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Reproduced with permission of the author

EL DERECHO UNIFORME DEL COMERCIO INTERNACIONAL: LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT[*]

(Ámbito de aplicación y Disposiciones Generales)

Mª del Pilar Perales Viscasillas
Ayudante de Derecho Mercantil
Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO: I. Introducción. II. Preámbulo de los Principios de UNIDROIT. Propósito de los Principios. 1. Los Principios como reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. A) Los Principios establecen un conjunto de reglas generales aplicables al contrato. B) Los Principios se aplican a los contratos mercantiles. C) Los Principios se aplican a contratos internacionales. 2. Aplicación de los Principios al contrato en virtud del acuerdo expreso de las partes. 3. Aplicación de los Principios al contrato como *lex mercatoria+. 4. Aplicación de los Principios en lugar del derecho nacional. 5. Aplicación de los Principios como medio para interpretar o complementar instrumentos internacionales vigentes. 6. Aplicación de los Principios como modelo para la legislación a nivel nacional o internacional. III. Disposiciones Generales de los Principios. 1) El principio de libertad de contratación. 2) El principio de libertad de forma y de prueba. 3) El principio *pacta sunt servanda+. 4) El principio de primacía de las reglas imperativas. 5) El principio de la naturaleza dispositiva de los Principios. 6) Los principios de internacionalidad y uniformidad. 7) El principio de buena fe y lealtad negocial. 8) El principio de primacía de los usos y las prácticas. 9) El principio de llegada. 10) Definiciones.

I. Introducción

Los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado,[1] más conocido como UNIDROIT o Instituto de Roma[2] (en adelante Principios de UNIDROIT o PCCI), constituyen el último de los esfuerzos por uniformar el derecho substantivo aplicable a los contratos comerciales internacionales, enmarcándose, junto con otros textos de carácter internacional, en el llamado Derecho Uniforme del Comercio Internacional.[3] Este llamado Derecho Uniforme[4] persigue disminuir las incertidumbres acerca del derecho aplicable, ya que éste será sólo uno, lo que evidentemente acrecentará la confianza entre las partes contratantes máxime si, como sucede generalmente, los instrumentos que componen el Derecho Uniforme son neutrales y flexibles tanto en su contenido como en su aplicación. Dentro de este Derecho Uniforme se enmarca asimismo la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 (en adelante CNUCCIM o Convención de Viena de 1980).[5] Texto que es importantísimo tanto para nuestro Ordenamiento Jurídico, al haberse incorporado al mismo en 1991, como para los efectos de este estudio, ya que los Principios revelan una influencia muy acusada de la Convención de Viena de 1980.[6] Una de las cuestiones más interesantes que suscita el texto de UNIDROIT es el de su relación con la Convención de Viena, especialmente en aquellas circunstancias en que ambos resulten aplicables a una transacción. En este sentido, puede adelantarse que la influencia entre ambos instrumentos del Derecho Uniforme es mutua, siendo la mayor parte de las ocasiones textos complementarios entre ellos. En otras circunstancias, resultará que los Principios de UNIDROIT suplen a la Convención, y viceversa. Es asimismo posible que la función que los Principios de UNIDROIT desarrollen respecto de la Convención, y al contrario, sea la de ayudar en la interpretación a los jueces y los tribunales.

También los Principios acusan la influencia de otros instrumentos elaborados, como la Convención de Viena, por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o, en sus siglas inglesas UNCITRAL).[7] Asimismo se tuvieron en cuenta los textos legales tanto nacionales como internacionales más modernos para redactar los Principios.[8] Particularmente, como no podía ser de otro modo, el Código de Comercio Uniforme Norteamericano (Uniform Commercial Code), el Código Civil (CC) de Algeria de 1975, el CC Holandés 1992, el de Quebec 1994, los INCOTERMS 1990,[9] los RUU 500,[10] etc.

A pesar de que los Principios de UNIDROIT son un texto en cuya elaboración no se han visto implicados los diversos Estados -a diferencia de la Convención de Viena- sino diversos profesionales: juristas, abogados, jueces y profesores universitarios, entre otros, no deja de ser llamativo el hecho de que su redacción ha llevado cerca de 14 años.[11] No obstante, esta lentitud no es criticable, ya que los Principios de UNIDROIT, ni más ni menos, suponen un Código General aplicable a todos los contratos mercantiles internacionales. Este ambicioso plan ha dado su fruto con la elaboración de 120 artículos, divididos en siete capítulos, que regulan la mayor parte de las cuestiones que pueden afectar a un contrato durante su existencia: disposiciones generales (capítulo 1º), formación (capítulo 2º), validez (capítulo 3º), interpretación (capítulo 4º), contenido (capítulo 5), cumplimiento (capítulo 6)[12] e incumplimiento (capítulo 7º). Los dos últimos se dividen además en secciones. Asimismo, los Principios contienen un Preámbulo que es de suma importancia, ya que en el mismo se especifica cuales son los propósitos de los mismos; en definitiva, se delimita claramente su ámbito de aplicación. El presente estudio se centrará en el Preámbulo y en el capítulo 11 dedicado a las disposiciones generales, si bien haremos referencias a otras partes de los Principios, particularmente al capítulo 21 dedicado a la formación del contrato.

Se ha mencionado que los Principios de UNIDROIT se configuran como un Código General aplicable a los contratos mercantiles internacionales, empleándose en este sentido una expresión familiar para los juristas incardinados en sistemas del civil law. No obstante, parece más adecuada su equiparación con los conocidos como Restatements en los sistemas de tipo anglosajón o sistemas del common law. Efectivamente, los Principios de UNIDROIT por su forma de presentación,[13] finalidad[14] y contenido recuerdan más a los Restatements of Contracts de los EEUU[15] (incluso al propio Uniform Commercial Code-UCC)[16] que a los Códigos de los sistemas del civil law, excepto por lo que se refiere a su redacción.[17] Pero, incluso ésta acoge las orientaciones de los Restatements al acompañarse también de ejemplos (illustrations) y de un *título+ para cada artículo que avanza cuál es su contenido. Por ejemplo, el artículo 2.5 PCCI se acompaña de una descripción de su contenido (Rechazo de la oferta).

Los Restatements americanos se acompañan al igual que los Principios de un comentario que, si bien no es vinculante, es de gran ayuda para clarificar la intención de los redactores. La Convención de Viena de 1980, por contra, no se acompaña de un comentario, si bien sí existe uno preparado por la Secretaría de UNCITRAL en el precedente inmediato de la Convención -el proyecto de 1978 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías-,[18] que es casi sin variación el texto actual de la Convención y que es utilizado por los comentaristas de la Convención de Viena de 1980 con gran frecuencia para sustentar sus posiciones doctrinales. Tanto en el caso de los Principios de UNIDROIT como en el de la Convención de Viena de 1980, el comentario debe ser tomado con gran cautela y discreción. En el caso de la Convención, no deben santificarse las opiniones de la Secretaría porque en algunas ocasiones adopta un punto de vista demasiado influenciado por el sistema legal de origen de sus redactores o, incluso, tiende a recoger en el texto del comentario las opiniones que no fueron finalmente reflejadas en la redacción del artículo. En el caso de los Principios porque en ocasiones también aparecen reflejadas las opiniones de los respectivos autores de los comentarios.[19] A pesar de esta crítica, en ambos casos, su consulta es imprescindible y obligada, al resultar sumamente ilustrativos de la norma de que se trate sin que lleguen a *suplirla+, y sin que en ningún caso puedan vincular a las partes o a los tribunales.[20]

En cuanto a la finalidad de los Restatements y de los Principios de UNIDROIT también existen, salvando las diferencias, semejanzas entre ambos. Los Restatement of Contracts forman parte del Restatement of the Law, que se crearon por la American Law Institute con la idea de sistematizar los principios generales del common law, si bien no tienen fuerza de ley, aunque gozan de un gran peso entre la doctrina y la jurisprudencia. Por su parte, los Principios de UNIDROIT tratan de configurarse igualmente como un texto de aplicación voluntaria que pueda tener gran peso en las decisiones de los tribunales y en la doctrina, como un Restatement internacional de los Principios generales del derecho de los contratos mercantiles.[21] Con todo los objetivos de los Principios, como tendremos ocasión de apuntar al examinar el Preámbulo, son todavía más ambiciosos.

Respecto del proceso de elaboración de los Principios es de interés resaltar que se intentó en todo momento que la diversidad de sistemas jurídicos existentes en el mundo estuviese representado en la composición del Grupo de Trabajo mediante expertos de primer orden en el dominio del derecho de los contratos y del derecho del comercio internacional.[22] En todo caso, se ha intentado reflejar en los Principios un texto neutro (que trate por igual a los diferentes contratantes) flexible y adaptable no sólo a las particularidades de los diferentes contratos mercantiles internacionales, sino a las constantes y rápidas variaciones susceptibles de experimentar el comercio internacional.[23]

Antes de iniciar el estudio del ámbito de aplicación de los Principios, no podemos dejar de mencionar la existencia de otra iniciativa por codificar los principios generales de la contratación. Se trata de una iniciativa de ámbito restringido a los países de la Comunidad Europea que, a través de la creación de una Comisión ad hoc (llamada Comisión del Derecho europeo de contratos o *Comisión Lando+ por su presidente), trata de elaborar los Principios del derecho contractual europeo.[24] Comisión que reúne a un conjunto de juristas de los países comunitarios sin vinculación con los gobiernos de los Estados miembros. El Código Europeo de Contratos se acompaña de un conjunto de *notas+, en las que se indican las diferencias entre los ordenamientos jurídicos de los diversos Estados miembros en un particular aspecto. Es de esperar que las reglas allí contenidas estén influenciadas por los Principios de UNIDROIT, particularmente desde que aproximadamente 1/3 de los integrantes de la *Comisión Lando+ han participado también en la redacción de los Principios de UNIDROIT.[25]

II. Preámbulo de los Principios de UNIDROIT. Propósito de los Principios.

El Preámbulo de los Principios (Propósito de los Principios)[26] expresamente indica cuál es su ámbito de aplicación,[27] señalando, además, algunos objetivos que los redactores han perseguido al crear este texto. Otros objetivos que guiaron a los redactores no aparecen expresamente mencionados en el Preámbulo, pero se deducen de su articulado y de su carácter internacional. Así la finalidad básica de reducir las posibles incertidumbres en torno a la ley aplicable al contrato que va aparejada con la idea de crear un cuerpo normativo de general aplicación con independencia de la procedencia jurídica, económica o política de los contratantes. En las líneas siguientes se examinarán los propósitos de los Principios tal y como han quedado configurados en el Preámbulo. Una simple lectura de éste, podría llevar a la conclusión del carácter autosuficiente y omnicomprensivo de los Principios. Ello no es así, los operadores del comercio internacional cuentan, sin duda alguna, gracias al esfuerzo de UNIDROIT, con una suerte de normas de valioso alcance para redactar sus contratos, aplicarlos a los mismos, interpretar otros textos internacionales o incluso aplicarlos directamente a un litigio en cuestión, pero no debe caerse en el error de pensar que con ellos se sustituyen otros textos internacionales de gran arraigo en la práctica comercial internacional, como pueden ser los INCOTERMS o los RUU 500 o, incluso, otros textos incorporados universalmente a los diversos derechos internos, como ocurre con la Convención de Viena de 1980. La mutua relación entre ésta y los Principios de UNIDROIT nos servirá para comprender el papel que desempeñan estos últimos, principalmente el que se refiere a ellos como un objeto de interpretación o como un instrumento de interpretación.[28]

1. Los Principios como reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales

El Preámbulo inicia su redacción de la siguiente forma: *Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales+.[29]

Esta frase de los Principios nos sitúa ante varias expresiones que convienen sean comentadas.

A) Los Principios establecen un conjunto de reglas generales aplicables al contrato.

El propósito de los redactores es muy claro al pretender la adopción de un conjunto de disposiciones válidas para cualquier contrato mercantil internacional; disposiciones que tienen su origen en las normas comunes a los diversos ordenamientos jurídicos, y que son las mejor adaptadas a las exigencias del comercio internacional.[30] En definitiva, puede decirse que se trata de una serie de Principios que se dirigen a elaborar un Código Uniforme en materia de contratos mercantiles internacionales, válido para cualquier sistema jurídico, político o económico, así como para cualquier tipo de contrato que pueda connotarse con las notas de mercantilidad e internacionalidad. Prueba de ello es que los redactores han tratado de desvincular los conceptos empleados del peso que las diversas tradiciones jurídicas marcan. No obstante lo dicho, el hecho de que los Principios puedan ser aplicados por las partes a contratos que no compartan las notas de internacionalidad y mercantilidad, hace que el propósito de los Principios sea mucho más amplio: la creación de un Código de Contratos en sede de Teoría General. Se trata, por tanto, de una suerte de *ius commune+, lo que se confirma por el comentario al Preámbulo[31] al señalar que no existe ningún obstáculo para que los particulares puedan aplicar los Principios a contratos estrictamente nacionales. Lo cual es lógico porque, de una parte, la regulación de los Principios es válida para cualquier contrato mercantil o no, internacional o no y, de otra parte, en el ámbito de la contratación privada rige el principio de libertad de pacto entre las partes contratantes, quienes, en consecuencia, podrán elegir la normativa que estimen más conveniente para disciplinar sus relaciones. Se apunta, no obstante, una limitación: el acuerdo se encuentra sujeto a las normas imperativas del país cuyo ordenamiento jurídico sea aplicable al contrato.

B) Los Principios se aplican a los contratos mercantiles.

Los Principios limitan su ámbito aplicativo a los contratos cuya naturaleza sea mercantil. El texto oficial inglés de los Principios habla de *international commercial contracts+. De esta redacción cabe incardinar a los Principios en ese nuevo orden que es el Derecho Uniforme del Comercio Internacional. Derecho Uniforme que trata de lograr la uniformidad substantiva de los contratos comerciales internacionales. Los Principios hablan de contratos *mercantiles+, pero sin especificar qué contratos quedarán incluidos bajo su órbita.[32] Lo cual es problemático porque, de una parte, existen legislaciones con una doble regulación de los contratos según su naturaleza civil o mercantil -por ejemplo la española (arts.325 y 326 CCo),[33] francesa, alemana y austriaca-, mientras que, de otra, algunas legislaciones tratan de forma unitaria a los contratos -por ejemplo, la italiana, y la suiza-, sin perjuicio de la existencia de algunas reglas especiales aplicables, las mayor parte de las veces, a los contratos mercantiles. No obstante, del comentario al Preámbulo se deriva que no se pretende fomentar *la batalla entre Códigos+, sino excluir del ámbito de los Principios las operaciones de consumo,[34] confirmándose así una tendencia ya clásica en el Derecho Uniforme del Comercio Internacional.[35] La razón de la exclusión de los contratos con consumidores radica en la no interferencia con las leyes nacionales imperativas que están destinadas a proteger a la llamada *parte débil+ en la relación contractual. Y es que es evidente que en el derecho uniforme del comercio internacional no hay parte débil o, al menos, las diferencias entre las partes contratantes no son tan acusadas como sucede en la contratación con consumidores.

