo de 65 en función del grado de calidad -media o superior- de la mercancía: Oberster Gerichtshof, 10 noviembre 1994 (Austria) (PACE) (UNILEX).

8. En contra: Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional dela Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa, 3 marzo 1995 (PACE) (UNILEX), juzgando un caso entre un comprador austriaco y un vendedor ucraniano declaró la no perfección del contrato. El tribunal indicó que la comunicación realizada por télex por el vendedor de Ucrania donde se indicaba la fecha de entrega, la naturaleza y la cantidad, no podía considerarse suficientemente precisa, puesto que omitía determinar el precio o un medio para su determinación. En el télex se señalaba que el precio debía ser acordado 10 días antes del comienzo del nuevo año. En opinión del tribunal, ello no constituye una indicación suficientemente precisa acerca del precio (art.14.1 CNUCCIM), sino una mera expresión de asentimiento para determinar el precio de las mercancías en una fecha futura mediante acuerdo de las partes. El comprador austriaco que confirmó el contenido del télex también consintió en que el precio de las mercancías fuese acordado en un futuro por las partes. El tribunal también señaló que el artículo 55 CNUCCIM no era aplicable ya que las partes implícitamente indicaron la necesidad de acordar el precio en un momento posterior. Por tanto, el tribunal concluyó señalando la no perfección del contrato.

9. Cámara Nacional en lo Comercial, sala E, 14 octubre 1993 (Argentina) (PACE) (UNILEX); LG Aachen, 14 mayo 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), ambos enjuiciando contratos en los que la oferta se contenía en una factura.

10. Artículos 1449 y 1450 CC español. Artículos 1591 y 1592 CC francés.

11. Derecho estadounidense (sección 2-305 UCC) y Derecho inglés (artículo 8 Sale of Goods Act). Vid. también; Derecho alemán (pfo 317 BGB); Derecho austriaco (pfo 1054 ABGB); Derecho italiano (art.1474 CC); y Derecho suizo (art.212.1 COS).

12. Franz BYDLINSKI, "Das Allgemeine Vertragsrecht". En P. Doralt (ed.). Das Uncitral-Kaufrecht im Vergleich zum Österreichischen Recht. Wien: Manz, 1985, p.63; Denis TALLON, "The Buyer´s obligations under the Convention on Contracts for the International Sale of Goods". En Galston, N.M., y SMIT, H., International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Parker School of Foreign and Comparative Law. Columbia University. New York: Matthew Bender, 1984, pp.7-9 y ss.

13. En particular, cuando se trate de: a) países que han declarado inaplicable la parte II de la Convención mediante la reserva del artículo 92 CNUCCIM (Noruega, Finlandia, Dinamarca y Suecia); b) partes involucradas en un contrato de compraventa que no han indicado el precio de la transacción (expresa o implícitamente) ni señalado un medio para su determinación; y c) que el derecho interno no uniforme que resulte de aplicación declare el contrato válidamente celebrado, por lo que se podrá aplicar el método de determinación del precio que el artículo 55 CNUCCIM establece.

14. HONNOLD, §137, pp.196 y ss; Kazuaki SONO, "Formation of International contracts under the Vienna Convention: A shift above the comparative Law". En Volken, P., y Sarcevic, P. International Sale of Goods. New York, London, Rome: Oceana Publications, 1986, pp.120-121; Vincent FORTIER, "Le prix dans la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises: les articles 14 et 55". Journal du Droit International, 1990, nº2, p.389; ADAME GODDARD, El contrato, pp.94 y ss; Luis DÍEZ-PICAZO, "La formación del contrato". Anuario de Derecho Civil, enero-marzo 1995, tomo XLVIII, fasc.I, p.10; John E. MURRAY, "An Essay on the Formation of Contracts and Related Matters Under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods". The Journal of Law and Commerce, 1988, vol.8, nº1, pp.14 y ss; Alejandro GARRO, "Reconciliation of Legal Traditions in the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods". The International Lawyer, 1989, vol.23, nº2, pp.443-483. pp.463 y ss; R.A.MUGUILLO, "Contrato de compraventa. Contratos "a precio abierto" y "a fijar precio" en nuestro Derecho y en la CCVIM de Viena 1980". Estudios de Derecho comercial, nº7, 1991, pp.95-109; F. ADAMI, "Les contrats "open price" dans la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises". Droit des Affaires Internationales, 1989, nº2, pp.110 y ss.

El ICC Model International Sale Contract (Manufactured Goods Intended for Resale), final Draft 17 March 1997 (ICC, Doc. nº470-9/16) evita cualquier discusión al entender en las condiciones generales que si no se ha fijado precio, la lista de precios del vendedor en vigor en la época de perfección del contrato determinará ese elemento. En su defecto, el precio generalmente cobrado por tales mercancías en el momento de la celebración del contrato será aplicable.

15. Vincent HEUZÉ, La Vente Internationale de marchandises. Droit Uniforme. Lausane, Paris: GLN Joly editions, 1992, p.263; Bernard AUDIT, La Vente Internationale de marchandises (Convention des Nations-Unies du 11 Avril 1980). Droit des Affaires. Paris: L.G.D.J., 1990., §63, p.60; y E. REHBINDER, "Vertragsschluss nach UN-Kaufrecht im Vergleich zu EAG und BGB". En Schlechtriem (coord), Einhetliches Kaufrecht und Nationales Obligationenrecht. Baden-Baden: Nomos, 1987, p.158.

16. Vid. de forma amplia: PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato, pp.353 y ss.

17. Acerca de la interpretación del término validez: supra, capítulo II, apartado 132.

18. Una sociedad suiza envió el 3 de diciembre de 1991 por fax (no firmado) una orden de tres piezas para ordenadores (PMC-Schneideplotter), junto con una indicación de diferentes direcciones para su envío, así como con la expresión "Liefertermin sofort" (envío inmediato). La vendedora alemana envió a los pocos días los componentes. Como el precio no se pagó, el vendedor alemán acudió a los tribunales. El comprador alegó en relación con la perfección del contrato, en primer lugar, que el fax no era una oferta válida y que, por consiguiente, tampoco existía un contrato válido y, que no se cumplían los requisitos del artículo 14 CNUCCIM, ya que el fax no indicaba el precio. El tribunal sin referirse al artículo 55 CNUCCIM, indicó simplemente que la oferta era válida. En este sentido se basa en que la intención del oferente se deduce tanto del término "orden o pedido" (Bestellung), así como de la expresión "envío inmediato", y que el contrato se entiende perfeccionado, ya que el envío de las mercaderías se produjo al poco tiempo de haberse recibido la oferta. Se trata claramente de un caso en que por virtud de la oferta, el oferente autoriza al destinatario a aceptar mediante la ejecución de un acto, como es el envío de las mercancías, sin necesidad de comunicar dicha aceptación al oferente (art.18.3 CNUCCIM, que, sin embargo, no es nombrado por el tribunal). Vid. Handelsgericht St. Gallen, 5 diciembre 1995 (Suiza) (PACE) (UNILEX).

19. En el caso de envío de catálogos, los usos del comercio internacional -ampliamente conocidos y regularmente observados- pueden servir de ayuda para deducir si el precio incluido en el catálogo debe ser considerado como el precio real del producto indicado en el mismo (artículo 9.2 CNUCCIM). En caso afirmativo, se podría interpretar que el comprador ha hecho una indicación tácita "suficientemente precisa" del precio. Así, GARRO y ZUPPI, p.106.

20. Nos referimos al primer caso que examina -si bien insuficientemente- la problemática de los contratos con precio abierto en el ámbito de la Convención: Tribunal Supremo de la República Húngara, 25 septiembre 1992 (Hungría) (PACE) (UNILEX). No obstante la sentencia de instancia declaró el contrato perfeccionado, pero sin mención de la problemática representada por los contratos con precio abierto: Tribunal Municipal de Budapest, 10 enero 1992 (Hungría) (PACE) (UNILEX). Traducción al inglés por el abogado defensor de la Compañía Pratt and Whitney Dr.Lászlo Szlávnits. Al respecto: "Interpretetive Decisions Applying CISG". The Journal of Law and Commerce, 1993, vol.13, pp.31-78. Vid. también, los comentarios a las mismas realizados por P. AMATO, "Recent Developments: CISG. U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods- The Open Price Term and Uniform Application: An Early Interpretation by the Hungarian Courts". The Journal of Law and Commerce, 1993, vol.13, pp.1-29; Alexander VIDA, "Unwirksamkeit der Offerte wegen Unbestimmtheit nach UN-Kaufrecht". IPrax, 1995, nº4, pp.261-264; D. LECOSSOIS, "La détermination du prix dans la Convention de Vienne, le U.C.C. et le droit français: critique de la première décision relative aux articles 14 et 55 de la Convention de Vienne". McGill Law Journal/Revue de Droit de McGill, 1996, vol.41, pp.513-541; y PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato, pp.362-369.

21. OLG Frankfurt am Main, 4 marzo 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

22. Es decir, que los destinatarios pueden ser determinados o determinables. Así, Alejandro GARRO, "La Formación del Contrato en la Convención de Viena sobre compraventas internacionales y en el Proyecto de unificación". Revista Jurídica de Buenos Aires, 1987, nº3, pp.1 y ss.

23. A favor: HONNOLD, §136, pp.195-196, especialmente n.6; NEUMAYER y MING, pp.137-138; GARRO y ZUPPI, p.104; DÍEZ-PICAZO, "La formación...", p.12.

En contra se entiende que el envío de catálogos a compradores específicos, esto es, dirigido a una o varias personas en particular por medio de una lista restringida de direcciones (restricted mailing list) podría ser considerado como una oferta a cada uno de los posibles compradores. Así el comentario de la Secretaría al actual artículo 14, §3; SONO, Formation, pp.211 y ss; HEUZÉ, pp.138-139; y AUDIT, §62, pp.57-58.

24. De conformidad con el comentario de la secretaría, §3.

25. La regla establece que la revocación es posible hasta el momento en que se perfeccione el contrato siempre que la revocación llegue al destinatario antes de que éste envíe la aceptación. Si bien en un plano teórico, puede hacerse la distinción (revocación hasta la perfección cuando se utilizan medios de comunicación instantáneos; y revocación hasta el envío de la aceptación cuando se utilizan el correo y el telegrafo), en un plano práctico resulta que la revocación puede hacerse hasta antes del envío de la aceptación, ya que la perfección del contrato cuando se utilizan medios de comunicación instantáneos se produce casi simultáneamente al envío.

26. Igualmente los ejemplos que señala EÖRSI, en Bianca y Bonell, §2.2.1, p.158: "Our offer is at any rate good till May 13" (oferta irrevocable); "I stand by my offer till I get your answer" (oferta irrevocable), y "Our offer is not good after May 13" (oferta revocable).

27. Como se reconoce: "The history of this article is dramatic": EÖRSI, en Bianca y Bonell, §1.2, p.150, quien realiza un excelente seguimiento del mismo. HONNOLD, §143.1, pp.208-209, indica que la disputa en torno al plazo fijo de aceptación bien puede considerarse como "un temporal en una tetera". Resalta también el sentido poco claro del precepto de la Convención: DÍEZ-PICAZO, "La formación...", p.17.

28. Por ejemplo el derecho alemán establece en su parágrafo 145 BGB que la oferta es irrevocable una vez que es efectiva. En el UCC norteamericano, la oferta firme sólo es irrevocable (sólo por tres meses) cuando se cumplen determinadas circunstancias: que así lo indique el oferente por escrito y lo firme (sección 2-205 UCC).

29. Vid. las diferentes posturas en PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato, pp.427 y ss.

30. Esta excepción deriva de la doctrina del common law conocida como promissory estoppel o detrimental reliance doctrine. Pero, también, de los sistemas del civil law, de la doctrina conocida como venire contra factum propium, esto es, la de que nadie puede ir contra sus propios actos.

31. De acuerdo HONNOLD, §148, pp.213 y ss. En contra HEUZÉ, pp.142 y ss.

32. Muy probablemente no pueda considerarse como una aceptación un mero acuse de recibo de un pedido; a menos que en éste se añada algo más que dé a entender que el contrato se ha perfeccionado.

33. La circunstancia más usual que variará la exigencia de una respuesta inmediata vendrá constituida por el consentimiento del oferente a una respuesta posterior, bien por la petición del destinatario de ese período de tiempo adicional, bien por la concesión del mismo en la oferta.

34. No obstante algunos autores demandan el envío de una comunicación cuando la llegada de las mercancías se va a producir en un espacio dilatado de tiempo, si bien no la exigen en caso contrario. Así HONNOLD, §§163-164, pp.223-226; FARNSWORTH, en Bianca y Bonell, §2.7; ENDERLEIN y MASKOW, pp.91 y ss y p.96.

En contra: PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato, pp.534 y ss, con cita de doctrina.

La Cámara Nacional en lo Comercial, sala E, 14 octubre 1993 (Argentina) (PACE) (UNILEX), ha entendido aceptada una oferta-factura de forma implícita por el envío del formulario firmado por el comprador al banco encargado de financiar la operación. Se ha entendido, en consecuencia, que se ha realizado por el comprador un acto referido al pago del precio equivalente a la aceptación del artículo 18.3 CNUCCIM.

35. Comentario de la Secretaría al actual artículo 18.3 CNUCCIM, §11.

No obstante, parte de la doctrina entiende que un lenguaje de ese tipo no es lo suficientemente claro como para dispensar de la comunicación de la aceptación. Así FARNSWORTH, Bianca y Bonell, §3.4, p.173; HERBER y CZERWENKA, §12, p.99.

36. LG Krefeld, 24 noviembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

37. Vid. acerca de la primera sentencia declarando una aceptación por el silencio del destinatario de la oferta: Mª del Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, "La perfección por silencio de la compraventa internacional en la Convención de Viena de 1980". Derecho de los Negocios, enero 1995, p.9-14 (también en PACE), comentando el caso Filanto S.p.A. v. Chilewich International Corp., 984 F. 2d 58 (2d Cir. 1993) U.S. District Court for the Southern District of New York, 14 abril 1992, (Estados Unidos) (PACE) (UNILEX).

38. Precisamente el artículo 2.2 LUF así lo establecía.

39. Este caso se ejemplifica muy bien con un supuesto real. Una sociedad francesa realiza una oferta de compra de componentes electrónicos indicando "al precio previamente indicado por el proveedor que se revisará en función de los cambios de mercado". Este pedido es confirmado por la destinataria, una sociedad alemana, indicando: "los precios son revisables al alza sobre la base convenida en función del mercado". En este caso, si bien el tribunal no entra a discutir la esencialidad de la modificación, parece entender que no es esencial. Tribunal de Casación de París, 4 enero 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX).

40. LG Giessen, 22 diciembre 1992 (6 0 66/92), en apelación OLG Frankfurt am Main, 4 marzo 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX), han entendido que una respuesta a la oferta en que se modifican las modalidades de pago es una contraoferta (se indicaba que el pago había de ser por adelantado o mediante una garantía bancaria). Asimismo una respuesta a un pedido donde se señalaba "pago anticipado" cuando la oferta indicaba expresamente "envío contra reembolso": OLG Hamm, 21 marzo 1979 (Alemania) (PACE) (UNILEX), enjuiciando un litigio en la LUF.

41. Si la oferta indica que la calidad del cristal ha de ser "Fiolax", mientras que el destinatario de la oferta responde que la calidad ha de ser "Duran", entonces el contrato no puede entenderse perfeccionado, ya que es una modificación sustancial (art.19.3): OLG Frankfurt am Main, 31 marzo 1995 (25 U 185/94) (Alemania), que se aparta de lo sostenido en instancia (LG Kassel, 14 julio 1994 (11 O 4279/93) (Alemania).

42. Una respuesta a la oferta de modificación del contrato que indique (entrega entre el 1º de julio y el 15 de agosto), cuando la oferta indicaba (entrega julio, agosto, septiembre o octubre) es una contraoferta, ya que se modifican los plazos de entrega de las mercancías (OLG München, 8 febrero 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

43. LG Baden-Baden, 14 agosto 1991 (4 0 113/90) (Alemania) ha entendido que una cláusula por la que se indica que se deberá avisar de la falta de conformidad de las mercancías en el plazo de 30 días a contar desde la fecha de la factura no puede considerarse que altere sustancialmente a la oferta; además parece admitirse que las cláusulas previamente redactadas que aparecen impresas se convierten en contenido del contrato.

44. Se trata de la clásica respuesta a la oferta que añade una cláusula de arbitraje.

45. OLG Hamm, 22 septiembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX)

46. Algo en lo que está de acuerdo la mayor parte de la doctrina, por todos: ENDERLEIN y MASKOW, p.100.

47. Salvador DURANY PICH, "Sobre la necesidad de que la aceptación coincida en todo con la oferta: el espejo roto". Anuario de Derecho Civil, 1992, nº3, p.1083; DÍEZ-PICAZO, "La formación...", p.26. Vid. en la jurisprudencia: Pretura Circondiarale di Parma, sez. di Fidenza, 24 noviembre 1989 (Italia) (PACE) (UNILEX).

48. Así lo entendió el Tribunal Metropolitano de Budapest, 10 enero 1992 (Hungría) (PACE) (UNILEX) en el caso Pratt and Whitney v. Malev Hungarian Airlines, y ello porque dicha petición no puede considerarse como una adición, limitación o modificación.

49. Así por caso, parece sugerirlo el Oberster Gerichtshof, 20 marzo 1997 (Austria) (2 Ob 58/97m), que si bien envía la cuestión a la determinación por parte del tribunal inferior, declaró que las alteraciones que se efectuaban únicamente en favor de la otra parte no requerían una aceptación expresa. En el caso concreto, la oferta del comprador ruso indicaba 10.000 toneladas +/-10% de monoamoniofosfato (MAF) con la especificación "P 205 52% +/-1%, min 51%. El vendedor aceptó la entrega de 10.000 toneladas +/-5% MAF con la especificación "P 205 52% +/-5%, min 51%.

50. Acerca de esta cuestión: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, «La batalla de los formularios en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT». La Ley, viernes 15 de noviembre de 1996, nº4167, pp.1-12 (también en PACE); id., Battle Of The Forms Under The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: A Comparison With Section 2-207 UCC And The Unidroit Principles. Pace International Law Review, 1998, vol.10, nº1, pp.97-155 (también en Pace). Más resumidamente: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, «Cross reference analysis to Article 19 CISG» (en PACE).

51. Ulrich von Huber, "Der Uncitral-Entwurf eines Übereinkommens über Internationale Warenkaufverträge", Rabels Zeitschrift, 1979, vol.43, n.3, pp.444-445; Francois Dessemontet, "La Convention des Nations Unies du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises" in F. Dessemontet (ed.), Les contrats de vente internationale de marchandises, Cedidac: Lausanne, 1991, p.56; and Monique Jametti, "Der Vertragsabschluss", in P. Doralt, Das Uncitral-Kaufrecht im Vergleich zum österreichischen Recht, Manz: Wien, 1985, p.46.

52. Oberster Gerichtshof, 6 febrero 1996 (Austria) (PACE) (UNILEX).

53. Existen básicamente dos puntos de vista que sostienen esta tesis. Uno se basa en la propuesta belga que intentaba encontrar una solución mediante la cual los términos contradictorios se anulasen (knock out rule) (Documentos Oficiales, §§87-103). Así, por ejemplo, Jan HELLNER, "The Vienna Convention and Standard Form Contracts", in P. Volken & P. Sarcevic, International Sales of Goods, Oceana Publications, 1986, p.342. El segundo entiende que los actos de ejecución contractual no pueden considerarse como actos de aceptación: Frans van der VELDEN, "Uniform International Sales Law and the Battle of Forms", in Unification and Comparative Law in Theory and Practice. Contributions in Honour of Jean Georges Sauveplanne, Kluwer: Deventer, 1984, pp.241-243; Christine MOCCIA, "The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the "Battle of the Forms", Fordham International Law Journal, 1989-1990, vol.13, p.667; Francois VERGNE, "The "Battle of the Forms" under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods", American Journal of Comparative Law, 1985, p.253, y en particular pp.255-256; y HONNOLD, §170.4, pp.238-239: "Last shot theories have been rightly criticized as casuistic and unfair. They do not reflect international consensus that justifies importing them into the Convention".

54. Henning STAHL, "Standard Business Conditions in Germany under the Vienna Convention", The Comparative Yearbook of International Business, 1993, vol.15, p.381; Katherina S. LUDWIG, Der Vertragsschluss nach UN-Kaufrecht im Spannungsverhältnis von Common Law und Civil Law: dargestellt auf der Grundlage der Rechtsordnungen Englands und Deutschlands. Studien zum vegleichenden und internationalen Recht-Comparative and International Law Studies, Band 24, Peter Lang, 1994, p.412. Precisamente citando al profesor Schlechtriem, el AG Kehl, 6 octubre 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX) parece adoptar esta tesis. El tribunal examina las condiciones generales intercambiadas por las partes durante la oferta y la aceptación. En concreto, el comprador envió con su oferta sus propias condiciones generales que remiten al derecho alemán, mientras que el vendedor afirmó haber aceptado esa oferta sobre la base de sus propias condiciones generales de venta. El tribunal señaló que:

55. Esta solución es sustentada entre otros por: Karl NEUMAYER, "Das Wiener Kaufrechts-Übereinkommen und die sogennante "battle of the forms"", en Freiheit und Zwang: rechtliche, wirtschaftliche und gesellschaftliche Aspekete. Fetschrift zum 60. Geburstag von Hans Giger, Stämpfli: Bern, 1989, p.524; Walter von PETZINGER, ""Battle of Forms" und Allgemeine Geschäftsbedingungen im amerikanischen Recht", Recht der International Wirtschaftrecht, 1988, p.679; HERBER y CZERWENKA, p.106; Ugo DRAETTA, "La Battle of Forms nella prassi del commercio internazionale", Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1986, n.2, p.326; PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato, p.719; KRITZER, p.176; y el comentario de la Secretaría al art.17 del Proyecto de 1978, § 15.

56. Las siguientes sentencias han aplicado la last shot rule en el ámbito de la LUF: OLG Hamm, 7 diciembre 1978 (2 U 35/78); OLG Hamm, 18 octubre 1982 (2 W 29/82); y LG Landshut, 14 julio 1976 (HK 0 135/75).

57. OLG Saarbrucken, 13 enero 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

58. Vid. en detalle: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, "Contract Conclusion under CISG". The Journal of Law and Commerce, 1997, vol.16, nº2, pp.315-334.

59. Por un plazo razonable para aceptar parece que habrá de entenderse, al menos, el tiempo de viaje de la oferta, el tiempo necesario para reflexionar acerca del contrato que se ofrece, así como el tiempo necesario para que la declaración de aceptación llegue al oferente. En cualquier caso, el artículo 18.2 somete a este plazo razonable a la guía de interpretación que marcan las circunstancias de la transacción y la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. Entre las circunstancias que rodean a la transacción, que habrán de tenerse en cuenta de cara a calibrar el plazo de aceptación, están la naturaleza de las mercancías: sometidas a un rápido deterioro físico (mercancías perecederas) o económico (mercancías sometidas a rápidas fluctuaciones en el precio); el cumplimiento de ciertas exigencias de tipo administrativo (licencias de exportación o importación).

60. En contra, el comentario de la Secretaría, § 3 y buena parte de la doctrina: por todos, DÍEZ-PICAZO, La formación, p.30.

61. Así lo indica, además, la historia legislativa. Vid. PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato, pp.260 y ss. Asimismo, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVCA, El contrato de compraventa, §91, p.215.

Existen autores que asumen que el lugar de perfección del contrato es aquel en que se ha producido la efectividad de la aceptación. De hecho el comentario de la Secretaría da a entender que la relación entre los artículos 23 y 18 (regulación del momento de perfección) podría interpretarse en algunos sistemas jurídicos como si determinara el lugar de perfección (Comentario de la Secretaría, §2). Razonamiento que también intuye KRITZER, p.194, al indicar que la relación entre los artículos 23 y 18 que, fijan el momento en que el contrato se perfecciona, puede ser interpretado en algunos sistemas legales como determinante del lugar en el que el contrato se concluye. Orientación que siguen también BERNARDI, en Bianca (coord), p.108; ENDERLEIN y MASKOW, p.107; ADAME GODDARD, El contrato, p.115. En el derecho comparado no es infrecuente vincular el momento de la perfección con el lugar; así, en el Derecho alemán, la llegada es importante tanto a efectos de declarar el momento de perfección como el lugar (§ 130 BGB). Lo mismo sucede en el Derecho italiano (art.1326.1 en relación con el artículo 1335 CC).

62. LG Bochum, 24 enero 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

63. Lo reconoce de esta forma el comentario de la Secretaría al actual artículo 24 CNUCCIM, §6, que añade, además, que las cuestiones acerca cuáles son las personas que pueden estar habilitadas para representar al destinatario deben resolverse de conformidad con la ley nacional aplicable.

El LG Kassel, 15 febrero 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX) ha tenido la ocasión de resolver un litigio entre un vendedor italiano y un comprador alemán que concluyeron un contrato de compraventa de baldosas de marmol, que habían de ser fabricadas por el vendedor de acuerdo con las especificaciones proporcionadas por el comprador. El comprador se negó a pagar el precio alegando que había notificado por teléfono la falta de conformidad de las mercaderías al mediador (tercero independiente) que actuó durante la formación del contrato. No obstante, el vendedor nunca recibió dichas quejas. El tribunal indicó que la comunicación de la falta de conformidad al tercero mediador que no tiene relación alguna con el vendedor no puede considerarse como "medios adecuados a las circunstancias" (art.27 CNUCCIM), por lo que el comprador tiene que soportar el riesgo de no haber comunicado al vendedor la falta de conformidad de las mercancías.

64. Así lo ha entendido recientemente el Kammergericht Berlin, 24 enero 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Asimismo la doctrina: NEUMAYER y MING, p.200; LUDWIG, p.308; y Franz BYDLINSKI, "Das allgemeines Vertragsrecht". En P. Doralt (ed.). Das Uncitral- Kaufrecht im Vergleich zum Österreichischen Recht. Wien: Manzsche, 1985, pp.64; y "Der Vertragsschluss nach der Wiener UN-Kaufrechtskonvention in Komparativer Betrachtung". Archivum huridicum Cracoviense, 1985, vol.XVIII, pp.143-156. Por su parte, el profesor DÍEZ-PICAZO, "La formación...", p.11, indica que se aplican las reglas generales de los contratos cuando la persona que haya emitido la oferta sea un representante legal o voluntario, un apoderado, un agente o el órgano de una persona jurídica. Además señala a continuación que compete al aceptante reclamar un examen de los poderes, aunque, según los casos, podrá funcionar un apoderamiento derivado de hechos concluyentes.

65. Se rechazó durante la Conferencia Diplomática una propuesta de la antigua República Democrática Alemana de introducir un principio general de responsabilidad precontractual para cubrir aquellos casos en que una de las partes, basándose en la confianza del buen fin de las negociaciones, había gastado sumas considerables antes del abandono de las negociaciones por su contraparte (A/CONF.97/C.1/SR.11, en A/CONF.97/19, pfos.77 y ss, p.317).

66. Por todos, SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.57.

67. Siempre teniendo en cuenta que existan factores suficientes que puedan otorgar el valor de aceptación al silencio o inacción del destinatario de la oferta, como se confirma, además, por la jurisprudencia: Handelsgericht des Kantons Zürich, 10 julio 1996 (Suiza) (HG 940513).

