Esta definición que la Convención proporciona acerca del incumplimiento esencial es ciertamente novedosa, pero quizá lo más novedoso no sea tanto la definición como el hecho de que la resolución del contrato como derecho de la parte agraviada por el incumplimiento (y no como una acción judicial, a menos que una de las partes se oponga a la misma) contractual se conecta al incumplimiento que sea esencial y no ante cualquier tipo de incumplimiento, lo que ciertamente supone un cambio en el punto de vista en el que tradicionalmente los sistemas del civil law y los del common law abordan la resolución del contrato.[25] El incumplimiento esencial es, pues, un concepto sui generis de la Convención de Viena sobre compraventa internacional.[26] Y es aquí donde trasluce, de nuevo, la filosofía básica de los preceptos del texto vienés: preservar el contrato y evitar en la medida de lo posible actuaciones abusivas por incumplimientos mínimos, lo que es particularmente acertado si pensamos en el marco de las operaciones que quedan incluidas bajo el manto vienés.[27]

En cuanto al significado del término incumplimiento esencial es necesario señalar que el lenguaje es un tanto complicado en el sentido que para determinar la esencialidad del incumplimiento se han de tener presentes varios datos. En cualquier caso, se advierte el peligro de la definición en el sentido que el comprador tenderá a considerar todo incumplimiento como esencial, mientras que el tribunal que tenga que decidir si la resolución del contrato cumple las disposiciones de la Convención, realizará una interpretación estricta de lo que sea incumplimento esencial (artículo 25 CNUCCIM). Para ello habrá de considerar los siguientes datos.[28] En primer lugar, el perjuicio que sufre la parte agraviada que se concreta en una privación sustancial de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato,[29] siendo claro que en estas circunstancias será importante determinar si el comprador puede, por ejemplo, todavía hacer uso de las mercancías;[30] venderlas, aunque sea a un precio menor,[31] con la posibilidad de recuperar los daños y perjuicios; obtener mercancías sustitutivas;[32] o que el vendedor rápidamente reemplace las mercancías sin que ello le produzca una privación sustancial de sus expectativas.[33] En segundo término, el test de la previsibilidad que se concreta en un estándar subjetivo -esto es, que la parte que haya incumplido no haya previsto tal resultado- y en otro objetivo, que será el que muy probablemente prevalecerá: que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.[34] Por ejemplo, se ha considerado esencial el incumplimiento del vendedor de su deber de proporcionar instrucciones correctas al comprador para la adecuada fabricación del embalaje de las mercancías vendidas.[35] Y, en tercer lugar, la esencialidad del incumplimiento no se predica exclusivamente de las obligaciones principales derivadas del contrato de compraventa (entrega de mercancías conformes, recepción de las mercancías y pago del precio), sino que también es posible considerar la existencia de un incumplimiento esencial en relación con obligaciones secundarias en el contrato, y ello aun cuando de las principales no pueda decirse que existe incumplimiento.[36] Así por caso cuando el comprador descubre que el vendedor exhibe en una feria del sector los zapatos que se ha encargado de fabricar con la marca y los diseños proporcionados por el comprador, teniendo éste además el derecho exclusivo de comercializar dichos zaptos.[37] Además, en el supuesto de que el vendedor haya entregado solo una parte de las mercancías, el comprador puede declarar resuelto el contrato en su totalidad si la entrega parcial o no conforme al contrato constituye un incumplimiento esencial de éste (art.51.2 CNUCCIM).[38] El art.49 CNUCCIM puede además extenderse por analogía a las hipótesis en que el vendedor no transfiere los documentos de propiedad de las mercancías.[39]

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CAPITULO VI FOOTNOTES

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25. El incumplimiento es incumplimiento total por mínimo que éste sea (CCo) y así también bajo la perfect tender rule del UCC.

26. En el Derecho inglés, el concepto de "fundamental breach" (incumplimiento esencial) se refiere a una problemática distinta: el efecto de una cláusula en el contrato restringiendo los derechos del comprador cuando las mercancías son defectuosas. La noción de incumplimiento esencial sirvió para declarar nula la cláusula. Pues bien, como indica acertadamente HONNOLD, §181.1, p.254, sería un error confiar en este "false friend" del derecho interno no uniforme en la interpretación de la Convención. Vid. asimismo indicando los peligros de confiar en esa noción del derecho inglés: WILL, en Bianca y Bonell, §2, p.209. Acerca del incumplimiento esencial: Andrew BABIAK, "Defining "Fundamental Breach" Under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods". Temple International and Comparative Law Journal, 1992, vol.6, nē1, pp.113-143.

27. Si los tribunales son conscientes de este objetivo, no deberían existir problemas interpretativos acerca de que sea incumplimiento esencial. Con todo, GARRO y ZUPPI, p.134, resaltan posibles problemas, precisamente porque el concepto no se corresponde ni con los sistemas del civil law ni con los del common law. A estos efectos, creen que las partes podrían especificar diversas hipótesis de lo que puede ser considerado como incumplimiento esencial.