Respecto de la definición de consumidor, uno de los datos que resalta el comentario requiere alguna reflexión ulterior: se entiende por consumidor a la parte que celebra el contrato sin llevar a cabo un acto de comercio o en el ejercicio de su profesión. Esta última frase es particularmente interesante por lo que se refiere a nuestras compraventas nacionales, en las que no queda del todo claro si el supuesto denominado como compra/inversión[36] tiene una naturaleza civil o mercantil. Por compra/inversión pueden entenderse aquellas compraventas realizadas por empresarios cuyo objeto no es la posterior reventa (requisito para configurar a la compraventa como mercantil, de conformidad con el artículo 325 Cco), sino simplemente integrar el elemento comprado en el proceso productivo de la empresa, por ejemplo, la compra de un ordenador, el mobiliario de oficina, la máquina que fabrica los envases que posteriormente se revenderán, etc. Pues bien, parece que pese a la indecisión de nuestro Tribunal Supremo en un ámbito nacional,[37] existe una clara tendencia en el Derecho Uniforme del Comercio Internacional por disciplinar esos supuestos bajo su normativa. Por ello, la Convención de Viena de 1980 excluye las transacciones de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, dejando, por tanto, fuera de su ámbito de aplicación a las transacciones de consumo -en relación con las economías domésticas- estrictamente consideradas. En consecuencia, el tenor del artículo 2.a) CNUCCIM es muy claro y creemos que da pie, en nuestra opinión, a dos tipos de consideraciones. De una parte que puede considerarse excluida del ámbito de aplicación de la Convención -y también de los Principios de UNIDROIT- la compra de consumo y de otra que puede estimarse incluida la compra/inversión, es decir, la compra por empresarios de bienes de equipo que no van a ser revendidos sino integrados en el proceso productivo de su empresa.[38]

En cualquier caso, nos parece un acierto la elección del término *mercantiles+ para la versión española, ya que de esta forma se connota claramente la preferencia por este tipo de contratos,[39] excluyendo rotundamente a los contratos con consumidores y, en la casi totalidad de las ocasiones, a los contratos que, en particular, en nuestro Código Civil o nuestro Código de Comercio son considerados civiles y, en general, así son considerados en aquellos Ordenamientos Jurídicos que reconocen una doble naturaleza a los contratos de compraventa.

C) Los Principios se aplican a contratos internacionales.

Se advierte en el comentario que los Principios no adoptan ningún criterio para definir la internacionalidad del contrato,[40] pero que este concepto debe ser interpretado lo más ampliamente posible, para que únicamente queden excluidas aquellas relaciones contractuales que carezcan de todo elemento de internacionalidad (esto es, cuando todos los elementos trascendentes del contrato tengan puntos de conexión con una sola nación).[41] Parece que las razones que empujaron a los redactores a restringir el ámbito de aplicación de los Principios a los contratos internacionales radican, siguiendo a BONELL,[42] en que, en primer término, los conflictos de leyes se dan en las transacciones internacionales, por lo que los Principios tendrían un objetivo claro de evitar en la medida de lo posible ese conflicto; y, en segundo término, porque en el ámbito internacional, los Estados están más dispuestos a renunciar a su soberanía -por tanto, sin que intenten imponer a toda costa su propio derecho nacional- en manos de la autonomía de la voluntad de los particulares.

2. Aplicación de los Principios al contrato en virtud del acuerdo expreso de las partes

El segundo párrafo del Preámbulo de los Principios señala que: *Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones+. Este es sin duda el mejor consejo que se puede dar a las partes involucradas en una transacción internacional. Si se desea la aplicación de los Principios, ello habrá de indicarse de forma expresa en el contrato sin utilizar expresiones vagas o ambiguas acerca de su intención, como sucede con las expresiones recogidas en el párrafo 3º del Preámbulo que a continuación examinaremos. El comentario al Preámbulo,[43] aconseja que se combine la adopción de los Principios con un acuerdo de arbitraje, ya que los árbitros no están vinculados a aplicar un Ordenamiento Jurídico concreto, a menos que las partes hayan elegido uno.

Uno de los inconvenientes que hoy presentan los Principios de UNIDROIT es el de su novedad, lo que dificulta que las partes puedan conocer los Principios y, por tanto, aplicarlos a su contrato como la ley rectora del mismo. Por ello, es difícil predecir cuál será el futuro desarrollo de ese texto. No obstante, nos atrevemos a augurar un buen desarrollo de los mismos, quizá, en un primer momento, no tanto al nivel de la elección del texto por las partes, como al nivel de su aplicación por los árbitros.

3. Aplicación de los Principios al contrato como *lex mercatoria+

El tercer inciso del Preámbulo señala que: *Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los "principios generales del derecho", la "lex mercatoria" o expresiones semejantes+ (como los "usos y costumbres del comercio internacional").

A diferencia del párrafo precedente, el que ahora comentamos -y los que le siguen- no utiliza la expresión imperativa *deberán aplicarse+, sino *pueden aplicarse+. Se trata, en consecuencia, de una recomendación a las partes, al juzgador y a los árbitros (en el caso del último párrafo del Preámbulo es una recomendación a los legisladores nacionales) acerca de la aplicabilidad de los Principios cuando las partes quieren que sus contratos se rijan por expresiones como las comentadas. De esta diferente redacción puede deducirse que el propósito de los redactores de los Principios no es otro que el de reconocer, en todo caso, la aplicabilidad automática de los mismos al contrato en cuestión únicamente cuando así se derive de la voluntad de las partes,[44] independientemente, en nuestra opinión, de si la ley del tribunal que juzgue el asunto considera que el acuerdo para su eficacia debe conectarse con un determinado derecho nacional. A estos efectos indica el profesor FERRARI[45] que la eficacia de la elección por las partes de los Principios de UNIDROIT será diversa dependiendo de si la elección concierne a la ley aplicable (kollisionsrechtliche Parteiautonomie) o si la elección se enlaza únicamente con la voluntad de las partes entendida como la libertad contractual de introducir los Principios en tanto que cláusulas contractuales (materiellrechtliche Parteiautonomie). La eficacia de dicha elección no plantea problemas en esta última, pero sí en relación con la primera, ya que si las partes escogen a los Principios como ley rectora del contrato pueden encontrarse con que el juez nacional únicamente reconozca esa elección como una mera incorporación de cláusulas contractuales, como un reconocimiento, por tanto, de su autonomía de la voluntad, supeditada a las normas del derecho del Estado del foro o a las normas del Estado que resulten aplicables. No obstante, incluso en estas situaciones, los Principios se aplicarán en todo caso como meras cláusulas contractuales, lo que no disminuirá del todo su valor, ya que en la contratación internacional impera el principio de autonomía de la voluntad. Además, si en el contrato existe una cláusula de arbitraje, los árbitros, al no encontrarse sujetos a un determinado derecho nacional, podrán aplicar los Principios sin tener en cuenta esas reglas, ni siquiera las reglas imperativas o prohibitivas de un determinado derecho nacional, al menos aquellas que no queden incluidas dentro del concepto de órden público internacional.

Volviendo a la aplicación de los Principios como *lex mercatoria+, se plantea la cuestión en términos muy parecidos a lo recién expuesto. Es difícil que los jueces nacionales apliquen los Principios como si se tratasen de *lex mercatoria+.[46] En primer término, porque ese concepto se identifica generalmente con el de fuente del Derecho no escrita. Y, en segundo término, porque una cosa es el deseo de los redactores de los Principios o de la doctrina que los examina -claramente el de configurarlos como *lex mercatoria+-[47] y otra la realidad de los mismos. Por ello consideramos que los Principios se aplicarán en la medida en que las partes hayan decidido someterse a ellos, como cuerpo normativo que regirá su relación contractual, siendo, pues, necesario que exista a esos efectos un acuerdo expreso, lo que ciertamente trae a escena interesantes cuestiones relacionadas con las normas del conflicto de leyes, como ya se ha apuntado.

No creemos, por contra, que los mismos resulten aplicables, o al menos no de forma automática, cuando los contratantes hayan sometido su contrato a los *principios generales del Derecho+ o a la *lex mercatoria+. Ni los Principios son usos ni, por supuesto, puede decirse que exista una potestad legislativa creadora tras ellos. Ciertamente que algunas de sus disposiciones recogerán el modo de proceder usual y normal en la contratación internacional, otras, por contra, no podrán así calificarse desde el momento en que responden a un intento por conciliar diversos principios y normas que responden, a su vez, a distintas concepciones políticas y jurídicas. No obstante, ha de admitirse la posibilidad de que los Principios se reconozcan como *lex mercatoria+ por los operadores del comercio internacional,[48] así como por los jueces nacionales y los árbitros. Por ello, estimamos que si bien desde un punto de vista estricto de dogmática jurídica no es posible una identificación plena de los Principios de UNIDROIT con la lex mercatoria o los principios generales del derecho por las razones ya expuestas, sería deseable y conveniente que los tribunales -nacionales y arbitrales- aplicasen los Principios de UNIDROIT, entre otras situaciones, en aquellas en que los Principios ofrecen una solución acorde con la práctica comercial internacional o con las pautas de las diversas legislaciones nacionales o, incluso, una solución a un determinado problema respecto del cual la legislación nacional, tenga ésta o no un origen internacional, no puede dar una respuesta. Por ello no podemos dejar de coincidir con el profesor GARRO,[49] cuando indica tres razones para aplicar los Principios como lex mercatoria cuando las partes así lo han estipulado en su contrato: 1) el deseo de las partes de someter su contrato a algún tipo de regulación que no está conectada con un determinado derecho nacional; 2) los Principios establecen un conjunto de reglas bien definidas, por lo que se reducen las incertidumbres e incoherencias típicas de la lex mercatoria; y 3) las reglas de los Principios están especialmente diseñadas para las disputas que surgen en el comercio internacional.

Un factor que apoya este futuro desarrollo de los Principios, es el hecho de que la Convención de Viena de 1980 está siendo aplicada por los árbitros como si se tratase de lex mercatoria.[50] De tal forma que la Convención se ha llegado a aplicar a supuestos en que ninguno de los Estados donde radican los establecimientos de las partes del litigio eran Estados contratantes en el entendimiento que: *las disposiciones de la Convención de Viena representan las características generales del derecho de compraventa en todos los sistemas legales+[51] o como *usos de comercio relevantes+(ICC 5713/1989). Así no sorprende que el laudo de la ICC 6149/1990 (Francia)[52] indique que en el caso controvertido no puede aplicar las disposiciones de la Convención de Viena como lex mercatoria al no contener la Convención solución alguna aplicable al conflicto en cuestión. Por su parte, el laudo de la Cámara de Comercio Internacional 7331/1994,[53] aplica la Convención de Viena al entender que en el caso en cuestión ese texto representa los principios generales de la práctica comercial internacional, incluyendo al principio de buena fe. Incidentalmente se ha hecho referencia[54] expresa a los artículos 31 y 67 CNUCCIM ante una petición de inconstitucionalidad del artículo 1510.2 del CC italiano -conforme al cual el vendedor descarga su obligación respecto de las mercancías con su entrega al transportista, lo que significa también el traspaso del riesgo-, la cual fue rechazada sobre la base de que refleja una regla generalmente aceptada a nivel internacional.

Estas decisiones vienen a confirmar que si bien en principio la Convención de Viena se aplica exclusivamente a los contratos de compraventa internacional de mercaderías que entran bajo su ámbito de aplicación, sus preceptos bien pueden aplicarse a todo tipo de contratos internacionales (o incluso nacionales), ya que en muchos aspectos se trata de una regulación de las obligaciones y derechos de los contratantes típica de la teoría general de los contratos. En consecuencia, bien puede decirse -parafraseando al primer apartado del Preámbulo de los Principios de UNIDROIT- que la Convención de Viena de 1980 establece reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales (y también a los nacionales). Buena prueba de lo que decimos es que los Principios (que se aplican a cualquier contrato internacional de mercaderías y no sólo al de compraventa), particularmente en los preceptos dedicados a la formación del contrato, siguen fielmente al texto vienés.

Para comprender mejor el papel de los Principios como lex mercatoria, convendría referirse a dos ejemplos concretos que pueden ayudar a clarificar las ideas expuestas. Es de sobra conocida la influencia que ha ejercido el texto de la Convención de Viena de 1980 sobre los Principios de UNIDROIT. Muchas de las disposiciones de este último texto son una copia exacta de algunas disposiciones de la Convención. Ello puede especialmente predicarse de la parte dedicada a la formación de los contratos internacionales, la cual excepto por algunos matices y por la extensión de su contenido, reproduce los preceptos de la Parte II de la Convención (Formación del contrato). Ello significa, en nuestra opinión, que los Principios de UNIDROIT, en la medida en que responden al texto de la Convención, han de ser interpretados teniendo muy presente la historia legislativa de cada uno de los preceptos de la Convención de Viena. Pues bien, supongamos que en una transacción internacional se plantean dudas interpretativas acerca del significado y alcance de una frase en la oferta de contrato por la que se indique *tiene usted 20 días para aceptar la oferta+. Frase que tanto en los Principios de UNIDROIT como en la Convención de Viena de 1980 es problemática, ya que no queda del todo clara la intención del oferente, bien la de establecer el plazo máximo de aceptación de la oferta, por tanto, de vigencia de la oferta, bien la de indicar un plazo de irrevocabilidad. Decimos que la frase es dudosa porque la redacción del artículo 16.2 a) CNUCCIM[55] responde a un compromiso entre las concepciones de diversos sistemas legales.[56] Compromiso que se ha materializado en una redacción ambigua de ese precepto. Los redactores de los Principios de UNIDROIT no han conseguido tampoco superar ese compromiso[57] y han reproducido el precepto de la Convención.[58] La consecuencia de lo expuesto es inevitable: si en este punto los Principios -y también la Convención- evidencian un intento *fallido+ por encontrar una solución unívoca al plazo fijo para aceptar, debido a las diferencias jurídicas que suscita la irrevocabilidad de la oferta,) cómo es posible que los Principios puedan ser considerados como *lex mercatoria+ o como *principios generales del Derecho+ o *usos y costumbres del comercio internacional+?. La respuesta es claramente la imposibilidad de atribuir esa función a los Principios.