68. Precisamente una "pretendida" modificación del precio del contrato que significaba una reducción del precio sin la correlativa disminución de la cantidad, era el supuesto de hecho discutido por la Cour d´appel de Grenoble (Chambre Commerciale), 29 marzo 1995 (PACE) (UNILEX). El litigio envuelve a la Cámara Agraria Provincial de Guipuzcoa, como compradora, y a André Margaron como vendedor. La Cámara compró 10.000 toneladas de maíz para uso alimentario de animales a finales de 1991. Resultó que el vendedor entregó las mercancías, pero la Cámara no pagó el precio, por lo que el primero le demandó ante los tribunales franceses. En primera instancia, la Cámara fue condenada a pagar el precio pero no los intereses. En apelación, la Cámara alegó que el precio del contrato de compraventa había sido modificado por acuerdo de las partes en una reunión celebrada en Navarra el 25(o 26?) de septiembre de 1991 y que si bien el precio inicial era de 0,16 francos franceses por kilo, se acordó un precio de 0,14. A estos efectos la Cámara presentó dos testigos, un agricultor y un veterinario, que atestiguan que el precio acordado era el que el comprador indica. El tribunal entiende que si bien la Convención permite la modificación del contrato, que en este caso todo apunta a que dicha modificación no se ha producido. Que además la modificación de un precio de venta no puede resultar de un ambiente general de una reunión; que el vendedor envió las facturas con posterioridad a la reunión sin que el comprador se quejase por el precio y, por último, que cuando el vendedor reclamó el pago, tampoco el comprador respondió. En definitiva condena al comprador al pago del precio reclamado por el vendedor y al pago de los intereses que, en opinión del tribunal, se computan desde el día en que las facturas debieron haber sido pagadas.

69. En cuanto a las consecuencias de esa extinción, creemos que se pueden aplicar análogicamente los artículos 81 et seq de la Convención. Asimismo, sobre la base de entender aplicables los principios generales de la Convención, SCHLECHTRIEM, en Caemmerer, von y Schlechtriem, §4, p.255.

70. El laudo de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante, ICC) 7331/94 (PACE) (UNILEX), ha indicado que lo que hemos caracterizado aquí como novación extintiva no se regula por la Convención de Viena de 1980 sino por el derecho nacional que resulte aplicable. Y así indica tras transcribir el artículo 29 CNUCCIM que: "To be distinguished from a mere amendment to a prior contract is the doctrine of novation. Under the laws of all three national jurisdictions which the tribunal deems potentially relevant (France, Italy and Yugoslavia), novation cannot be presumed and requires the proof by the party alleging the existence of a novation that the original parties to the contract shared an animus novandi". Vid. el texto en Bulletin de la Cour Internationale d´Arbitrage de la CCI, novembre 1995, vol.6, nº2, pp.73-76; también publicada y comentada por Dominique HASCHER, en Journal du Droit International, 1995, nº4, pp.1001-1008.

71. Por ello resulta muy acertada la decisión del LG Aachen, 14 mayo 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), que ha aplicado las normas de la Convención relativas a los derechos que asisten al vendedor por incumplimiento del comprador y ello aun cuando las partes tras un primer incumplimiento del contrato acordaron (settlement agreement) que el vendedor renunciaría a cualquier acción contra el comprador si éste aceptaba las mercancías y pagaba parte del precio en una determinada fecha; pasado este término, y ante el segundo incumplimiento del comprador, el vendedor demandó sus derechos y acciones bajo la Convención en función del acuerdo original. El tribunal indicó que el comprador había incumplido sus obligaciones y aplicó las reglas de la Convención (por tanto insinuando la aplicación al segundo acuerdo, lo que se reafirma al indicar que la Convención no se ocupa de la validez del mismo).

72. "Ninguna modificación ni adición al presente Contrato se considerará válida a menos que la misma se realice por escrito y sea firmada por los representantes autorizados de ambas partes". Esta NOM clause corresponde al litigio Graves Import Co. Ltd. and Italian Trading Company v. Chilewich Int´l Corp., (PACE) (UNILEX); 1994 WESTLAW 519996 (S.D.N.Y.); 1994 U.S. Dist. LEXIS 13393.

73. Reconocen varios comentaristas problemas en torno a que actuaciones serán suficientes: Robert A. HILLMAN, "Article 29 (2) of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: A New Effort at Clarifying the Legal Effect of "No Oral Modification" Clauses. Cornell International Law Journal, 1988, nº21, p.459; HERBER y CZERWENKA, art.29, §7, p.142; y DATE-BAH, en Bianca y Bonell, §3.1, pp.243-244, lo que produce, en su opinión, un cierto grado de incertidumbre en la aplicación del artículo 29 CNUCCIM.

74. Es interesante destacar la distinta orientación que se sigue en el ICC Model International Sale Contract (Manufactured Goods Intended for Resale), final Draft 17 March 1997 (ICC, Doc. nº470-9/16) en las condiciones generales. En concreto el art.1.5 indica que cualquier modificación del contrato habrá de acordarse y probarse por escrito. No obstante, se establece como excepción la de que nadie puede ir contra sus propios actos, en una manera muy similar a la formulada por el art.29.2 CNUCCIM.

CAPITULO V. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Las obligaciones de vendedores y compradores bajo la Convención de Viena se establecen al principio de cada uno de los capítulos dedicados a regular dichas obligaciones. El artículo 30 CNUCCIM dedicado a las obligaciones del vendedor indica que deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con aquéllas.[1] Por su parte, el artículo 53 CNUCCIM relativo a las obligaciones del comprador establece que deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y en la Convención.

160. La obligación del vendedor de entrega de las mercancías y de los documentos relacionados con las mercaderías: momento y lugar

La obligación del vendedor concerniente a la entrega de las mercaderías [2] y de los documentos que se relacionan con ella se circunscribe a varias materias que se regulan por la Convención como reglas dispositivas. La Convención distingue entre entrega, conforme o no conforme con el contrato, y no entrega en absoluto. El problema se presenta en los casos de aliud, es decir, en el caso de entrega de mercancías que se apartan totalmente de lo acordado por las partes, por ejemplo, el comprador solicita maíz y el vendedor le entrega patatas. En estos casos, y de acuerdo con el comentario de la Secretaría el vendedor no ha entregado.[3] No obstante, parece que más bien son supuestos de entrega de mercaderías no conformes. Creemos, pues, que la Convención no hace esa diferencia, por lo que la entrega de diferentes mercancías ha de ser considerada como una falta de conformidad.[4]

La Convención se encarga de hacer especial hincapié en la circunstancia de que momento y lugar de entrega son los determinados por el contrato (y, en su caso, por los usos) y sólo en defecto de ellos, se aplican las reglas dispositivas establecidas por la Convención. Es frecuente que en los contratos de compraventa internacional de mercaderías se pacte también algún término comercial relativo a la entrega, por ejemplo, CIF Valencia, INCOTERMS 2000, el cual desplazará las reglas dispositivas de la Convención, las cuales, no obstante, en este punto, se redactaron teniendo presente la aplicación de dichos términos comerciales. Por ello, las reglas dispositivas de la Convención relativas a la entrega de las mercancías reflejan soluciones parecidas a los INCOTERMS 2000. La situación más normal en relación al lugar de entrega de las mercancías es cuando el contrato implica el transporte de las mismas, en cuyo caso el vendedor cumple con su obligación de entrega cuando las pone en poder del primer porteador para que las traslade al comprador.[5] Cuando fuera del caso precedente, el contrato verse sobre mercaderías ciertas o sobre mercaderías no identificadas que hayan de extraerse de una masa determinada o que deban ser manufacturadas o producidas y cuando, en el momento de celebración del contrato, las partes sepan que las mercaderías se encuentran o deben ser manufacturadas o producidas en un lugar determinado, el vendedor se libera de su obligación de entrega cuand las pone a disposición del comprador en ese lugar. Por último, y como cláusula residual, el vendedor cumple poniendo las mercancías a disposición del comprador en su propio establecimiento (art.31 CNUCCIM).

En relación con el momento de entrega, igualmente se establece que en defecto de una fecha pactada o de un plazo (en cuyo caso se han de entregar las mercaderías en cualquier momento dentro de ese plazo), las mercaderías se entreguen dentro de un plazo razonable a partir de la celebración del contrato (art.33 CNUCCIM). El comprador no está obligado a aceptar las mercancías cuando se le entregan antes de la fecha fijada (art.52.1 CNUCCIM). Si las acepta, el vendedor tiene el derecho de subsanar cualquier falta de conformidad de las mercancías o entregar otras en su sustitución, si ello no ocasiona al comprador gastos excesivos y sin perjuicio del derecho que asiste al comprador de exigir la indemnización de los daños y perjuicios (art.37 CNUCCIM).

Por último cuando se trata de documentos relacionados con las mercancías, se establece la facultad del vendedor de subsanar cualquier falta de conformidad de los documentos cuando se los entregó al comprador anticipadamente (art.34 CNUCCIM).

161. La obligación del vendedor de entregar mercaderías conformes

La falta de conformidad de las mercaderías, que atañen a circunstancias como la cantidad, calidad, tipo, envase o embalaje, son una de las cuestiones que más enfrentan a compradores y vendedores en las compraventas internacionales. La falta de conformidad de las mercancías [6] posibilita que el comprador pueda acudir al amplio espectro de acciones que se prevén en la Convención, por ejemplo, reducción del precio o falta de conformidad de las mercancías.

A falta de acuerdo entre las partes, lo que no es infrecuente, ya que las partes realizan descripciones generales [7] o no proporcionan la suficiente información porque confían en la pericia del vendedor, la Convención vuelve a establecer sus propias reglas dispositivas (art.35.2 CNUCCIM), ya que el principio es que aun cuando nada se haya pactado el comprador tiene derecho a recibir mercaderías que correspondan a unas determinadas calidades o que estén embaladas en una forma que sea suficiente para su protección. Por eso se establece que las mercancías han de ser aptas para:

Asimismo, y por lo que respecta a la cantidad, el comprador no está obligado a aceptar una cantidad mayor, pero si las acepta deberá pagarlas al precio del contrato (art.52.2 CNUCCIM).[11]

El vendedor es responsable por la falta de conformidad de las mercancías que exista en el momento de la transmisión del riesgo al comprador, aun cuando esa falta sólo sea manifiesta después de ese momento. Incluso, será responsable de toda falta de conformidad ocurrida después de ese momento si es imputable al incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones.[12]

Para finalizar indicar que es posible que las partes pacten excluir las garantías por las mercancías vendidas. La existencia de dichas exclusiones pueden plantear algunos problemas de interpretación, especialmente puede haber problemas cuando dicha exclusión se contiene en una cláusula previamente redactada [13] o si se considera que son cuestiones de validez.[14]

162. Obligación del vendedor de entregar las mercancías libres de derechos o de pretensiones de un tercero

Una de las obligaciones principales del vendedor, la cual sólo se nombra y no se regula bajo la Convención, es la de transmitir la propiedad de las mercancías. Como corolario de este principio están las obligaciones que se establecen en los arts.41 a 43 CNUCCIM. El vendedor ha de entregar las mercancías libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero, a menos que el comprador convenga en aceptarlas (art.41 CNUCCIM). La obligación alcanza a los derechos o pretensiones basados en la propiedad industrial o intelectual, sujeta a ciertas reglas que se establecen en el art.42 CNUCCIM.[15] El comprador, al objeto de poder invocar las disposiciones de los arts.41 o 42 CNUCCIM, ha de comunicar al vendedor la existencia del derecho o pretensión del tercero, especificando su naturaleza dentro de un plazo razonable a partir del momento en que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento de ella (art.43 CNUCCIM), salvo que puda aducir una excusa razonable por haber omitido la comunicación requerida (art.44 CNUCCIM).

163. Obligación del comprador de pagar el precio y de recibir las mercancías

El artículo 53 CNUCCIM, al igual que hace el art.30 CNUCCIM en relación con el vendedor, resume cuáles son las obligaciones del comprador: pagar el precio de las mercancías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención. Las obligaciones del comprador respecto del pago del precio y de recibo de las mercancías se entienden, en primer lugar, en relación con lo pactado contractualmente o en función de los usos aplicables. A falta de acuerdo, la Convención establece ciertas reglas dispostivas que regularán esas obligaciones del comprador. En relación con su obligación de pagar el precio, se establece que la misma incluye la de cumplir con todas aquellas medidas -contractuales, legales o reglamentarias- que sean necesarias para posibilitar el pago (art.54 CNUCCIM), por caso: la apertura de un crédito documentario o la tramitación de las autorizaciones necesarias para que el pago sea posible. Asimismo se establecen reglas relativas al lugar, momento, y plazo. En cuanto al lugar del pago del precio, son dos las reglas dispositivas que se establecen: si el pago ha de hacerse contra entrega de las mercancías o documentos, el comprador cumple en el lugar en que se efectúe la entrega. En caso contrario, el lugar será el establecimiento del vendedor (art.57.1 CNUCCIM).[16] En relación con el momento del pago del precio, el comprador habrá de pagarlo cuando el vendedor ponga a su disposición las mercancías o los documentos representativos de ellas. En cualquier caso, el comprador no estará obligado a pagar el precio mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercancías (art.58 CNUCCIM). Por último, el comprador ha de pagar el precio en la fecha fijada sin necesidad de requerimiento ni de ninguna otra formalidad por parte del vendedor. Nada indica la Convención acerca de los modos de pago admisibles y de si se puede hacer en especie, no obstante, parece que valdrán los medios usuales de pago, como la transferencias de fondos internacionales, pero no el pago en títulos valores, que precisarán de una convención de las partes, a menos que dicha forma de pago sea habitual en el tráfico comercial de que se trate.[17]

La obligación del comprador de recibir las mercancías consiste en realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor pueda efectuar la entrega y en hacerse cargo de las mercancías (art.60 CNUCCIM).

En relación con el lugar de pago, éste puede ser importante de cara a determinar el tribunal competente.[18] Efectivamente, no es infrecuente encontrar en contratos internacionales una cláusula de atribución de competencia jurisdiccional a un determinado tribunal, generalmente el de la localidad donde radica el establecimiento de la parte que ha redactado la cláusula -por ejemplo, "cualquier disputa surgida del contrato de compraventa internacional será resuelta por los tribunales de Madrid"-. Pues bien, el problema se presenta cuando dichas cláusulas no han sido acordadas por las dos partes de forma expresa, planteándose en numerosas ocasiones la inclusión o no de esas cláusulas en el contrato. La cuestión se complica por la existencia en el ámbito internacional de determinadas Convenciones internacionales o regionales que disciplinan la cuestión. En lo que ahora nos interesa, la Convención de Bruselas de 1968 sobre jurisdicción y reconocimiento de sentencias en asuntos civiles y comerciales. Esta Convención se aplica cuando el demandado está domiciliado en un Estado contratante o, de conformidad con el artículo 17, cuando, al menos una lo esté, y las partes hayan acordado que el tribunal competente sea el de un Estado miembro. A estos efectos dicho acuerdo habrá de constar por escrito o poder ser probado por escrito o en una forma que en el comercio internacional las partes conocían o debían conocer. Tanto en el primer caso, como en el segundo, cuando el tribunal determina que no existe dicho acuerdo y se cumplen las condiciones de aplicabilidad de la Convención de Bruselas, el tribunal determinará su propia competencia o la del tribunal que resulte competente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.1. Esta disposición señala que el tribunal competente será el del lugar de ejecución de la obligación en cuestión. La jurisprudencia es unánime al entender que a falta de acuerdo de las partes sobre un lugar de ejecución específico, el derecho substantivo gobernará la cuestión, lo que en nuestro caso se determinará por la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa. Son posibles dos situaciones:

En relación con la segunda forma de aplicación de la Convención de Bruselas, esto es, cuando exista un acuerdo relativo a la atribución de competencia a un Tribunal situado en un Estado miembro, el tribunal examinará si la clásula forma parte del contrato o de un acuerdo independiente, lo que se determinará de acuerdo con las reglas de la Convención de Viena dedicadas a la formación del contrato (parte II). A estos efectos, es importante resaltar que la solución dependerá en muchas ocasiones del subjetivismo del tribunal, esto es, de su concepción acerca de qué deba entenderse como un acuerdo suficiente para atribuir jurisdicción a un determinado tribunal. De tal forma, que algunos tribunales,[24] sin necesidad de examinar las reglas sobre la oferta y la aceptación, se inclinan por considerar la inválidez de la cláusula si está contenida en el reverso de las condiciones generales, ya formen éstas parte de la oferta contractual o de una carta de confirmación (oferta de modificación del contrato), y sin que en el anverso se haya llamado la atención acerca su existencia.[25] Asimismo, sin enjuiciar si fue consentida o no, se tienden a considerar inválidas aquellas cláusulas que están en letra pequeña, ilegible y en el reverso de la confirmación de la orden no firmada por el comprador o que están en un idioma distinto al de la propia oferta.[26]

164. La obligación del comprador de examinar las mercancías y de comunicar al vendedor la falta de conformidad

El comprador de cara a poder ejercitar todo el amplio espectro de derechos y acciones que le corresponden bajo la Convención por la falta de conformidad de las mercancías ha de proceder a examinar las mercancías y a comunicar, en su caso, su falta de conformidad (arts.38 y 39 CNUCCIM). Esta dos obligaciones, aparentemente sencillas, se encuentran sujetas en la Convención al cumplimiento de determinados requisitos, que caso de su incumplimiento determinan la pérdida de las acciones correspondientes. Un examen de la jurisprudencia revela que en muchas ocasiones los compradores pierden cualquier acción contra el vendedor por no haber realizado el examen y la comunicación de la falta de conformidad de las mercancías cumpliendo con los requisitos establecidos por la Convención. El vendedor, por su parte, perderá el derecho a invocar los arts.38 y 39 CNUCCIM si la falta de conformidad se refiere a hechos que conocía o no podía ignorar y que no haya revelado al comprador (art.40 CNUCCIM).

El artículo 38 CNUCCIM comienza señalando la regla general: el comprador ha de examinar o hacer examinar las mercancías en el plazo más breve posible atendidas las circunstancias.[27] Como lo más normal es que el contrato implique su transporte, el examen podrá aplazarse hasta que las mercancías hayan llegado a su destino. Todavía puede aplazarse más el examen si el comprador cambia en tránsito el destino de las mercancías (por tanto, sin que lleguen al lugar de destino primeramente designado) o las reexpide (esto es, cuando han llegado al punto de destino y vuelven a ser remitidas a otro lugar distinto) sin haber tenido una oportunidad razonable de examinarlas [28] y si en el momento de la celebración del contrato el vendedor tenía o debía haber tenido conocimiento de la posibilidad de tal cambio de destino o reexpedición. No indica la Convención el grado de dicho examen, parece, no obstante, que habrá de ser un examen que cumpla con el estándar de la razonabilidad, sin que sea necesario un examen que descubra todos y cada uno de los posibles defectos [29] o un examen de todas las mercancías cuando son muy numerosas.[30] Asimismo, parece que, a falta de cualquier otra indicación en contrario, el comprador no estará obligado a asumir un examen de las mercancías que sea tecnológicamente complejo.[31]

Si el comprador, una vez que ha examinado las mercancías, detecta alguna falta de conformidad habrá de comunicarselo al vendedor (art.39 CNUCCIM). Nótese de la importancia de dicha obligación ("el comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías...", a menos que exista una excusa razonable por haber omitido dicha comunicación (art.44 CNUCCIM)). El comprador habrá de realizar los siguientes pasos: 1) comunicarse con el vendedor [32] dentro de un plazo razonable [33] a partir del momento en que haya descubierto la falta de conformidad o debiera haberla descubierto; y 2) ha de especificar la naturaleza de dicha falta de conformidad.[34] La carga de la prueba de la denuncia recae en el comprador.[35] Esta regla que estamos examinando relativa a la comunicación en un plazo razonable, encuentra una excepción en el art.39.2 CNUCCIM. Este precepto asienta un límite temporal de dos años, que se cuentan desde que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, pasado el cual, el comprador pierde el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercancías. Regla que adquiere una gran importancia si hablamos de vicios ocultos. No obstante, esta regla tiene un carácter dispositivo, por lo que las partes podrían reducir ese plazo (generalmente mediante un plazo de garantía contractual que sea menor que el plazo de 2 años del art.39.2 CNUCCIM).[36] Es importante, a estos efectos, delimitar claramente el diferente ámbito aplicativo de los arts.38 y 39 CNUCCIM, y ello aunque ambos se refieren a cuestiones interrelacionadas. El artículo 38 se refiere a la obligación de examinar en un plazo razonable, mientras que el artículo 39 se refiere a la obligación de notificar al vendedor, también en un plazo razonable, la falta de conformidad. Cuando los defectos o vicios son aparentes, ambas obligaciones son sucesivas, pero cuando los defectos son ocultos y, en consecuencia, aparecen más tardíamente, es sólo a partir de este momento en que se descubre, y dentro de un plazo razonable, cuando el comprador ha de comunicar al vendedor la falta de conformidad de las mercancías.[37]

CAPITULO V FOOTNOTES

1. Si bien el art.30 CNUCCIM específica que una de las obligaciones del vendedor es la de transmitir la propiedad no se encuentra en la Convención ninguna norma que regule esa obligación. La razón es que no se logró un acuerdo acerca de ese punto.

2. Bajo la LUVI (artículo 19), el concepto de entrega se traducía por déliverance . A este término se le achacaba como una de sus debilidades la dificultad de su traducción (exclusivamente en los dos idiomas oficiales: inglés y francés). Pues bien, el concepto "entrega" (en inglés "delivery") traduce los términos franceses "délivrance", "livrasion" y "execution", términos que no significan lo mismo. Además, el término "delivery" del Derecho inglés no tiene el mismo significado que el que se pretendía tuviese en la LUVI. Vid. en particular, Guillermo ALCOVER GARAU, La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil. Derecho español e internacional. Madrid: Civitas, 1991, pp.87-95; y HONNOLD, §210, pp.290-291. Efectivamente, el concepto de entrega bajo la LUVI se refería a entrega de mercancías conformes, algo que no se aprecia bajo el concepto inglés de "delivery".

Acerca de la ejecución de la obligación de entrega bajo la Convención: FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §§144 y ss, pp.254 y ss.

3. Comentario de la Secretaría al actual art.31 CNUCCIM, §3.

En contra, Peter SCHLECHTRIEM, En Galston, N.M., y SMIT, H. International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Parker School of Foreign and Comparative Law. Columbia University. New York: Matthew Bender, 1984, pp.6-12 y 6-13, quien claramente pone de relieve como la distinción no es meramente académica.

4. Algo en lo que también están de acuerdo la mayor parte de los autores, por ejemplo: HONNOLD, §256.1, p.335; SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.67 ("the delivery of different goods must be considered a lack of conformity no matter how extreme the deviation"); FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa internacional, §176, §177, p.270 y p.272, y WILL, en Bianca y Bonell, §2.1.1.1, p.336, y §2.2.1.2, p.337. En el mismo sentido la jurisprudencia: BGH, 3 abril 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX) enjuiciando una compraventa de cobre y la entrega del mismo producto pero de una muy diferente calidad.

5. Regla que se completa con el art.32 CNUCCIM que exige que el vendedor envié al comprador un aviso de expedición en el que se especifiquen las mercancías, cuando éstas se hubiesen puesto sin identificar en poder del porteador. Además, se exige que el vendedor concrete los contratos necesarios para que se efectúe el transporte de las mercancías cuando estuviere obligado a hacerlo. Por último, aun cuando el vendedor no esté obligado a contratar el seguro, deberá proporcionarle al comprador la información necesaria para contratarlo, cuando así se lo solicite.

6. Como indica Bianca, en Bianca y Bonell, §1.3, p.270, la Convención desplaza conceptos del common law (la distinción entre conditions y warranties, así también HONNOLD, §304, p.383) y del civil law (entrega de mercancías con defectos o falta de calidad y aliud) por la diferencia entre incumplimiento fundamental y el que no lo es. Asimismo SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, pp.66-67: La distinción del derecho alemán entre defectos de calidad y defectos legales está eliminada de pleno en la Convención.

En el common law se habla de implied warranty (of merchantable quality y of fitness for a particular purpose) y express warranty of merchantability (secciones 2-313 a 2-316 UCC). Vid. en particular Richard HYLAND, "Conformity of the goods to teh Contract under the United Nations Sales Convention and the Uniform Commercial Code". En Peter Schlechtriem, Einheitliches Kaufrecht und nationales Obligationenrecht. Baden-Baden: Nomos, 1987, pp.305-341, y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §§176 y ss, pp.270 y ss.

7. Comentario de la secretaría al actual art.35.2 b), §5 y §7. O como indica HONNOLD, §225, p.304 (parties would think it needless and a bit absurd to say things that "go without saying").

8. Lo que a tenor de alguna decisión no se ve impedida por el hecho de que las mercancías no cumplan con los estándares recomendados por las autoridades públicas del país donde se van a consumir las mercancías. En opinión del tribunal no se puede esperar que el vendedor observe los requisitos especiales del derecho público del país del comprador, a menos que en el país del vendedor existan esos mismos requisitos o cuando el comprador advierte al vendedor de los mismos (BGH, 8 marzo 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX), examinando una compraventa de mejillones que contenían un nivel de cadmio muy superior al recomendado por las autoridades alemanas para su consumo. A pesar de dicho nivel de cadmio, el tribunal entendió que las mercancías podían considerarse aptas para los propósitos a que se destinan mercancías del mismo tipo. Para ello el tribunal, como ya hemos indicado, se basó en que los niveles de cadmio eran recomendaciones y que los mejillones se comen en pequeñas cantidades y ocasionalmente. Nótese de la importancia de la doctrina en el caso del Mercosur, Nafta o de la UE (para este último, véase LG Trier, 12 octubre 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX), enjuiciando la venta de vino aguado que no cumplía con las exigencias comunitarias).

Precisamente sobre la base de que el vendedor español había implícitamente acordado que cumpliría con los estándares de las autoridades públicas del país del comprador (Alemania), se declaró que la entrega de paprika que contenía etileno oxido en una cantidad muy superior a la permitida constituía un incumplimiento esencial del contrato (art.25 CNUCCIM). Así LG Ellwangen, 21 agosto 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

En contra de esas interpretaciones parece estar la sentencia de la Cour d'Appel de Grenoble (Chambre Commerciale), 13 septiembre 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX) al enjuiciar una compraventa de queso, que venía envasado sin indicación respecto de la composición del queso y la fecha de caducidad. Entendió el tribunal que las mercancías no eran conformes ya que resulta implícito en el contrato entre un vendedor italiano y un comprador francés, que las mercancías se van a revender en Francia y que por ello el primero ha de proporcionar mercancías que cumplan con el derecho francés relativo a la comerciabilidad de las mismas. En consecuencia, el tribunal indicó que las mercancías no eran conformes al no cumplir con las exigencias de etiquetado del derecho francés.

9. Comentario de la Secretaría al actual artículo 33, §5.

10. Es interesante el caso resuelto por COMPROMEX, Diario Oficial 16 de julio de 1996, al enjuiciar un supuesto de entrega de mercancías deterioradas por el inadecuado embalaje de las mercancías. En particular, se entiende que el vendedor tenía pleno conocimiento de ese hecho antes del embarque de las mercancías (contrato realizado con una cláusula FOB), puesto que [objetivamente] el embalaje no era adecuado para la conservación y transporte de las mercancías por barco.

11. OLG Frankfurt am Main, 23 mayo 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX) se ha enfrentado a un caso de entrega de una cantidad mayor: un vendedor italiano y un comprador alemán acordaron la venta de 3.240 pares de zapatos. No obstante, se enviaron 540 pares menos-, lo que en opinión del tribunal fue un rechazo de la oferta, que se constituye en una contraoferta (19.1), que fue aceptada por el comprador.

De conformidad con FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §178, p.272, con quienes estamos plenamente de acuerdo, el comprador únicamente podrá rehusar la entrega cuando el exceso de cantidad constituya un incumplimiento esencial.