28. ENDERLEIN y MASKOW, pp.114-115, pretenden encerrar en una única categorización el incumplimiento esencial. Y así indican que: a) un incumplimiento del plazo de ejecución del contrato es esencial cuando no se pueden usar las mercancías para el propósito establecido en el contrato, así como cuando el contrato estipula que el tiempo es esencial; b) un incumplimiento de los requisitos de calidad es fundamental cuando la falta de conformidad impide considerablemente su uso y cuando es irreparable; en el último caso, que la falta de conformidad sea o no considerada como esencial depende del elemento temporal; c) acerca de la entrega de aliud, esto es, mercancías totalmente diferentes de las pactadas, no creen que sea un caso de incumplimiento esencial. En particular indican que prefieren una interpretación según la cual se trata de una falta de entrega, sujeta al derecho de la otra parte a reclamar la ejecución conforme, por lo que las disposiciones sobre falta de conformidad de la Convención se aplican por analogía; entonces sólo restará por examinar si el incumplimiento del plazo de ejecución podrá ser caracterizado como un incumplimiento esencial del contrato; d) en relación con el incumplimiento de una obligación, el incumplimiento será esencial dependiendo de la importancia que dicho incumplimiento representa para el propósito del contrato; e) por último, si la falta de conformidad es jurídica (art.42 CNUCCIM) y no es subsanada, existirá un incumplimiento esencial. Si es subsanada, el factor decisivo para apreciar la falta de conformidad será el tiempo requerido, si éste es o no esencial.

29. Por ejemplo es un incumplimiento esencial la entrega de prendas de ropa deportiva que encogían entre un 10 y un 15%; además en el caso concreto faltaban prendas, y otras eran del color equivocado: LG Landshut, 5 abril 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX).

La doctrina entiende que la consideración de que sea "sustancial" no ha de ser necesariamente medido de forma cuantitativa. Por ejemplo, HONNOLD, §185, p.260. Aunque en ocasiones el criterio será importante, por ejemplo, una compraventa de 200 toneladas de bacon en 10 entregas, resultando que sólo se hacen 4 y por tanto se dejan de entregar más de 100 toneladas fue considerado un incumplimiento esencial (OLG Hamm, 22 septiembre 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX)).

Por su parte, WILL, §2.1.1.2, p.211, advierte que el perjuicio de que habla el art.25 CNUCCIM no se equipara a daños y que ha de evitarse cualquier interpretación de ese término a la luz de un determinado derecho nacional. Siguiendo a este autor: ADAME GODDARD, El Contrato, p.232.

30. Este parece ser el razonamiento del OLG Frankfurt am Main, 18 enero 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX) ante una compraventa de zapatos defectuosos fabricados con un material diferente al acordado, pero que no impedían al comprador hacer un uso razonable de los mismos. En el mismo sentido, OLG Düsseldorf, 10 febrero 1994 (PACE) (UNILEX).

31. BGH, 3 abril 1996 (Alemania) (PACE) (UNILEX) en un caso de entrega de colbato sulfatado de menor calidad que la pactada, concretamente se había producido en Sudáfrica y no en el Reino Unido. Además de entender el tribunal que la falta de conformidad no constituye un incumplimiento esencial, indicó en relación con la entrega de documentos no conformes, que su falta puede constituir un incumplimiento esencial, lo que no sucedía en el caso concreto, ya que el comprador pudo fácilmente haber obtenido los certificados de origen y los de calidad correctos mediante el examen de un experto.

32. LG Heidelberg, 3 julio 1992 (Alemania) (PACE) (UNILEX). En este caso, se entregaron sólo 5 ordenadores de los 11 pedidos.

33. Vid. el ejemplo 25B de HONNOLD, §184, p.259.

34. El momento para precisar dicha intención habrá de dejarse a la decisión de los jueces y los árbitros: comentario de la Secretaría al actual art.24, §5.

35. ICC 8128/1995 (PACE) (UNILEX). Nótese que en el caso el embalaje no cumplía con las especificaciones de la industria química de Ucrania, por lo que el suministrador no podía usarlas.

En otro caso se ha entendido que un cambio en el lugar de reventa de las mercancías también puede dar lugar a un incumplimiento esencial: así en un contrato en que la ropa se distribuiría en Hispanoamérica, pero finalmente se distribuyó en España: Cour d'Appel de Grenoble, Chambre Commerciale, 22 febrero 1995 (Francia) (PACE) (UNILEX).

36. Se confirma así el papel que desarrolla el incumplimiento esencial a la vista de la evolución de la definición de incumplimiento esencial desde su redacción originaria hasta su formulación actual. Como indica WILL, §1.1, p.206: la historia de la definición se encuentra marcada por dos movimientos significativos: primero, más que insistirse en una simple obligación contractual, el artículo se centra en el contrato en su conjunto; y segundo lugar, existe un alejamiento de llamado criterio subjetivo a otros más objetivos.

37. OLG Frankfurt am Main, 17 septiembre 1991 (Alemania) (PACE) (UNILEX). Entendió, pues, el tribunal que la exhibición de los zapatos en la feria comercial significaba un incumplimiento de una obligación secundaria del contrato, a saber el derecho exclusivo del comprador de comercializar y vender zapatos con una determinada marca. El incumplimiento lo concreta el tribunal como esencial, ya que la exhibición daba al público la impresión de que podían adquirir dichos zapatos del vendedor.

En consecuencia, también puede considerarse incumplimiento si el comprador falla en "adoptar las medidas y cumplir los requisitos fijados por el contrato o por las leyes o los reglamentos pertinentes para que sea posible el pago" (art.54 CNUCCIM). Así: KNAPP, en Bianca y Bonell, §3.4, pp.469-470.

38. De conformidad con el laudo de la ICC 7660/JX, 23 agosto 1994 (PACE) (UNILEX) cuando las mercancías son máquinas, la resolución parcial del contrato sólo es posible cuando la falta de conformidad afecta a una parte independiente de las mercancías vendidas. En el caso en cuestión así sucedió, ya que la mercadería vendida era una línea de ensamblaje, siendo la pieza aquejada de la falta de conformidad una parte que podía ser reemplazada sin perjuicio del funcionamiento de la máquina en su conjunto y la continuación del contrato.

39. SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, p.78.

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