La segunda situación que queremos ejemplificar es precisamente para demostrar lo contrario, esto es, la consideración en algunas circunstancias de los Principios como *lex mercatoria+. Para ello, hay dos ejemplos que claramente lo demuestran. En primer lugar, la obligación estatuida en el artículo 1.7 PCCI (Buena fe y lealtad negocial) -situado en la parte de las Disposiciones Generales de los Principios- para las partes contratantes de actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. Se trata, pues, de un estándar de conducta que deben observar las partes durante todo el iter de la transacción tanto durante la fase de formación del contrato como durante su ejecución. Este reconocimiento expreso no viene ni más ni menos que a confirmar un principio general plenamente aceptado en el comercio internacional (no así en el nacional).[59] En segundo término, cabría citar el artículo 7.4.9 PCCI (Intereses por falta de pago de dinero), que igualmente reconoce un uso y costumbre o un principio general del comercio internacional (no así en el nacional): el del derecho al cobro de intereses cuando una suma es debida.

Hemos indicado que los jueces nacionales difícilmente aplicarán los Principios como *lex mercatoria+ cuando las partes hayan sometido su contrato a expresiones de ese tipo o semejantes; sin embargo, es muy posible que los árbitros no se muestren tan recelosos ante una aplicación así. FERRARI[60] indica que la aplicación de los Principios como lex mercatoria presentan el problema de decidir si ella o los Principios Generales pueden ser considerados como fuentes del derecho, existiendo una tendencia a que así sea. Creemos que el problema no se centrará tanto en esa cuestión como en decidir si los Principios de UNIDROIT pueden ser considerados como lex mercatoria, lo que a la vista de algunas decisiones arbitrales no parece que vaya a ser demasiado difícil. Efectivamente, los árbitros se muestran claramente favorables a reconocer la aplicabilidad de la *lex mercatoria+ como ley aplicable a un contrato, y a ello ayuda el que los árbitros no estén constreñidos, a diferencia de los Jueces nacionales, a buscar el derecho aplicable según el recurso conocido del conflicto de leyes. Así por ejemplo, el artículo 13.5 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional[61] autoriza a los árbitros a que apliquen las normas que estimen convenientes, incluida la *lex mercatoria+. Buena prueba de ello son los recientes laudos del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, 15 junio 1994, respectivamente (SCH-4366) y (SCH-4318) (Austria),[62] que han declarado de una manera innovadora la posible aplicación de los Principios de UNIDROIT en un litigio relativo a una compraventa internacional de mercaderías enjuiciada a la luz de la Convención de Viena de 1980. Así se ha indicado, al hilo de una disputa entre un vendedor austriaco y un comprador alemán, que en las relaciones entre comerciantes cabe esperar que el vendedor, debido al retraso en el pago, recurra al crédito bancario al tipo de interés normalmente aplicado en su propio país con respecto a la moneda de pago. Consecuentemente se otorga el tipo de interés preferencial medio vigente en el país del vendedor. Resultado que el tribunal indica -si bien incidentalmente- se lograría por la aplicación del artículo 7.4.9 PCCI.[63]

Por último queremos señalar que fuera, pues, de ese acuerdo expreso de las partes, o de una aplicación de los Principios como lex mercatoria, cuando ello resulte posible, los Principios podrán valer como un punto de referencia doctrinal. Con esto, sin embargo, no se han agotado todavía todos los supuestos de aplicabilidad de los Principios.

4. Aplicación de los Principios en lugar del derecho nacional

El párrafo 4º de los Principios señala que: *Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato+. El comentario indica que ha de tratarse de un último recurso, por lo que la aplicación se justificará no sólo ante la imposibilidad absoluta de identificar la norma de derecho aplicable, sino también el costo o esfuerzo desproporcionado que implica su investigación.[64] En principio, esta misión encomendada a los Principios, tal y como está formulada la regla, junto con el comentario a la misma, resulta muy acertada. No obstante, dudamos, una vez más, que los jueces nacionales lleguen a una aplicación así, estimando más favorable una aplicación por los árbitros.[65]

5. Aplicación de los Principios como medio para interpretar o complementar instrumentos internacionales vigentes

El párrafo 5º del Preámbulo indica que: *Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme+.

Esta pretendida función de los Principios debe ser considerada con gran cuidado y cautela porque se corre el peligro de acudir a los Principios de UNIDROIT antes que a los propios principios generales, que puedan ser deducidos del texto internacional objeto de interpretación, cuando existe una laguna. Con todo esta es una de las funciones más importantes que los Principios de UNIDROIT están llamados a desplegar por la propia naturaleza incompleta o fragmentaria de los textos internacionales que conforman el Derecho Uniforme del Comercio Internacional. Tomando como modelo, una vez más, a la Convención de Viena de 1980,[66] puesto que es en ella donde con toda probabilidad se va a sentir esta influencia de los Principios,[67] el artículo 7 CNUCCIM se encarga de evitar el recurso a las normas de derecho interno cuando existe una materia que se rige por la Convención pero que no encuentra una respuesta expresa en la misma. En estos casos, se señala que habrá de buscarse su regulación en los principios generales en los que se basa la Convención y sólo, en su defecto, se acudirá al derecho nacional que resulte aplicable. Esta disposición de la Convención, que ha creado *escuela+ en el resto de los textos que conforman el Derecho Uniforme del Comercio Internacional, incluidos los propios Principios de UNIDROIT, ciertamente tiene un inconveniente. En la Convención no se contiene una lista de cuáles son esos principios generales. Ello no es, sin embargo, un obstáculo para que puedan y deban encontrarse en el texto de la Convención los mismos, antes que acudir a los Principios de UNIDROIT o, en último lugar, al Derecho nacional.[68] En cualquier caso, la interpretación deberá realizarse conforme a los cauces que la Convención misma establece en su artículo 7 CNUCCIM. Esto es, se han de tener en cuenta a la hora de interpretar la Convención su carácter internacional, la necesidad de promover su aplicación uniforme y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Decidir la existencia o no de una laguna en la Convención es una de las tareas más complicadas para el intérprete. No obstante, debe hacerse un esfuerzo por buscar la solución en el propio texto uniforme. Sólo si ella no se encuentra se acudirá a los Principios de UNIDROIT. En este sentido, como reflexión previa, ha de indicarse que lo ideal será evitar el recurso *fácil+ a los Principios, haciendo abstracción de la existencia de este texto para encontrar así la respuesta en el propio texto vienés (o en el instrumento internacional de que se trate).

Tras estas reflexiones previas, a continuación examinaremos la mutua interrelación entre los Principios de UNIDROIT y la Convención de Viena de 1980.

El hecho de que la regulación de los Principios de UNIDROIT se aparte en determinadas cuestiones de la regulación vienesa, puede llevar a una interpretación errónea de la Convención; particularmente puede influir en la solución que el juez o árbitro dé ante un determinado conflicto. Varios ejemplos ayudarán a clarificar la situación. El artículo 78 CNUCCIM establece el derecho que asiste a las partes para el percibo de los intereses. Derecho que ya hemos indicado aparece también acogido por el artículo 7.4.9 PCCI, viniendo a reflejar un uso ampliamente reconocido en el comercio internacional. A diferencia de los Principios de UNIDROIT, la Convención no ha especificado cuál es el tipo de interés que se aplicará. La consecución de un compromiso aceptable para todos los Estados no fue posible a la hora de determinar el tipo de interés. No sólo hubo oposiciones de tipo jurídico, político o económico, sino que además el intento de compromiso se vio afectado por un tipo de confrontación nuevo en el seno de la Convención: el conflicto de moral religiosa. Pues bien, es claro que el tipo de interés se configura en la Convención como una laguna, por lo que, en principio, deberá buscarse una solución al problema en la propia Convención. En nuestra opinión, la solución ha de tener en cuenta los objetivos de la Convención plasmados en el artículo 7 CNUCCIM, principalmente la finalidad de conseguir el máximo de uniformidad aplicativa de la Convención, evitando, en la medida de lo posible, el recurso a la norma de conflicto y, consecuentemente, a los Derechos nacionales distintos de la Convención.[69] Estimamos que el tipo de interés que habrá de aplicarse será el determinado por la ley nacional del país donde radique el establecimiento del acreedor[70] en virtud de la aplicación de un Principio General extraible del artículo 57.1 a) CNUCCIM. Esta disposición indica que el comprador debe pagar el precio al vendedor, cuando no se ha pactado un lugar determinado, en su establecimiento. Se extrae de esta disposición un Principio General acorde con el cual el pago de cualquier suma adeudada debe hacerse en la *esfera de control+ del acreedor, no siendo difícil deducir que será esa ley la que asimismo determine el tipo de interés aplicable.[71] Si se ha seguido esta explicación no puede negarse que tiene dos innegables virtudes: evita, en primer lugar, el recurso a las normas del Derecho interno aplicables, lográndose el objetivo de una interpretación dentro de los lindes de la Convención. Y, en segundo lugar, se evitan también las posibles distorsiones en la aplicación de la Convención, recurriendo a los Principios de UNIDROIT como un componente de los Principios Generales de la Convención (art.7.2 CNUCCIM). En contra de lo aquí mantenido se manifiestan los profesores GARRO y BONELL,[72] al indicar que en vez de acudirse a las normas del Derecho Internacional Privado del foro, se podrá acudir para determinar el tipo de interés al artículo 7.4.9(2) PCCI. Nosotros no pretendemos negar la relación entre los Principios de UNIDROIT y la Convención de Viena de 1980, sino que en el caso que nos ocupa esa relación no existe, sin perjuicio de los matices que más adelante realizamos. Con todo debemos resaltar el esfuerzo de UNIDROIT por lograr una disposición acerca del tipo de interés, lo que no pudo conseguirse durante la elaboración de la Convención de Viena al resultar imposible una solución de compromiso. Además no es una solución que en su aplicación práctica resulte rechazable, puesto que un análisis de la doctrina y la jurisprudencia acerca de la determinación del tipo de interés en la Convención, revela que prácticamente todas las soluciones posibles aparecen sustentadas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.[73]

Otro ejemplo que sirve para ejemplificar lo que aquí se mantiene nos lo proporciona la parte II de la Convención de Viena (Formación del Contrato), concretamente la regulación de la *batalla de los formularios+. El artículo 19 CNUCCIM[74] se encarga de regular las situaciones de contraoferta. Para ello se considera que la respuesta a la oferta no puede ser considerada como una aceptación sino como una contraoferta cuando en ella se han incluido adiciones, limitaciones o modificaciones en relación con la oferta de contrato (art.19.1 CNUCCIM). Se acoge el conocido principio de la *mirror image rule+ o *regla del espejo+. El párrafo 2º del artículo 19 CNUCCIM matiza la regla indicada, al señalar, a contrario, que únicamente los elementos adicionales o diferentes que alteren sustancialmente la oferta se considerarán como una contraoferta. Como ayuda interpretativa, el párrafo 3º del artículo 19 CNUCCIM establece una lista ejemplificativa acerca de los elementos que se consideran que alteran sustancialmente la oferta. Pues bien, en el seno de la Convención se plantea el problema acerca de cuál es la regulación que se aplicará a aquellos casos (batalla de los formularios) en que existen formularios intercambiados entre las partes -como oferta y aceptación- que contienen términos discrepantes o contradictorios. Frente a la postura que indica que se aplicará el artículo 19 CNUCCIM, por lo que el formulario de aceptación no puede considerarse como una aceptación, sino como una contraoferta que será generalmente aceptada por actos de ejecución contractual (art.18.3 CNUCCIM), aplicándose la que se conoce como *last shot rule+ o *teoría del último disparo o de la última palabra+, se alza la tesis que mantiene que la batalla de los formularios es una laguna de la Convención, estimándose apropiada la aplicación de la *knock out rule+,[75] por la que los términos contradictorios contenidos en los formularios simplemente se anulan, pasando a ser regulado el término desaparecido por las disposiciones del derecho que resulte aplicable, por los usos o las prácticas establecidas entre los contratantes.[76] Creemos, en contra de esta última postura, que la *batalla de los formularios+ se gobierna por las reglas de la parte II de la Convención.

Los Principios de UNIDROIT, por su parte, regulan las situaciones de contraoferta en el artículo 2.11 PCCI (Aceptación modificativa de la oferta) en términos casi idénticos a los párrafos 11 y 21 del artículo 19 CNUCCIM.[77] Por contra, el párrafo 3º del artículo 19 CNUCCIM no ha sido acogido por los redactores de los Principios. La *batalla de los formularios+ se regula en el último precepto dedicado por los Principios de UNIDROIT a la fase de formación del contrato, concretamente en el artículo 2.22 PCCI (Contradicción entre formularios), acogiéndose la ya mencionada *knock out rule+.[78] Pues bien, el hecho de que la Convención no contenga una regla específica para la *batalla de los formularios+, mientras que los Principios de UNIDROIT sí, puede inducir a pensar que el texto vienés no regula esa cuestión, por lo que el juez o árbitro[79] podrían sentirse tentados de aplicar la solución acogida por los redactores de UNIDROIT con la finalidad de interpretar el texto vienés. Situación que, por otra parte, puede tener lugar si el juez o el árbitro permanecen ajenos a los objetivos de la Convención, a la historia legislativa del artículo 19 CNUCCIM (que claramente demuestra que la *batalla de los formularios+ no es una laguna en la Convención) y se deja influenciar por el *odio+ y la aversión que una gran parte de la doctrina vienesa -especialmente la de origen angloamericana- tiene a la aplicación de la last shot rule.[80]

Un problema adicional que se le puede presentar al árbitro o al juez es el de determinar que regulación prima sobre la otra cuando la Convención y los Principios se aplican a un determinado contrato de compraventa y siempre teniendo en cuenta que se trate de situaciones, como la de la batalla de los formularios, en las que ambos textos acogen soluciones dispares. Creemos que habrá de distinguirse dos situaciones. Uno, aplicabilidad de la Convención, pese al silencio de los contratantes y elección EXPRESA por las partes de los Principios de UNIDROIT. En este caso, resulta que ambos textos son aplicables a la transacción, puesto que la Convención es inmediatamente aplicable al formar parte del derecho interno y los Principios por la elección expresa de las partes. No obstante, la regulación determinante será la de los Principios, ya que el artículo 6 CNUCCIM permite a las partes separarse de la regulación de la Convención, expresa o tácitamente, siendo determinante a estos efectos la elección expresa de los Principios de UNIDROIT. Nótese que la Convención no quedará totalmente excluida de la transacción sino sólo en aquellos aspectos en que la regulación que acoja sea diferente a la de los Principios. Dos, aplicabilidad de la Convención por acuerdo de las partes, independientemente de que la misma resultase aplicable al formar parte del derecho interno de los Estados donde radican los establecimientos de los contratantes, y acuerdo expreso de aplicación de los Principios de UNIDROIT. En esta circunstancia opinamos que las reglas de la Convención se aplicarán antes que las de los Principios en virtud del principio lex specialis derogat legi generali.[81] Este principio podría también aplicarse en relación con la primera de las hipótesis, ya que el juez o el árbitro (especialmente el primero) podría considerar más adecuada la normativa vienesa por ser la ley especial y, además, porque es derecho interno.