12. Artículo 36 CNUCCIM, que indica a continuación: "incluido el incumplimiento de cualquier garantía de que, durante un determinado periodo, las mercaderías seguirán siendo aptas para su uso ordinario, para un uso especial o conservarán las cualidades y características especificadas".

13. En cuyo caso, si es abusiva, opina HONNOLD, §235, p.312, que es una cuestión de validez y que habría de regularse por el derecho nacional no uniforme. Si resulta ser el estadounidense la disposición relevante será la sección 2-302 UCC.

14. Vid. en contra de una categorización así: HONNOLD, §234, pp.311-312.

15. Concretamente de aquellos derechos o pretensiones que el vendedor conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato (art.42.1 CNUCCIM).

16. Si el pago no se realiza en uno de los lugares mencionados no se considerará válido, por ejemplo, el pago realizado a una de las azafatas del "stand" del vendedor en una feria no es un pago válido bajo las normas de la Convención: AG Alsfeld, 12 mayo 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

Opinan FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §191, p.292, que la remisión al establecimiento del vendedor para el pago del precio que realiza la Convención supone que el pago habrá de ser realizado en la moneda del vendedor.

17. Vid. GARRO y ZUPPI, p.223.

18. Vid. HONNOLD, §332, pp.417-418, quien insinúa que esta cuestión está fuera del ámbito de aplicación de la Convención.

19. Prácticamente todos los casos (PACE) (UNILEX) han aplicado la regla del artículo 57.1 a) para determinar el tribunal competente: So-og Handelsrets Domme (S.H.D.), 1 julio 1992 (Dinamarca); Cour d´Appel de Grenoble, Chambre des Urgences, 16 junio 1993 (Francia); Cour d´appel de Paris, 10 noviembre 1993 (nº9) (Francia); Ab Hertogenbosch, 6 mayo 1994 (Países Bajos); Gerechtshof´s Hertogenbosch, 26 octubre 1994 (Países Bajos); Ab Middelburg, 30 noviembre 1994 (Países Bajos); Ab Middelburg, 25 enero 1995 (Países Bajos); Cour d´Appel de Grenoble, Chambre Commerciale, 29 marzo 1995) (Francia); Corte Suprema di Casazione, Sez. Un., 9 junio 1995 (Italia); LG Siegen, 5 diciembre 1995 (Alemania); Schweizerisches Bundesgericht, 18 enero 1996 (Suiza) (aplicando el artículo 5.1 de la Convención de Lugano de 1988, que contiene un precepto idéntico a su paralelo en la Convención de Bruselas); Ostre Landsret Kobenhavn (O.L.K.), 22 enero 1996 (Dinamarca).

20. Cour d´appel de Grenoble 23 octubre 1996 (Francia) (PACE) (UNILEX). Así lo estableció además el OLG Düsseldorf, 2 julio 1993 (PACE) (UNILEX). En esta decisión entiende el tribunal alemán que para determinar su propia competencia ha de establecer cuál es el lugar de cumplimiento de la obligación en cuestión (pago de los daños). Señala que la Convención nada dice acerca de cuál sea el lugar del pago de los daños, por lo que aplicando el artículo 7.2, establece que del artículo 57.1 a) puede derivarse un principio general que resolverá la cuestión. En consecuencia, señala que el lugar de pago de los daños es el determinado por el lugar donde radica el establecimiento del acreedor.

21. Cour d´appel de Grenoble 23 octubre 1996 (Francia) (PACE) (UNILEX).

22. LG Aachen, 14 mayo 1993 (43 O 136/92) (Alemania) (PACE) (UNILEX).

23. OLG Koblenz, 23 febrero 1990 (Alemania) (PACE) (UNILEX); Cour d´Appel de París, 13 diciembre 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX), aplicando en ambos casos el lugar de entrega de las mercancías pactado en el contrato.

24. Cour d´Appel de París, 13 diciembre 1995 (PACE) (UNILEX). No obstante la sentencia de instancia, Tribunal de Comercio de París, 8 junio 1995 se declaró competente, ya que entendió que la devolución firmada de la oferta de compra realizada sin objeción alguna significa una aceptación implícita de las condiciones generales de compra.

25. La Cour d´appel de Grenoble de 23 de octubre de 1996 (PACE) (UNILEX) ha tenido ocasión de enfrentarse a un supuesto muy interesante en el que se examina tanto la introducción de condiciones generales en una declaración de aceptación contractual como en una carta de confirmación que se envió con posterioridad a la perfección del contrato.

26. Cour d´appel de Grenoble 23 octubre 1996 (Francia) (PACE) (UNILEX). En este caso concreto la cláusula estaba en alemán, mientras que la oferta y el resto de las comunicaciones intercambiadas entre las partes estaban en francés.

27. Bajo la LUVI se hablaba de "plazo breve". Posteriormente se añadió "atendidas las circunstancias". En opinión de HONNOLD, §252, pp.328-329, bajo el estándar temporal de la LUVI no se permitía la consideración de circunstancias que pudieran dar lugar a un retraso. Parece evidente que la exigencia de examen de las mercancías en el plazo más breve posible, que se cualifica por la expresión, atendidas las circunstancias, indica que serán varios los factores que guiarán al juez en su interpretación. Por ejemplo, es claro que si las mercancías tienen un defecto aparente, el comprador tiene que examinar las mercancías y comunicar su falta de conformidad rápidamente (así parece deducirse del LG Hannover, 1 diciembre 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX) y de Pretura di Locarno-Campagna, 27 abril 1992 (Suiza) (PACE) (UNILEX)). Por el contrario, si las mercancías requieren montaje, el tiempo se expande, pero sin que llegue a ser irrazonable (LG Düsseldorf, 23 junio 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX)). En opinión de algún tribunal, el hecho de que las mercancías estén congeladas, no impide un examen a tiempo (Ab Roermond, 19 diciembre 1991 (Países Bajos) (PACE) (UNILEX). Se evidencia como a tenor de estas decisiones se deduce una cierta guía interpretativa; véase no obstante un intento de asentar de forma comprensiva los criterios que habrán de indicar al juez el período para examinar las mercancías en el plazo más breve posible atendidas las circunstancias en: Obergericht Kanton Luzern, 8 enero 1997 (Suiza) (PACE) (UNILEX) al indicar que se han de tener en cuenta: la naturaleza de las mercancías, la cantidad, el tipo de embalaje, y todas las demás circunstancias que sean relevantes. En esta sentencia se hace especial hincapié en la necesidad de aminorar las discrepancias entre las diferentes interpretaciones que el plazo razonable del art.39 CISG está provocando entre la jurisprudencia: más estricta en el caso de Alemania y más liberal en la americana y holandesa.

El hecho de que el comprador tenga que examinar las mercancías indica que la prueba de la falta de la no conformidad de las mismas recae sobre él. Igualmente: Handelsgericht Zürich, 9 septiembre 1993 (Suiza) (PACE) (UNILEX), OLG Innsbruck, 1 julio 1994 (Austria) (PACE) (UNILEX) y LG Düsseldorf, 25 agosto 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX). En contra: ICC 6653/93 (PACE) (UNILEX), indicando que se ha de decidir de conformidad con el derecho nacional que resulte aplicable.

28. Por ejemplo, porque el embalaje de las mercancías o la propia naturaleza de las mismas hace impracticable dicho examen (Comentario de la Secretaría al actual art.38, §6).

Se indica que en esos casos la obligación de examinar las mercaderías dependerá de si el transportista actúa o no como agente del comprador. Si así lo hace, existe la obligación de examinar (ENDERLEIN y MASKOW, p.156).

29. Comentario de la Secretaría al art.38 CNUCCIM, §1, que asimismo señala que la razonabilidad se determinará en función de cada caso concreto. Por ejemplo, indican ENDERLEIN y MASKOW, p.155, que mercancías sofisticadas tecnológicamente o de composición compleja requerirán un tiempo mayor para su examen. Por su parte, BIANCA, en Bianca y Bonell, §2.5, p.299, indica que ciertas circunstancias que atañen al comprador pueden ser relevantes para la consideración del tiempo razonable para el examen de las mercancías, por ejemplo, una huelga; nótese que el autor hace hincapié en que se trate de un impedimento general y objetivo.

30. Así se deduce del LG Stuttgart, 31 agosto 1989 (Alemania) (PACE) (UNILEX). No obstante, en ese mismo caso se entendió que era necesario el examen de todos los zapatos, ya que se trataba de una segunda entrega de mercancías que formaba parte de un pedido más amplio, habiendo sucedido que la primera entrega era defectuosa y el comprador lo sabía.

31. Vid. en el mismo sentido, LG Paderborn, 25 junio 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX) donde el tribunal ha indicado que la composición defectuosa de las mercancías (cristales de PVC) sólo podía descubrirse mediante un análisis químico muy especial al que no estaba obligado el comprador. En la doctrina: BIANCA, en Bianca y Bonell, §2.3, pp.297-298.

32. Vid. capítulo IV, apartado 160 in fine, notas 60 a 62.

33. El art.39.1 ULIS habla de un plazo breve (art.39.1). Algo que parece haber tenido fortuna entre cierto sector doctrinal: ENDERLEIN y MASKOW, p.159, quienes, incluso, indican que, en ocasiones, razonablemente se equipara a inmediatamente.

La jurisprudencia ha sido hasta ahora bastante estricta a la hora de enjuiciar la razonabilidad del plazo aunque no se tratase de mercancías perecederas, por ejemplo: LG München, 3 julio 1989 (Alemania) (PACE, traducción al inglés) (UNILEX): una notificación de la falta de conformidad de productos textiles realizada a los 8 días tras la entrega fue considerada razonable; LG Stuttgart, 31 agosto 1989 (Alemania) (PACE, traducción al inglés) (UNILEX): 16 días para denunciar defectos en los zapatos comprados fue considerado irrazonable; OLG Düsseldorf, 8 enero 1993 (Alemania) (PACE, traducción al inglés) (UNILEX), 7 días después de la entrega de pepinos frescos fue considerado irrazonable; Pretura di Locarno-Campagna, 27 abril 1992 (Suiza) (PACE) (UNILEX): inmediatamente si los defectos son aparentes (también FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa internacional, §180, p.274); Amtsgericht Riedlingen, 21 octubre 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX): en el caso de jamones, se indica que sería razonable examinar las mercancías en un plazo máximo de tres días y denunciar la falta de conformidad en otro período igual.

No obstante, comienzan a existir decisiones más flexible en cuanto al enjuiciamiento de qué sea un plazo razonable. Por ejemplo: OLG Innsbruck, 1 junio 1994 (Austria) (PACE) (UNILEX), 2 meses tras la entrega de las flores fue considerado razonable; Cour d'Appel de Grenoble, 13 septiembre 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX): un mes para la denuncia de la falta de conformidad del queso vendido fue considerado razonable; Amtsgericht Augsburg, 29 enero 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX): en cualquier caso, el plazo máximo para denunciar la falta de conformidad de mercancías de temporada es de un mes (en el caso eran zapatos) (en contra, se ha indicado que para ese tipo de mercancías (plástico granulado en el caso en cuestión) el plazo razonable es de 8 días: OLG München, 8 febrero 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX)).

Incluso se empieza a apreciar como cierta jurisprudencia hace un especial hincapié en el objetivo de alcanzar una interpretación uniforme y un compromiso aceptable entre los diversos sistemas jurídicos (los que disponen de plazos cortos y los que, por el contrario, tienen plazos más largos), siendo una buena solución el plazo de un mes, por lo que en definitiva se indica que "razonable" viene a ser a tenor de los diferentes enfoques nacionales apróximadamente un mes a contar desde el momento en que el comprador descubrió los defectos o debió haberlos descubiertos (OLG Stuttgart, 21 agosto 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX)) o un mes tras la entrega (Obergericht Kanton Luzern, 8 enero 1997 (Suiza) (PACE) (UNILEX)).

Por su parte, el ICC Model International Sale Contract (Manufactured Goods Intended for Resale), final Draft 17 March 1997, ICC Doc.nº 470-9/16, entiende por plazo razonable 15 días desde la fecha en que el comprador descubre o debería haber descubierto la falta de conformidad (art.11.2).

34. Una advertencia en este sentido, a mayor precisión menor posibilidad de perder las acciones correspondientes y mayores posibilidades de que el vendedor pueda subsanar eficientemente la falta de conformidad de las mercancías. Buena prueba de ello son los casos que a continuación se mencionan, en los que el tribunal no consideró que se hubiese especificado suficientemente la naturaleza de la falta de conformidad: LG München, 3 julio 1989 (Alemania) (PACE) (UNILEX) "acabado pobre e insuficiente" (ropa de moda); LG Hannover, 1 diciembre 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), 1 diciembre 1993 "zapatos defectuosos"; LG München, 20 marzo 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX), que parece indicar que la notificación que señala "bacon rancio" no es suficiente.

Una cierta ayuda de interpretación es la que proporciona el LG Marburg, 12 diciembre 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX) al indicar que en el caso en cuestión (compraventa de maquinaria agricola), el comprador debería haber indicado no sólo el tipo de mercancía, sino además el objeto específico (número de serie de la máquina y fecha de entrega), para que así el vendedor pudiese identificar de forma precisa las mercancías defectuosas sin tener que leer todos los documentos del contrato para encontrar una mayor información.

35. Handelsgericht Zürich, 9 septiembre 1993 (Suiza) (PACE) (UNILEX), que ha indicado que así se deduce implícitamente de los arts.38 y 39 y que además ello refleja un principio general de la Convención; también ha indicado que la carga de la prueba recae sobre el comprador el LG Hamburg, 17 julio 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX); e ICC 8611/97, 23 enero 1997 (PACE) (UNILEX). Vid. los problemas que pueden surgir a efectos de prueba: supra capítulo III, apartado 146, notas 24 y 25.

36. El ICC Model International Sale Contract (Manufactured Goods Intended for Resale), final Draft 17 March 1997, ICC Doc.nº 470-9/16, entiende que se trata de un plazo de un año (art.11.2).

37. Vid. más ampliamente acerca de los arts.38, 39, 40 y 44 CNUCCIM: Franco FERRARI, "Specific Topics of the CISG in the Light of Judicial Application and Scholarly Writing". The Journal of Law and Commerce, 1995, vol.15, nº1, pp.99-112.

CAPITULO VI. DERECHOS Y ACCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO (I)

170. Introducción

Tras la enumeración de las obligaciones de vendedores y compradores bajo la Convención de Viena, se indica cuáles son los derechos y acciones de cada una de las partes por incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones. La estructura en ambos casos es simétrica, de forma tal que a una disposición de carácter general (artículos 45 y 61 CNUCCIM) le sigue la serie de acciones que disponen compradores y vendedores. Los derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato son comunes a ambas partes, salvo determinadas acciones que están específicamente diseñadas para el vendedor o para el comprador.[1]

Las acciones y derechos comunes son:

Las acciones y derechos específicamente diseñadas para cada una de las partes son:

Es importante resaltar que no existe una jerarquía entre las distintas acciones que se pueden solicitar por incumplimiento. No obstante, como comprobaremos, existen bien limitaciones bien ciertas ventajas o desventajas que se ligan a cada una de las acciones disponibles, lo que hace que se tenga que sopesar en cada caso concreto cuál es la acción más apropiada. En particular es importante resaltar que en los casos de incumplimiento contractual, compradores y vendedores pueden accionar el derecho de solicitar la indemnización de los daños y perjuicios causados ya sea de forma alternativa o cumulativa a las restantes acciones por incumplimiento. No se trata, pues, de una acción subsidiaria a las restantes, ni tampoco privilegiada. La Convención se encarga de reiterar esta idea en varias disposiciones, consciente muy probablemente del cambio que significan las normas de la Convención relativas a las acciones por incumplimiento en el esquema general de derechos y acciones de algunos ordenamientos internos no uniformes. Así los artículos 45.2 y 61.2 CNUCCIM indican que ni el comprador ni el vendedor perderán el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejerciten cualquier otra acción conforme a su derecho.[2] No obstante, veremos como en muchas ocasiones por las limitaciones propias que ostentan algunas de las restantes acciones, la indemnización de los daños y perjucios se presenta como la acción preferente, cuando no la única.

A los efectos de la aplicación de las disposiciones por incumplimiento del contrato por parte del vendedor que corresponden al comprador, es importante resaltar que se pueden ejercitar todos los derechos y acciones respecto de la parte que falte o que no sea conforme en los casos de entrega parcial de las mercancías (art.51.1 CNUCCIM).

171. Cumplimiento específico

El derecho de solicitar que la parte que ha incumplido con sus obligaciones contractuales cumpla las mismas es la acción que aparece situada en primer lugar, lo que parece indicar que el cumplimiento específico es la acción privilegiada dentro del grupo de acciones que disponen compradores y vendedores. Nada parece satisfacer más al comprador y al vendedor, que ven defraudadas sus expectativas contractuales, que recibir aquello a lo que tienen derecho bajo el contrato. Ello aparece confirmado al leer el primer párrafo del artículo 46 CNUCCIM -el comprador podrá exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones- [3] y el artículo 62 CNUCCIM -el vendedor podrá exigir al comprador que pague el precio, que reciba las mercaderías o que cumpla las demás obligaciones que le incumban-. El derecho, pues, de solicitar el cumplimiento consiste en que el comprador puede exigir la entrega de las mercancías, la entrega de mercancías sustitutivas o la reparación de las mercancías defectuosas; el vendedor puede exigir el pago del precio, la recepción de las mercancías o el cumplimiento de otras obligaciones.[4] No obstante esta apariencia de que el cumplimiento específico es una acción privilegiada aparece pronto desvirtuada por importantes límites que sitúan al cumplimiento específico en una situación un tanto desventajosa [5] en relación con otras acciones por incumplimiento. Dichos límites son:

Esta limitación derivada del derecho nacional no uniforme responde a las profundas diferencias que existen entre los sistemas del civil law y el common law en cuanto al cumplimiento específico. Mientras que en los primeros, la acción por incumplimiento es la preferida, siendo, por tanto, la regla general, en los segundos es la excepción, de forma tal que sólo se concede en muy limitadas circunstancias (por ejemplo cuando las mercancías son únicas).[9] A ello se une además el hecho de que las reglas procesales de determinados sistemas jurídicos, que no reconocen, o cuando así lo hacen es de forma muy limitada, el cumplimiento específico, no disponen de reglas o mecanismos procedimentales adecuados para ordenar dicho cumplimiento. Es principalmente por esas dos razones por lo que el cumplimiento específico aparece limitado por la regla del artículo 28 CNUCCIM. En cuanto al significado de esta disposición, ésta obliga al tribunal a que ordene el cumplimiento específico cuando así lo haría en circunstancias similares aplicando su propio derecho interno distinto de la Convención -esto es, la ley del foro,[10] por ejemplo el Código de Comercio o el UCC si el tribunal está en España en el primer caso o en Estados Unidos, en el segundo-, si, por contra, examinando su propio derecho no lo ordenaría, entonces el artículo 28 CNUCCIM le faculta (no es obligatorio) a que ordene dicho cumplimiento.[11] En cuanto a la forma en que el tribunal podrá ordenar que una parte cumpla, ésta es una cuestión que se ha de decidir por las normas procesales del tribunal que ordena el cumplimiento específico.[12]

En definitiva son numerosas las desventajas de acudir al cumplimiento específico como acción para demandar el incumplimiento de una de las partes, especialmente si hablamos del pago del precio, en cuyo caso mejor que demandar el cumplimiento específico, se pueden demandar los daños y perjuicios. En éstos se comprenderán la cantidad total adeudada. No obstante el cumplimiento específico -y en general el resto de las acciones-presenta una ventaja sobre la indemnización de los daños y perjuicios; se trata de que aquél no queda constreñido en su aplicación por el artículo 79 relativo a la exoneración, mientras que los daños y perjuicios sí. Fuera de estas circunstancias y cuando se trate de mercancías únicas o de mercancías cuyo reemplazo resulte sumamente dificultoso (en cuyo caso el único inconveniente de solicitar el cumplimiento específico es que se ha de acudir a una acción judicial, pero no muy probablemente de las limitaciones derivadas del artículo 28 CNUCCIM, ya que hasta los ordenamientos que contemplan el cumplimiento específico como un remedio excepcional, lo reconocen en los casos de mercancías únicas), es conveniente acudir a otras acciones.

172. Concesión de un plazo suplementario para cumplir (Nachfrist)

Una vez que se produce un determinado incumplimiento contractual por una de las partes, compradores y vendedores interesados todavía en recibir lo acordado pueden acudir a la posibilidad que la Convención les dispensa en los artículos 47 y 63 CNUCCIM, esto es, pueden comunicarse con su contraparte para fijar un plazo suplementario de duración razonable para que cumpla sus obligaciones. Esta es una disposición dirigida a las partes, quienes, en consecuencia, tienen la oportunidad de accionar esta posibilidad. No se trata, pues, de una norma dirigida a los tribunales, quienes muy al contrario tienen vedada la posibilidad de conceder un plazo de gracia al comprador o al vendedor cuando se ejercite una acción por incumplimiento del contrato (arts.45.3 y 61.3 CNUCCIM).

La posibilidad de accionar el nachfrist [15] es ciertamente un derecho que compradores y vendedores habrán de tener muy cuenta. Es más, aun cuando ya no estén interesados en recibir el objeto de la prestación, les interesa accionar esta posibilidad de cara a ejercitar una futura resolución del contrato cuando existen dudas acerca de si el incumplimiento del contrato se eleva o no a la caracterización de esencial (artículo 25 CNUCCIM). Para entender este efecto práctico es necesario anticipar que la resolución del contrato sólo es posible en dos hipótesis, a saber: cuando el incumplimiento es considerado como esencial y cuando no se cumplen con las prescripciones del nachfrist. Por ello mediante la concesión de un plazo suplementario de duración razonable para cumplir, la parte que con posterioridad desee ejercitar la acción por resolución del contrato se habrá asegurado que el incumplimiento inicial (sea o no esencial) se habrá transformado en esencial, en el sentido que posibilita el ejercicio de la acción de resolución del contrato. Un ejemplo ayudará a comprender la situación: si el contrato fija como fecha de entrega el 20 de enero, el comprador que el día 21 de enero no ha recibido las mercancías, puede tener dudas acerca de si dicho retraso puede considerarse o no como esencial (muy probablemente no sea así considerado, salvo que del tenor del contrato o de una cláusula en el mismo se derive dicha esencialidad).[16] Lo más adecuado es entonces conceder al vendedor un plazo suplementario de duración razonable para que entregue las mercancías, especialmente porque la tendencia de los tribunales (dando un giro de 360º en lo que es el planteamiento de la Convención) es la de estimar que la existencia misma del nachfrist (sin más consideraciones) es una condición previa a la resolución del contrato.[17] Pasado ese plazo, y ya se considere o no el incumplimiento como esencial, el comprador tiene el derecho de resolver el contrato. Si en la hipótesis comentada el comprador el día 21 de enero declara resuelto el contrato, sin que el incumplimiento se considere como esencial, dicha resolución se volverá en su contra al haber resuelto el contrato de forma indebida. Por ello compradores y vendedores deben estar atentos al posible uso de esta acción (y la forma correcta de hacerlo) ante las desastrosas consecuencias que su falta pueden conllevar.

Esta posibilidad de resolver el contrato cuando ha transcurrido el plazo suplementario fijado por el comprador o el vendedor puede, en principio, parecer que está abierta a todo incumplimiento de las partes. No obstante ello no es así, y el resultado práctico del nachfrist es que su concesión abrirá la puerta a una futura resolución del contrato únicamente en determinadas circunstancias: cuando el vendedor no entrega las mercancías y cuando el comprador no paga el precio o se niega a recibir las mercancías. No, en consecuencia, cuando el vendedor entrega mercancías no conformes con el contrato. En este caso, si el incumplimiento no es esencial, se haya o no concedido un plazo suplementario de duración razonable, el comprador habrá de conformarse con las mercancías, aun cuando, claro es, podrá solicitar otro tipo de acciones por incumplimiento (reducción del precio, reparación, y/o daños y perjuicios). Nótese como en la relación entre los artículos 47 (nachfrist) y 49.2 (resolución del contrato pasado el nachfrist) se trasluce la filosofía básica de la Convención al diseñar la resolución del contrato como último remedio, y además como último remedio que sólo es posible cuando el incumplimiento es esencial. No se permite, pues, que defectos mínimos o poco importantes de las mercancías se transformen en esenciales -abriendo la puerta a la resolución del contrato- por virtud de la concesión del nachfrist.[18]

El lenguaje con el que están redactados los artículos 47 y 63 CNUCCIM da a entender que para su operatividad es necesario que el comprador o el vendedor establezcan un período fijo de duración razonable [19] para que pueda producirse el cumplimiento de su contraparte (por ejemplo, el 13 de abril). Período, que ha de estar, pues, expresamente fijado,[20] ya que es fundamental para que el incumplimiento no esencial se transforme en incumplimiento esencial, que permita, en consecuencia, la resolución del contrato. De tal forma que muy probablemente no se entenderán cumplidos los requisitos de los artículos 47 y 63 ni con un lenguaje indeterminado (pague cuanto antes, necesito las mercancías, envíe sin retraso [21]) ni de forma implícita (por el simple transcurso de unos meses tras el incumplimiento).[22] En cuanto a que deba entenderse como razonable, creemos que dependerá de las circunstancias de cada caso concreto; así por caso, parece que, como mínimo, habrá de entenderse que en el caso de falta de entrega de las mercancías, será necesario su transporte desde el establecimiento del vendedor al punto de entrega. Que el tiempo haya de ser considerado en relación con un transporte más rápido del usual, será algo que habrá de sopesarse en función del caso concreto. La efectividad de la noticia que comunique la concesión de ese plazo suplementario es con su envío (art.27 CNUCCIM).[23]

A modo de conclusión indicar dos cosas. En primer lugar, que el vendedor o el comprador, especialmente el segundo, pueden conceder un plazo suplementario para cumplir ante cualquier incumplimiento de su contraparte. Ahora bien, por lo que respecta al comprador, sólo podrá declarar resuelto el contrato en los casos de falta de entrega (art.49.1.b) CNUCCIM).[24] En segundo lugar, indicar que, como un reflejo del principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, se establece en el artículo 47.2 y en el 63.2 CNUCCIM que ni el comprador ni el vendedor durante el plazo concedido podrán ejercitar acción alguna por incumplimiento del contrato, salvo que la parte beneficiaria del plazo rechace realizar el cumplimiento.

173. Resolución del contrato

La resolución del contrato es vista, bajo las normas de la Convención, como último remedio, en el sentido de que sólo se puede acudir a él ante determinadas circunstancias. Para que una declaración de resolución pueda considerarse válidamente realizada han de cumplirse los presupuestos para su aplicación, a saber: que se dé alguna de las circunstancias que acciona el mencionado derecho y que sea comunicada a la otra parte en tiempo oportuno.

El comprador o el vendedor únicamente pueden declarar resuelto el contrato (artículos 49.1 y 64.1 CNUCCIM) cuando el incumplimiento es considerado como esencial o cuando concedido un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento de las obligaciones de la parte incumplidora, el mismo no se ha producido o si ésta se niega a realizar el cumplimiento. Del nachfrist ya nos hemos ocupado suficientemente en las páginas anteriores, quedaría referirse, pues, a la posible resolución del contrato cuando el incumplimiento es considerado como esencial, esto es, cuando causa un perjuicio tal que priva sustancialmente a la parte agraviada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación (art.25 CNUCCIM).