Las dos situaciones descritas demuestran que la función de los Principios de UNIDROIT en el sentido de suplementar o ayudar en la interpretación de otros textos internacionales debe ser tomada con gran cuidado y cautela, sin que ello sea un obstáculo para que efectivamente pueda producirse una influencia recíproca entre ambos, esto es, que los Principios de UNIDROIT puedan servir como un instrumento para integrar el Derecho uniforme existente, y viceversa. Un ejemplo de esto último nos lo proporciona el ya mencionado artículo 19 CNUCCIM. Hemos señalado que los Principios de UNIDROIT en su artículo 2.11 PCCI (Aceptación modificativa de la oferta) no han acogido un párrafo similar al artículo 19.3 CNUCCIM, probablemente porque la historia legislativa de esta disposición demuestra que se trató de una disposición muy controvertida, cuya interpretación, además, resulta sumamente complicada. No obstante, el comentario al artículo 2.11 PCCI, se acerca mucho al listado recogido en el artículo 19.3 CNUCCIM.[82] Pues bien, se observará que en este punto puede llegar a sostenerse una influencia de la Convención sobre los Principios, en el sentido inverso al considerado -y olvidado- por el Preámbulo, de tal forma que la Convención puede servir para suplementar (o interpretar) a los Principios de UNIDROIT.

Pero la influencia de la Convención sobre los Principios en relación al artículo 2.11 PCCI no se para en ese punto, porque los Principios de UNIDROIT se acercan mucho, a través de lo dispuesto por su comentario, al desaparecido inciso del artículo 17.3 del Proyecto de Convención de 1978 sobre compraventa. Efectivamente, el comentario 2 indica que: *un factor importante que debe tomarse en consideración es si los elementos adicionales o diferentes son regularmente utilizados en la rama comercial de que se trate y que por tanto no podrían causar sorpresa al oferente+. Esta frase, sin duda, ha recibido la influencia del mencionado precepto en forma de proyecto, el cual indicaba *Se considerará que las estipulaciones adicionales o diferentes que se refieran al precio, al pago, la calidad y la cantidad de las mercaderías, el lugar y la fecha de la entrega, el grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o el arreglo de las controversias alteran sustancialmente las estipulaciones de la oferta, a menos que el destinatario de la oferta tenga motivo para creer, en virtud de los términos de la oferta o de las circunstancias particulares del caso, que dichas estipulaciones adicionales o diferentes son aceptables para el oferente+.[83]

Por supuesto, que también es posible y, desde luego, deseable la influencia contraria, esto es, la de los Principios sobre la Convención, desde el momento en que los Principios pueden llegar a convertirse en *a "backbone of common principles"[84] necessary to achieve uniformity and harmonization of international commercial law, despite their nonbinding character+, o en *the centerpiece of international conventions+.[85] Un claro ejemplo de ello[86] es el régimen de la responsabilidad precontractual en la Convención de Viena de 1980. En ésta puede indicarse que la responsabilidad precontractual es una laguna de la Convención, excepto en las situaciones contempladas por el artículo 16.2 CNUCCIM (situaciones de irrevocabilidad de la oferta), sin que sea posible encontrar en el texto de la Convención algún principio general.[87] Por ello, en principio, la regulación de la responsabilidad precontractual debe dejarse al derecho nacional que resulte aplicable por mandato del artículo 7.2 CNUCCIM. Esta dejación de la responsabilidad contractual a los diversos derechos nacionales, puede ser superada por la aplicación de los Principios de UNIDROIT, particularmente por la aplicación del artículo 2.15 PCCI[88] (Negociaciones con mala fe) y del 2.16 PCCI (Deber de confidencialidad).[89] Esta solución ciertamente evitaría los inconvenientes del recurso a los diversos derechos nacionales,[90] lográndose de esta forma la consecución de una aplicación uniforme e igual para todas las transacciones englobadas en el Derecho Uniforme del Comercio Internacional,[91] máxime cuando los diferentes derechos internos no son unánimes acerca de la naturaleza jurídica que reviste la responsabilidad en esta fase de la vida del contrato, ni acerca del contenido del principio de buena fe cuando éste se reconoce, ni tampoco acerca de los remedios que se le ofrecen a la parte afectada, así como el cálculo de los daños que bascula entre el interés positivo y el negativo, si bien este último criterio es el generalmente aceptado. A la vista de lo indicado no sorprende que el profesor van HOUTTE[92] señale que: *one of the great innovations of the UNIDROIT Principles is that they provide standards for conducting negotiations+.

Se observará que el artículo 2.15 PCCI se dirige a sancionar la responsabilidad de una de las partes por retirarse o romper las negociaciones de mala fe. Puede, no obstante, suceder que se produzca una actuación contraria a la buena fe en la fase precontractual que extiende sus efectos a la fase típicamente ejecutiva del contrato. Por ejemplo cuando el vendedor, antes de que se perfeccione el contrato, no informa al comprador de la existencia de determinados defectos en las mercancías. Estos una vez producida la perfección del contrato le causan daños al comprador. En estas hipótesis, en las que existe una comunicación o concurso entre la responsabilidad precontractual y contractual, resulta más conveniente entender que se produce una absorción o solapamiento de la responsabilidad precontractual en la contractual y, en consecuencia, entrarían en juego las disposiciones de los Principios de UNIDROIT dedicadas a la validez del contrato (capítulo tercero: error, dolo, amenazas y excesiva desproporción)[93] o las consagradas al derecho de una parte al resarcimiento (capítulo 71, sección 40).[94]

A idéntico resultado llegamos en el caso de la contratación bajo cláusulas estándar, donde se pueden plantear problemas acerca de la validez de las llamadas *cláusulas sorpresivas+, es decir, siguiendo al artículo 2.20(1) PCCI, *toda estipulación incorporada en cláusulas estándar cuyo contenido o redacción, material o formal, no fuese razonablemente previsible por la otra parte+. Este precepto acogido de forma expresa en el texto romano[95] no encuentra uno paralelo en el texto vienés, por lo que la aplicación de los Principios sería más que deseable, lo que no impediría tampoco que se llegase al mismo resultado sobre la base de aplicar el principio de la razonabilidad.[96]

Los árbitros, sin duda, tenderán más fácilmente a complementar los textos internacionales vigentes con los Principios de UNIDROIT, como lo demuestra los Laudos del International Schiedsgericht comentados acerca de la determinación del tipo de interés. No obstante es deseable que los jueces nacionales se sumen también a este movimiento, para lograr efectivamente la consecución de un Derecho Uniforme en el comercio internacional. No cabe duda que para los jueces y los árbitros resultará más sencillo asumir una serie de reglas y principios elaborados acordemente con el comercio internacional que realizar una

investigación detallada en el derecho que resulte aplicable de conformidad con las reglas del Derecho internacional privado o en el derecho correspondiente al tribunal que juzga el asunto para buscar una solución -la cual es posible que no exista de forma expresa, teniendo que deducirla por vía analógica-, que no siempre será adecuada para el conflicto en cuestión.

Además, como se indica en el Preámbulo[97] esta solución contribuirá a lograr una mayor equidad durante la resolución de la disputa, ya que no se aplicará el derecho nacional de una de las partes, lo que en el caso de contratantes pertenecientes a ordenamientos jurídicos diferentes podría suponer una ventaja para aquel cuyo derecho se aplica.

Si tal y como hemos expuesto los Principios pueden suplementar a la Convención, con más motivo podrá sostenerse su función de ayuda interpretativa, para lo cual nos remitimos al análisis que realizamos en el apartado siguiente (infra n16).

Para finalizar esta exposición de la mutua relación entre los Principios de UNIDROIT y la Convención de Viena resaltar que este último texto ha influido en los Principios hasta el punto en que estos contienen algunos preceptos que fueron propuestas de artículos de la Convención de Viena que finalmente no tuvieron acogida en el mismo. Una buena ilustración nos la proporciona el artículo 2.12 PCCI (Confirmación por escrito) de los Principios de UNIDROIT. Cuyo texto indica: *Si dentro de un plazo razonable con posterioridad a la celebración del contrato, fuese enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmación de aquél y contuviere estipulaciones adicionales o modificadoras de su contenido original, éstas pasarán a integrar el contrato mismo, a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora injustificada, objete tales discrepancias+. Pues bien, durante las labores de discusión del actual artículo 19 CNUCCIM hubo alguna tentativa por regular el fenómeno de las cartas de confirmación en una disposición que se incluía como un párrafo adicional al artículo 19 CNUCCIM. Ello demuestra que se pretendían regular las situaciones de contraoferta y las relativas a las cartas de modificación de forma pareja; lo cual es lógico porque las cartas de confirmación pueden, en determinadas circunstancias, funcionar como aceptaciones con modificaciones. La propuesta mencionada de artículo era del siguiente tenor: *Si se envía la confirmación de un contrato anterior de compraventa en un plazo razonable después de celebrado el contrato, cualesquiera términos adicionales o diferentes que figuren en la confirmación [que no estén impresos] pasan a formar parte del contrato a menos que lo alteren sustancialmente, o que, tras recibir la confirmación, se notifique la objeción a estos términos sin demora. [Los términos impresos en el formulario de confirmación pasan a formar parte del contrato si la otra parte los acepta expresa o tácitamente]+. Esta disposición se suprimió al entenderse que toda modificación de un contrato ya perfeccionado debía requerir el acuerdo de las partes conforme a lo dispuesto en el precedente del actual artículo 29 CNUCCIM.[98] Se evidencia que la disposición suprimida ha sido prácticamente adoptada en su integridad por UNIDROIT. Este ejemplo, además, ayuda a entender que las cartas de confirmación no son una laguna de la Convención,[99] por lo que no se trata de una materia que deba ser suplementada por los Principios de UNIDROIT,[100] sino que se tratará, dependiendo de las circunstancias, bien de una aceptación que probablemente contenga modificaciones sustanciales en relación con la oferta, bien una oferta de modificación del contrato que se regulará por el artículo 29 CNUCCIM, esto es, se tratará de una oferta de modificación del contrato, a la cual se le podrán aplicar analógicamente las reglas de la parte II de la Convención, especialmente el artículo 19 CNUCCIM.

La explicación del párrafo 5º del Preámbulo de los Principios de UNIDROIT ha quedado circunscrita a lo que en él se hace referencia. No obstante, merece la pena realizar una última observación. En principio, el párrafo 5º del Preámbulo nada dice respecto de esta la función de interpretación o suplementación que los Principios pueden desplegar en relación con textos de derecho interno. Bien es verdad que la función expresamente indicada en el apartado 51 del Preámbulo se extiende a la reseñada respecto a los derechos nacionales, en aquellos casos en que el texto internacional en cuestión forme parte de un determinado derecho interno, como sucede aproximadamente para unos 50 Estados con la Convención de Viena. No debe olvidarse que los tratados internacionales una vez superado el proceso requerido pasan a incorporarse con plenos efectos al conjunto del ordenamiento jurídico de que se trate. Se convierten, por tanto, en Derecho interno, si bien conservarán siempre su origen y carácter internacional. Por ello se tratará siempre de textos con sus propias especificidades y características; incluso con sus reglas de interpretación propias, como sucede con el artículo 7 CNUCCIM. Como es lógico pensar que la función de interpretar y suplementar otros textos nacionales no puede quedar reducida a los casos en que el texto internacional forme parte del derecho interno, se hace necesario deslindar aquellos supuestos en que se da una interrelación entre los Principios de UNIDROIT con otros textos internacionales, particularmente con la Convención de Viena de 1980, de aquellos otros en que existe una interrelación entre los Principios y otros textos de derecho interno, distintos de los incardinados en el llamado Derecho Uniforme del Comercio Internacional; situación esta última que dejamos para un estudio posterior.

6. Aplicación de los Principios como modelo para la legislación a nivel nacional o internacional

El último apartado del Preámbulo contiene una de las funciones más interesantes de los Principios de UNIDROIT. Se trata, según se indica expresamente de que *Estos Principios pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional+.

Aún es pronto para indicar cómo se desenvolverá la influencia de los Principios en los legisladores nacionales o internacionales. Si bien se señala por el profesor BONELL[101] que los Principios de UNIDROIT, cuando todavía estaban en forma de proyecto, sirvieron como una importante fuente de inspiración de las recientes codificaciones internas de los CC de Holanda y de Quebec, así como el Código de Comercio de México. Sin dudar de la afirmación del profesor BONELL, nos atrevemos a preguntar si dicha influencia no pudo haber venido, además, por parte de las disposiciones de la Convención de Viena que han sido reproducidas por los Principios de UNIDROIT. Por su parte, PARRA ARANGUREN[102] señala que los Principios han recibido un *vigoroso impulso+ en la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V), celebrada en México D.F. de 14-18 marzo 1994. Impulso que el autor concreta con las siguientes palabras: *Los Principios abandonan el campo académico para convertirse en un factor determinante en las solución de las controversias derivadas del comercio mercantil internacional+. Efectivamente, el artículo 9.2 de dicho texto indica que a falta de elección por las partes de la ley aplicable al contrato, el mismo se regirá por el Derecho del Estado con el cual tenga vínculos más estrechos; también habrán de tomarse en cuenta los *principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales+.[103]

Precisamente, esa función predicada por el Preámbulo respecto de los Principios de UNIDROIT se ha logrado en relación a otros textos que componen el Derecho Uniforme del Comercio Internacional. Así, la influencia de la Convención de Viena de 1980 -así como de las Leyes Uniformes sobre formación y venta de 1964- se ha dejado sentir con fuerza en la reforma o propuestas de reformas del derecho de obligaciones y contratos de algunos ordenamientos jurídicos. La codificación del derecho de obligaciones y contratos holandés (Burgerlijk Wetboeks) revela una gran influencia del Derecho uniforme sobre compraventa. Lo mismo puede decirse respecto de las propuestas presentadas, en agosto de 1991, por la Comisión alemana para la reforma del derecho de obligaciones. A la vista de esta influencia del Derecho uniforme sobre el Derecho interno, el Profesor SCHLECHTRIEM[104] observa que de esa forma se confirma y refuerza el papel del primero como una especie de lingua franca entre los juristas con diferentes tradiciones y formación, así como un modelo de desarrollo y transformación del derecho de contratos nacional.[105]

Por su parte, el Proyecto de Código Civil argentino en curso introduce y reformula algunas de las disposiciones relativas a la formación de los contratos en general al efecto de coordinar las reglas de la Convención de Viena con las del Proyecto mismo, expresándose en sus notas explicativas la inconveniencia de sujetar a reglas distintas la perfección de los contratos nacionales e internacionales.[106]

Esta influencia de los textos que componen el Derecho Uniforme del Comercio Internacional sobre los diversos Derechos internos puede también predicarse de las Leyes Modelos redactadas por UNCITRAL, cumpliéndose así el papel principal que tienen asignadas esas leyes y haciendo así honor a su nombre. El ejemplo más paradigmático es la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional de 1985 que ha influido en la redacción de más de 20 leyes nacionales.[107]

Si tuviésemos que elegir alguna parte de los Principios susceptible de influenciar a los legisladores internacionales (o nacionales), nos quedaríamos, sin duda alguna, con el capítulo 31 relativo a la validez. En UNCITRAL se intentó redactar un Proyecto de Ley que regulase las cuestiones que se enlazan con la validez del contrato de compraventa sobre la base de un Proyecto de Ley Uniforme sobre el mismo tema tomado de UNIDROIT. La idea fue finalmente abandonada en UNCITRAL porque los supuestos que se enlazan con la validez rara vez concurren en el campo transaccional internacional y sí, en cambio, como supuestos de hecho más frecuentes al hilo de las transacciones entre consumidores. En consecuencia, se consideró que los aspectos circunscritos a las declaraciones de voluntad creadoras del contrato no se elevaban al nivel de regular las cuestiones atinentes a la validez que, por el contrario, debían enlazarse con la filosofía económica, política y social de las legislaciones internas (error, dolo y amenazas).[108] De lo dicho se desprende claramente que si en UNCITRAL se intentase de nuevo legislar acerca de los aspectos de validez del contrato, sería muy posible -y desde luego altamente recomendable- que se utilizase como modelo -lo mejor sería una reproducción exacta, cuando fuese posible- al capítulo 31 de los Principios de UNIDROIT. Además, hemos de elogiar el esfuerzo de los redactores de los Principios de UNIDROIT por regular ciertas cuestiones que se enlazan con la validez del contrato o de las declaraciones de voluntad, como el error, dolo, amenazas, excesiva desproporción, etc, y que no están reguladas por otros textos internacionales del Derecho Uniforme.

Particularmente, en la Convención de Viena, las cuestiones que se relacionan con la validez son, en virtud del artículo 4 CNUCCIM, reenviadas al derecho nacional que resulte aplicable, por lo que puede ser difícil que los jueces o los árbitros estimen aplicables los Principios de UNIDROIT en lugar del derecho interno. No obstante, sería deseable que antes de acudir al derecho nacional se recurra a la aplicación de los Principios por las ventajas indudables que ello conlleva frente a la aplicación de un determinado derecho interno. Se propugna en consecuencia que los Principios de UNIDROIT suplementen a la Convención de Viena en este punto.[109]

Los preceptos dedicados a la validez en los Principios de UNIDROIT no sólo suplementan a la Convención sino que además ayudan a interpretar algunas cuestiones que se relacionan con la validez, pero que no quedan excluidas del ámbito de aplicación del texto vienés. Y es que existen cuestiones que se relacionan con la validez que quedan gobernadas por la Convención. Un ejemplo de ello es la falta de precio en el momento de perfección contractual y la dejación de su determinación a un tercero o a una de las partes. Un examen de los dos grandes sistemas jurídicos, civil law y common law, concretado en el ordenamiento español y en el angloamericano, evidencia que la falta de precio, así como la dejación de la determinación del mismo a una de las partes y, por último, la falta de actuación del tercero en la determinación del precio son cuestiones de validez del contrato en los sistemas de derecho civil que resultan fatales para la válida perfección del mismo.[110] En cambio, en el sistema que se diseña en el UCC, si nada se dice respecto del precio en el contrato, funciona como elemento integrador del mismo un precio razonable; se trata, pues, de un mecanismo de fijación subsidiario a falta de acuerdo expreso. Además se permite la intervención de un tercero o, incluso, de una sola de las partes en la determinación de ese elemento.[111] Se deduce fácilmente que la solución a esos problemas recibe un diferente tratamiento jurídico en función del alcance que cada uno de esos Ordenamientos jurídicos otorga al término validez, o al juicio de esencialidad de los elementos del contrato. Soluciones que al ser tan dispares obligan necesariamente a desligar el significado de ese término de su marco interno.

El examen de la expresión *validez+ debe, pues, realizarse a la luz del Derecho uniforme. Para ello debe tenerse presente que el artículo 4 CNUCCIM señala, en lo que ahora interesa de una forma general y comprensiva, que la Convención regula de manera exclusiva la formación del contrato de compraventa, quedando fuera de su ámbito de aplicación, salvo disposición expresa en contrario, la validez del contrato, la de cualquiera de sus estipulaciones o la de cualquier uso.[112] Esta regla parece bastante clara en cuanto a su significado y alcance: de un lado, toda cuestión que pueda surgir en un contrato de compraventa internacional de mercaderías relativa a la validez del contrato queda desterrada del ámbito del texto vienés pasando a ser una cuestión que se ha de resolver de conformidad con lo pactado por los contratantes o, en su defecto, por el Derecho nacional que resulte aplicable; de otro, la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador quedan sujetos a las reglas de la Convención. Esta norma a primera vista sencilla en su formulación, se ve obstaculizada en su aplicación práctica por la concurrencia de tres factores significativos: 1) la Convención de Viena no define el ámbito y contenido del término validez; 2) los diferentes Derechos nacionales no son unánimes a la hora de catalogar los supuestos que se relacionan directamente con la validez del contrato como hemos comprobado anteriormente; 3) por último, algunas situaciones tratan causas de invalidez que pueden recibir atención no sólo en el Derecho interno aplicable, sino también en la propia Convención: el ejemplo más patente es la falta de precio en el momento de perfección del contrato, al dejar claro el artículo 55 CNUCCIM que se aplica exclusivamente cuando el contrato haya sido validamente celebrado.[113]

Si bien es verdad que no existe ninguna disposición en la Convención que regule expresamente la validez de cualquiera de su disposiciones, algunas de ellas podrían, sin embargo, establecer un principio que contradiga las normas sobre validez de un sistema jurídico nacional. En caso de conflicto, como sucede con la falta del precio en la oferta, se aplicarán las disposiciones y principios contenidos en la Convención.[114] De esta forma si se interpreta el artículo 4 CNUCCIM en sus justos términos cuando establece que regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa, señalando además que no concierne en particular a la validez del contrato, se deduce que la Convención regula la formación del contrato de compraventa internacional de forma comprensiva, incluyendo todos aquellos aspectos a los que la misma hace referencia o, incluso, aquellos otros de los que quepa deducir su regulación conforme a los principios generales que fundamentan la parte II de la Convención. Además el término validez del artículo 4.a) CNUCCIM debe interpretarse acordemente con la sistemática del texto uniforme, más que en función del significado y alcance que se le otorgue en el Derecho nacional no uniforme, debiendo desvincularse su caracterización de la que se sigue en los diversos Derechos nacionales.[115] En este sentido es claro que las normas de validez del Derecho interno no uniforme se ocupan de todos aquellos aspectos de la formación del contrato, tales como las cuestiones de capacidad de las partes, vicios del consentimiento, competencia y poder de un representante, asuntos de orden público, que no están expresamente reguladas por las reglas sobre formación de la Convención.[116] En cambio todo aquello que expresamente se reglamenta por la Convención, como los elementos que se especifican que deben formar parte de la oferta, fundamentalmente la cantidad y el precio, se convierten en requisitos para la válida perfección del contrato. Se propugna en definitiva una interpretación estricta y vinculada al ámbito de la Convención del término validez.[117]

Como soporte a la postura que aquí se mantiene están los propios Principios de UNIDROIT. El capítulo 31 de los Principios de UNIDROIT ayuda a comprender que en el ámbito de la Convención de Viena de 1980 las cuestiones que se relacionan con la validez que se querían abandonar al ámbito del derecho no uniforme -que ahora pueden quedar reguladas por los Principios de UNIDROIT- son aquellas que se relacionan con las cuestiones tratadas por el mencionado capítulo 31. Buena prueba de ello es que las situaciones que se relacionan con la validez del precio, ya sea su falta de fijación o su dejación a una de las partes o a un tercero- se regulan por los Principios en el artículo 5.7 PCCI (Determinación del Precio), situado en el capítulo 51 dedicado al contenido del contrato y no en el capítulo 31 (validez). Nótese que estamos haciendo referencia a la ayuda interpretativa de los Principios en el sentido de determinar qué debe entenderse incluido bajo el término *validez+ en la Convención de Viena. Ello no quiere decir que el artículo 5.7 PCCI, especialmente su párrafo 11, se aplique como regla interpretativa de los artículos 14 y 55 CNUCCIM.[118]

Para finalizar indicar que esta función de los Principios de servir como modelo a los legisladores puede también entenderse en relación con las partes contratantes a la hora de redactar sus contratos. Función que curiosamente ha sido olvidada por los redactores de los Principios.[119] Además se indican por GARRO[120] otras posibles formas de aplicar los Principios no contempladas por el Preámbulo: cuando las partes no han elegido ningún Derecho aplicable a su contrato; cuando existen lagunas en el derecho nacional elegido por las partes o en el derecho a que se remitan las reglas del Derecho Internacional Privado; y para finalizar, cuando este último resulta manifiestamente inadecuado.

El primero de los papeles que el profesor GARRO indica que pueden desempeñar los Principios de UNIDROIT es el de funcionar como el derecho substantivo aplicable a un contrato cuando las partes no han sometido el mismo a ninguna regla. Una vez más parece que se impone una diferenciación entre la actuación de los árbitros y los jueces nacionales. Si bien es verdad que los primeros tenderán a una aplicación así, especialmente si actuan ex aequo et bono y no en un arbitraje de derecho, los segundos muy difícilmente accederán a una aplicación de los Principios de esta forma, ya que tenderán a buscar el derecho aplicable de conformidad con las reglas del Derecho Internacional Privado, a pesar de lo difícil que pueda resultar una investigación del mismo. El segundo papel mencionado puede ciertamente representar algunos problemas, como reconoce también GARRO, ya que habrá que investigar si la omisión en un determinado tema es o no intencionada y, además, porque se corre el peligro de ir en contra de la voluntad de las partes que pueden preferir la aplicación de un determinado derecho nacional, por muy imperfecto que éste sea, antes que la aplicación de un texto internacional uniforme. Esta función que comentamos ahora no presenta los mismos problemas si hablamos de la Convención de Viena como fuente suplementadora de las lagunas del derecho interno, ya que precisamente la Convención se incorpora al conjunto de un ordenamiento jurídico interno, aun cuando conserve sus propias especificidades. El mejor ejemplo de ello nos lo proporciona la insuficiente normativa respecto de la fase de formación del contrato contenido en los Códigos -comercial y civil- españoles, a los que merced de la entrada en vigor en nuestro país de la Convención de Viena en 1991, les resultan directamente aplicables por analogía las normas de la parte II de la Convención. El tercer y último papel reseñado es el que creemos que debe ser apreciado con más cautela. Si bien es verdad que tanto las reglas de UNIDROIT como las de la Convención de Viena de 1980 están mejor diseñadas para un comercio internacional seguro, ágil y que reclama una mayor modernidad y flexibilidad en la regla aplicable, no es menos cierto que en tanto en cuanto el legislador nacional no decida derogar una determinada norma, los jueces no podrán *saltar+ por encima de ella; lo que sí será posible es restringir, en la medidad de la posible, para el caso en concreto la operatividad de la norma desfasada.

III. Disposiciones Generales de los Principios

La función más importante de las Disposiciones Generales de los Principios de UNIDROIT[121] es la de aplicarse a los restantes capítulos que componen los Principios (capítulos 2 a 7, incluido también el Preámbulo). Aplicación que se produce tanto en aquellos supuestos en que se decide aplicar el texto de los Principios en su totalidad, como cuando sólo se decide aplicar una parte de los mismos.[122] En este sentido, puede decirse que si las partes al escoger singulares partes de los Principios no dicen nada acerca de la aplicación del Capítulo I PCCI, el mismo resultará inmediatamente incorporado, a menos que las partes contratantes hayan modificado o variado en su contrato algunas de las disposiciones que componen el primer capítulo, que tienen, como la mayor parte de los preceptos del texto romano, carácter dispositivo.

Si bien lo expuesto parece contradecir la propia naturaleza dispositiva de los Principios e, incluso, la aplicación de los mismos previo pacto de las partes, es la solución más lógica. Las disposiciones generales tienen como objeto reconocer toda una serie de principios generales comunes, ampliamente reconocidos en la contratación internacional. Principios que guiarán a los jueces, árbitros y a las partes contratantes en la aplicación e interpretación de los mismos o de las disposiciones establecidas en el contrato. Los principios generales allí reconocidos funcionan como mecanismos protectores de los posibles abusos y excesos que se puedan cometer. Son, en consecuencia, principios que establecen límites intrínsecos y extrínsecos mínimos al propio contrato, por debajo de los cuales las partes no pueden derogar ese mínimo reconocido.

De los 10 artículos que componen el capítulo 11, nueve se dedican a establecer principios generales, que vienen a corroborar la ideología liberal de los Principios como reglas que gobernarán una transacción privada:[123] el de libertad de contratación (art.1.1 PCCI); el de libertad de forma y de prueba (art.1.2 PCCI); pacta sunt servanda (art.1.3 PCCI); el de primacía de las reglas imperativas (art.1.4 PCCI); el que señala la naturaleza dispositiva de los Principios (art.1.5 PCCI); los principios de internacionalidad y uniformidad (art.1.6 PCCI); los de buena fe y lealtad negocial (art.1.7 PCCI); el de primacía de los usos y las prácticas (art.1.8 PCCI); y, por último, el principio de *llegada+ (art.1.9 PCCI). El último artículo no establece ningún principio, a excepción de lo que se dirá al final de este trabajo, sino que se dedica a definir algunos términos (art.1.10 PCCI).

1) El principio de libertad de contratación

Los Principios de UNIDROIT comienzan su redacción, como no podía ser de otra forma, anunciando el principio de libertad de contratación. El artículo 1.1 PCCI (Libertad de contratación) indica que: *Las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido+.

Pocos comentarios requiere esta disposición que no hace sino plasmar un principio ampliamente reconocido en la contratación internacional. En virtud del principio de libertad de contratar las partes pueden perfeccionar un contrato así como determinar su contenido en la forma en que estimen más conveniente. Reflejo de este principio es el propio artículo 1.5 PCCI que permite a las partes excluir la aplicación de los Principios o modificar o derogar cualquiera de sus disposiciones.

Esta libertad de contratar tan ampliamente formulada tiene, sin embargo, algunos límites. Tres de ellos están establecidos en las Disposiciones Generales: a) las reglas imperativas, nacionales o internacionales, que resulten aplicables (art.1.4), como por ejemplo las normas sobre control de cambios; b) el deber de actuar con buena fe y lealtad negocial (art.1.7); c) por último, la limitación que suponen los usos internacionales y las prácticas establecidas por anterioridad con los contratantes (art.1.8). Existe, además, otra limitación a esa libertad de contratar que se encuentra en el capítulo 21. Concretamente nos referimos al artículo 2.15 PCCI, que, por un lado, amplia la libertad de las partes de celebrar el contrato a la fase negociadora, por tanto, reconociéndose que *cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo+, y, por otro lado, restringe esa libertad al *castigar+ a la parte que ha actuado de mala fe.