Esta definición que la Convención proporciona acerca del incumplimiento esencial es ciertamente novedosa, pero quizá lo más novedoso no sea tanto la definición como el hecho de que la resolución del contrato como derecho de la parte agraviada por el incumplimiento (y no como una acción judicial, a menos que una de las partes se oponga a la misma) contractual se conecta al incumplimiento que sea esencial y no ante cualquier tipo de incumplimiento, lo que ciertamente supone un cambio en el punto de vista en el que tradicionalmente los sistemas del civil law y los del common law abordan la resolución del contrato.[25] El incumplimiento esencial es, pues, un concepto sui generis de la Convención de Viena sobre compraventa internacional.[26] Y es aquí donde trasluce, de nuevo, la filosofía básica de los preceptos del texto vienés: preservar el contrato y evitar en la medida de lo posible actuaciones abusivas por incumplimientos mínimos, lo que es particularmente acertado si pensamos en el marco de las operaciones que quedan incluidas bajo el manto vienés.[27]

En cuanto al significado del término incumplimiento esencial es necesario señalar que el lenguaje es un tanto complicado en el sentido que para determinar la esencialidad del incumplimiento se han de tener presentes varios datos. En cualquier caso, se advierte el peligro de la definición en el sentido que el comprador tenderá a considerar todo incumplimiento como esencial, mientras que el tribunal que tenga que decidir si la resolución del contrato cumple las disposiciones de la Convención, realizará una interpretación estricta de lo que sea incumplimento esencial (artículo 25 CNUCCIM). Para ello habrá de considerar los siguientes datos.[28] En primer lugar, el perjuicio que sufre la parte agraviada que se concreta en una privación sustancial de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato,[29] siendo claro que en estas circunstancias será importante determinar si el comprador puede, por ejemplo, todavía hacer uso de las mercancías;[30] venderlas, aunque sea a un precio menor,[31] con la posibilidad de recuperar los daños y perjuicios; obtener mercancías sustitutivas;[32] o que el vendedor rápidamente reemplace las mercancías sin que ello le produzca una privación sustancial de sus expectativas.[33] En segundo término, el test de la previsibilidad que se concreta en un estándar subjetivo -esto es, que la parte que haya incumplido no haya previsto tal resultado- y en otro objetivo, que será el que muy probablemente prevalecerá: que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.[34] Por ejemplo, se ha considerado esencial el incumplimiento del vendedor de su deber de proporcionar instrucciones correctas al comprador para la adecuada fabricación del embalaje de las mercancías vendidas.[35] Y, en tercer lugar, la esencialidad del incumplimiento no se predica exclusivamente de las obligaciones principales derivadas del contrato de compraventa (entrega de mercancías conformes, recepción de las mercancías y pago del precio), sino que también es posible considerar la existencia de un incumplimiento esencial en relación con obligaciones secundarias en el contrato, y ello aun cuando de las principales no pueda decirse que existe incumplimiento.[36] Así por caso cuando el comprador descubre que el vendedor exhibe en una feria del sector los zapatos que se ha encargado de fabricar con la marca y los diseños proporcionados por el comprador, teniendo éste además el derecho exclusivo de comercializar dichos zaptos.[37] Además, en el supuesto de que el vendedor haya entregado solo una parte de las mercancías, el comprador puede declarar resuelto el contrato en su totalidad si la entrega parcial o no conforme al contrato constituye un incumplimiento esencial de éste (art.51.2 CNUCCIM).[38] El art.49 CNUCCIM puede además extenderse por analogía a las hipótesis en que el vendedor no transfiere los documentos de propiedad de las mercancías.[39]

Por último resaltar la existencia de una regla especial en relación con los contratos que estipulan entregas sucesivas de las mercaderías. En estos casos, cuando el incumplimiento es esencial en relación con una entrega, se puede declarar resuelto el contrato en relación con esa entrega (art.73.1). Si además resulta que cualquiera de las partes tiene motivos fundados para creer que se producirá un incumplimiento esencial respecto de las entregas futuras, también se podrá declarar resuelto el contrato respecto de estas últimas, siempre que lo haga dentro de un plazo razonable (art.73.2).[40] Además cuando se declara resuelto el contrato respecto de cualquier entrega, se podrá también declarar resuelto el contrato respecto de entregas pasadas o futuras, si por razón de su interdependencia, tales entregas no pudieran destinarse al uso previsto por las partes en el momento de la celebración del contrato (art.73.3).

Además de que se den las condiciones expresadas en el apartado anterior, es necesario que el comprador o vendedor que desean resolver el contrato así lo notifiquen a la parte incumplidora (art.26). Notificación que habrá de realizarse, además, en un plazo razonable (arts.49.2 y 64.2).[41] La notificación de la resolución del contrato es necesaria en cualquier caso,[42] lo que significa desterrar del ámbito del texto vienés la resolución ipso facto, presente en el texto de la LUVI ante determinadas circunstancias.[43] En relación con la persona que ha de recibir la comunicación, pese al silencio del precepto, creemos que será el vendedor o el comprador según los casos, y posiblemente terceros empleados de alguna de ellas autorizados para recibir las comunicaciones.[44] En cuanto a la forma de notificar, es claro que podrá hacerse por cualquier medio de comunicación, oral o escrito; no obstante a efectos de prueba es preferible el uso de la forma escrita, u oral cuando se pueda probar el contenido de la comunicación.[45] En relación con el contenido de la notificación, es también preferible que se indique de la forma más clara posible (esto es, expresamente) la intención de resolver el contrato (por ejemplo, doy por terminada nuestra relación, o resuelvo el contrato). Parece posible que utilizando el test de interpretación del artículo 8 CNUCCIM (esto es, porque el destinatario de la comunicación no pudiese entenderlo de otra forma y que una persona razonable en su misma situación así lo habría entendido) quede satisfecha también la necesidad de comunicar la resolución del contrato con algún tipo de lenguaje -por tanto, valdría la declaración de resolución del contrato realizada de forma implícita- [46] que no deje duda acerca de la intención de resolver el contrato. Así por caso se ha entendido que la oferta del comprador de restituir las mercancías al vendedor [47] es una declaración clara de la intención de resolver el contrato; asimismo lo es aquella en que se presenta una reclamación.[48] ¿Sería suficiente una comunicación del comprador requiriendo del vendedor la reparación de las mercancías?. Parece que no.[49] Caso distinto sería que a esa comunicación se añadiese (o incluso aun cuando fuese la única frase en la declaración de resolución), "procedo a solicitar las mercancías de otro proveedor".[50] La exigencia de la notificación, no obstante, se ha llegado a relajar por alguna decisión [51] hasta el extremo de que se ha considerado resuelto el contrato en el momento en que las condiciones establecidas por el comprador no se cumplieron, esto es, la respuesta genérica del vendedor ante la demanda del comprador de una clara indicación por parte de aquél de que cumplirá sus obligaciones, bajo pena de resolución parcial del contrato. Lo que no cabe en es una resolución del contrato mediante algún tipo de conducta, por ejemplo, devolviendo las mercancías.[52]

La resolución del contrato se producirá en la casi inmensa totalidad de las circunstancias tras la fecha o el período fijado para el cumplimiento del contrato. No obstante es posible que antes de esa fecha resulte patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato, en cuyo caso la Convención faculta a la otra parte para que lo declare resuelto (art.72.1).[53] En estas circunstancias la Convención indica que si hubiese tiempo, se habrá de enviar una notificación con anterioridad a la resolución, para posibilitar así que la parte que se prevé que incumplirá pueda dar las garantías suficientes de lo contrario, esto es, de que cumplirá sus obligaciones (art.72.2).[54]

Los efectos de la resolución del contrato aparecen enumerados en los artículos 81 a 84 CNUCCIM, siendo los efectos más importante los que se recogen en el art.81: "la resolución del contrato liberará a las dos partes de sus obligaciones, salvo la indemnización de daños y perjuicios que pueda ser debida" (art.81.1),[55] y la parte cumplidora puede solicitar la restitución de lo que haya pagado o suministrado, debiendo realizarse dicha restitución simultáneamente cuando las dos partes están obligadas a dicha restitución (art.81.2). En definitiva, restitución y liberación son las palabras claves que resumen los efectos de la resolución del contrato. De tal forma que se trata de volver a situar a las partes en la posición que ostentaban antes de la celebración del contrato. Por ello se declara la pérdida del derecho de declarar la resolución -pero no de los demás derechos y acciones que correspondan al comprador (art.83 CNUCCIM)- si la restitución de las mercancías en un estado sustancialmente idéntico al que tenían cuando fueron entregadas ya no es posible, salvo que se dé alguna de las excepciones que el mismo artículo 82 enumera.[56]

Así pues, el efecto principal de la resolución es el de la restitución de las mercancías entregadas o del precio o parte del precio entregado. Y no sólo esto, también se han de restituir los beneficios obtenidos del uso y posesión del objeto restituido, de tal forma que cuando se trata de dinero, el vendedor deberá abonar al comprador los intereses correspondientes a partir de la fecha en que se haya efectuado el pago (art.84.1); y cuando se trata de las mercancías, el comprador habrá de abonar al vendedor los beneficios que haya obtenido de las mercancías o parte de ellos en los casos en que sea posible la restitución (art.84.2).

174. Indemnización de los daños y perjuicios

Las disposiciones sobre indemnización de daños y perjuicios en la Convención de Viena (artículos 74 a 77) son comunes tanto para compradores como vendedores, ocupando una posición central dentro del esquema general de los derechos y acciones en los casos de incumplimiento contractual. En principio, nada se opone en la Convención a que las partes pacten una cláusula penal que se añada a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento. Así por caso, se puede pactar que la parte perjudicada por el incumplimiento tendrá derecho a una compensación monetaria -por ejemplo, que tendrá derecho a que se le resarza el 10% del precio del contrato o cualquier otra suma especificada-. El problema se presenta cuando esta cláusula penal es abusiva y la parte que niega su aplicación pretende una reducción de la indemnización de los daños y perjuicios;[57] caso en el que cabría la aplicación del principio de la razonabilidad.

El artículo 74 CNUCCIM establece la regla general en esta materia: "La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato".

Se trata de una regla que establece una responsabilidad objetiva y no subjetiva, por lo que no se basa en la culpa o en la negligencia de la parte incumplidora como base para solicitar la indemnización.[58] Y ello nótese que es importante en relación con aquellos ordenamientos que requieren para que se pueda solicitar dicha indemnización que la parte incumplidora haya además incurrido en culpa o negligencia.[59] Bajo las normas de la Convención, la indemnización no depende, sin embargo, de dicha culpa. El mero incumplimiento de cualquiera de las partes faculta a la otra para solicitar la indemnización de los daños y perjuicios, como así se reconoce en determinados sistemas jurídicos de la órbita del common law (UCC).

De cara a solicitar la indemnización de los daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento será necesario que exista alguna relación de causalidad entre el incumplimiento y la pérdida, así como que se prueben los daños, lo que supone que la parte que tiene la carga de probar ambas circunstancias es la que reclama los daños.[63] Por el contrario, la parte incumplidora tendrá la carga de la prueba para que opere el límite de la previsibilidad a la indemnización de los daños y perjuicios.[64] Como se examinará más adelante, además del límite de la previsibilidad, está el que deriva de las disposiciones relativas a la exoneración (art.79 y 80).[65]

La razón de ser de la acción por daños y perjuicios es la de situar a la parte cumplidora en la misma posición que ostentaría de haberse cumplido el contrato.[66] Se entiende que de esta disposición se deriva, precisamente, un principio general, el de la compensación plena (full compensation),[67] lo que incluye la pérdida efectivamente sufrida (daño emergente), así como la ganancia dejada de obtener como consecuencia del incumplimiento (lucro cesante o lucrum cessans). Este último se concreta generalmente en la pérdida de los negocios con terceros;[68] ha de tratarse de la pérdida que la parte dañada ha sufrido de hecho o que podría esperar.[69] Esta referencia al lucro cesante podría parecer innecesaria; no obstante se introdujo porque en algunos sistemas jurídicos el concepto de "pérdida" en sí no incluye ese lucro.[70]

Debido a que el artículo 74 CNUCCIM se aplica tanto a las reclamaciones de vendedores como de compradores, la fórmula establecida para el cómputo de los daños y perjuicios lo es de forma general, de tal manera que queda a la discreción de los jueces y de los tribunales la valoración dependiendo de las circunstancias de cada caso.[71]

Los daños no pueden exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato.[72] Se trata como se deduce fácilmente de dos estándares distintos. Uno se centra en el punto de visto subjetivo de la parte incumplidora (lo que hubiera previsto), mientras que el otro, muy probablemente el que predominará en caso disputa, se fija en lo que debiera haber previsto (estándar objetivo). Precisamente como este límite de la previsibilidad opera en el sentido de limitar la cantidad de dinero [73] en concepto de indemnización de los daños y perjuicios, es muy probable que las partes ostenten puntos de vista contradictorios acerca de que se habrán de entender por pérdida previsible. La Convención ayuda a determinar ambos estándares al indicar que se habrán de tomar en consideración los hechos que la parte incumplidora tuvo o debió haber tenido conocimiento en el momento de la celebración del contrato, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato.[74]

Puesto que estamos en presencia de compraventas internacionales en las que la reventa de los productos se producirá en la mayor parte de las ocasiones, es fácil imaginar que dentro de la previsibilidad a la que se refiere el artículo 74 CNUCCIM se incluye el coste de la compra o venta de reemplazo, y los costes adicionales de embalaje, almacenamiento, seguro o transporte, la pérdida de la clientela,[75] y los costes de las reparaciones.[76] En el caso de que el comprador se retrase en el pago del precio, y se experimente una bajada del tipo de cambio, creemos que podría solicitarse el daño que resulta de la diferencia de valoración.[77] .[78]

Delchi v. Roterex [82] puede caracterizarse como uno de los casos más importantes resueltos por ahora en aplicación de las disposiciones sobre indemnización de daños y perjuicios en la Convención de Viena. Se trata de un litigio enjuiciado por los tribunales estadounidenses, lo que tiene todavía más importancia porque el remedio primordial que buscan compradores y vendedores en ese país ante el incumplimiento contractual de su contraparte es, precisamente, la indemnización de los daños y perjuicios (damages). El tribunal realiza un análisis de los daños a los que la parte compradora italiana (Delchi) tiene derecho como consecuencia del incumplimiento contractual de la vendedora estadounidense (Rotorex). El litigio se debe a una falta de conformidad que se caracteriza como incumplimiento esencial (art.25 CNUCCIM), ya que Rotorex envió compresores para su instalación en unidades de aire acondicionado de la línea de productos "Ariele" que no se correspondían con la muestra y las especificaciones escritas enviadas por el vendedor (menos capacidad para enfriar y más consumo de potencia).

El tribunal concedió en 1994 a Delchi más de un millón de dolares (1.248.331.87+intereses) en concepto de daños y perjucios:

El tribunal en apelación (1995) afirmó prácticamente todos los puntos anteriores con las siguientes excepciones:

En relación con el interés negativo, parece que también queda incluido.[86]

En el concepto de daños quedan incluidos los causados por las mercancías en los bienes del comprador (o de terceras personas, esto es, los subsiguientes compradores de las mercancías, teniendo en cuenta que la indemnización de los daños y perjuicios bajo la Convención funciona en una relación bilateral, esto es, entre el comprador y el vendedor), pero no los causados a una persona -muerte o lesiones corporales- (artículo 5 CNUCCIM).[87]

La prueba de los daños es una cuestión que el abogado habrá de tomar muy en cuenta a la hora de presentar su demanda, lo que habrá de calibrar en función de los requisitos procedimentales del foro ante el cual presente el asunto.[88]

En relación con el momento, si bien parece claro que los daños se computan al menos con posterioridad al incumplimiento,[89] no puede decirse lo mismo en relación con el momento final; así por caso, el inicio del proceso o el final del proceso.

En relación con el lugar, puede establecerse que existe una corriente doctrinal y jurisprudencial bastante unánime en el sentido de entender que se trata del lugar donde radique el establecimiento del acreedor y ello por virtud de la aplicación de un principio general que se extrae del artículo 57.1 a) CNUCCIM.[90]

Es posible que el comprador o el vendedor resuelvan el contrato por el incumplimiento de su contraparte y procedan, de manera razonable [91] y en un plazo razonable,[92] bien el comprador a una compra de reemplazo,[93] bien el vendedor a una venta de reemplazo. Compra o venta que puede producirse respectivamente a un precio más alto o más bajo (o puede ser el mismo, en cuyo caso no existirán daños que recuperar, al menos bajo la órbita de este precepto). Es fácil suponer que en productos con un precio estable la diferente valoración se producirá generalmente por causa de la urgente compra o venta, mientras que en productos con un precio inestable, la diferente valoración podrá resultar tanto de la urgencia de la transacción como de la propia inestabilidad del precio de los productos; en este último caso, puede que la compra o venta de reemplazo genere beneficios, en el sentido de una mejor transacción, en cuyo caso nada habrá de reclamar en este punto. En cualquier caso, el artículo 75 CNUCCIM permite que se recobren en concepto de indemnización de daños y perjuicios la diferencia que resulte del precio del contrato de compraventa resuelto y del precio de la compra o venta de sustitución. Además, se permite reclamar cualesquiera otros daños adicionales conforme a la regla general establecida en el artículo 74 CNUCCIM, por ejemplo porque fue necesario reforzar el embalaje, realizar ciertas reparaciones en las mercancías, o porque la compra o la venta sustitutiva se realiza en otro lugar diferente y los costes del transporte son mayores. Estos daños se someten al límite de la previsibilidad del artículo 74 CNUCCIM.

Si no se produce una compra o venta sustitutiva, o si la compra o venta de reemplazo bajo el artículo 75 no se realizó de una forma razonable,[94] o cuando se ha realizado pero resulta imposible determinar cuál es la venta o compra de reemplazo,[95] el artículo 76 CNUCCIM establece un método abstracto del cómputo de los daños: se podrá solicitar en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la diferencia entre el precio señalado en el contrato y el precio corriente.[96] El momento en que se ha de realizar dicha valoración depende del momento en que se resolvió el contrato: a) si la resolución se ha producido antes de que la parte cumplidora se haya hecho cargo de las mercancías, el momento relevante es el de la resolución; b) si la resolución del contrato se ha producido después de que esa parte se haya hecho cargo de las mercaderías, el momento relevante es cuando la parte que resuelve el contrato se hace cargo de ellas. Se intenta de esta forma evitar especulaciones con el precio de las mercaderías.[97]

La regla general de que el comprador o el vendedor pueden pedir los daños y perjuicios causados por el incumplimiento se somete a una muy importante excepción que limita cuantitativamente hablando el monto de la indemnización debida. Se trata de que la parte que invoca el incumplimiento del contrato ha de haber adoptado todas las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, ya que de lo contrario, el quantum de la indemnización se reducirá precisamente en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida.[98]

El art.77 CNUCCIM, que se sitúa dentro de la sección dedicada a la indemnización de los daños y perjuicios, establece un deber de mitigar los daños para la parte que solicita la indemnización. Y es que aun cuando su contraparte haya incumplido, se entiende que la parte que solicita los daños y perjuicios no puede desatenderse de la transacción y así se le exige que actúe para evitar mayores pérdidas. En cuanto al tipo de actuación que será necesaria para cumplir con la filosofía del artículo 77 CNUCCIM, se indica que se tratará de actuaciones razonables en función de las circunstancias. Así por caso, se indica que se tratará de una compra o venta de reemplazo cuando sea posible;[99] incluso se indica la resolución del contrato, cuando existe un incumplimiento esencial.[100] Como "castigo" por el incumplimiento de dicho deber se establece una reducción en la cuantía de la indemnización proporcional a la pérdida que debería haber mitigado. Por ello, primero se calcula el monto total de los daños bajo los artículos 74 y/o 75-76 y después se reduce la pérdida que se debió haber mitigado, conforme al artículo 77. En relación con lo que se viene comentando algunos autores derivan del artículo 77 un principio general que se aplicaría a otras acciones por incumplimiento del contrato distintas de la indemnización por los daños y perjuicios.[101] Así efectivamente se ha señalado por alguna decisión que refleja el impacto que sobre las acciones por incumplimiento (y su jerarquía) tiene la aplicación del artículo 77 fuera de las disposiciones sobre daños y perjuicios. En un contrato entre un vendedor alemán y un comprador italiano, no se concedió la indemnización de los daños y perjuicios solicitada porque el vendedor incumplió su deber de mitigar los daños.[102] En opinión del tribunal, el vendedor hubiese mitigado los daños si hubiese concedido al comprador un plazo adicional para cumplir (nachfrist), lo que en el caso concreto estaba asegurado porque la negativa del comprador a que se le enviasen las mercancías se debía a la evitación de las desventajas aparejadas a una extrema inflación monetaria.

CAPITULO VI FOOTNOTES

1. Indican a estos efectos GARRO y ZUPPI, p.175, que los principales remedios de la Convención son recogidos por las legislaciones lationoamericanas.

2. Y ello se reitera de nuevo en varias disposiciones del texto vienés: 37, 47.2, 48.1, 63, 78 y 81 CNUCCIM.

3. Precisamente de este tenor deduce WILL, en Bianca y Bonell, §3.1, p.339, que puede solicitarse el cumplimiento específico aun cuando se trate de defectos en la propiedad de las mercancías.

4. Con dudas respecto a la aplicación del cumplimiento específico a los párrafos 2 y 3 del art.46 CNUCCIM: BERNSTEIN y LOOKOFSKY, p.85. Por su parte, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §185, p.282, indican que el cumplimiento específico es también posible respecto de las hipótesis como la entrega en un lugar distinto del pactado contractualmente o a la falta de entrega de las mercancías.

5. Pero sin que lleguemos a entender que es una sanción, como al efecto opina SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.75, nota 287.

6. La incompatibilidad de las acciones ha de referirse a aquellas en las que queda clara la intención del vendedor o comprador de resolver el contrato (por ejemplo, "resuelvo el contrato, no envíe las mercancías"), pero no en aquellos casos en que la intención es clara, pese al uso inapropiado del lenguaje (por ejemplo, "Resuelvo el contrato por las siguientes razones [...]. Envíe rápidamente mercancías conformes con el contrato". En este caso, el mal uso de la palabra "resolución" no debe impedir al comprador solicitar mercancías sustitutivas (HONNOLD, §282.1 y 283, pp.362-363).

7. Indica HONNOLD, §191, p.267, que: "the scope of the remedy "requiring" (specific) performance was one of the most stubborn issues encountered in the preparation of the uniform rules".

8. Los casos que conocemos en los cuales se ha exigido el cumplimiento específico: ICC 7197/1992 (PACE) (UNILEX) (requiriendo el vendedor la apertura del credito documentario y la recepción de las mercancías) han concedido el cumplimiento específico más la indemnización por los daños y perjuicios; COMPROMEX, Comisión para la Protección del Comercio Exterior de México, 4 mayo 1993 (PACE) (UNILEX), también exigiendo al comprador el pago del precio.

9. Con todo las diferencias se han puesto en duda, y en verdad se aminoran: véase el excelente estudio de Amy H. KASTELY, "The Right to Require Performance in International Sales: Towards an International Interpretation of the Vienna Convention". Washington Law Review, 1988, vol.63, nº3, pp.633 y ss. Vid. asimismo restando importancia a las diferencias: HONNOLD, §192, pp.268-269, y §§197 y ss, pp.274 y ss, exponiendo brevemente las diferencias entre el civil law y el common law en este punto; LANDO, en Bianca y Bonell, §§1 y ss, pp.232 y ss, y particularmente §1.3.5, pp.236-237; y ENDERLEIN y MASKOW, p.177.

10. Algo en lo que está de acuerdo la casi totalidad de la doctrina: por todos: KASTELY, p.637, ENDERLEIN y MASKOW, p.122; y HONNOLD, §195, p.273, resaltando que a esa conclusión lleva el antecedente del art.28 CNUCCIM en la LUVI.

11. Vid. llegando a la misma conclusión KASTELY, p.639; HONNOLD, §195, p.273; GARRO y ZUPPI, pp.143-144; LANDO, en Bianca y Bonell, §2.1, p.237. Una cuestión interesante que se plantea el último autor (§3.1, p.239) es la posible derogación del art.28 CNUCCIM por las partes; la cuestión es interesante porque el art.28 está dirigido a los tribunales y no a las partes. No obstante, como bien resalta el autor, otras disposiciones están dirigidas a los tribunales -arts.45.3 y 61.3-y pueden ser derogadas por ellas.

12. LANDO, en Bianca y Bonell, §2.8, p.238; ENDERLEIN y MASKOW, p.122.

13. Vid. favoreciendo una interpretación así: FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §186, p.285 ("el comprador perdería su facultad de exigir la entrega de mercancías de sustitución si ello resulta considerablemente más oneroso que la oferta de adecuación o conformidad realizada por el comprador", indican a continuación que se trata de una regla de equidad cuyo fundamente radica en la norma prevista en el art.77). ENDERLEIN y MASKOW, p.122; HONNOLD, §193, p.270, y §285, pp.364-365, quien a continuación resalta otro posible límite: el principio de buena fe del art.7.1 CNUCCIM, en aquellos casos en que una parte pide el cumplimiento específico tras un cambio en el mercado que le permite especular a costa de su contraparte.

14. Vid. explicando la historia legislativa en este punto y llegando a esa conclusión: KASTELY, pp.621 y ss.

15. El concepto tiene cierta semejanza con su paralelo del mismo nombre en el derecho alemán o con la mise en demeure del derecho francés como indica el Comentario de la Secretaría al actual art.63, §8. De acuerdo con BERSTEIN y LOOKOFSKY, p.91, nota 64, el concepto alemán del nachfrist difiere del adoptado por la Convención, ya que aquél se aplica tanto a la no entrega como a la falta de conformidad de las mercancías. Además, la comunicación del nachfrist en el derecho alemán ha de ser combinada con una declaración de que la ejecución será rechazada una vez que el período de tiempo adicional concedido haya transcurrido.

16. No sorprenderá, en consecuencia, que se considere que existe un incumplimiento esencial cuando el contrato indica que la entrega se haga entre 10 y 15 días tras la perfección del contrato y pasados 2 meses únicamente se han entregado 1/3 de las mercancías: Pretura di Parma-Fidenza, 24 noviembre 1989 (Italia) (PACE) (UNILEX).

17. ICC 8128/1995 (PACE) (UNILEX), que cualifica su declaración indicando que: "Le retard peut cependant constituer une contravention essentielle au contrat suivant les circonstances speciales chaque cas d´espece dont le vendeur doit avoir connaissance". Así en el caso concreto el vendedor no podía ignorar dicha esencialidad por virtud de una carta en la que el comprador le indicaba que había de cumplir otros contratos. Vid. asimismo subordinando la resolución del contrato a la concesión de un plazo suplementario de duración razonable: AG Oldenburg in Holstein, 24 abril 1990 (Alemania) (PACE) (UNILEX); OLG Frankfurt am Main, 18 enero 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX); LG Düsseldorf, 11 octubre 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX) en un caso de resolución parcial bajo el art.51.2 CNUCCIM.

18. La historia legislativa además apoya que no existe posibilidad de interpretar la disposición de otra manera. Vid. haciendo referencia a la misma: HONNOLD, §288, pp.368-369.

19. Un período de 5 días para el envío de paprika desde España a Alemania fue considerado razonable. Nótese que en este caso hablamos de un escrito en el que se fija el período suplementario de duración razonable de fecha de 28 de diciembre de 1994. El periodo se fija hasta el 2 de enero de 1995 (el día 1 de enero es fiesta tanto en España como en Alemania). El tribunal, como indicabamos, consideró el plazo como razonable, pero lo hizo más bien sobre una interpretación integradora entre esos cinco días y el plazo en que resolvió el contrato: a las dos semanas de la expiración de esos cinco días (LG Ellwangen, 21 agosto 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX)).

20. Así también HONNOLD, §289, p.370 y §351, p.441; WILL, en Bianca y Bonell, §2.1.3.1, p.345; y KNAPP, en Bianca y Bonell, §2.9, p.460. Hemos asimismo de coincidir con KNAPP, en Bianca y Bonell, §2.10, p.461 y ENDERLEIN y MASKOW, p.182, y p.238, cuando indican que no es necesario informar en la comunicación de que pasado el plazo adicional, podrá declarar el contrato resuelto.

21. Así por ejemplo tampoco bastaría con una comunicación como "espero recibir las mercaderías pronto" (WILL, en Bianca y Bonell, §2.1.3.2, p.345).

22. En contra: ICC 7585/1992 (PACE) (UNILEX), que ha entendido que el período de tiempo transcurrido entre la inspección de las mercancías y la resolución del contrato (más de 4 meses) ha de ser analizado como un "período adicional" fijado por el vendedor de conformidad con los artículos 63.1 y 64.1(b) CNUCCIM.

23. Vid. por contra, KNAPP, en Bianca y Bonell, §2.8, p.460, indicando que es efectiva con su recepción.

El art.27 CNUCCIM, para la parte III, sigue a estos efectos una regla distinta acerca de la efectividad de las comunicaciones distinta de la establecida para la parte II de la Convención (art.24). El art.27 establece como regla general la efectividad de las comunicaciones con su emisión, mientras que el art.24 lo hace en función del criterio de "llegada".

24. Por eso no podemos coincidir con HONNOLD, §288, pp.368-369, cuando da a entender que de una lectura entre el art.47.1 y el art.49.1.b) CNUCCIM que el plazo suplementario concedido por el comprador únicamente lo es a efectos de falta de entrega de las mercancías. Vid. por contra: GARRO y ZUPPI, p.178, con quienes coincidimos, criticando la postura del profesor Honnold.

25. El incumplimiento es incumplimiento total por mínimo que éste sea (CCo) y así también bajo la perfect tender rule del UCC.

26. En el Derecho inglés, el concepto de "fundamental breach" (incumplimiento esencial) se refiere a una problemática distinta: el efecto de una cláusula en el contrato restringiendo los derechos del comprador cuando las mercancías son defectuosas. La noción de incumplimiento esencial sirvió para declarar nula la cláusula. Pues bien, como indica acertadamente HONNOLD, §181.1, p.254, sería un error confiar en este "false friend" del derecho interno no uniforme en la interpretación de la Convención. Vid. asimismo indicando los peligros de confiar en esa noción del derecho inglés: WILL, en Bianca y Bonell, §2, p.209. Acerca del incumplimiento esencial: Andrew BABIAK, "Defining "Fundamental Breach" Under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods". Temple International and Comparative Law Journal, 1992, vol.6, nº1, pp.113-143.

27. Si los tribunales son conscientes de este objetivo, no deberían existir problemas interpretativos acerca de que sea incumplimiento esencial. Con todo, GARRO y ZUPPI, p.134, resaltan posibles problemas, precisamente porque el concepto no se corresponde ni con los sistemas del civil law ni con los del common law. A estos efectos, creen que las partes podrían especificar diversas hipótesis de lo que puede ser considerado como incumplimiento esencial.

28. ENDERLEIN y MASKOW, pp.114-115, pretenden encerrar en una única categorización el incumplimiento esencial. Y así indican que: a) un incumplimiento del plazo de ejecución del contrato es esencial cuando no se pueden usar las mercancías para el propósito establecido en el contrato, así como cuando el contrato estipula que el tiempo es esencial; b) un incumplimiento de los requisitos de calidad es fundamental cuando la falta de conformidad impide considerablemente su uso y cuando es irreparable; en el último caso, que la falta de conformidad sea o no considerada como esencial depende del elemento temporal; c) acerca de la entrega de aliud, esto es, mercancías totalmente diferentes de las pactadas, no creen que sea un caso de incumplimiento esencial. En particular indican que prefieren una interpretación según la cual se trata de una falta de entrega, sujeta al derecho de la otra parte a reclamar la ejecución conforme, por lo que las disposiciones sobre falta de conformidad de la Convención se aplican por analogía; entonces sólo restará por examinar si el incumplimiento del plazo de ejecución podrá ser caracterizado como un incumplimiento esencial del contrato; d) en relación con el incumplimiento de una obligación, el incumplimiento será esencial dependiendo de la importancia que dicho incumplimiento representa para el propósito del contrato; e) por último, si la falta de conformidad es jurídica (art.42 CNUCCIM) y no es subsanada, existirá un incumplimiento esencial. Si es subsanada, el factor decisivo para apreciar la falta de conformidad será el tiempo requerido, si éste es o no esencial.

29. Por ejemplo es un incumplimiento esencial la entrega de prendas de ropa deportiva que encogían entre un 10 y un 15%; además en el caso concreto faltaban prendas, y otras eran del color equivocado: LG Landshut, 5 abril 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

La doctrina entiende que la consideración de que sea "sustancial" no ha de ser necesariamente medido de forma cuantitativa. Por ejemplo, HONNOLD, §185, p.260. Aunque en ocasiones el criterio será importante, por ejemplo, una compraventa de 200 toneladas de bacon en 10 entregas, resultando que sólo se hacen 4 y por tanto se dejan de entregar más de 100 toneladas fue considerado un incumplimiento esencial (OLG Hamm, 22 septiembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX)).

Por su parte, WILL, §2.1.1.2, p.211, advierte que el perjuicio de que habla el art.25 CNUCCIM no se equipara a daños y que ha de evitarse cualquier interpretación de ese término a la luz de un determinado derecho nacional. Siguiendo a este autor: ADAME GODDARD, El Contrato, p.232.

30. Este parece ser el razonamiento del OLG Frankfurt am Main, 18 enero 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX) ante una compraventa de zapatos defectuosos fabricados con un material diferente al acordado, pero que no impedían al comprador hacer un uso razonable de los mismos. En el mismo sentido, OLG Düsseldorf, 10 febrero 1994 (PACE) (UNILEX).

31. BGH, 3 abril 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX) en un caso de entrega de colbato sulfatado de menor calidad que la pactada, concretamente se había producido en Sudáfrica y no en el Reino Unido. Además de entender el tribunal que la falta de conformidad no constituye un incumplimiento esencial, indicó en relación con la entrega de documentos no conformes, que su falta puede constituir un incumplimiento esencial, lo que no sucedía en el caso concreto, ya que el comprador pudo fácilmente haber obtenido los certificados de origen y los de calidad correctos mediante el examen de un experto.

32. LG Heidelberg, 3 julio 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX). En este caso, se entregaron sólo 5 ordenadores de los 11 pedidos.

33. Vid. el ejemplo 25B de HONNOLD, §184, p.259.

34. El momento para precisar dicha intención habrá de dejarse a la decisión de los jueces y los árbitros: comentario de la Secretaría al actual art.24, §5.

35. ICC 8128/1995 (PACE) (UNILEX). Nótese que en el caso el embalaje no cumplía con las especificaciones de la industria química de Ucrania, por lo que el suministrador no podía usarlas.

En otro caso se ha entendido que un cambio en el lugar de reventa de las mercancías también puede dar lugar a un incumplimiento esencial: así en un contrato en que la ropa se distribuiría en Hispanoamérica, pero finalmente se distribuyó en España: Cour d'Appel de Grenoble, Chambre Commerciale, 22 febrero 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX).

36. Se confirma así el papel que desarrolla el incumplimiento esencial a la vista de la evolución de la definición de incumplimiento esencial desde su redacción originaria hasta su formulación actual. Como indica WILL, §1.1, p.206: la historia de la definición se encuentra marcada por dos movimientos significativos: primero, más que insistirse en una simple obligación contractual, el artículo se centra en el contrato en su conjunto; y segundo lugar, existe un alejamiento de llamado criterio subjetivo a otros más objetivos.

37. OLG Frankfurt am Main, 17 septiembre 1991 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Entendió, pues, el tribunal que la exhibición de los zapatos en la feria comercial significaba un incumplimiento de una obligación secundaria del contrato, a saber el derecho exclusivo del comprador de comercializar y vender zapatos con una determinada marca. El incumplimiento lo concreta el tribunal como esencial, ya que la exhibición daba al público la impresión de que podían adquirir dichos zapatos del vendedor.

En consecuencia, también puede considerarse incumplimiento si el comprador falla en "adoptar las medidas y cumplir los requisitos fijados por el contrato o por las leyes o los reglamentos pertinentes para que sea posible el pago" (art.54 CNUCCIM). Así: KNAPP, en Bianca y Bonell, §3.4, pp.469-470.

38. De conformidad con el laudo de la ICC 7660/JX, 23 agosto 1994 (PACE) (UNILEX) cuando las mercancías son máquinas, la resolución parcial del contrato sólo es posible cuando la falta de conformidad afecta a una parte independiente de las mercancías vendidas. En el caso en cuestión así sucedió, ya que la mercadería vendida era una línea de ensamblaje, siendo la pieza aquejada de la falta de conformidad una parte que podía ser reemplazada sin perjuicio del funcionamiento de la máquina en su conjunto y la continuación del contrato.

39. SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.78.

40. Así por caso se ha entendido que el vendedor tiene una buena razón para concluir que el comprador no cumplirá el contrato respecto de entregas futuras cuando el mismo rechazó dar la garantía bancaria acordada en el contrato (Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Hungría, 17 noviembre 1995 (PACE) (UNILEX)). Vid. ampliamente acerca del art.73 CNUCCIM: FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §§211 y ss, pp.306-311.

41. El inicio del plazo de duración razonable se detalla para cada situación en el artículo 49.2 CNUCCIM. De conformidad con el art.26 CNUCCIM: "La declaración de resolución del contrato surtirá efecto sólo si se comunica a la otra parte". La declaración es efectiva con su envío y no con su recepción (art.27 CNUCCIM).

En torno a que se pueda considerar como un plazo razonable para la resolución del contrato puede servir de guía lo ya indicado respecto del plazo razonable del art.39 CNUCCIM (véase, capítulo V, apartado 164). De hecho, así lo ha indicado la sentencia del Handelsgericht Zürich, 26 abril 1995 (Suiza) (PACE) (UNILEX). Las sentencias que se han pronunciado expresamente acerca de esta cuestión han indicado que el plazo de dos meses tras la entrega para resolver el contrato no es razonable (OLG Frankfurt am Main, 20 abril 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Tampoco lo es un plazo de 18 meses tras el descubrimiento de la falta de conformidad (LG München, 25 enero 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

42. Vid. no obstante, WILL, en Bianca y Bonell, §2.2.2.2, p.366, sugiriendo que en determinados casos puede ser abusurdo permitir al vendedor demandar la imposición de los límites a la resolución del contrato del art.49.2 b) CNUCCIM. Nótese que la argumentación se realiza sobre una cierta interpretación extensiva del art.43.2 CNUCCIM. Comentando esta postura del profesor Will, HONNOLD, §308.1, pp.388-389, entiende que el requisito de que el comprador comunique su decisión de resolver el contrato dentro de un período de tiempo razonable se basa en razones diferentes a las de la noticia que comunique la falta de conformidad de las mercancías. En particular, se quiere evitar el posible juego con el precio fluctuante de las mercancías. Además, indica el autor que aunque se pierda la oportunidad de resolver el contrato, no se pierden otras posibles acciones, como los daños y perjuicios. En definitiva, como concluye el autor: "it seems difficult to conclude that the seller's knowledge of a defect in the goods removes the "reasonable time" limit on avoidance set forth in Article 59(2)". Vid. además, DATE-BAH, en Bianca y Bonell, §2.4, p.224, resaltando que el art.26 es una manifestación de una buena práctica en las relaciones comerciales.

Interesante es el laudo ICC 8128/1995 (PACE) (UNILEX), indicando que el hecho de que el comprador hubiese mandado una carta al vendedor señalando que, en ausencia de un compromiso claro por parte del vendedor, declararía el contrato resuelto, bastaba para la resolución del contrato aun cuando con posterioridad no se hubiese envíado la comunicación resolviéndolo. A estos efectos aplica el criterio interpretativo del artículo 8 CNUCCIM.

43. Así lo indica el comentario la Secretaría al actual art.64, §2: la declaración automática o ipso facto de la resolución del contrato que se contenía en los arts.61 y 62 LUVI no se acoge en la Convención, porque crea incertidumbres acerca de si el contrato está todavía en vigor o si ha sido automáticamente resuelto.

44. Véase en este punto las consideraciones ya asentadas en el capítulo IV, apartado 160, y en el capítulo V, apartado 163, nota 15, las cuales consideramos plenamente aplicables. Por su parte, DATE-BAH, en Bianca y Bonell, §3.1, p.224, apunta que respecto de terceros se aplicarán las reglas sobre agencia, y que (§3.3.2, p.225) la noticia ha de darse directamente, por lo que no valdrá que el destinatario de la comunicación se entere de forma indirecta -por terceros no autorizados-.

45. Vid. los problemas que pueden surgir a efectos de prueba: capítulo III, apartado 146, notas 24 y 25.

46. Parece que examinando otras decisiones no se podría llegar a esa conclusión y que, en consecuencia, sería necesaria una comunicación especificando el deseo de dar por acabado el contrato: ICC 7197/1992 (PACE) (UNILEX); y LG Frankfurt am Main, 16 septiembre 1991 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

47. LG Berlín, 15 septiembre 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

48. Roder Zelt- und Hallenkonstruktonen GmbH v. Rosedown Park Pty Ltd and Another, Federal Court, South Australia District Adelaide, 28 abril 1995 (Australia) (PACE) (UNILEX).

49. De hecho no se ha considerado suficiente la solicitud del comprador de una reducción del precio o de que se hiciese cargo de las mercancías entregadas: AG Zweibrücken, 14 octubre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

50. OLG Frankfurt am Main, 17 septiembre 1991, ha declarado que una expresa referencia a la resolución del contrato no es necesaria y que constituye una declaración de resolución suficientemente clara el hecho que el comprador comunique al vendedor que de ahora en adelante solicitará las mercancías de otro proveedor y que procedía a dar por terminada su relación con él.

51. ICC 8128/1995 (PACE) (UNILEX).

52. ENDERLEIN y MASKOW, p.117.

53. La probabilidad de que se incumpla en el futuro ha de ser muy alta y obvia para todo el mundo, pero no se requiere una completa certeza (LG Berlín, 30 septiembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX)). Así por caso, se ha entendido que se puede declarar el contrato resuelto anticipadamente cuando en el momento en que la entrega debía haberse producido el comprador no ha ejecutado todavía sus obligaciones en un contrato anterior: LG Berlín, 30 septiembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX); LG Krefeld, 28 abril 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX); y OLG Düsseldorf, 14 enero 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

54. Además la Convención establece un derecho de retención que permite que cualquiera de las partes pueda diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones (véase art.71 CNUCCIM). Se exige a estos efectos que se comunique inmediatamente con la otra parte para que pueda dar seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones. Se deduce que la falta de dicha comunicación constituirá a la parte que no la envía en incumplidora, por lo que incluso podría suceder que tuviese que pagarle una indmenización por los daños y perjuicios a la otra parte, como así sucedió en el caso resuelto por el AG Frankfurt am Main, 31 enero 1991 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Vid. más ampliamente acerca de los arts.71 y 72 CNUCCIM: FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §§198 y ss, pp.298-303.

55. Que sigue indicando que la resolución no afectará a las estipulaciones del contrato relativas a la solución de controversias ni a ninguna otra estipulación del contrato que regule los derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución.

56. Que la imposibilidad de restituir las mercaderías no fuere imputable a un acto u omisión del comprador; que las mercaderías o una parte de ellas hubieran perecido o se hubieran deteriorado como consecuencia del examen a que está obligado el comprador cuando recibe las mercancías; o, por último, cuando el comprador antes de que descubriera o debiera haber descubierto la falta de conformidad, hubiera vendido las mercancías en el curso normal de los negocios o se hubieran consumido o transformado conforme a un uso normal.

57. Precisamente en un caso resuelto por los tribunales holandeses se ha entendido que no existe ninguna disposición en la Convención de Viena que prevea una base para reducir una cláusula penal. El comprador solicitaba la reducción de la cantidad a pagar impuesta en una cláusula penal (cláusula que el tribunal de primera instancia le mandó satisfacer: Ab Arnhem, 30 diciembre 1993 (Países Bajos) (PACE) (UNILEX)); petición que basó en los artículos 7, 8 y 77 CNUCCIM.

La validez de los convenios modificativos de responsabilidad y, en particular, de las indemnizaciones pactadas, se entienden que quedan al control del derecho nacional no uniforme. Por todos: FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa internacional, §243, p.331.

58. De acuerdo la totalidad de la doctrina, por todos: ENDERLEIN y MASKOW, p.298.

59. Se ha indicado en particular que no es necesario invocar culpa (fault) de alguna de las partes para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios bajo los artículos 74 a 77 CNUCCIM: Handelsgericht Zürich, 26 abril 1995 (Suiza) (PACE) (UNILEX).

60. Comentario de la Secretaría, §2.

61. El texto oficial en inglés utiliza la expresión "sum" (suma), es decir, la compensación es monetaria, pero ello no quiere decir que no encuentre cabida dentro del artículo 74 daños que no tengan una traducción monetaria inmediata (daño abstracto, por ejemplo, pérdida de reputación), sino que necesitan de una estimación por parte del tribunal.

62. Regla que deriva del caso Hadley v. Baxendale, 9 Ex. 341, 156 Eng.Rep. 145 (1854), y plasmada en la sección 2-715 UCC; también se conoce en los sistemas del civil law, así en Francia (artículo 1150 CC). Vid. HONNOLD, §407, pp.505-506.

63. Por todos, ENDERLEIN y MASKOW, p.300.

64. ENDERLEIN y MASKOW, p.302. Otra posición es la de KNAPP, en Bianca y Bonell, §2.8, p.541, que indica que la parte que reclama los daños ha de probar que la parte incumplidora estaba en una posición objetiva para preveer los daños (por oposición a que la prueba se refiere a que realmente los preveyo).

65. Vid. infra apartado 180.

66. Comentario de la secretaría, §3.

67. Vid. por todos, ENDERLEIN y MASKOW, p.299; KNAPP, en Bianca y Bonell, §3.2, p.543; y los laudos del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, 15 junio 1994 (SCH-4366) y (SCH-4318) (Austria) (PACE) (UNILEX).

68. Así se ha entendido en consideración de que es previsible en transacciones comerciales: OGH, 6 febrero 1996 (10 Ob 58/95) (Austria) (PACE) (UNILEX), y Schiedsgericht des HandelsKammer Hamburg, 21 marzo 1996 (PACE) (UNILEX).

69. KNAPP, en Bianca y Bonell, §3.4, p.544.

70. Comentario de la secretaria, §3.

71. Comentario de la Secretaría, §5.

72. Indica el comentario de la Secretaría, §9, que no se aplica la limitación de algunos ordenamientos jurídicos en el sentido de que el límite de la previsiblidad no opera cuando la parte incumplidora actuó fraudulentamente.

73. Es claro que bajo la Convención, el concepto de daños y perjuicios se concreta en una indemnización monetaria, no en especie (restitutio in integrum) (KNAPP, en Bianca y Bonell, §2.3, p.540, y §3.1, p.543). El texto en inglés es muy claro (sum), no tanto la versión española (valor).

74. Por ejemplo no se consideró sujeto a la indemnización del artículo 74 las comisiones debidas a los agentes del vendedor por el incumplimiento del contrato por el comprador, ya que no son consecuencia misma del incumplimiento y ello porque los agentes tendrían derecho a dichas comisiones aun cuando el comprador hubiese cumplido con sus obligaciones bajo el contrato de compraventa (LG Berlín, 30 septiembre 1990 (Alemania) (PACE) (UNILEX). En definitiva se entiende que dichos gastos sí podrían incluirse en el concepto de daños y perjuicios bajo el artículo 74 CNUCCIM (OLG Düsseldorf, 11 junio 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX); por supuesto que también estarían sujetos al deber de mitigar establecido en el artículo 77. El LG Düsseldorf, 25 agosto 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX) ha entendido que el vendedor no tiene derecho a recuperar en concepto de daños las comisiones debidas al agente encargado de cobrar el precio al comprador, ya que ello supone un incumplimiento de su deber de mitigar los daños bajo el artículo 77; no obstante ha indicado que sería posible que recuperase dichos daños si el vendedor pudiese demostrar, lo que no sucedió en el caso en cuestión, que el encargo realizado era una mejor forma de recuperar el pago del precio.

En contra, se ha entendido que el derecho a cobrar en concepto de daños y perjuicios las comisiones debidas al agente encargado de cobrar las deudas no se gobierna por la Convención: OLG Rostock, 27 julio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

75. Siempre que se tenga en cuenta que la pérdida de clientela ha se ser consecuencia del mismo incumplimiento. Así BGH, 24 octubre 1981 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

76. Amtsgerich München, 23 junio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX). En este caso, tras el incumplimiento del vendedor, se acordó que éste subsanaría la falta de conformidad de las mercaderías en su país, Italia, para lo cual habría de pagar el transporte de las mercancías. El tribunal falló en favor del comprador alemán, el cual enterado de que el transportista no había recogido todavía las mercancías que estaban en posesión de un tercero que las necesitaba urgentemente, ya que de lo contrario habría de parar su propia producción, pagó los costos de las reparaciones en su país, deduciendo dichos desembolsos del pago del precio. El tribunal entendió que los costos efectuados por la parte alemana podían considerarse gastos previsibles por el vendedor.

77. Así lo ha entendido el Ab Roermond, 6 mayo 1993 (Países Bajos) (PACE) (UNILEX); y el LG Krefeld, 28 abril 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), que, no obstante, no ha sido confirmada por la sentencia de apelación, OLG Düsseldorf, 14 enero 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX), al indicar que la prueba concreta de la pérdida no se había producido. Más específicamente ha entendido que la devaluación de la moneda generalmente no crea ningún daño, al no producirse cambio en otra moneda. En opinión, pues, del tribunal existiría base para una reclamación por daños si el acreedor efectúa la transacción en una moneda diferente a la suya. Bajo el imperio del artículo 82 LUVI ya se había reconocido por los tribunales que el acreedor tiene derecho a los daños producidos por la devaluación monetaria; así KRITZER, p.585 (Suppl.6 June 1993), indicando que la jurisprudencia relativa a la LUVI bien puede servir de precedente para la interpretación del artículo 74 CNUCCIM.

78. BERNSTEIN y LOOKOFSKY, p.119, refiriéndose a la pérdida en el valor externo, esto es, variaciones en el tipo de cambio, estarían de acuerdo en que el vendedor podría tener derecho a compensarla. En cambio, si bien se refieren a la pérdida de valor interno, esto es, el derivado de la inflación, no se pronuncian acerca de su solución.

79. ENDERLEIN y MASKOW, p.298.

80. Si bien GARRO y ZUPPI, pp.208-209, repasan la indemnización del daño moral en varias legislaciones de la América Latina no se pronuncian acerca de si el art.74 CNUCCIM acoge en su seno al mismo.

81. Así también KNAPP, en Bianca y Bonell, §3.7, p.544; ENDERLEIN y MASKOW, p.299, quienes resaltan que nada impide que se pacten contractualmente.

82. Delchi Carrier, SpA, v. Rotorex Corporation, 7 septiembre 1994, 1994 U.S. Dist. LEXIS 12820; y United States Court of Appeals for the Second Circuit, 6 diciembre 1995 (Estados Unidos) (PACE) (UNILEX).

La decisión ha sido criticada porque incorpora conceptos propios del UCC. Por ejemplo realiza una distinción entre los consequential y los incidental damages, la cual no es recogida en la Convención de Viena. Vid. con detalle KRITZER, y Eric C. SCHNEIDER, "Consequential Damages in International Sale of Goods: Analysis of two Decisions (Delchi Carrier, S.p.A. v. Rotorex Corp. (CISG decision: U.S. Dist. Ct, 1994) and Bundesgerichtshof 24 Nov. 1980 (ULIS decision: Supreme Ct., Germany). Journal of International Business Law, 1996, vol.16, pp.619-620. Indica Joseph LOOKOFSKY, pp.78 y 94, que los incidental damages, por ejemplo, los gastos de administración que se aparejan a la venta de reemplazo, sí podrán considerarse incluidos en el artículo 74.

83. Estos gastos de transporte, almacenaje, cuidado y mantenimiento de la mercancía es lo que conocemos como daño emergente (damnum emergens) y no plantean problemas en la jurisprudencia vienesa de cara a su inclusión en el artículo 74 CNUCCIM. Vid. por ejemplo ICC 7585/1992 (PACE) (UNILEX), y ICC 7197/1992 (PACE) (UNILEX), que si bien concedió los gastos por el depósito de las mercancías, no concedió al vendedor la indemnización por los daños producidos a las mercancías por causa del prolongado depósito, porque en el caso en cuestión el riesgo de las mercancías no había pasado todavía al vendedor y ello porque las mercancías nunca fueron entregadas ni puestas a disposición del comprador.

84. Así también han sido incluidos los gastos de conversión de liras italianas a marcos alemanes (ICC 7585/1992) (PACE) (UNILEX).

85. Daño que la doctrina está de acuerdo en compensar: ENDERLEIN y MASKOW, p.300.

86. De acuerdo BERNSTEIN y LOOKOFSKY, p.99, nota 112.

87. Vid. capítulo II, apartado 132.

88. Así por ejemplo, en el caso Delchi v. Rotorex. Algunos autores llaman la atención sobre la posibilidad de invocar reglas nacionales para suplementar al test de la previsibilidad en el artículo 74 CNUCCIM (BERNSTEIN y LOOKOFSKY, p.101).

89. El comentario de la Secretaría al actual art.74, nota 2, se plantea los siguientes momentos: cuando son entregados, el momento en que el comprador conoce la falta de conformidad o el momento en que es claro que la falta de conformidad no va a ser subsanada por el vendedor bajo los artículos 37, 46, 47 o 48 CNUCCIM.

90. El comentario de la Secretaría al actual art.74, nota 2, indica que muy probablemente será el lugar de entrega de las mercancías.

91. Lo que se entiende satisfecho -ICC 8128/1995 (PACE) (UNILEX)- cuando el comprador que procede a la compra de reemplazo actúa como un prudente y cuidadoso empresario y si las mercancías se corresponden al tipo, calidad y precio de las solicitadas. En relación con las dos últimas características, diferencias pequeñas en la calidad no son importantes; un precio más alto tampoco ha de considerarse irrazonable tomando en consideración la urgencia de la compra de reemplazo (para entregar a terceros), lo que acorta el tiempo disponible para la negociación del precio. En definitiva es claro que la transacción sustitutiva no tiene que ser idéntica a la fijada en el contrato.

El comentario de la Secretaría, §4, indica que para que la transacción sustitutiva se haya efectuado de una manera razonable, habrá debido realizarse de tal forma que la reventa se haya hecho al precio más alto razonablemente posible en las circunstancias o la compra en reemplazo al precio más bajo razonablemente posible.

92. Con el objeto de prevenir la pérdida causada por un empeoramiento de las condiciones de mercado: ENDERLEIN y MASKOW, p.303.

93. La compra de reemplazo es un concepto reconocido en varios ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, la sección 2-712 UCC que la incluye en el concepto de daños (damages): "The buyer may recover from the seller as damages the difference between the cost of cover and the contract price together with any incidental or consequential damages". Vid. en aplicación del artículo 75 CNUCCIM a una venta de reemplazo: ICC 7585/1992 (PACE) (UNILEX), aplicando además el artículo 74 CNUCCIM para otro tipo de daños (almacenaje, principalmente) no cubiertos por el artículo 75 CNUCCIM.

94. OLG Hamm, 22 septiembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX) ha indicado que no puede considerarse como una venta de reemplazo razonable el hecho de que el vendedor sólo obtuvo el 25% del precio del contrato; en consecuencia, concluye el tribunal, el vendedor sólo puede recuperar los daños conforme al criterio asentado en el artículo 76 CNUCCIM.