Una última limitación que aparece expresamente en los Principios está en el comentario al artículo 1.1 PCCI. Se trata de aquellos sectores económicos donde no existe competencia. Si como se indica la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad, es lógico que esa libertad quede limitada en aquellos sectores donde no existe competencia o está fuertemente limitada por el Estado.[124]

Además de estos límites expresamente estipulados en el texto de UNIDROIT, convendría indicar que las cláusulas redactadas por las partes en sus declaraciones de voluntad han de acomodarse a los principios básicos que rigen en los Principios de UNIDROIT. Consecuentemente, la validez de tales estipulaciones en los contratos habrá de enjuiciarse a la luz de los principios generales del texto de UNIDROIT.[125]

2) El principio de libertad de forma y de prueba

El principio de libertad de forma adopta una redacción muy similar a la que se sigue en el resto de los instrumentos que componen el Derecho Uniforme del Comercio internacional. Concretamente indica el artículo 1.2 PCCI (Libertad de forma) que: *Nada de lo expresado en estos Principios requiere que un contrato sea celebrado o probado por escrito. El contrato podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos+.

Estos principios de libertad de forma y de prueba, como se deriva de su ubicación sistemática, se aplican tanto a la fase de formación contractual y, por tanto, también al momento de perfección del contrato, como a la fase de ejecución, incluyéndose asimismo la modificación o extinción del contrato.

El principio de libertad de prueba se complementa con la afirmación de que es valedera la prueba de testigos. Los redactores de los Principios han pretendido situar en un mismo pie de igualdad a todos los medios de prueba, a diferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones nacionales,[126] en las que la prueba de testigos se admite de forma restringida. Naturalmente que este principio de libertad de prueba vale tanto para los casos en que el litigio se desarrolla ante los jueces como ante los árbitros.

El tenor tan flexible de la disposición da pie a que se puedan incluir entre los elementos de prueba a los registros computadorizados y en consecuencia el intercambio de declaraciones de voluntad vía el intercambio electrónico de datos (EDI) o mediante el correo electrónico (E-mail), así como la prueba de que el contrato se ha perfeccionado por esos medios es perfectamente admisible.

Tanto el principio de libertad de forma como el de prueba pueden ser excluidos o modificados por las propias partes contratantes, posibilidad que reconoce el artículo 1.5 del texto romano. La modificación al principio de libertad de forma más usual será la exigencia por las propias partes contratantes de la elevación del contrato a la forma escrita o la exigencia de que cualquier modificación o extinción del contrato se realice por escrito. Es lo que se conoce en los sistemas del common law como un statute of frauds privado. Así, puede suceder, y de hecho no es del todo infrecuente, que las partes durante el proceso de negociación lleguen a firmar documentos informales en los que se plasmen los elementos contractuales hasta el momento acordados y en los que se exija para el momento final de las negociaciones la forma escrita. Sin embargo, en estas circunstancias es posible que la exigencia de la elevación de los acuerdos a la forma escrita sirva únicamente a efectos de prueba entre las partes más que constituir una formalidad cuyo incumplimiento impediría la perfección del contrato. Puede, pues, ocurrir que sean las propias partes contratantes las que por su conducta demuestren la futilidad de esa exigencia. Por esta razón habrá de descubrirse cuál es la verdadera intención de las partes.

A diferencia de la Convención que en relación a este principio de libertad de forma y de prueba contiene una reserva muy importante -la del artículo 96 CNUCCIM-, los Principios no se han visto en la necesidad de tener que satisfacer los requisitos de forma escrita que algunos Estados demandaban durante la elaboración de la Convención de Viena, ya que los *usuarios+ de los Principios no son los Estados sino los comerciantes. Por ello, puede indicarse que los Principios se muestran como un texto más flexible que la Convención, particularmente desde el momento en que ésta se ha de incorporar a los diferentes derechos internos.

3) El principio *pacta sunt servanda+

El artículo 1.3 PCCI (Efecto vinculante de los contratos) señala que: *Todo contrato validamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o extinguirse conforme con lo que en él se disponga, por acuerdo de las partes o de algún otro modo dispuesto en estos Principios+.

Un contrato que haya sido perfeccionado de conformidad con las normas sobre formación del contrato que se contienen en el capítulo 2º y que, además, se haya perfeccionado validamente, cumpliéndose tanto con las disposiciones del capítulo 3º (validez del contrato), como con las disposiciones imperativas sobre validez del derecho interno que resulte aplicable, es obligatorio para las partes contratantes. Las partes del contrato se encuentran, pues, obligadas a cumplir con lo recíprocamente acordado en el contrato de que se trate. Para que se proceda a una variación en los términos del contrato o a una extinción del mismo, será necesario que se cumplan las condiciones establecidas, en su caso, en el propio contrato, bien que las partes presten su consentimiento a la modificación o extinción, bien que se cumplan las disposiciones de los Principios que regulan alguna de esas cuestiones.[127]

Este principio sólidamente aceptado y configurado en los diversos derechos nacionales se ve limitado en su aplicación por algunas reglas del texto de UNIDROIT, cuyo objetivo es lograr un justo equilibrio entre las partes contratantes.[128] Ejemplos de ello son los artículos 2.20 (Estipulaciones sorpresivas), artículo 3.10 (Excesiva desproporción), artículo 4.6 (Interpretación contra proferentem), el capítulo 6º, sección 2ª (Excesiva onerosidad ("HARDSHIP") y el artículo 7.1.7 PCCI (Fuerza mayor) (force majeure).

4) El principio de primacía de las reglas imperativas

Este principio aparece enunciado en el artículo 1.4 PCCI (Reglas imperativas) de la siguiente manera: *Estos Principios no restringen la aplicación de reglas imperativas, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado+.

Este es, como los anteriormente señalados, un principio plenamente aceptado en el comercio internacional, al menos por los jueces nacionales, aunque el mismo no aparezca plasmado expresamente en los diversos textos que componen el Derecho uniforme del comercio internacional. Se trata de un principio que restringe la libertad de las partes contratantes, quienes no podrán convenir de forma contraria a las normas imperativas (ius cogens) del derecho nacional que resulte aplicable. A estos efectos se indican como ejemplos las normas que regulan el cambio de divisas, las licencias de exportación e importación y las normas relativas a prácticas restrictivas del comercio o la competencia.[129]

Este principio, aparte de actuar como límite a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, presenta una limitación en relación con las funciones que asumen los Principios de UNIDROIT. Cuando las partes eligen la aplicación de los Principios de UNIDROIT como ley rectora de su contrato, se presenta el problema de determinar si funcionan excluyendo totalmente el derecho nacional que se aplicaría al contrato. Si así se entiende, resultará que los jueces o los árbitros no estarán constreñidos a la aplicación de las reglas del derecho imperativo. El principio de primacía de las reglas imperativas demuestra que no es así. La elección de las partes de los Principios de UNIDROIT como ley aplicable al contrato no desplaza a las reglas imperativas del derecho interno. Debe matizarse esta opinión, ya que es frecuente que esas reglas imperativas del derecho nacional se identifiquen únicamente con las normas de orden público -orden público internacional, frente al nacional- y además se ha de tener en cuenta que los árbitros, a diferencia de los jueces nacionales, tanto si se trata de un arbitraje de derecho como uno de equidad deben tener especialmente en cuenta los usos de comercio a la hora de dictar el laudo sin que estén obligados por un determinado derecho nacional, al menos cuando el árbitro recibe los poderes de un amigable componedor).[130] Por eso, en cualquier supuesto de arbitraje sería posible que los Principios se aplicasen como el derecho que rige el contrato en su totalidad (con exclusión del derecho nacional), si se entienden que funcionan (tal y como los redactores pretenden en el Preámbulo) como usos del comercio, esto es, como *lex mercatoria+ o *principios generales del derecho+. Si el arbitraje es de equidad (ex aequo et bono), podría suceder que los Principios se aplicasen igualmente como la ley rectora del contrato por la libertad que, en este caso, los árbitros tienen de aplicar estándares autónomos.[131] A la vista de lo expuesto, no es de extrañar que se indique que los árbitros son las autoridades naturales para la interpretación y aplicación de los Principios de UNIDROIT.[132]

5) El principio de la naturaleza dispositiva de los Principios

El artículo 1.5 de los Principios de UNIDROIT acoge una tendencia firmemente asentada en el comercio internacional: la naturaleza dispositiva de los instrumentos que conforman el Derecho Uniforme. Así, esa disposición prácticamente adopta la misma redacción que el artículo 6 CNUCCIM. Concretamente el artículo 1.5 de los Principios de UNIDROIT (Exclusión o modificación de los Principios por las partes) señala que: *Salvo que en ellos se disponga algo diferente, las partes pueden excluir la aplicación de estos Principios, así como derogar o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones+.

Este precepto si bien en su fundamentación es elogioso, ya que reconoce el principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes en su sentido más amplio, en su formulación es contradictorio.[133] Presuponer que las partes pueden excluir la operatividad de los Principios significaría reconocer su aplicación inmediata como si se tratasen de reglas automáticamente aplicables a la relación contractual que liga a las partes sin necesidad de que ellos nada digan al respecto. Los Principios gobiernan un determinado contrato, como se ha señalado, en la medida en que las partes hayan acordado someterlo a los mismos.

La falta de coherencia de los Principios en este punto se debe, en nuestra opinión,[134] a que se inspiran claramente en el artículo 6 CNUCCIM sin tener en cuenta el diferente carácter de la Convención y de los Principios de UNIDROIT. El artículo 6 CNUCCIM efectivamente indica la posibilidad que tienen las partes de excluir la aplicación de la Convención, lo cual es lógico porque ella forma parte del Derecho interno de un determinado Estado y, por tanto, se incorpora al conjunto del Ordenamiento Jurídico. Ello significa que si las partes nada dicen acerca de la normativa que regirá su relación contractual y se dan las condiciones de aplicabilidad señaladas por la Convención, sus disposiciones resultarán inmediatamente incorporadas al contrato, siempre que las partes no hayan pactado expresamente de forma distinta. Esta automaticidad en la aplicación de la Convención, únicamente se da en relación con los Principios, en la medida en que las partes expresamente sometan su contrato a los mismos. Por ello indicar que las partes pueden excluir la aplicación de los Principios es una contradicción, a menos que se considere que los Principios resultan plenamente incorporados a un contrato cuando las partes han indicado en el mismo que se regirá por los "principios generales del derecho", la "lex mercatoria" o expresiones semejantes, como los "usos y costumbres del comercio internacional", lo que ya se ha indicado que no es posible o, al menos, no en todas las situaciones. En definitiva, la automaticidad en la aplicación de los Principios de UNIDROIT, cuando no se derive del acuerdo entre los contratantes, podría haberse conseguido si los redactores los hubiesen aprobado en forma de Convención Uniforme,[135] lo que, sin duda alguna, habría dificultado la aprobación del texto y le hubiese restado flexibilidad, ya que las posibles revisiones de los Principios resultan con la forma del texto actual más sencillas.

En cuanto al principio de autonomía de la voluntad, entendida como la facultad que tienen las partes para derogar o modificar el efecto de cualesquiera de las disposiciones de los Principios (autonomía de tipo negocial), se refiere tanto al reconocimiento de la no imperatividad de los Principios, como al reconocimiento de la libertad de contratar y de pacto de las partes inmersas en una transacción internacional. Si bien el artículo 1.5 PCCI no indica que la modificación de los Principios pueda ser realizada de forma tácita, el comentario sí lo confirma al admitirla. Así señala que existe una modificación tácita cuando las partes convengan expresamente cláusulas que son incompatibles con las disposiciones de los Principios, siendo irrelevante a estos efectos el que las cláusulas hayan sido negociadas individualmente o formen parte de cláusulas estándar incorporadas al contrato.[136]

La referencia a la modificación tácita reconocida por el comentario encuentra una explicación en la historia legislativa del artículo 6 CNUCCIM, el cual adoptó una redacción muy similar al artículo 3 LUVI. Este precepto sí indicaba la posible modificación de las disposiciones del derecho uniforme de forma expresa o tácita. Referencias que, sin embargo, no ha acogido el artículo 6 CNUCCIM en el entendimiento de que no eran necesarias. Por ello, la exclusión o modificación de las disposiciones de la Convención, aunque no se diga por el texto uniforme, podrá ser tanto expresa como tácita.[137]

El principio de autonomía negocial de las partes contratantes encuentra, como sucede con los otros textos que conforman el Derecho Uniforme del Comercio Internacional, algunos límites en el texto de los Principios. Se trata de disposiciones que se han redactado de forma imperativa para de esa forma impedir que las partes ejerciten la libertad de contratar inicialmente admitida. Disposiciones que son fácilmente reconocidas a lo largo del texto, ya que o bien se indica expresamente su imperatividad o bien la misma se deduce de una concreta disposición en razón a su contenido y objetivos.[138] Lo mismo es predicable respecto de la Convención de Viena, siendo también válidas las ideas que a continuación se exponen en relación con los Principios de UNIDROIT. En la Convención únicamente existe un precepto que formalmente tiene carácter imperativo. Se trata de la reserva del artículo 96 en relación con el artículo 12 CNUCCIM (reserva de la forma escrita). No obstante, de un análisis del texto vienés se deriva la imposibilidad para las partes contratantes de variar o excluir (al menos tácitamente) los artículos 7 CNUCCIM (Interpretación de la Convención; paralelo del artículo 1.6 PCCI), 8 CNUCCIM (interpretación de lo declarado y actuado por los contratantes; paralelo de los artículos 4.1 y 4.2 PCCI) y 9 CNUCCIM (usos y prácticas; paralelo del artículo 1.8 PCCI).[139]

6) Los principios de internacionalidad y uniformidad

Otros de los principios ya clásicos en los instrumentos del Derecho Uniforme es el reconocimiento de los principios de internacionalidad y uniformidad en la aplicación e interpretación de los mismos.[140] Estos aparecen recogidos en el artículo 1.6 PCCI (Interpretación e integración de los Principios) con la siguiente formulación: *(1) En la interpretación de estos Principios se tendrá en cuenta su carácter internacional así como sus propósitos, incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación+.

Sin necesidad de repetir las ideas -plenamente aplicables al artículo que nos ocupa- ya expuestas en otro trabajo respecto del paralelo de esta disposición en la Convención de Viena (art.7 CNUCCIM), sí conviene comentar algunas particularidades de los Principios de UNIDROIT respecto de otros textos del Derecho uniforme. Se trata, en primer término, del principio de buena fe, para cuyo comentario nos remitimos al apartado siguiente. En segundo término, los Principios de UNIDROIT son más precisos que otros textos del Derecho Uniforme, como la Convención de Viena de 1980, al separar las reglas de interpretación de los Principios (artículo 1.6 PCCI) de las reglas de interpretación del contrato (capítulo 4º). No obstante, creemos que la separación no debe ser radical, ya que los principios de internacionalidad y de uniformidad predicables de la interpretación de los Principios de UNIDROIT pueden también servir para interpretar el contrato.

Por su parte, el párrafo 2º del artículo 1.6 PCCI (Interpretación e integración de los Principios) se ocupa de la cuestión relativa a las lagunas de los Principios,[141] esto es, como indica su texto de *aquellas cuestiones que, sin estar expresamente resueltas por los Principios, se encuentren dentro de su ámbito de aplicación+, proporcionándose, a continuación, la fórmula de su integración *se resolverán en lo posible de acuerdo con sus principios generales subyacentes+.[142] Una vez más los Principios de UNIDROIT confirman la tendencia del Derecho Uniforme de conseguir una aplicación e interpretación lo más autónoma posible de los derechos internos. Por ello es lógico que antes que recurrir a los derechos nacionales se deba buscar la regulación de una materia en los propios principios generales subyacentes. A diferencia de la Convención, los Principios no proporcionan un recurso subsidiario, el derecho nacional,[143] cuando no pueda deducirse ningún principio general subyacente. No obstante, antes que acudir al derecho nacional que resulte aplicable, podrá acudirse a otros Principios Generales del Derecho Uniforme extraibles de otros textos internacionales, por ejemplo, de la Convención de Viena.[144] La verdad es que no entendemos el *olvido+ de los redactores de los Principios de UNIDROIT en este punto cuando en su Preámbulo se han encargado de indicar expresamente la función contraria: que los *Principios de UNIDROIT pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme+. En definitiva, esta omisión de los Principios parece confirmar el ánimo de sus redactores de lograr un texto comprensivo, ya que parece que no ha hecho falta indicar, a diferencia de otros textos internacionales, un recurso subsidiario para el caso de que los principios generales subyacentes no contuviesen una solución al problema debatido. En nuestra opinión, habría sido deseable y conveniente que se hubiese indicado que, a falta de principios generales, se podría acudir a otros textos internacionales y, en último recurso, al derecho nacional. Esta última indicación es importante, ya que no puede pretenderse que un texto sea autosuficiente, en el sentido que regule todas y cada una de las cuestiones que pueden afectar a una determinada transacción.

7) El principio de buena fe y lealtad negocial

El reconocimiento del principio de buena fe y lealtad negocial,[145] no expresamente como un principio de interpretación del texto de los Principios sino como un estándar de comportamiento obligatorio para las partes contratantes, es una de las mayores y más acertadas innovaciones que presentan los Principios respecto de otros textos de Derecho Uniforme, en particular respecto de la Convención de Viena.[146] Los redactores de los Principios (no hay que olvidar que son los grandes comentaristas del texto vienés) no permanecen ajenos al compromiso jurídico[147] que supuso en la Convención de Viena el traslado de la buena fe desde las disposiciones sobre formación del contrato a una disposición dedicada a la interpretación de la Convención. Y decimos que no permanecen ajenos porque en vez de reproducir al artículo 7 CNUCCIM, han decidido poner las cosas otra vez en su sitio. Y así de entre los principios interpretativos se ha extraído el de la buena fe, que se ha situado en una disposición independiente y de corte imperativo[148] (*Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber+, art.1.7.2), a la vez que se le ha dotado de su natural contenido (*Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional+, art.1.7.1).[149] Este Principio de buena fe, insistimos en ello, se aplica durante toda la fase de la vida del contrato: durante las negociaciones previas anteriores a la oferta, durante la fase de formación estrictamente hablando (mientras se produce el intercambio de una oferta por su aceptación que conduce a la perfección del contrato), así como durante la fase de ejecución contractual.[150] La disposición comentada se complementa, además, por el art.2.15 (Negociaciones con mala fe)[151] y 2.16 (Deber de confidencialidad). Este nuevo emplazamiento de la buena fe no debe inducir a pensar que la misma no va a poder ser considerada como un principio de interpretación de los Principios, sino todo lo contrario.[152] Precisamente HARTKAMP[153] comentando las funciones que desarrolla la buena fe en los Principios de UNIDROIT, ha incluido al papel interpretativo entre ellas (así en relación con los artículos 4.1 y 4.2 PCCI). Asimismo indica otras dos funciones: una de suplementación (artículo 5.2 PCCI) y la otra de derogación (también llamada función restrictiva, que aparece en los artículos 6.2.3, 7.1.6 y 7.4.13 PCCI)

8) El principio de primacía de los usos y las prácticas

Otro de los principios plenamente aceptados en el comercio internacional es el que ahora comentamos. Existe una unanimidad total en los instrumentos internacionales del Derecho Uniforme por otorgar un papel prevalente sobre el mismo a los usos convenidos, a las prácticas establecidas entre las partes contratantes y al uso normativo o costumbre internacional. Tanto unos como otros presentan un efecto común, aparte de servir de índice para la interpretación de lo aclarado o actuado por las partes (artículo 4.3 PCCI), consistente en obligar a los contratantes, aunque la causa obligacional sea cualitativamente diferente: porque así lo han acordado, porque se crea una expectativa derivada de comportamientos anteriores[154] y finalmente porque la eficacia del uso descansa en el Derecho mismo, es decir, se establece una presunción legal. En cualquier caso, los usos y las prácticas entran a formar parte del contenido del contrato durante el proceso de formación del mismo.

Todas las figuras comentadas están reconocidas en el artículo 1.8 PCCI: *(1) Las partes están obligadas por cualquier usos en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. (2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable+.

Este artículo, al igual que otros preceptos de los Principios, vuelve a ser una reproducción casi exacta del artículo 9 CNUCCIM.[155] Tanto en la Convención como en el texto de UNIDROIT lo importante es que mediante el reconocimiento del papel preponderante de los usos se consigue *a regulation sufficiently flexible to adapt constantly to the ever-changing technical and economic conditions of cross-border trade+.[156] Conviene no obstante resaltar que los Principios de UNIDROIT han mejorado considerablemente la redacción del artículo 9.2 CNUCCIM, paralelo del artículo 1.8 (2) PCCI. Dicha mejora consiste en la sencillez de la redacción que ha supuesto el reconocimiento pleno del uso internacional. Dicho reconocimiento se ha conseguido, en primer lugar, al suprimir la referencia a que las partes tenían o debían de haber tenido conocimiento de ese uso y, en segundo lugar, al eliminar también la referencia a que se presume que la aplicación del uso internacional deriva de una incorporación tácita del mismo al contrato. Efectivamente, a diferencia de lo que sucede con el artículo 9.2 CNUCCIM, donde el reconocimiento del uso internacional aparece ensombrecido al enmascararse el mismo bajo una aplicación contractual tácita,[157] los Principios son más claros al admitir el uso internacional sin más requisitos.[158]

Otra de las mejoras de los Principios sobre el precepto vienés es que impide expresamente la aplicación del uso internacional cuando éste no es razonable. No obstante, no parece difícil llegar al mismo resultado en el texto vienés aplicando uno de los principios generales inmanentes a la Convención: la razonabilidad.

Por último, se ha de mencionar que la Convención, a diferencia de los Principios de UNIDROIT, sí indica de forma expresa la posibilidad que tienen las partes de acordar de forma contraria al uso internacional en cuestión. A pesar de que el artículo 1.5 PCCI permite modificar o derogar cualquiera de las disposiciones de los Principios, esta posibilidad no resulta tan aparente en relación con el artículo 1.8 PCCI, debido a que parece tener un carácter imperativo *las partes están obligadas+. No obstante, puede llegarse al mismo resultado al que se llega en la Convención de forma expresa. Así por caso si se considera que existe un uso internacional en virtud del cual, el tipo de interés anual por una suma adeuda asciende al 12% -tal y como se ha sostenido en el ámbito de la Convención de Viena por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n110 de Buenos Aires, 6 octubre 1994 (56.179) (Argentina)-, mientras que las partes han convenido la aplicación de un tipo que asciende al 9%, es claro que ese uso internacional ha quedado desplazado por el acuerdo de las partes que quieren la aplicación de un tipo de interés menor. Esta conclusión, que nos parece muy clara tanto a luz de los Principios de UNIDROIT como de la Convención, no es, sin embargo, la acogida por la propia sentencia mencionada que aplicó el tipo de interés admitido, en su opinión, por los usos del comercio internacional y así indica: *si bien la Convención de Viena no fija tasas de interés, impone la aplicación de los usos del comercio internacional, a los que asigna una jerarquía superior a las mismas normas de la Convención (art.9)+ (FJ 10). Con todo la sentencia argentina se contradice, puesto que aplicando también la Convención de Viena en el fundamento anterior relativo a un crédito que corresponde a una sociedad acreedora domiciliada en España contra la sociedad argentina *Bermatex, S.R.L.+, señala que: *La Convención recepta en su forma más amplia la autonomía de la voluntad material (art.6), al punto que las partes pueden incluso dejar de lado en parte o totalmente las normas de la Convención. Por ello considero que los intereses pactados al 24% anual en el contrato de prenda con registro, deben ser también admitidos...+.

9) El principio de llegada

El principio de llegada reconocido por los Principios de UNIDROIT como determinante del momento clave por el cual cualquier comunicación es efectiva, ha sido tomado del artículo 24 CNUCCIM. El principio de llegada se ha recogido en el artículo 1.9 (Comunicación) de los Principios de UNIDROIT, el cual adopta además importantes reglas. Concretamente dedica cuatro apartados a regular algunos aspectos en relación con las comunicaciones que se envíen entre las partes. Esta disposición puede concebirse como una de las más importantes dentro de las Disposiciones Generales al aplicarse a todas las fases de la vida del contrato. Por tanto, tanto a la etapa precontractual como a la postcontractual.

Acerca de la comunicación estrictamente considerada se indican en el apartado 1º y 4º dos elementos que se han de tomar en consideración. El primero hace referencia a los medios que servirán para realizar las comunicaciones entre los contratantes, indicando que ha de hacerse *por cualquier medio apropiado según las circunstancias+ (art.1.9 (1) PCCI). No se específica, pues, cuál es el concreto medio que se ha de utilizar (lo que no puede sino considerarse como un reflejo del principio de libertad contractual) pero sí se señala que ha de tratarse de uno adecuado, lo que parece que habrá de sopesarse en cada caso concreto a la luz de las condiciones particulares de cada transacción.[159] El segundo de los apartados sirve para incluir en el concepto de comunicación a *toda declaración, demanda, requerimiento o cualquier otro medio empleado para comunicar una intención+. Por tanto se incluyen no sólo las comunicaciones típicas en fase de formación del contrato -oferta y aceptación- sino además todo tipo de notificaciones que se den durante el desarrollo de la vida del contrato; por ejemplo, la notificación de la cesión del precio del contrato a un tercero.[160]

El apartado 1º del artículo 1.9 PCCI, especialmente la referencia a que la comunicación se haga según los medios apropiados a las circunstancias, ha sido tomado del artículo 27 CNUCCIM que análogamente así lo indica respecto de las comunicaciones, entendido éste en sentido amplio, que se dirijan las partes en el seno de la parte III de la Convención. Por su parte, el apartado 41 del mismo precepto adopta el concepto genérico de comunicación, como así hace también la Convención de Viena (art.27 CNUCCIM), para referirse en general a cualquier noticia, notificación, petición o manifestaciones de intención que las partes contratantes se dirijan entre ellas.

Los apartados 2º y 3º del artículo 1.9 PCCI se dedican a reconocer, en primer lugar, el principio de llegada como el principio que rige la efectividad de todas las comunicaciones en el seno de los Principios, y a concretar, en segundo lugar, qué debe entenderse como *llegada+ de una comunicación. El artículo 1.9 (2) PCCI establece que *la comunicación surtirá efectos cuando llegue a la persona a quien vaya dirigida+, señalando a continuación el apartado 31 del mismo que se considera que *llega+ cuando le es comunicada oralmente o entregada en su establecimiento o en su dirección postal. Estos dos preceptos se han inspirado claramente en los artículos 23 y 24 CNUCCIM[161] que situados en la parte II de la Convención (Formación del contrato) acoge el primero el principio de llegada como determinante de la efectividad, como regla general, de la declaración de aceptación, y el segundo define el principio de llegada en una redacción más completa que su paralelo de los Principios de UNIDROIT.

Se observará que los Principios de UNIDROIT siguen fielmente las orientaciones de la Convención de Viena de 1980, adoptando, en consecuencia, el principio de llegada. Principio que es igualmente definido siguiendo a la Convención. Por esta razón, el artículo 1.9 apartados 2 y 3 PCCI debe ser interpretado de conformidad con la historia legislativa de la Convención de Viena de 1980. La conclusión no puede ser otra que la indicada en otra ocasión: se adopta, como regla general, el principio de *llegada+, esto es, la teoría del conocimiento para las declaraciones orales y la teoría de la recepción para las declaraciones realizadas por escrito.[162]

Es tradicional que se examinen los problemas relacionados con el lenguaje utilizado por las partes de conformidad con el principio de llegada del artículo 24 CNUCCIM. Existen ya algunas decisiones al efecto: OLG Frankfurt 28 abril 1981 (5 U 119/80) (Alemania), respecto a la LUF, consideró que el contrato no podía perfeccionarse, ya que la respuesta a la oferta -confirmación de un pedido que añade una modificación respecto del momento del envío- se realizó en un idioma distinto al de las negociaciones. Incidentalmente se ha señalado por el Amtsgericht (AG) Kehl, 6 octubre 1995 (3 C 925/93) (Alemania) que no se pueden imponer a una parte condiciones generales que se han envíado en un idioma distinto al de las negociaciones que llevaron a la perfección del contrato, ya que no se cumplen las condiciones de *llegada+ del artículo 24 CNUCCIM.[163]

Existen algunas excepciones a este principio general prevenidas de forma explícita en los Principios, que suelen adoptar la conocida como teoría de la expedición. La mayoría de estas excepciones aparecen expresamente indicadas en el seno del capítulo 2º de los Principios (Formación), sin perjuicio, claro es, de que las partes puedan estipular bien en contra de la regla general bien en contra de la excepción. El comentario, en relación con la libertad de las partes para estipular la teoría o principio de la expedición, señala que ello puede resultar conveniente en *aquellos casos en que una de las partes deba cursar una comunicación a fin de preservar sus derechos en el supuesto en que la otra no haya cumplido o se prevea su incumplimiento anticipado, en cuyo caso no sería injusto imputar a la parte cumplidora el riesgo de la pérdida, error o retardo en la transmisión del mensaje. Esto se justifica aún más si se tiene en consideración las dificultades que pueden surgir a nivel internacional para probar la efectiva recepción de un mensaje+. Este comentario tiene una explicación que se deriva, una vez más, de las disposiciones de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa, en particular del artículo 27 CNUCCIM. En la Convención de Viena se habrá observado que se sigue el principio de llegada para determinar la efectividad de cualquier comunicación en fase de formación del contrato (artículos 23 y 24 CNUCCIM). Sin embargo, para la fase de ejecución se sigue otro criterio distinto para determinar la efectividad de las comunicaciones realizadas en esa sede: el principio de la expedición (art.27 CNUCCIM).[164] La diferencia entre los Principios de UNIDROIT y la Convención es clara en este punto. El primer texto adopta el mismo criterio para el conjunto de sus disposiciones. En la Parte III de la Convención de Viena, la distribución de los riesgos -pérdidas y retrasos- en las comunicaciones es distinta a la que se establece en la parte II porque, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 CNUCCIM, y salvo disposición expresa de la Convención, los errores, demoras y pérdidas de las comunicaciones, que deban realizarse, no privan a su autor del derecho a invocar tal comunicación. De esta forma, si bien el artículo 27 CNUCCIM no declara expresamente que las comunicaciones, peticiones y noticias son efectivas desde el instante de su emisión, el resultado al que se llega es el mismo al recaer el riesgo de transmisión de las declaraciones sobre el destinatario. Con todo, se exige expresamente en ciertas situaciones, y en aras fundamentalmente de asegurar un justo equilibrio entre los contratantes, que las comunicaciones sean recibidas por su destinatario en orden a su efectividad: así los artículos 47.2, 48.4, 63.2, 65.1 y 79.4 CNUCCIM. En todos ellos se exige el recibo de la comunicación por el destinatario; término que, a falta de otra indicación, deberá interpretarse conforme a la definición que proporciona el artículo 24 CNUCCIM. Las excepciones que la teoría de la recepción presenta en la parte II de la Convención -y también en los Principios de UNIDROIT- tienen la misma razón de ser que las excepciones a la teoría de la expedición en la parte III de la misma: se trata, en la mayor parte de los casos, de no cargar con más obligaciones -el riesgo de transmisión de las declaraciones de voluntad- a la parte cumplidora.