95. Por ejemplo porque el comprador o el vendedor compran y venden continuamente en el mercado: comentario de la Secretaría al actual art.76, nota 3.

96. Como indica el artículo 76.2 CNUCCIM "el precio corriente es el del lugar en que debiera haberse efectuado la entrega de las mercaderías o, si no hubiere precio corriente en ese lugar, el precio en otra plaza que pueda razonablemente sustituir ese lugar, habida cuenta de las diferencias de costo del transporte de las mercaderías".

El precio corriente se equipara al precio de mercado, considerado éste en un sentido amplio comprensivo tanto de precios de mercado oficiales o no (ENDERLEIN y MASKOW, p.305). En este último caso, el precio corriente puede establecerse en relación con la definición estatuida en el artículo 55 CNUCCIM: el precio generalmente cobrado por tales mercaderías en el tráfico mercantil de que se trate.

97. ENDERLEIN y MASKOW, p.307.

98. Se dice que este deber de mitigar es desconocido en los sistemas del civil law. Vid. no obstante el parágrafo 254.2 CC alemán y las observaciones al respecto de BERNSTEIN y LOOKOFSKY, p.103, nota 143.

99. ENDERLEIN y MASKOW, p.303; y nº2, p.308; KNAPP, en Bianca y Bonell, §3.1, pp.551, y §2.2, p.560; LOOKOFSKY, pp.80 y 94; SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.98.

Incluso se ha indicado que la operación sustitutiva no sólo es un derecho sino una obligación: OLG Hamm, 22 septiembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

De extraña no puede si no calificarse la sentencia del AG Alsfeld, 12 mayo 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX) indicando que el vendedor italiano que recurrió a su abogado en Italia para demandar el pago al comprador alemán y que posteriormente reclama ante los tribunales el pago del precio, así como los daños, incluyendo los costos del abogado, no tiene derecho a los mismos al incumplir con su obligación de mitigar los daños bajo el artículo 77. Opina el tribunal que sí tendría derecho, si hubiese recurrido a un abogado alemán quien, con posterioridad, presentaría la demanda. No estaría mal preguntarle al tribunal sí también tendría derecho a los daños, si habiendo recurrido a un abogado alemán para el requerimiento del pago, con posterioridad cambia a otro abogado alemán para que le represente ante los tribunales alemanes.

Han concedido dentro de la indemnización de los daños y perjuicios los costes legales: LG Berlín, 30 septiembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX); LG Krefeld, 28 abril 1993 (11 0 210/92) (Alemania); OLG Düsseldorf, 11 junio 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Por su parte el Schiedsgericht der Handelskammer -Hamburg, 21 junio 1996 (PACE) (UNILEX), concedió a una de las partes el derecho al reembolso de los costes derivados de la asistencia legal, ya que atendiendo al estándar de una persona razonable (art.8 CNUCCIM), dichos gastos habían de esperarse, especialmente teniendo en cuenta la complejidad del asunto.

100. ENDERLEIN y MASKOW, p.308.

101. Y ello pese a la propuesta rechazada de la delegación americana (profesor Honnold), en el sentido de extender la regla del artículo 77 a otras acciones por incumplimiento.

De acuerdo con limitar el ámbito de aplicación del artículo 77: KNAPP, en Bianca y Bonell, §2.10, pp.562; nº3.1 y ss, pp.564 y ss; KRITZER, p.608, Suppl.6 June 1993, quien, no obstante, indica que la elección de la acción por incumplimiento puede verse cualificada en el caso de los arts.75 y 76; BERNSTEIN y LOOKOFSKY, pp.102-103. Vid. HONNOLD, §419.3, pp.520-522, por contra, explicando la historia legislativa y concluyendo en favor de un mayor juego del deber de mitigar. En este sentido también, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa internacional, §§226 y ss, pp.321-322.

102. OLG München, 8 febrero 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

En contra, AG München, 23 junio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX): el comprador no está obligado a fijar un plazo suplementario para que el vendedor cumpla con sus obligaciones (art.47), al no ser ésta una condición para reclamar los daños y perjuicios en la Convención.

CAPITULO VII. DERECHOS Y ACCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO (II); TRANSMISION DEL RIESGO

180. Exoneración (artículos 79 y 80)

En el capítulo anterior se han examinado los límites a los que se somete la acción que tiene por objeto solicitar la indemnización de los daños y perjuicios. Aparte del límite que representa el artículo 77 CNUCCIM en cuanto a la acción de indemnización por daños y perjuicios, existe el establecido en el artículo 79 CNUCCIM. De conformidad con este precepto, la parte que ha incumplido cualquiera de sus obligaciones queda exonerada de responsabilidad por los daños y perjuicios si prueba que esa falta se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias. No queda del todo claro qué debe entenderse por impedimento ajeno a su voluntad, ya que si bien los supuestos clásicos de fuerza mayor [1] (desastres naturales) es claro que quedan incluidos bajo la órbita de la disposición (que en este sentido es menos estricta que los requisitos que se exigen en los sistemas del civil law), no puede decirse lo mismo respecto de otro tipo de impedimentos, como devaluaciones monetarias, u otros, que hacen que el cumplimiento del contrato sea excesivamente gravoso (excesiva onerosidad o hardship,[2] que requieren también que se trate de un acontecimiento imprevisible, con lo que se dificulta la distinción). Claramente el artículo 79 CNUCCIM se refiere a los primeros. En cuanto a los segundos parece que se habrá de estar a cada caso concreto y examinar si se cumplen las circunstancias que damanda el artículo 79 CNUCCIM. En particular que se trate de un impedimento imprevisible ajeno a la voluntad de la parte que incumple. No obstante nótese que los efectos que se establecen cuando concurre alguna circunstancia que da derecho a la exoneración del cumplimiento es la suspensión en la ejecución de la obligación, lo que se relaciona más con circunstancias que impiden la continuación de la ejecución, que con supuestos en los que se busca una modificación o terminación del contrato, los cuales se relacionan más frecuentemente con la excesiva onerosidad.

La tensión se produce claramente entre el principio pacta sunt servanda (lo pactado debe cumplirse) y la imposibilidad que aqueja a una de las partes de cara al cumplimiento de sus obligaciones. La Convención resuelve la tensión en favor de la exoneración de responsabilidad, si bien para que pueda operar se han de cumplir determinadas circunstancias:

El impedimento afectará al cumplimiento de las obligaciones de las partes, por ejemplo, al vendedor le puede suponer un retraso en la entrega de las mercancías o al comprador un retraso en el pago del precio. Algunos autores entienden que no entrarían dentro del artículo 79 impedimentos relativos a la falta de conformidad de las mercancías; no obstante, el lenguaje de la Convención nos lleva a esa interpretación.[6] A los efectos de la aplicación del artículo 79 es irrelevante que el impedimento existiese con anterioridad a la perfección del contrato o con posterioridad,[7] siempre que se cumplan las demás condiciones que el art.79 demanda.

Los efectos de la exoneración sobre el contrato son:

Es interesante destacar que parte de la doctrina distingue entre los casos en que se produce un incumplimiento total y definitivo (por ejemplo una mercancía única) de aquellos otros en que se produce uno parcial o tardío. Los primeros exonerarían totalmente de responsabilidad, los segundos sólo de la indemnización de los daños y perjuicios, pero no impedirían el recurso a otro tipo de acciones por incumplimiento.[13]

Es importante resaltar que frecuentemente se incluye una cláusula en los contratos internacionales relativa a los impedimentos que se configuran como fuerza mayor. Este listado -en el que se entremezclan situaciones de fuerza mayor y de excesiva onerosidad- [14] va a suponer una concreción de la cláusula general del artículo 79 CNUCCIM (impedimento ajeno a su voluntad).[15] Además generalmente las cláusulas suelen ser comprensivas, en el sentido que indican las obligaciones de las partes y los efectos que la determinada situación constitutiva de fuerza mayor van a producir en el contrato.

Se indica, por último, que una parte (A) no podrá invocar el incumplimiento de la otra (B) en la medida en que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de aquélla (A) (art.80 CNUCCIM). Regla que parece innecesaria, y que derivaría del principio de buena fe o del principio venire contra factum propium, pero que no obstante se quiso incluir para hacerla explícita.[16] El ámbito de aplicación de esta regla es más amplio que el que se deriva del art.79, por lo que el efecto práctico es que la parte (B) que haya incumplido debido a una acción u omisión de su contraparte (A) -la cual, por tanto, también ha incumplido- no será responsable de su propio incumplimiento y, por ello, ésta (A) no podrá ejercitar ninguno de los derechos y acciones que se prevén en la Convención.[17] Dos cuestiones se suscitan, ¿puede (A) reclamar daños u otra acción por incumplimiento cuando el incumplimiento de (B) no se debe exclusivamente a su acción u omisión? y ¿puede (B) reclamar los daños y perjuicios u otra acción que la falta de (A) le haya podido ocasionar?. La respuesta creemos que en ambos casos es positiva, ya que, en contra de lo que opinan algunos autores,[18] el precepto no sólo se aplica cuando el incumplimiento se debe a actos u omisiones de ambas partes.[19]

181. Intereses

El artículo 78 CNUCCIM establece el derecho que asiste tanto al vendedor como al comprador de percibir intereses en el caso de que su contraparte no pague el precio o cualquier otra suma adeudada. Esta disposición bastante simple en su enunciado ha dado lugar a una de las cuestiones más discutidas entre la doctrina y la jurisprudencia que aplica la Convención de Viena. El artículo 78 es claro en cuanto que expresamente concede el derecho al cobro de los intereses -«si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes»,[20] así como que los intereses no se computan dentro de la acción de indemnización de los daños y perjuicios -«sin perjuicio de toda acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74». Referencias que son necesarias a la luz de algunos ordenamientos -como el español- que exigen para la reclamación de los intereses que el deudor interpele al acreedor,[21] así como que incluyen a los intereses dentro de la indemnización por los daños y perjucios.[22] Por otra parte existen determinados ordenamientos que consideran el derecho al cobro de los intereses como una cuestión de válidez, en el sentido que los prohíben.[23] Además del artículo 78, el artículo 84 CNUCCIM indica que el vendedor ha de restituir los intereses, cuando está obligado a restituir el precio, a partir de la fecha en que se haya efectuado el pago, lo que da pié a que se pueda deducir de esta posición el dies a quo del cómputo de los intereses. La claridad termina ahí, ya que es sumamente controvertida la determinación del tipo de interés, así como la fijación del momento inicial y final del mismo.

Las partes, además, no suelen pactar contractualmente el tipo de interés que se aplicará, como lo demuestra el hecho de que la mayor parte de los casos juzgados se pronuncian acerca de esta cuestión.[24] Así pues, a falta de estipulación contractual es necesario averiguar ante el silencio del artículo 78 si la Convención prevé o no alguna solución. Advertimos que ésta es una cuestión en la que la falta de uniformidad de soluciones es patente; prácticamente todas las soluciones posibles encuentran acogida entre la doctrina y la jurisprudencia. No obstante, ha de reconocerse que la postura mayoritaria es la que reenvía la cuestión al derecho nacional no uniforme para su enjuiciamiento. Y aquí no podemos sino criticar esta solución, no sólo porque, en aras del principio de uniformidad aplicativa, la respuesta ha de buscarse dentro de los lindes que la Convención marca, sino porque además la jurisprudencia demuestra aquí la influencia que el peso de una determinada tradición jurídica y de los autores patrios ejerce sobre los jueces. Baste para ello un repaso a la jurisprudencia por países:[25]:

Caso especial son los laudos arbitrales (13 en total), en los que existen varias posturas: desde los que reenvían la cuestión al derecho nacional (8 laudos): a) el derecho nacional que resulte aplicable (4 laudos),[44] o b) el que se liga a la concreta moneda en que se ha de pagar (4 laudos);[45]; los que aplican principios generales (4 laudos);[46]; por último, se ha señalado que se aplica el tipo correspondiente al préstamo bancario solicitado por el acreedor (comprador) (1 laudo).[47] De estos 13 laudos, siete citan doctrina, textos internacionales, Principios de UNIDROIT, o incluso las Actas Oficiales de la Conferencia Diplomática, en la que se aprobó la Convención.

Si examinamos las decisiones no por países sino en base a su fundamentación tendremos un visión no uniforme de las soluciones que se pueden mantener en relación con el tipo de interés:

1) Se puede entender que el tipo de interés se gobierna por la Convención sobre la base de los principios generales en que se basa la misma (art.7.2). Ahora bien, ¿cuáles son esos principios generales?:

2) entender que el tipo de interés no se gobierna por la Convención y que, en consecuencia, la cuestión ha de regularse por el derecho nacional no uniforme, pero ¿cuál?:

Por último, se ha señalado que la Convención imputa el riesgo por la devaluación de la moneda al vendedor cuando el pago de intereses es debido.[60]

Asimismo otra de las cuestiones que no recibe respuesta es la relativa al inicio del dies a quo de devengo de los intereses. Varias son las soluciones aplicables:

Sin necesidad de acudir a los Principios de UNIDROIT, esa es la solución que entendemos aplicable por virtud de una aplicación de un Principio General que se deriva del artículo 84.1 CNUCCIM. Este indica que si el vendedor está obligado a restituir el precio deberá abonar también los intereses correspondientes a partir de la fecha en que se haya efectuado el pago. Se puede deducir que el derecho a la obtención de los intereses comienza a partir de la fecha en que la obligación es debida.

Otro problema que afecta a la determinación de los intereses en el ámbito de la Convención de Viena de 1980 es el relativo a la relación entre los artículos 74 y 78 CNUCCIM. El artículo 74 CNUCCIM determina el derecho que tienen tanto el vendedor como el comprador de solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por su contraparte. El artículo 78 CNUCCIM es claro al indicar que el pago de los intereses no interfiere con la acción de indemnización de daños y perjucios en la Convención. Ello quiere decir que se ha de realizar una distinción entre los intereses y los daños,[70] por lo que la obligación de pagar intereses no está sujeta al límite de previsibilidad recogido en el artículo 74 CNUCCIM, ni a las reglas de exoneración de responsabilidad de los artículos 79 y 89 CNUCCIM.[71]

Un último problema que afecta a la interpretación del artículo 78 CNUCCIM es el relativo a la expresión «suma». Esta parece hacer referencia a que la cantidad es líquida, esto es, que ya ha sido previamente cuantificada.[72]

182. Conservación de las mercancías

Los artículos 85 a 88 CNUCCIM se ocupan de la obligación de conservar y el derecho de retener las mercancías.[73] El artículo 85 CNUCCIM se refiere tanto al derecho de retención que tiene el vendedor como a la obligación de conservación que también pesa sobre él cuando el comprador se demora en la recepción de las mercancías [74] o, cuando el pago del precio y la entrega de las mercancías han de hacerse simultáneamente, y no paga el precio. El derecho de retención dura hasta que el comprador le reembolso los gastos razonables que haya realizado. La obligación de conservación se concreta en adoptar las medidas que sean necesarias, atendidas las circunstancias, para su conservación. El artículo 86, por su parte, se refiere a los mismos derechos y obligaciones ya señalados respecto del vendedor, pero ahora en relación al comprador. Cuando éste ha recibido las mercancías y tiene la intención de rechazarlas, ha de conservar las mercancías y asimismo tendrá el derecho de retenerlas en idénticas condiciones a las que se establecen para el vendedor.[75] La obligación de conservación se extiende a aquellas situaciones en que el comprador no ha recibido las mercancías, pero se han puesto a su disposición en el lugar de destino, en cuyo caso habrá de tomar posesión de ellas por cuenta del vendedor, siempre que ello pueda hacerse sin pago del precio y sin inconvenientes ni gastos excesivos. Como excepción se indica que no habrá de hacerse cargo de ellas cuando el vendedor o una persona facultada para hacerse cargo de las mercaderías por cuenta de aquél esté presente en el lugar de destino (art.86.2).

Esta regla general así asentada se encuentra sometida a algunas matizaciones. En primer lugar, es posible que la parte obligada a la conservación deposite las mercancías en los almacenes de un tercero a expensas de la otra parte, siempre que los gastos resultantes no sean excesivos (art.87). No indica el precepto que circunstancias llevan a esta posibilidad; no obstante es claro que la parte obligada no podrá acudir a dicha posibilidad cuando las mercancías pueden ser almacenadas en sus propias dependencias sin que ello le cause inconvenientes excesivos. Por el contrario, cuando la obligación de conservación no puede realizarse en los almacenes del vendedor o del comprador (por ejemplo, porque no tenga espacio suficiente), podrá recurrirse a la posibilidad que marca el art.87. En segundo lugar, se permite la venta de las mercancías a un tercero por cualquier medio apropiado cuando la otra parte se ha demorado excesivamente en tomar posesión de ellas, en aceptar su devolución o en pagar el precio o los gastos de su conservación. En cualquier caso esta posibilidad queda constreñida a que se comunique con antelación razonable la intención de vender (art.88.1).[76] El tenor de esta disposición junto con la lectura conjunta del art.88.2 parece dar a entender que esa regla se aplica sólo cuando las mercancías no están expuestas a deterioro rápido o si su conservación entraña gastos excesivos, ya que en caso contrario, el art.88.2 indica que se deberán adoptar medidas razonables para venderlas y que en la medida de lo posible deberá comunicar a la otra parte su intención de vender. Por último se prevé una regla que establece el derecho de la parte que vende las mercancías a retener una suma igual a los gastos razonables de su conservación y venta (art.88.3).

183. Derecho del comprador a reducir el precio (artículo 50)

Una de las acciones que nos parece que va a ser preferida por los compradores frente a otras, es la reducción del precio en los casos de falta de conformidad de las mercancías (artículo 50 CNUCCIM).[77] Esta acción de reducción del precio, más conocida en los sistemas del civil law como acción quanti minoris del derecho romano, o acción estimatoria, se puede ejercitar sea o no la falta de conformidad esencial. El comprador dispondrá de este derecho haya o no pagado el precio. Ahora bien, el comprador no podrá utilizar esta acción cuando en los casos de entrega anticipada de las mercancías, el vendedor subsane la falta de conformidad (art.37) o cuando tras la entrega de las mercancías, el vendedor asimismo subsane dicha falta (art.48). En estos casos no hay obviamente nada que reducir, aunque sí subsiste la acción por daños y perjuicios que se le hayan podido ocasionar. En definitiva, la acción de reducción del precio puede solicitarse en los casos de falta de conformidad de las mercancías (esto es, defectos de cantidad, calidad, tipo, envasado o embalaje, art.35.1 CNUCCIM), así como en los casos de falta de conformidad jurídica (mercaderías que son entregadas sin estar libres de derechos o pretensiones de terceros, arts.41 y 42 CNUCCIM).[78]

Se evidencia de lo anterior como la acción de reducción del precio y la acción por daños y perjuicios se configuran como acciones por incumplimiento separadas e independientes (aunque pueden coincidir), lo que a la vista de un jurista educado en un sistema del common law puede no parecerle tan obvio. Y es que al concretarse la reducción del precio en una compensación de tipo monetario por falta de conformidad de las mercancías, se acerca a la finalidad de los daños y perjuicios como remedio general en los sistemas del common law en los casos de incumplimiento contractual, que se concreta también en una compensación de tipo dinerario. No obstante debe quedar clara la diferencia y, en particular, la posibilidad de accionar ambos separadamente, de tal forma que se puede solicitar la reducción del precio por la falta de conformidad de las mercancías y los daños y perjuicios derivados de la entrega retrasada de mercancías disconformes: por ejemplo, los gastos de reparación en que incurrió el comprador para subsanar los defectos de las mercancías. Clarificadora, en el sentido de diferenciar la reducción del precio de los daños y perjuicios, es la sentencia de la Prretura di Locarno-Campagna, 27 abril 1992 (Suiza), donde el tribunal concedió al comprador suizo una reducción en el precio de las mercancías (muebles), rechazando una oferta del vendedor italiano durante el curso del proceso de pagar el costo de las reparaciones, al estimar que el artículo 50 CNUCCIM no tiene por finalidad disponer de la restitución del costo de las reparaciones sino una reducción del precio de compra.[79]

Las ventajas de reducir el precio frente a los daños dependen de varios factores y circunstancias. Por ejemplo, la ventaja es evidente por la facilidad de su ejercicio cuando el comprador, que desea conservar las mercancías, no ha pagado todavía el precio y recibe mercancías no conformes, en cuyo caso unilateralmente puede reducir el precio de las mercancías sin necesidad de tener que acudir a una determinación judicial; se trata, pues, de una compensación realizada unilateralmente por el comprador. Si el comprador ya ha pagado el precio es claro que tiene derecho a que se le devuelva la parte correspondiente a la reducción efectuada conforme al artículo 50 CNUCCIM. Además de la ventaja mencionada respecto de la acción por daños y perjuicios, existe la relativa a la exoneración del vendedor por virtud del artículo 79 CNUCCIM,[80] en cuyo caso el comprador no ve afectada su posición en relación con la reducción del precio (u otras acciones), pero sí en el caso de que haya solicitado los daños y perjuicios, ya que el artículo 79 exime de responsabilidad a la parte incumplidora por daños, pero no por otras acciones cuando se dan sus condiciones de aplicabilidad. Representa, por último, una desventaja el deber de mitigar que se concede en el art.77 CNUCCIM.[81]

Si bien es posible solicitar la reducción del precio o la indemnización de los daños y perjuicios de forma alternativa, es posible también solicitar ambos de forma cumulativa. En el primer caso, del concepto de daños se descontaría la reducción realizada conforme al artículo 50, mientras que en el segundo caso se incluiría en el concepto de daños. En ambos casos, el comprador tiene derecho a los daños adicionales causados por el incumplimiento.

En principio, el artículo 50 CNUCCIM no impone al comprador que notifique la reducción del precio del contrato,[82] lo que ya es, sin duda, una ventaja frente a la acción de resolución del contrato que sí lo exige (art.26 CNUCCIM). No obstante lo más plausible es que dicha comunicación se produzca de forma tácita -si el comprador descubre la falta de conformidad con anterioridad al pago del precio-, por ejemplo pagando el precio del contrato menos la reducción unilateralmente realizada, lo que no puede pillar de sorpresa al vendedor (salvo la excepción del art.44), ya que para la aplicación del artículo 50 se habrán de haber cumplido con el requisito del art.39. La comunicación puede ser también realizada de forma expresa -si el comprador descubre la falta de conformidad con posterioridad al pago del precio- en cuyo caso habrá de notificar al vendedor que reduce el precio y que se le devuelva la parte correspondiente.

En cuanto al tiempo en que se ha de realizar la solicitud de la reducción, la Convención no especifica tiempo alguno.

El artículo 50 CNUCCIM establece claramente la cantidad en que se ha de reducir el precio del contrato en los casos de falta de conformidad de las mercancías: "el comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor que las mercancías efectivamente [83] entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conformes al contrato".

184. Derecho del vendedor a especificar las mercancías (artículo 65)

La Convención permite al vendedor que proceda a especificar la forma, las dimensiones u otras características de las mercaderías de acuerdo con las necesidades del comprador que le sean conocidas cuando, correspondiendo esa obligación al comprador, éste la incumple, bien en el plazo fijado o en un plazo razonable después de que el vendedor le haya mandado un requerimiento al comprador y éste guarde silencio (art.65.1 CNUCCIM).

Una vez realizada la especificación por el vendedor, éste deberá informar de sus detalles al comprador y fijar un plazo razonable para que éste pueda realizar una especificación diferente. Si pasado ese plazo, el comprador no hace uso de esa posibilidad, la especificación hecha por el vendedor tendrá fuerza vinculante (art.65.2).

185. Derecho del vendedor de subsanar cualquier falta de conformidad de las mercancías (artículos 37 y 48)

El derecho de vendedor de subsanar cualquier falta de conformidad de las mercancías difiere en grado e intensidad, dependiendo de si la entrega de las mercancías se ha producido de forma anticipada o no.

En los casos en que el vendedor entrega de forma anticipada las mercancías -entrega que el vendedor puede aceptar o no- [84] el vendedor tiene el derecho absoluto de subsanar su falta de conformidad. Sólo existe una excepción a este derecho del vendedor: siempre que ello no ocasione al comprador inconvenientes o gastos excesivos. Se evidencia, pues, que el derecho del vendedor llega hasta el extremo de poder solicitar del comprador que repare la falta de conformidad.

El vendedor, además del derecho de subsanar su falta de conformidad cuando ha realizado una entrega anticipada, puede, asimismo, hacerlo después de la fecha de entrega. A diferencia del caso anterior que se presenta como un derecho prácticamente absoluto del vendedor, en el caso que ahora examinamos existen importantes limitaciones de cara a que el vendedor pueda ejercitar dicho derecho. Dichas limitaciones son:

El procedimiento que se establece para que el comprador pueda ejercitar este derecho es el siguiente. El vendedor habrá de solicitar al comprador permiso para subsanar la falta de conformidad de las mercancías, fijando un plazo para ello.[87] El comprador podrá aceptar o rechazar dicha petición. Pero si guarda silencio,[88] esto es, si no atiende a la petición del vendedor en un plazo razonable, entonces éste podrá proceder a ejercitar su derecho. Aceptada dicha petición, durante el plazo establecido, el comprador no podrá ejercitar ningún derecho o acción incompatible con el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban (art.48.2).

186. La transmisión del riesgo

Las reglas sobre transmisión del riesgo en la Convención de Viena se contienen en el capítulo IV que se dedica exclusivamente a este tema (arts.66 a 70 CNUCCIM).[89] Estas reglas son como la casi mayoría de las disposiciones de la Convención dispositivas (art.6 CNUCCIM), por lo que las partes podrán desplazarlas. Precisamente en el tema que nos ocupa el desplazamiento de las reglas sobre transmisión del riesgo es altamente probable, en particular si las partes utilizan alguno de los términos comerciales internacionales (INCOTERMS) elaborados por la Cámara de Comercio Internacional, cuya última versión es del año 2000. Si bien, como indicabamos cuando las partes pacten en su contrato cualesquiera de esos términos, la Convención será desplazada, ésta fue redactada teniendo en mente la existencia de los INCOTERMS 2000, por lo que bien puede decirse que se adoptan soluciones coincidentes. Con todo, la utilización de los INCOTERMS 2000 es preferible por el detalle y profundidad con el que se regula la transmisión del riesgo y, además, porque al no ser un instrumento vinculante por los Estados su revisión se facilita y con ello el que las revisiones se adapten al ritmo de los tiempos.

Los INCOTERMS 2000 establecen una serie de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más usados en el comercio.[90] Se refieren al paso del riesgo, así como a la distribución de los gastos del transporte entre compradores y vendedores -y en algunos casos a la obligación de contratar los seguros-. Están redactados originalmente en inglés, existiendo una traducción al francés. A diferencia de la Convención de Viena que es derecho interno, los INCOTERMS 2000 son una serie de reglas de aplicación, en principio,[91] voluntaria, por lo que es conveniente referirse a ellos en el contrato de forma expresa (por ejemplo, indicando "este contrato se gobierna por los INCOTERMS 2000 (especificando el término concreto))". Los INCOTERMS 2000 se dividen en 13 términos comerciales, que se agrupan en cuatro categorías. Desde el grupo E (grupo de salida), que es el menos oneroso para el vendedor, hasta el grupo D (grupo de llegada) que es el más oneroso. El orden de las categorías es: grupo E (Ex works), el vendedor ha de tener las mercancías a disposición del comprador en su propio establecimiento; grupos F y C (grupos de embarque). Bajo los términos F (FCA, FAS y FOB), el transporte principal es pagado por el comprador, mientras que en los términos C (CFR, CIF, CPT y CIP), se paga por el vendedor. Por último, en los términos D (DAF, DES, DEQ, DDU y DDP), el vendedor ha de soportar todos los costes y riesgos necesarios para llevar las mercancías al país de destino.

La transmisión del riesgo envuelve una cuestión sencilla que, sin embargo, resulta muy difícil de responder: ¿quién se hace responsable cuando las mercancías se pierden o deterioran?. La respuesta bajo la Convención de Viena es que la pérdida la soporta el comprador cuando los daños o la pérdida de las mercancías se producen una vez que el riesgo se le ha transmitido, a menos que se deba a un acto u omisión del vendedor (art.66 CNUCCIM).[92] La pérdida es económica, ya que las mercancías se pierden, pero la parte que soporta el riesgo no sólo las pierde sino que además ha de pagar el precio de las mismas (aunque las reciba deterioradas o nunca las reciba) o habrá de entregar las mercancías por segunda vez, recibiendo únicamente una contraprestación equivalente a una de ellas. Estas consecuencias se ven en gran medida mitigadas por la circunstancia de que las partes contratarán seguros cubriendo contingencias que den lugar a la pérdida o al deterioro de las mercancías, lo cual no evita que alguien tenga que pagar esos seguros, ni que la parte que asume el riesgo tenga la carga de tener que reclamar al asegurador.

Como indicabamos, la cuestión acerca de quién asume la pérdida o deterioro de las mercancías se contesta mediante el establecimiento del momento exacto en que la tranmsión del riesgo se produce. El objetivo de los artículos 67 a 69 CNUCCIM es precisamente el de determinar ese momento. Las disposiciones sobre transmisión del riesgo se completan con una última disposición. Se trata del art.70 CNUCCIM que explica la relación entre el incumplimiento esencial y las disposiciones sobre transmisión del riesgo, de forma que si el vendedor ha incurrido en incumplimiento esencial, los arts. 67, 68 y 69 no afectarán a los derechos y acciones de que disponga el comprador como consecuencia del incumplimiento.

La regla más importante a estos efectos es la del artículo 67 CNUCCIM que se refiere a aquellas hipótesis, por lo demás las más frecuentes, en que el contrato de compraventa implica el transporte de las mercancías, las cuales ya están claramente identificadas (en caso contrario, el riesgo no se transmite al comprador hasta ese momento). En estos casos, el riesgo se transmitirá al comprador cuando se pongan en poder del primer porteador (esto es, primer porteador independiente) [93] cuando el vendedor no esté obligado a entregarlas en un lugar determinado. En caso contrario, el riesgo se transmite cuando se pongan las mercancías en poder de un porteador en el lugar en que el vendedor esté obligado a entregarlas. Se indica, por último, que el hecho de que el vendedor esté autorizado a retener los documentos representativos de las mercaderías no afectará a la transmisión del riesgo.

A diferencia de los INCOTERMS 2000 que no disponen de una regla similar, la Convención de Viena se ocupa en su artículo 68, si bien de una forma un tanto confusa, de establecer una regla dirigida a determinar cuando el riesgo se traspasa del vendedor al comprador en los casos de compraventa de las mercancías durante su transporte. Algo que no es extraño en el caso de mercancías no manufacturadas y cuyo precio está sometido a fluctuaciones.[94] La regla general que se establece es que el riesgo se transmite en el momento de la celebración del contrato, lo que se determina de conformidad con las reglas de la Parte II de la Convención. Como excepción se indica que, si resulta de las circunstancias, podrá entenderse que el riesgo se transmite en un momento generalmente posterior: cuando las mercaderías se hayan puesto en poder del porteador que haya expedido los documentos acreditativos del transporte. Por último, se sienta una contraexcepción: el riesgo será de cuenta del vendedor cuando en el momento de la celebración del contrato tuviera o debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías habían sufrido pérdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador.

Fuera de los dos casos anteriores, el art.69 CNUCCIM sienta una regla de carácter residual en función del lugar de entrega de las mercancías al comprador y de que las mercancías estén identificadas, ya que hasta ese momento no se transmite el riesgo. Si el comprador está obligado a hacerse cargo de las mercancías en el establecimiento del vendedor, el riesgo se transmite cuando éste se hace cargo de las mercancías o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las mercaderías se pongan a su disposición e incurra en incumplimiento del contrato al rehusar su recepción. Si el comprador está obligado a hacerse cargo de las mercancías en otro lugar (por ejemplo, en los almacenes de un tercero), el riesgo se transmite cuando debe efectuarse la entrega y el comprador tenga conocimiento de que las mercaderías están a su disposición en ese lugar.

CAPITULO VII FOOTNOTES

1. Force majeure, en la expresión universalmente utilizada en francés. Concepto familiar para los juristas del civil law, que tiene sus orígenes en el concepto del derecho romano de vis major, esto es, un evento irresistible, impresible e inevitable que está fuera del control del obligado y que hace imposible la ejecución de la prestación. Concepto que es poco familiar para los juristas del common law que utilizan, aunque llegando prácticamente al mismo resultado otras teorías, como la de la imposibilidad (impossibility), frustración del propósito (frustration of purpose) e impracticabilidad (impracticability). Vid. Ugo DRAETTA, "Force Majeure Clauses in International Trade Practice". International Bussiness Law Journal, 1996, nº5, p.548.

Precisamente uno de los riesgos mayores que se aprecian en la interpretación y aplicación del artículo 79 CNUCCIM por parte de los jueces es el de que tiendan a interpretar esa disposición a la luz de las teorías que conocen. Nótese que a efectos de una mayor claridad hemos titulado el epígrafe como fuerza mayor, si bien debe quedar claro que la Convención no acoge en el artículo 79 ningún concepto propio ni de los sistemas del civil law ni de los del common law; por ello uno no se debe dejar llevar por la impresión de que cualquier supuesto de fuerza mayor (en el sentido del civil law) va a producir automáticamente la exoneración prevista por el artículo 79. En definitiva, el concepto de exoneración bajo el artículo 79 es un concepto propio de la Convención, y como tal han de evitarse lecturas del precepto al amparo de un ordenamiento doméstico. Vid. más ampliamente ENDERLEIN y MASKOW, p.320; HONNOLD, nº429, pp.537-538; LOOKOSFKY, Consequental Damages, pp.271 y ss; y TALLON, en Bianca y Bonell, §3.2-3, pp.594-595; especialmente resulta útil la comparación de los diversos enfoques adoptados por estos autores. Con todo el ICC Model International Sale Contract (Manufactured Goods Intended for Resale), final Draft 17 March 1997. ICC Doc. nº470-9/16, acoge una disposición muy parecida al art.79 CNUCCIM bajo el título de fuerza mayor (art.13 Force majeure).

2. El Tribunal Civil de Monza, 14 enero 1993 (Italia) (PACE) (UNILEX) ha indicado incidentalmente, que ni el artículo 79 ni ningún otro de la Convención contemplan la figura de la excesiva onerosidad sobrevenida. El comprador se negó a pagar el precio, ya que éste entre la fecha de conclusión del contrato y la fecha prevista para la entrega había aumentado en más de un 30%.

Por contra parte de la doctrina se muestra favorable a incluir en el ámbito del artículo 79 los supuestos de excesiva onerosidad: DRAETTA, Force Majeure, p.555; HONNOLD, nº432.2, pp.543-544; y SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.102. Y ello pese a que se rechazó una propuesta de artículo relativa a la excesiva onerosidad (HONNOLD, Documentary History, p.350).

3. Cfr. Comentario de la Secretaría, §12. Así también ICC 8128/1995 (PACE) (UNILEX).

Vid. extensamente en relación con los terceros ENDERLEIN y MASKOW, pp.326-330.

4. No queda tan claro en la doctrina vienesa si se puede considerar como impedimento las huelgas provocadas en la propia empresa compradora o vendedora, o los cierres patronales. Parece que habrá que examinarse caso por caso. Vid. la exposición de la doctrina en ENDERLEIN y MASKOW, p.323, y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §241, p.329, quienes resumen la misma: "Caso límite es el de la huelga: en virtud de la teoría de las esferas, una huelga general sí le eximiría de responsabilidad, una huelga de empresa no lo haría, como tampoco le eximiría -según la doctrina dominante- una huelga exclusivamente sectorial: deberá atenderse a las causas y extensión de la huelga así como a las leyes laborales vigentes en ese país".

5. Schiedsgericht des HandelsKammer Hamburg, 21 marzo 1996 (PACE) (UNILEX).

6. El artículo 79 claramente indica "cualquiera" de sus obligaciones, por lo que ha de entenderse que cualquier incumplimiento de las obligaciones, legales y contractuales, puede dar lugar a exoneración. Así también, LOOKOFSKY, p.85; SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.101; ENDERLEIN y MASKOW, p.320.

En contra: HONNOLD, nº427, pp.534-537, basándose en la historia legislativa y, en particular, en el cambio de redacción experimentado por la sustitución de la expresión "circunstancias" por "impedimento".

7. SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.101; KRITZER, p.628 (Suppl.8); ENDERLEIN y MASKOW, p.323. En contra TALLON, en Bianca y Bonell, §2.4.3, pp.577-578, que entiende que las situaciones anteriores a la perfección del contrato han de quedar reguladas por el derecho nacional no uniforme, y ello resalta porque existen países, como Francia, en que la desaparición del objeto del contrato con anterioridad a la perfección es considerada como una cuestión de válidez. En otros países se trataría de una situación que se enlazaría con la teoría del error, siendo el resultado en ambos casos idéntico: el contrato es considerado nulo.

8. ADAME GODDARD, p.216.

9. Por ejemplo los tribunales americanos consideraron que el cierre del canal de Suéz en 1956 y 1967 era previsible en el momento en que los contratos se perfeccionaron. Vid. Joseph M. PERILLO, Hardship and its Impact on Contractual Obligations: A Comparative Analysis. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Saggi, Conferenze e Seminari, 20, p.9.

No se ha considerado una excusa para cumplir el hecho de que la fabricación en la planta del vendedor se parase por una emergencia, y ello porque el vendedor no pudo demostrar suficientemente su falta de previsibilidad (Tribunal de Comercio Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Rusia, 16 marzo 1995 (155/94)) (PACE) (UNILEX). Tampoco se ha considerado como exoneración frente al vendedor austriaco la no apertura del crédito documentario por la suspensión del pago en moneda extranjera ordenada por el gobierno búlgaro, y ello porque el comprador búlgaro pudo haber previsto las dificultades para gestionar el crédito al haberse producido la suspensión con anterioridad a la celebración del contrato (ICC 7197/1992) (PACE) (UNILEX).

10. Así también el comentario de la Secretaría, §10.

11. Indica el comentario de la Secretaría, §16, p.61, que la obligación de notificar se extiende a las hipótesis en que se pretende cumplir proporcionando un sustitutivo comercialmente razonable. No obstante, nos parece que no existe base alguna para sostener esa interpretación.

12. Si lo están parece que se daría entrada a la teoría de la imprevisión (imprévision), frustración (frustration), hardship, excesiva onerosidad sobrevenida (Wegfall der Geschäftsgrundlage). La doctrina no se pone de acuerdo en este punto, en particular desde que fueron rechazadas propuestas de las delegaciones noruega y de la antigua RFA, en el sentido de incluir esas situaciones bajo el ámbito de aplicación del artículo 79 CNUCCIM. SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.102, nota 442a), citando las mismas señala que sí quedarían incluidas, especialmente para evitar así que los tribunales entiendan que se trata de una laguna y que, en consecuencia, la cuestión ha de resolverse conforme al derecho nacional no uniforme. Vid. en contra TALLON, en Bianca y Bonell, §3.1, pp.592-594, muy crítico con la postura anterior. Vid. además, supra nota 2.

13. TALLON, en Bianca y Bonell, §2.10.2-3, pp.589-591. El comentario de la Secretaría al actual artículo 79, nº9, p.60, podría sustentar esta posición, aunque también la contraria, ya que indica sin referirse al caso de mercancías únicas que "incluso si el impedimento es de tal naturaleza que hace imposible cualquier ejecución ulterior del contrato, la otra parte conserva el derecho a requerir que se cumplan esas obligaciones".

Continua resaltando el comentario que la cuestión de si la parte exonerada se exonera también de cumplir una cláusula por la que tenga que pagarse una suma determinada, como liquidación de daños o como sanción por incumplimiento, es una cuestión que no se regula por la Convención (así también SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.105, indicando que la propuesta de la delegación de la antigua RDA, en sentido contrario, fue rechazada). Precisamente esta es la postura que el laudo ICC 7197/1992 (PACE) (UNILEX) ha seguido.

TALLON, en Bianca y Bonell, §2.10.1, p.589, por su parte, indica que si dicha cláusula forma parte de una sanción como liquidación de daños, entonces la parte exonerada se libera de dicha obligación. ADAME GODDARD, pp.221-222 por su parte, distingue dos situaciones: si la cláusula forma parte del contrato, ya sea en concepto de indemnización de daños y perjuicios o como cláusula penal, entonces existirá exoneración, pero no cuando la cláusula deriva de una promesa, en cuyo caso ésta no se regirá por la Convención.

14. Por ejemplo, guerras, insurreciones, huelgas, embargos, confiscación, incendio, terremoto, inundaciones, denegación de permisos, devaluaciones monetarias, etc.

La insolvencia del comprador no parece que se trate de un impedimento ajeno a su control que le exonere de responsabilidad, tal y como lo sugiere el comentario de la Secretaría, §10 (LOOKOFSY, p.97, no tiene dudas al respecto y considera que la insolvencia no dará lugar a la exoneración), que, por contra, estima que sí podría serlo el establecimiento imprevisto de controles de cambio o de otro reglamento de naturaleza análoga (LOOKOFSKY, p.97, sí que está conforme aquí con el comentario de la Secretaría).

15. Así por caso, la falta de moneda extranjera para pagar el contrato de compraventa no fue considerada como fuerza mayor en un contrato entre un vendedor alemán y un comprador ruso y ello porque el contrato contenía una cláusula relativa a los impedimentos que se consideran como fuerza mayor, entre los que no se incluía la falta de moneda extranjera. Tribunal Internacional de Arbitraje Comercial de la Cámara de Comercio e Industria de Rusia, 17 octubre 1995 (123/1992) (PACE) (UNILEX).

16. ADAME GODDARD, p.223; ENDERLEIN y MASKOW, p.335; TALLON, en Bianca y Bonell, §1.1, p.596. Dentro de los actos y omisiones a que se refiere el artículo 80 CNUCCIM parece que se incluyen los realizados por terceros dependientes (así ENDERLEIN y MASKOW, p.337), o, como indica TALLON, en Bianca y Bonell, §2.1, p.597, cualquier tercero que haya de considerarse como parte del contrato. El AG München, 23 junio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX), ha entendido por tercero, el transportista encargado de envíar las mercancías de vuelta al establecimiento del vendedor cuando éste está ejerciendo su derecho a subsanar la falta de conformidad de las mercaderías.

En contra claramente del principio venire contra factum propium, el comprador que se niega a que se le envíen las mercancías y con posterioridad reclama daños y perjuicios por el retraso en la entrega. Conclusión, el comprador pierde su derecho a solicitar los daños y perjuicios por aplicación del artículo 80 CNUCCIM (OLG München, 8 febrero 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

17. Así también SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.105.

Vid. aplicando el artículo 80, LG Düsseldorf, 9 julio 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX), si bien la sentencia no se cuestiona si el vendedor incumplió sus obligaciones contractuales, ha enjuiciado un caso en el que un vendedor alemán y un comprador suizo perfeccionaron un contrato de compraventa de maquinaria industrial, cuya fabricación estaba a cargo de un tercer distribuidor ligado contractualmente con el vendedor alemán. Después de que la primera entrega y el pago se hubiesen satisfecho, el distribuidor terminó su contrato con el vendedor alemán y en presencia de éste acordó con el comprador, que le entregaría la maquinaria en su establecimiento. Tras la entrega, el comprador pagó el resto del precio al distribuidor y más tarde declaró el contrato resuelto. El vendedor demandó al comprador reclamando el pago del precio. El tribunal indicó que el comprador no tenía derecho de declarar el contrato resuelto, y que el hecho de que negoció la entrega con el distribuidor delante del vendedor significaba que se le creaba la impresión al vendedor de que había cumplido con sus obligaciones para con el comprador y que, en consecuencia, el incumplimiento del vendedor fue causado por la propia acción del comprador (art.80).

18. Por ejemplo, TALLON, en Bianca y Bonell, §4, p.598.

19. Así siguiendo nuestra interpretación OGH 6 febrero 1996 (Austria) (PACE) (UNILEX), donde el vendedor perdió el derecho de invocar el incumplimiento del comprador relativo a la falta de apertura del crédito documentario, ya que dicha falta fue debida a su propio incumplimiento de proveer al comprador con la información necesaria. En este caso, el tribunal concedió daños al comprador en una cantidad igual a la pérdida sufrida, incluyendo la ganancia dejada de obtener, que se concretó en los contratos que el comprador había ya celebrado con terceros y ello porque es previsible en transacciones internacionales.

20. Con manifiesto despiste por su parte se pronuncia la sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº7. Secretaría nº14, 20 mayo 1991, (Argentina) (PACE) (UNILEX) al señalar que la vendedora tiene derecho a percibir intereses sobre el precio porque ello se acordó expresamente y pese al hecho de que la Convención no contiene una norma expresa que indique la procedencia del pago de intereses.

21. Artículos 1109 CC español, 1153 CC francés, y 1224 CC italiano. Vid. por contra, art.341 CCo español.

Cour d´appel de Grenoble, 29 marzo 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX) «Attendu, sur les intérets, que l´article 78 de la convention de VIENNE prévoit que les intérets moratoires sont dus, quand le débiteur est en retard; Qu´à la différence du droit français, une mise en demeure n´est pas nécessaire». Y en igual sentido Cour d´Appel de Grenoble, Chambre Commerciale, 26 abril 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX).

22. Artículo 1108 CC español.

23. Así en Irán, donde tanto la Constitución de 1979, como otras Leyes posteriores los prohíben (S.H. AMIN, Country Handbook on Iran. International Contract Manual. Country Handbooks (Albert H. Kritzer, ed.). Deventer, Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1991 (Suppl.2-January 1992, Iran, p.23). En este sentido, parece que para Irán la ratificación de la Convención sería un obstáculo, a menos que no ratifique la parte III de la Convención (algo que es posible por virtud de la reserva del art.92 CNUCCIM). En Iraq, los artículos 171 a 174 del CC iraquí de 1951 establece el derecho al cobro de intereses, fijando el límite en un 4% para asuntos civiles y en un 5% para los mercantiles, sin que el tipo acordado entre las partes pueda ser superior al 7% en ningún caso. (S.H. AMIN, Country Handbook on Iraq. International Contract Manual. Country Handbooks (Albert H. Kritzer, ed.). Deventer, Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1991 (Suppl.2-December 1992, Iraq, at 14-15), quien resalta que Egipto sigue la misma regla.

Vid. laudos arbitrales del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, 15 junio 1994, (SCH-4366) y (SCH-4318) (Austria) (UNILEX y PACE, ambos con traducción al inglés), indicando que el tipo de interés ha de buscarse en la Convención, no sólo para satisfacer el principio de uniformidad sino también para evitar resultados incompatibles con la Convención, al menos en aquellos casos en que el derecho nacional expresamente prohíbe el pago de intereses.

SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.100, nota 414, sugiere que cuando el derecho nacional prohíbe intereses, el artículo 78 no entra en juego.

24. Excepcionalmente en el caso resuelto por el Tribunal Civil de Basel-Stadt, 21 diciembre 1992 (Suiza) (PACE) (UNILEX) se aplicó el tipo de interés que las partes habían pactado en las condiciones generales que se remitieron no como aceptación contractual sino como carta de confirmación que modifica el contrato previamente celebrado.

25. La estadística se ha realizado consultando las bases de datos de PACE y UNILEX.

26. LG Stuttgart, 31 agosto 1989, citando a Stoll y Eberstein; LG Aachen, 3 abril 1990; AG Oldenburg in Holstein, 24 abril 1990, citando a Asam; LG Hamburg, 26 septiembre 1990, citando a Asam; OLG Frankfurt am Main, 13 junio 1991; LG Frankfurt, 16 septiembre 1991, citando a Asam; OLG Frankfurt, 18 enero 1994, con inusual abundante discusión doctrinal; AG Riedlingen, 21 octubre 1994; AG Wangen, 8 marzo 1995; y LG München, 25 enero 1996.

27. LG Heidelberg, 3 julio 1992, citando a Reinhart; OLG Hamm, 22 septiembre 1992; AG Zweibrücken, 14 septiembre 1992; LG Verden, 8 febrero 1993, citando a Eberstein; OLG Koblenz, 17 septiembre 1993, citando a Herber y Czerwenka; KG Berlín, 24 enero 1994, citando a Eberstein; OLG Düsseldorf, 10 febrero 1994 (6 U 32/93) y (6 U119/93), citando la última a Eberstein; OLG München, 2 marzo 1994; AG Nordhorn, 14 junio 1994; LG Giessen, 5 julio 1994, citando a Eberstein; LG Düsseldorf, 25 agosto 1994; LG Oldenburg, 9 noviembre 1994, citando a Schwenzer; OLG Hamm, 8 febrero 1995, citando a Piltz; LG München, 20 marzo 1995; LG Landshut, 5 abril 1995, citando a Eberstein; AG Alsfeld, 12 mayo 1995; LG Kassel, 22 junio 1995; LG Aachen, 20 julio 1995, rechazando expresamente la aplicación de los principios generales en que se basa la Convención y citando a Eberstein; OLG Rostock, 27 julio 1995, citando a Eberstein; AG Kehl, 6 octubre 1995; LG Trier, 12 octubre 1995.

28. LG Berlín, 30 septiembre 1992; LG Memmingen, 1 diciembre 1993; LG Krefeld, 28 abril 1993, en apelación: OLG Düsseldorf, 14 enero 1994. En estas dos últimas, y en LG Berlín, 30 septiembre 1992, además de los intereses por retraso en el pago del precio (art.78) se han incluido como parte de los daños y perjuicios los intereses pagados en concepto de un préstamo bancario (igualmente ICC 7197/1992). Nótese que el resultado es el mismo que entender que se aplica el principio de plena compensación bajo el art.74 CNUCCIM; no obstante el razonamiento no lo es.

29. OLG München, 8 febrero 1995, citando el comentario al artículo 84 CNUCCIM en el comentario de los profesores en von Caemmerer y Schlechtriem.

30. Se habrá notado que la mayoría de los autores alemanes se inclinan por envíar la cuestión al derecho nacional: a) el derecho nacional que resulte aplicable conforme a las reglas del conflicto de leyes: SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.100.

31. Pretura di Locarno Campagna, 16 diciembre 1991, en italiano, citando a Berner, y haciendo alusión al compromiso que supuso el artículo 78 durante los trabajos preparatorios; Zivilgericht Kanton Basel-Stadt, 21 diciembre 1992; Handelsgericht Zürich, 9 septiembre 1993, haciendo alusión también al compromiso y citando a Eberstein y Ryffel; Tribunal Cantonal de Vaud, 6 diciembre 1993, en francés, citando a Stoffel; Tribunal Cantonal Valais, 20 diciembre 1994, en francés; Handelsgericht Zürich, 21 septiembre 1995; y Handelsgericht St Gallen, 5 diciembre 1995, citando a Herber y Czerwenka.

32. Bezirksgericht Arbon, 9 diciembre 1994, citando a Eberstein.

33. Ab Arnhem, 25 febrero 1993.

34. Ab Roermond, 6 mayo 1993; Ab Arnhem, 30 diciembre 1993, indicándose, además, que coincide con la moneda en que se ha de pagar.

35. Ab Almelo, 9 agosto 1995.

36. Juzgado Nacional en Primera Instancia en lo Comercial nº7, 20 mayo 1991.

37. Juzgado Nacional en Primera Instancia en lo Comercial nº10, 23 octubre 1991.

38. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº10 de Buenos Aires, 6 octubre 1994.

39. Cour d´Appel de Grenoble, Chambre Commerciale, 29 marzo 1995 y 26 abril 1995.

40. Cour d´Appel de Paris, Primère Chambre, Section C, 6 abril 1995.

41. Delchi Carrier, SpA, v. Rotorex Corporation, 7 septiembre 1994, y United States Court of Appeals for the Second Circuit, 6 diciembre 1995.

42. Xiamen Intermediate People´s Court, 31 diciembre 1990.

43. Metropolitan Court of Budapest, 24 marzo 1992.

44. Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg, 21 marzo 1996; ICC 7197/1992, concediendo además intereses suplementarios en concepto de daños y perjuicios; 7331/1994 aplicando la ley del establecimiento del acreedor; y ICC 7565/1994.

45. Por lo que ésta determina la ley aplicable al tipo de interés: ICC 7585/1992, citando las actas oficiales; ICC 6653/1992, aplicando el LIBOR cuando la moneda de pago es el eurodollar. Este laudo ha sido parcialmente declarado nulo, en particular por lo que respecta al tipo de interés aplicado; el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Hungría, 17 noviembre 1995 ha señalado que sería impropio determinar el tipo de interés conforme al derecho que resulte de aplicación, cuando éste presenta una tipo de inflacción muy alto (Hungría, 20%), en comparación con aquel por el que la moneda se ha de pagar (Austria, 5%). Precisamente la misma institución arbitral, 18 días más tarde, en el laudo de 5 diciembre 1995, examinando también un caso entre un vendedor húngaro y un comprador austriaco, ha llegado a la misma conclusión. El laudo cita a Löewe, los laudos austriacos (que se citan en la nota siguiente), y el comentario crítico a las mismas realizado por el profesor Schlechtriem.

46. El principio de plena compensación derivado del artículo 74 (laudos arbitrales del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, 15 junio 1994, (SCH-4366) y (SCH-4318) o los Principios de UNIDROIT por considerarse principios en los que la Convención se basa (art.7.2), citando a Honnold, Herber y los Principios de UNIDROIT: ICC 8128/1995, citando a los Principios de UNIDROIT y a los Principios del Derecho Contractual Europeo. Incluso se ha reenviado la cuestión al derecho nacional, para después dar entrada por la puerta trasera de nuevo a la Convención vía principios generales: ICC 7153/92, citando a Eberstein.

47. ICC 7531/1994.

48. Vid. no obstante la crítica de FERRARI, Specifi Topics, pp.123-124.

Por contra aboga por la aplicación del principio general de compensación plena: Phanesh KONERU, "The International Interpretation of the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods: An Approach Based on General Principles". Minnesota Journal of Global Trade, 1997, pp.108 y ss (también en PACE).

Por su parte, el ICC Model International Sale Contract (Manufactured Goods Intended for Resale), final Draft 17 March 1997. ICC Doc. nº470-9/16 acoge en sus condiciones generales (art.6.2) una solución prácticamente idéntica a la de los Principios de UNIDROIT en su art.7.4.9(2) sólo que el tipo de interés se aumenta en un 2% sobre el que los Principios indican.

49. Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La determinación del tipo de interés en la compraventa internacional. Cuadernos Jurídicos, julio-agosto 1996, nº43, pp.8 y ss.

Por contra, NEUMAYER y MING, §2, p.514, creen que vendrá determinado por la ley del establecimiento del deudor.

50. ICC 8128/1995. Así también Alejandro GARRO, "The Gap-Filling Role of the UNIDROIT Principles in International Sales Law: Some comments on the Interplay between the Principles and the CISG". Tulane Law Review, 1995, vol.69, pp.1156-1157.

51. NICHOLAS, en Bianca y Bonell, p.570, señala que el tipo de interés es el determinado por el derecho nacional. Si este no prevé una fórmula pertinente, entonces el tribunal deberá atender al coste del crédito en el lugar donde radique el establecimiento del acreedor. Asimismo, LESER, en Caemmerer, von y Schlechtriem, §13, p.737. Señala ADAME GODDARD, El contrato, p.326, que deberá atenderse prioritariamente para definir el tipo aplicable al costo del dinero en el país del acreedor.

52. Adoptan esta solución la mayor parte de las decisiones jurisprudenciales y algunos laudos arbitrales.

53. Sentencia del LG Aachen, 3 abril 1990 (Alemania); el laudo ICC 7197/92; y OLG München, 2 marzo 1994 (Alemania), aplicando el tipo medio bancario de descuento de la banca central suiza (país del vendedor).

54. ICC 7153/1992. Comentario por CHECA MARTINEZ en la Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1992, vol.8, pp.249-252; Dominique HASCHER, en Journal du Droit International, 1992, nº4, pp.1005-1010; y por James CALLAGHAN, "U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Examining the Gap-Filling Role of CISG in Two French Decisions". The Journal of Law and Commerce, 1995, vol.14, nº2, pp.183-200.

55. Solución adoptada por los tribunales en la sentencia del Ab Arnhem, 30 diciembre 1993 (Países Bajos), que al efecto conjuga tanto el criterio de la norma de conflicto como el relativo a la moneda de pago; y el laudo de la ICC 7585/92.

56. ICC 6653/1993, laudo que ha sido anulado parcialmente por la Cour d`appel de Paris, première chambre, section C, 6 abril 1995 (Francia), comentario por E. Loquin en Journal du Droit International, 1995, nº4. Se indica por la Cour d`appel que: «En revanche, l´arrêt commenté prononce la nullité partielle de la sentence sur la condamnation au paiement d´intérêts moratoires, au motif que les arbitres n´ont pas ouvert une discussion contradictoire sur l´application en l´espèce du taux Libor».

Parece a favor de aplicar un tipo así: AUDIT, §179, p.171.

57. U.S. District Court for the Northern District of New York, 9 septiembre 1994 (Estados Unidos), «Delchi Carrier, SpA v. Rotorex Corp.». Concretamente indicó el tribunal: «Because article 78 CISG does not specify the rate of interest to be applied, the court in its discretion awards Delchi prejudgment interest at the United States Treasury Bill rate as set forth in 28 U.S.C. §1961(a)».

58. Juzgado Nacional en Primera Instancia en lo Comercial nº10, 23 octubre 1991 (Argentina), al considerarlo como un uso aceptado en el comercio internacional, aunque no se encuentre expresamente pactado por las partes.

59. OLG Frankfurt a.M., 20 abril 1994 (Alemania).

60. LG Krefeld, 28 abril 1993 (Alemania), no obstante en apelación -OLG Düsseldorf, 14 enero 1994 (Alemania)- se ha entendido que el resarcimiento de los daños no cubre la devaluación de la moneda; así también el Ab Roermond, 6 mayo 1993 (Países Bajos).

61. Cour d´Appel de Grenoble, Chambre Commerciale, 26 abril 1995 (Francia).

62. ICC 7531/94.

63. ICC 7565/94.

64. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo comercial, 20 de mayo 1991 (Argentina).

65. LG Heidelberg, 3 julio 1992 (Alemania).

66. Pretura circondariale di Parma, sez. di Fidenza, 24 noviembre 1989 (Italia); y LG Krefeld, 28 abril 1993 (Alemania).

67. LG Hamburg, 26 septiembre 1990 (Alemania).

68. A favor de esta solución: FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §236, p.326.

69. ICC 7585/92. También ha indicado que ha de computarse desde que el precio es debido: Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna, 16 diciembre 1991 (Suiza); Ab Roermond, 6 mayo 1993 (Países Bajos); y KG Berlín, 24 enero 1994 (Alemania). A favor de esta solución de acuerdo con el principio de plena compensación: KONERU, p.112.

70. Señalan esta distinción, entre otras: ICC 7197/92, donde se ha apuntado que el tipo de interés que se aplica a la disputa en cuestión es más alto que el interés legal, ya que el derecho a los intereses del artículo 78 CNUCCIM es independiente de cualquier reclamación basada en el artículo 74 CNUCCIM. Vid. también ICC 7585/92.

71. ADAME GODDARD, op. cit., pp.325-326. A pesar de esta formal independencia señala el autor que en determinadas ocasiones será necesario plantearse el alcance limitado de esa afirmación, por lo que, en su opinión, la independencia de la obligación de intereses significa, entre otras, que el pago de intereses no excluye la indemnización por daños y perjuicios que no sean de naturaleza financiera.

72. NICHOLAS, en Bianca y Bonell, §3.1, pp.570-571, entiende que se trata de «liquidated sum», si bien indica que ese significado es susceptible de variar de acuerdo con la práctica de los diferentes tribunales. Parece entender que ese término ha de ser interpretado de una forma más amplia: AUDIT, §179, p.171.

73. Acerca de la obligación de conservación, véase el completo estudio de Tomás VÁZQUEZ LEPINETTE, La conservación de las mercaderías en la compraventa internacional. Valencia: Tirant lo blanch, 1995.

74. Este es precisamente el caso resuelto por el Tribunal Internacional de Arbitraje comercial de la Cámara de Comercio de la Federación Rusa, 9 septiembre 1994 (PACE) (UNILEX): el vendedor tuvo que almacenar las mercancías en el puerto por el retraso del barco que fue proporcionado por el comprador. Vid. asimismo, un caso en el que el vendedor tras la negativa del comprador a recibir las mercancías las depositó en los almacenes de un tercero, realizó unas determinadas mejoras de cara a su venta, y procedió a la venta de las mismas a un tercero (arts.85 y 87 CNUCCIM): Tribunal Internacional de Arbitraje comercial de la Cámara de Comercio de la Federación Rusa, 25 septiembre 1995 (PACE) (UNILEX).

75. Vid. una aplicación del caso en: Cour de Cassation, 4 enero 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX). Comentario de Tomás VAZQUEZ LEPINETTE, «La conservación de las mercancías en la compraventa internacional: primera jurisprudencia». Revista General de Derecho, abril 1996, nº619, pp.3437-3447.

76. Del tenor de esta disposición, así como de su comparación con el siguiente apartado, se deduce que la obligación de comunicar es imperativa. Lo que no es un obstáculo para que el requisito se pueda flexibilizar, por ejemplo, porque comunicaciones anteriores resultaron infructuosas (así incidentalmente, el laudo arbitral Iran-United States Claims Tribunal, 28 julio 1989 (PACE) (UNILEX), que entiende para reforzar su argumentación que la mitigación de los daños por parte del vendedor es consistente con el "recognized international law of commercial contracts", lo que identifica el tribunal con la Convención de Viena en general, y en particular con el art.88 CNUCCIM, cuyas condiciones estima satisfechas en el caso concreto. En particular, se refiere también al párrafo 3º de esa disposición.

77. En relación con la reducción del precio, si bien en el contexto del Proyecto de Covención sobre compraventa de 1978, véase el interesante estudio de Eric BERGSTEN y Anthony J. MILLER, "The remedy of Reduction of Price". The American Journal of Comparative Law, 1979, vol.27, pp.255-277.

78. En contra, GARRO y ZUPPI, p.190, quienes creen que la reducción del precio no se aplica a la falta de conformidad jurídica. No obstante esta opinión una simple lectura del art.44 CNUCCIM lleva a la solución contraria. A favor: SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.79, y siguiendo a este autor: FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §188, p.289.

79. Pritura de Locarno-Campagna, 27 abril 1992 (Suiza) (PACE) (UNILEX). Vid. por contra Interag Company Ltd. v. Stafford Phase Corporation, 22 mayo 1990, U.S. District Court, S.D., New York (Estados Unidos), donde el tribunal aplicó la sección 2-714(2) UCC relativa a la forma de calcular la indemnización de los daños y perjuicios por falta de conformidad de las mercancías, pero se refirió al artículo 50 CNUCCIM, por tanto sugeriendo que ambas disposiciones son iguales; asimismo en contra, el laudo del Tribunal de arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Hungría, 5 diciembre 1995 (PACE) (UNILEX), indicando que el comprador tiene el derecho de reducir el precio en proporción a los gastos que haya sufrido por la reparación de las mercancías.

80. Vid. asimismo FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, El contrato de compraventa, §188, p.289, y GARRO y ZUPPI, p.212.

81. Asimismo GARRO y ZUPPI, p.211, quienes indican que el art.74 CNUCCIM y en concreto la limitación en cuanto a la previsibilidad del daño representa una desventaja.

82. Parece, sin embargo, exigir dicha comunicación el OLG München, 2 marzo 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

83. En relación con la terminología, ésta ha sido criticada por GARRO y ZUPPI, p.189, quienes indican que debería decir, en lugar de mercaderías efectivamente entregadas, "mercaderías defectuosas". En la versión inglesa, efectivamente entregadas es "actually delivered".

84. Artículo 52.1 CNUCCIM. Por su parte el párrafo siguiente establece la misma regla respecto de la entrega de una cantidad mayor de mercaderías que la fijada en el contrato; si se acepta la recepción, el comprador deberá pagarla al precio del contrato.

85. Lo cual nos parece que es desafortunado. No obstante tanto el tenor literal "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49...", como su comparación con el artículo 37 CNUCCIM que no comienza con ninguna restricción, nos lleva a dicha conclusión.

86. Como ademáas así se ha encargado de resaltarlo el OLG Koblenz, 31 enero 1997 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

87. Comunicación que se excepciona de la regla general del artículo 27 CNUCCIM, exigiéndose para su efectividad que sea recibida por el comprador (artículo 48.4 CNUCCIM).

88. A estos efectos interesa destacar que la Convención presume (iure et de iure) que cuando el vendedor comunica al comprador que cumplirá sus obligaciones en un plazo determinado, le está pidiendo que le haga saber su decisión (artículo 48.3 CNUCCIM).

89. Acerca de la transmisión del riesgo en la Convención y en el derecho mercantil español, no puede dejar de consultarse la monografía de Guillermo ALCOVER GARAU, La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil. Derecho español e internacional. Madrid: Civitas, 1991.

90. Vid. Introducción a los INCOTERMS 2000. El texto de los INCOTERMS puede adquirirse mediante su solicitud a: ICC Publishing, S.A. 38, Cours Albert 1er. 75008-Paris, Francia. O a ICC Publishing Corporation, 156 Fifth Avenue, New York. N.Y. 10010. EEUU.

91. Decimos en principios porque algunos tribunales tienden a considerarlos como usos de comercio. Vid. capítulo III, apartado 145, nota 20.

92. La prueba incumbe al comprador: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, 31 octubre 1995 (Argentina) (PACE) (UNILEX). En una compraventa de jasmin CIF New York, con el acuerdo de que el vendedor se encargaría de que las mercancías se transportasen en línea directa y de que se almacenasen en un lugar fresco al no soportar altas temperaturas, el riesgo se entendió transmitido del vendedor al comprador en el momento de su puesta a disposición al transportista, pero el riesgo se le imputó al vendedor, ya que las mercancías se dañaron durante el transporte al no haber sido almacenadas en un lugar fresco y al no haberse escogido una línea directa (CIETAC, China International Economic and Trade Arbitration Commission, 1995 (PACE) (UNILEX)).

93. Así también SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.88.

94. Por ejemplo, los cargamento de crudo pueden llegar a cambiar de manos más de 20 veces durante su transporte entre puertos: J.B. RITTER, "Defining International Electronic Commerce". Northwestern Journal of International Law and Business, 1992, vol.13, nº1, n.19, p.12.

CAPITULO VIII. RESERVAS

190. Introducción

Existen varias declaraciones y reservas que se permiten efectuar a los Estados y que se prevén en las disposiciones finales de la Convención (parte IV-artículos 89-101). La Convención expresamente declara que los Estados no pueden hacer más reservas que las expresamente autorizadas (art.98). Asimismo, declara que la Convención no prevalecerá sobre ningún acuerdo internacional ya celebrado o que se celebre o que contenga disposiciones relativas a las materias que se rigen por la Convención (art.90).

191. La reserva del artículo 92 CNUCCIM

Una de las reservas más interesantes previstas por la Convención es la que admite la posibilidad de que los Estados que lo deseen puedan excluir la parte II (formación del contrato), o la parte III (compraventa de mercaderías) por vía de la reserva del artículo 92.

Esta posibilidad no significa, como pudiera pensarse a simple vista, que exista una incomunicación entre ambas partes de la Convención. De hecho el texto vienés ha de ser considerado en su conjunto y no como si estuviese dividido en compartimientos estancos.

La explicación de esta "flexibilidad" del texto uniforme viene avalada por los avatares de la historia legislativa de la Convención que permaneció casi hasta el final de su historia dividida en dos textos. Las razones por las que se decidió mantener dos textos separados giraban en torno a diversos puntos. En primer lugar, se querían evitar las posibles contradicciones que podían surgir entre las disposiciones del Proyecto sobre formación del contrato y las relativas a los derechos y obligaciones de las partes, fundamentalmente porque no se conseguía llegar a un acuerdo sobre el momento en que se lograba la perfección contractual. En segundo lugar, se alegaba que debía concederse a los Estados la posibilidad de no quedar sujetos a las reglas sobre formación o a las reglas concernientes a los derechos y obligaciones de las partes. UNCITRAL finalmente decidió integrar ambos Proyectos porque se daban en ese momento las condiciones adecuadas -el clima favorable- para conseguir que la integración fuese efectiva: con el Proyecto de Convención de 1978 se logra por fin un compromiso en lo relativo al momento de perfección del contrato, superándose así el principal obstáculo para la unificación de esas reglas y, por consiguiente, se evitan las posibles discordancias entre las actuales parte II y parte III de la Convención.

Como se deduce fácilmente con esta "fusión" de textos se consigue el mismo resultado que con la duplicidad de los mismos, pero se evitan posibles incongruencias desde el momento en que la interpretación de la Convención ha de realizarse en su conjunto. Además, la inclusión de esta reserva responde a un compromiso fácilmente reconocible para lograr el buen fin de la Convención, puesto que los Estados que se sientan incómodos con la parte II ó III del texto vienés podrán hacer uso de esta reserva, aplicando su propio Derecho interno no uniforme cuando las normas de conflicto a él remitan.[1] Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia han hecho uso de esta reserva excluyendo la parte II de la Convención. Esos Estados no serán considerados como Estados contratantes respecto de las materias que se rijan por la parte II del texto uniforme. No obstante ha de observarse que, si bien al Estado que haya hecho uso de la reserva del artículo 92 CNUCCIM, declarando la exclusión de las normas de la parte II, no se le podrá considerar como Estado contratante a los efectos de determinar la aplicabilidad de la Convención (art.92.2 CNUCCIM), se le podrán aplicar las disposiciones de la parte II cuando las normas de derecho internacional privado remitan al derecho de otro Estado contratante de cuyo derecho interno forme parte la Convención en su conjunto (artículo 1.1.b CNUCCIM).

192. La reserva del artículo 94 CNUCCIM

Esta reserva permite que los Estados con normas jurídicas idénticas o similares declaren inaplicable la Convención.[2]

193. La reserva del artículo 93 CNUCCIM

Por virtud de esta reserva se permite que los Estados contratantes que estén integrados por dos o más unidades territoriales independientes, a las que les es aplicable un distinto sistema jurídico, puedan declarar la aplicación de la Convención a todas, una o varias de sus unidades territoriales.[3]

194. La reserva del artículo 96 CNUCCIM

El principio de libertad de forma que se consagra en el art.11 CNUCCIM [4] encuentra una muy importante excepción en la reserva prevista en el artículo 96 en relación con el artículo 12 CNUCCIM. Por virtud de esa reserva se concede a los Estados que lo deseen la posibilidad de preservar para el ámbito de la contratación internacional sus requisitos nacionales de forma o de prueba.[5]

El efecto de la reserva no es el de invalidar los contratos de compraventa que no se sujeten en su proceso negocial a los requisitos de forma escrita, sino el de impedir exclusivamente la aplicación de las disposiciones de la parte II de la Convención -y excepcionalmente dentro de la parte III del artículo 29 CNUCCIM- que permitan que el iter negocial, la modificación o extinción del contrato se desarrolle por un procedimiento que no sea por escrito. De esta forma, la cuestión acerca del cumplimiento en esas circunstancias de los requisitos de forma habrá de ser examinada por el Derecho nacional no uniforme que resulte aplicable conforme a las normas del Derecho internacional privado.

El principio de formalidad puede ser requerido, además, por las propias partes contratantes en virtud de su autonomía negocial reconocida en el artículo 6 CNUCCIM. Así, puede suceder, y de hecho no es del todo infrecuente, que las partes durante el proceso de negociación lleguen a firmar documentos informales en los que se plasmen los elementos contractuales hasta el momento acordados y en los que se exija para el momento final de las negociaciones la forma escrita. En estas circunstancias lo normal será que la exigencia de la elevación de los acuerdos a la forma escrita sirva únicamente a efectos de prueba entre las partes más que constituir una formalidad cuyo incumplimiento impediría la perfección del contrato. Puede, pues, ocurrir que sean las propias partes contratantes las que por su conducta demuestren la futilidad de esa exigencia. Ello significa que si la norma de conflicto remite a un Estado que ha hecho uso de la reserva del artículo 96 CNUCCIM, se habrá de examinar bajo su derecho nacional no uniforme distinto de la Convención la válidez del contrato celebrado oralmente. Si, por contra, la norma de conflicto indica que la normativa relevante es la de un Estado que no ha hecho la reserva, entonces la Convención se aplicará. Veamos mediante ejemplos el funcionamiento de la reserva. Para ello vamos a examinar diversas combinaciones con países que han hecho uso de la reserva (Argentina), junto con otros que no son reservatarios (Estados Unidos y España), cuestionándose en todas las hipótesis el cumplimiento de la forma escrita, ante un contrato perfeccionado oralmente. Supongamos, pues, que estamos en presencia de un contrato celebrado oralmente entre un argentino y un español, y que la norma del foro remite a:

Frente a esta interpretación se sostiene [6] que en la hipótesis de que la norma de conflicto remita a un Estado no reservatario (España), se habrá de acudir también a la norma del derecho interno distinto de la Convención, es decir, a las normas del Código de Comercio. Pero, mejor que utilizar España, utilicemos como ejemplo a los Estados Unidos. En Estados Unidos, su derecho interno distinto de la Convención es el Uniform Commercial Code (UCC). Por virtud de la sección 2-201 UCC (Statute of Frauds) se requiere la forma escrita para la "enforceability" o exigibilidad del contrato.[7] De todas maneras los tribunales de ese país han atemperado en gran medida los requisitos de la sección. Buena prueba de que el derecho norteamericano desea una cierta flexibilidad en la forma de sus transacciones es que su país no ha hecho uso de la reserva de forma escrita que la Convención de Viena permite.[8] Así pues, de seguirse la interpretación de algunos autores,[9] resultará que el contrato celebrado oralmente entre un argentino y un estadounidense, no podrá probablemente entenderse perfeccionado. El resultado es, como se ve, absurdo y además es inconsistente con el sentido de la reserva del artículo 96 CNUCCIM. No obstante, ha de observarse que el caso de Estados Unidos es el más extremo y que generalmente el resultado será el mismo se acuda a la regla de derecho interna distinta de la Convención o a la Convención de Viena.

Algunos ejemplos de los resultados a que se puede llegar nos los ofrece la jurisprudencia de los tribunales húngaros. En una de ellas el tribunal [10] ha tenido ocasión de enfrentarse a un supuesto en el que un comprador húngaro y un vendedor alemán concertaron un contrato de compraventa de determinadas mercancías por teléfono. El tribunal, tras determinar que la ley aplicable es la Convención de Viena de 1980, entiende que por mandato del artículo 12 CNUCCIM debe aplicar el derecho conflictual resultante, el alemán, para examinar la validez del acuerdo celebrado por teléfono. De conformidad con el § 147.1 BGB, el contrato no necesita reunir ninguna forma especial. En otra ocasión,[11] enjuiciando una compraventa internacional entre un sueco y un húngaro, un tribunal aplicó las disposiciones internas del derecho sueco, que no ha hecho uso de la reserva del artículo 96, como norma designada por la regla de conflicto; de conformidad con el derecho interno no uniforme sueco, el contrato ha de celebrarse por escrito. En el caso en cuestión, las partes cumplieron con los requisitos de forma escrita del derecho sueco. Asimismo, COMPROMEX se enfrentó a una compraventa en la que fue parte una empresa situada en Argentina y así enjuiciando la reserva de Argentina del art.96 CNUCCIM parece indicar que su validez se examina conforme a la regla asentada en el art.11 CNUCCIM, es decir, que parece entender que el significado de la reserva es que el contrato se celebre o modifique por escrito. Nada más lejos de la realidad, como ya se ha evidenciado.[12]

195. La reserva del artículo 95 CNUCCIM

La Convención permite en su artículo 95 que los Estados que lo deseen puedan declarar que no quedarán obligados por el apartado b) del artículo 1.1 CNUCCIM. Es decir, por el precepto que permite la aplicación de la Convención cuando las normas del derecho internacional privado remitan a la Ley de un Estado contratante.[13] La reserva, pues, lo que viene a significar es que para los Estados reservatarios la Convención únicamente devendrá aplicable cuando el Estado donde la otra parte tiene su establecimiento sea un Estado contratante.[14]

Para finalizar, indicar que el Gobierno de Hungría ha declarado en el momento de ratificar la Convención que consideraba que las condiciones generales de entrega de mercaderías entre organizaciones de Estados miembros del Consejo de Ayuda Mutua Económica estaban sujetas a las disposiciones del artículo 90 de la Convención.[15]

CAPITULO VIII FOOTNOTES

1. Se ha llegado a estimar aplicable la parte II de la Convención a un contrato de compraventa entre un vendedor italiano y un comprador finlandés, habida cuenta que las partes habían acordado contractualmente la aplicación de la Convención de Viena sin exclusión de parte alguna. El razonamiento es correcto en nuestra opinión, ya que en el momento de perfección del contrato la Convención era plenamente aplicable pero por virtud de la elección de la Convención de Viena como derecho aplicable al contrato se estaba acordando por las partes la aplicación de la Parte II (laudo ICC 7585/92) (PACE) (UNILEX). Naturalmente que puede suceder que la norma de conflicto disponga la aplicabilidad del derecho interno de alguno de esos Estados, en cuyo caso se aplicará su derecho interno para regular la formación del contrato, por ejemplo el finlandés (LG München, 2 agosto 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX) y en apelación OLG München, 8 marzo 1995 (Alemania)) (PACE) (UNILEX) o el danés (OLG Rostock, 27 julio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX)).

2. Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia han hecho la reserva, lo que significa que a las compraventas entre esos Estados no se aplicará la Convención de Viena.

3. Canadá ha declarado que la Convención es aplicable a Alberta, la Columbia Británica, Isla del Príncipe Eduardo, Quebec, Manitoba, Nueva Brunswick, Nueva Escocia, Ontario, Saskatchewan, Terranova, los Territorios del Noroeste y Yukón. Por su parte, el Gobierno de Nueva Zelanda ha declarado que su adhesión no abarca a las Islas Cook, Niue y Tokelau.

4. Sobre el mismo, véase, capítulo III, apartado 146.

5. Han hecho uso de esta reserva los siguientes Estados: Argentina, Bielorrusia, Chile, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Ucrania y Rusia. China, por su parte, ha declarado que no se considera obligada por el artículo 11 CNUCCIM ni por las disposiciones de la Convención relativas al fondo del artículo 11 CNUCCIM.

6. SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, pp.46-47. Otra interpretación es la del profesor Franco FERRARI, Vendita Internazionale di Beni Mobili, Tomo I-Art.1-13. En Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Libro Quarto-Delle Obbligazioni. Titolo III, Capo I. Roma, Bologna: Del Foro It.-Zanichelli, 1994, p.231, al señalar que: "A nostro avviso, la riserva ha sì l`effetto di rendere automaticamente applicabili le prescrizioni di forma di un Stato riservatario, ma soltanto con riguardo ad un foro situato in tale Stato". Si el foro es el de un Estado que no ha hecho la reserva, continua el autor, "crediamo di dovere aderire alla tesi in base all quale l`operatività dei vincoli di forma dipende dalle regole di diritto internazionale privato".

7. En una opinión disidente de uno de los jueces en el caso GPL Treatment se ha indicado algo que es obvio: de aplicarse la Convención, el statute of frauds quedaría desplazado.

8. Sobre el particular, Edward Allan FARNSWORTH, "The Convention on the International Sale of Goods from the Perspective of the Common Law Countries". En la Vendita Internazionale: La Convenzione di Vienna dell´11 Aprile 1980. Quaderni di Giurusprudenza Commerciale, 1981, nº39, p.5-15; y Lugi Paolo COMOGLIO, "Libertà di forma e libertà di prova nella compravendita internazionale di merci". Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1990, vol.2, pp.786 et seq. El principio de libertad de forma en el derecho español se proclama en los artículos 51 del Cco y 1278 CC. En definitiva, se manifiesta en ambos códigos la obligatoriedad del contrato con independencia de la forma (principio espiritualista) que además no constituye un elemento esencial para la existencia del contrato.

9. En concreto utiliza el mismo ejemplo y considera que el contrato no se entiende perfeccionado: Ronald A. BRAND y Harry M. FLECHTNER, "Arbitration and Contract Formation in International Trade: First Interpretations of the U.N. Sales Convention". The Journal of Law and Commerce, 1993, vol.12, pp.239-260.

10. Tribunal Municipal de Budapest, 24 marzo 1992 (Hungría) (PACE) (UNILEX).

11. Tribunal Metropolitano de Budapest, 21 mayo 1996 (Hungría) (PACE) (UNILEX).

12. Compromex, Diario Oficial 16 julio 1996 (México). Con todo, podemos estar de acuerdo con uno de sus considerandos: "Luego entonces, la celebración del contrato de compraventa y sus modificaciones sí se realizaron por medio de procedimiento escrito, según el artículo 11 de la Convención de Viena pues pensar que la exigencia de dicho precepto legal en el sentido de que la compraventa debe materializarse a través de un contrato formal, sería tanto como contravenir los principios generales de dicha Convención".

13. Han hecho uso de esta reserva los siguientes países: China, Estados Unidos de América, Checoslovaquia (por sucesión: la República Checa y la República Eslovaca), San Vicente y las Granadinas, y Singapur, así como Alemania con la especialidad de que declara que no aplicara el inciso b) del artículo 1.1 con respecto a cualquier Estado que hubiese hecho una declaración por la que ese Estado no aplicaría el apartado b).

14. Algunos jueces parecen hacer caso omiso de las reservas que se permiten en la Convención, especialmente la relativa al artículo 95 CNUCCIM por la que un Estado puede declarar que no quedará obligado por el apartado b) del artículo 1.1 CNUCCIM: OLG Düsseldorf, 2 julio 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

Acerca de la reserva del artículo 95 CNUCCIM (FERRARI, The Sphere of Application, pp.15-17) y particularmente acerca de la reserva parcial alemana: Luis FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y Alfonso CALVO CARAVACA, Derecho Mercantil Internacional. Madrid: Tecnos, 1995, 2ª ed., pp.579-584. Vid. asimismo respecto del ámbito de aplicación de la Convención: Alfonso CALVO CARAVACA, "Consideraciones en torno al artículo 1 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías". En Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo. Estudios en Homenaje al Profesor Don Manuel Díez de Velasco. Madrid: Tecnos, 1993, pp.1329-1348.

15. Este artículo indica que: "La presente Convención no prevalecerá sobre ningún acuerdo internacional ya celebrado o que se celebre que contenga disposiciones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención, siempre que las partes tengan sus establecimiento en Estados partes en ese acuerdo".

Pace Law School Institute of International Commercial Law - Last updated January 11, 2002

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