10) Definiciones

La última de las Disposiciones Generales de los Principios de UNIDROIT se dedica a definir algunos términos que aparecen a lo largo de los Principios. A diferencia de los anteriores preceptos no recoge ningún principio general, a excepción de la última definición de *escrito+ que acoge el *principio de reproducción tangible de la información+, reconocido prácticamente de forma unánime en el comercio internacional.

a) Definición de *tribunal+. Pocos comentarios requiere la definición que proporcionan los Principios, ya que en ese concepto se incluyen tanto a los tribunales arbitrales como a los judiciales.

b) Definición de *establecimiento+ relevante en el caso de pluralidad de los mismos.
Los Principios reproducen el artículo 10 CNUCCIM y así indican que: *cuando una de las partes tiene más de un "establecimiento", el "establecimiento" relevante será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o contempladas por las partes antes de la celebración del contrato o en ese momento+. Debe observarse que la Convención de Viena establece en el párrafo 2º del artículo 10 CNUCCIM[165] que si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual; mención que no ha sido acogida por los Principios de UNIDROIT. Desconocemos por qué en este punto los redactores de los Principios no consideran relevante la residencia habitual. No obstante, intuimos que la razón puede estribar en el carácter comercial con el que se quiere connotar a los Principios, por lo que muy raramente existirán supuestos donde las partes no tengan un establecimiento mercantil, comercial o industrial. No obstante, si se da el caso, la Convención de Viena integrará en este punto a los Principios de UNIDROIT.

Es interesante notar que ni la Convención ni los Principios definen la noción de establecimiento, sino que se limitan a constatar cuál de los establecimientos es relevante para enjuiciar la aplicabilidad de la Convención o de los Principios en el caso de pluralidad de los mismos o para aquellas cuestiones de los Principios o de la Convención donde el establecimiento haya de determinarse. A diferencia de los Principios, es fundamental conocer el establecimiento relevante en la Convención, ya que el mismo determinará la internacionalidad del contrato; parece, pues, que la noción jurídica de establecimiento deberá buscarse en el Derecho nacional que resulte aplicable conforme a las normas del conflicto de leyes. Por contra, los Principios de UNIDROIT no se encuentran constreñidos a una definición jurídica tan depurada, por lo que en éstos la apreciación de lo que sea *establecimiento+ podrá realizarse de una forma mucho más flexible.

c) Definición de *deudor/a+ y de *acreedor/a+. *"Deudor" o "deudora" es la parte a quien compete cumplir una obligación, y "acreedor" o "acreedora" es el titular del derecho a exigir su cumplimiento+. Indica el comentario[166] que las definiciones buscan lograr una mejor identificación de la parte que cumple y la parte que recibe el cumplimiento de una obligación, independientemente de que se trate de obligaciones dinerarias o no dinerarias.

d) Definición de *escrito+.[167] El concepto de *escrito+ en los Principios de UNIDROIT *incluye cualquier modo de comunicación que deje constancia de la información que contiene y sea susceptible de ser reproducida en forma tangible+.[168] El comentario es más específico al indicar que un escrito incluye no sólo un telegrama y un télex (en clara alusión al artículo 13 CNUCCIM), sino también cualquier otra modalidad de comunicación idónea para preservar un documento y ser reproducida en forma tangible. Este precepto de los Principios de UNIDROIT debe ser considerado como uno de los mejores aciertos de los redactores y ciertamente significa una mejora respecto de la definición de *escrito+ en la Convención de Viena de 1980, cuyo artículo 13 señala que: *A los efectos de la presente Convención, la expresión por escrito comprende el telegrama y el télex+. Esta falta de atención del legislador uniforme vienés por regular los más modernos medios de comunicación ha experimentado un claro cambio en el resto de los instrumentos que han ido elaborando las *formulating agencies+, en los que existe una clara tendencia a estimar que el concepto de escrito incluye también a otras formas modernas de comunicación siempre que permitan la recuperación del mensaje en una forma tangible.[169]

En la actualidad los medios de exteriorización de las declaraciones de voluntad no se reducen a los mencionados en el artículo 13 CNUCCIM o en el comentario al concepto de *escrito+ del artículo 1.10 PCCI (telegrama y télex), sino que son de lo más variado y no debe descartarse que en el futuro vayan apareciendo nuevos medios de comunicación más sofisticados y rápidos que los actuales. En principio no parece que existan inconvenientes para admitir que estos medios y otros, que en el futuro permitan la comunicación entre personas alejadas geográficamente, queden gobernados tanto por la Convención como por los Principios de UNIDROIT gracias, en el primer caso, a una interpretación amplia de lo dispuesto en el artículo 13 CNUCCIM[170] o, en su caso, en virtud de la ayuda interpretativa que los Principios de UNIDROIT pueden desarrollar en relación con la Convención, y, en el segundo caso, porque tanto la redacción flexible del concepto de * escrito+ como la ayuda interpretativa que otros instrumentos del Derecho Uniforme del Comercio Internacional despliegan frente a los Principios de UNIDROIT llevan a esa conclusión.[171]

Para finalizar, y como corolario de lo anterior, indicar que el concepto de escrito no sólo incluye al telegrama o al télex, sino además al telefax (usualmente llamado fax) al intercambio electrónico de datos (más conocido como EDI, o Electronic Data Interchange) y al correo electrónico (E-mail).


FOOTNOTES

* Es de justicia agradecer al profesor Alejandro M. Garro de la Universidad de Columbia la lectura y valiosos comentarios a este artículo, agradecimiento que también quiero hacer extensivo a mi maestro el profesor Rafael Illescas Ortiz de la Universidad Carlos III de Madrid.

Este trabajo ha sido publicado asimismo en inglés, si bien en una versión más corta y que sustancialmente no se corresponde en todos sus puntos con la que ahora se presenta. Vid. Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, *UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Sphere of Application and General Provisions+. The Arizona Journal of International and Comparative Law, november 1996, vol.13, nº 2.

1. Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales, Roma: UNIDROIT, 1995; la traducción española ha sido realizada por el profesor Alejandro M. Garro. Estos Principios fueron redactados originalmente en inglés: Principles of International Commercial Contracts, Rome: UNIDROIT, 1994. Se están preparando en holandés, húngaro, japonés y portugués. Vid. Michael-Joachim BONELL, *The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Why?, What? How?+. Tulane Law Review, April 1995, vol.69, nº 2, cit., p.1127. A lo largo de este trabajo utilizaremos este artículo del profesor BONELL que, por otra parte, es una versión en inglés de su artículo en italiano: *I Principi UNIDROIT Dei Contratti Commerciali Internazionali: Origini, Natura e Finalità. Diritto del Commercio Internazionale, 1995, nº 9.1, pp.3-22. Básicamente las mismas ideas se expresan en: Michael Joachim BONELL, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. En Stephen Goldstein y Michael Joachim Bonell. Butterworth Lectures 1994. Process and Substance. London: Butterworths, 1995, pp.45-74.

2. El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) fue creado en 1926 bajo el auspicio de la Liga de las Naciones; actualmente es una institución intergubernamental independiente compuesta por 56 Estados miembros con sede en Roma.

Por el momento la obra más completa y, por tanto, de lectura imprescindible acerca de los Principios de UNIDROIT es la de Michael Joachim BONELL, An International Restatement of Contract Law. New York: Transnational Juris Publications, 1994, y la versión italiana más reciente y más extensa del mismo autor: Un "Codice" Internazionale del Diritto dei Contratti. I Principi UNIDROIT dei Contratti Commerciali Internazionali. Milano: Giuffrè, 1995. La versión inglesa, francesa, italiana, española, alemana, árabe, china y rusa pueden consultarse en las pp.205-395. El profesor BONELL es, sin duda, uno de los principales impulsores y valedores del texto de UNIDROIT.

Acerca de los instrumentos creados por UNIDROIT para formar parte del Derecho Uniforme del Comercio Internacional: Malcom EVANS, *Uniform Law: A Bridge too Far?. Tulane J. of Int'L & Comp. Law, 1994, vol.3, pp.145 y ss.

3. Se dice que este nuevo ius commune da lugar al resurgimiento de una nueva Lex Mercatoria marcada por la nacionalidad e internacionalidad como los dos polos entre los que transcurre una corriente que se ha convertido en uno de los signos de nuestro tiempo: la universalidad global del mundo de hoy (Manuel OLIVENCIA, Nacionalidad e internacionalidad del Derecho Mercantil. Discurso leído el día 16 de mayo de 1993 en el acto de su recepción pública a la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia. Sevilla: Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, 1993, cit., p.12). Se produce en definitiva la aparición de una nueva Lex Mercatoria más allá de los respectivos ordenamientos mercantiles, que constituye uno de los aspectos estructurales más importantes en las mutaciones que sufre el Derecho Privado de la Economía. Así lo apunta, Rafael ILLESCAS ORTIZ, *Las mutaciones contemporáneas del Derecho Privado de la Economía: aspectos estructurales+. En Estudios en Homenaje a Jorge Barrera Graf, tomo II. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1989, pp.940 y ss. En relación con los Principios de UNIDROIT son muy expresivas las opiniones de Klaus Peter BERGER, *Die UNIDROIT-Prinzipien für Internationale Handelsverträge. Zeitschrift für Vergleichende Rechts-wissenschaft, August 1995, nº 94, pp.218 y ss, especialmente p.220: *Diese Regelungsphilosophie trifft sich mit dem Grundansatz der Protagonisten eines transnationalen Wirtschafrechts oder einer modernen lex mercatoria, wie sie von Goldman, Fouchard, Kahn und Schmitthoff in den sechziger Jahren entwickelt wurde und heute von einer Reihe von Autoren vertreten wird+; y de Hernany VEYTIA, *The Requirement of Justice and Equity in Contracts+. Tulane Law Review, April 1995, vol.69, nº 5, cit., p.1192: *The UNIDROIT Principles also constitute a source of guidance for judges and arbitrators deciding disputes involving international contracts, in much the same manner as the lex mercatoria has historically been used+.

4. Otros autores prefieren la denominación Derecho Mercantil Internacional: Luis FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, y Alfonso CALVO CARAVACA, *El Derecho Mercantil Internacional: )Una nueva categoría sistemática?+. Cuadernos de Derecho y Comercio, abril 1995, nº 16, pp.89-173.

Para una visión de las diversas formas que puede adoptar esta unificación del derecho comercial internacional: Arthur ROSETT, *Unification, Harmonization, Restatement, Codification, and Reform in International Commercial Law+. The American Journal of Comparative Law, 1992, vol.40, pp.683 y ss.

5. Para nuestro país la entrada en vigor de este Convenio se produjo el 1 de agosto de 1991 previo depósito del Instrumento de Adhesión el día 24 de julio de 1990 y publicación el 30 de enero de 1991 en el Boletín Oficial del Estado (BOE nº 126). La Convención actualmente forma parte del Derecho interno de 45 países. La lista oficial puede consultarse en: *Situación de las Convenciones+ (A/CN.9/428, 21 de mayo de 1996).

Los trabajos preparatorios de la Conferencia de Viena se encuentran en los Documentos Oficiales (Official Records) y en los Anuarios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Yearbooks) (vol.I-X). Una recopilación muy útil de todos estos documentos -si bien de la versión inglesa- es la de John HONNOLD, Documentary History of the Uniform Law for International Sales. Deventer: Kluwer, 1989. En los Documentos oficiales se encuentra reproducido el texto del Proyecto anterior a la adopción de la Convención de Viena, el Proyecto de Convención de 1978, el cual se acompaña de un pequeño comentario: *Comentarios sobre el Proyecto de Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, preparados por la Secretaría+ (A/CONF.97/5), en Conferencia de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, Viena 10 de marzo-11 abril de 1980. Documentos Oficiales (A/CONF.97/19). Nueva York: Naciones Unidas, 1981.

Acerca de las diversas iniciativas por dar a conocer la Convención y la jurisprudencia que la aplica: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, *La información sobre la Convención de Viena de 1980 -compraventa internacional de mercaderías- aumenta. Una llamada a los operadores jurídicos españoles+. Derecho de los Negocios, diciembre 1995, nº 63, pp.15-22.

6. A estos efectos es muy expresiva la opinión de Ulrich MAGNUS, *Die allegemeinen Grundsätze im UN-Kaufrecht+. Rabels Zetischrift (en adelante RZ), 1995, nº 59, Oktober, pp.492-493, al indicar que no sorprende la concordancia entre la Convención y los Principios, ya que el texto vienés puede considerarse el *padrino+ de los Principios. Con todo la Convención *is not a perfect model+ (Denis TALLON, *Damages, Exemption Clauses and Penalties+. The American Journal of Comparative Law, 1992, vol.40, nº 3, cit., p.675), por lo que bien es verdad que en muchos puntos los Principios se separan, amplian o modifican la regulación de la normativa vienesa y, por supuesto, tratan ciertos temas de los que no se ocupa la Convención de Viena.

Ha de indicarse que la flexibilidad que reclaman los instrumentos del Derecho Uniforme es más acusada en los Principios de UNIDROIT que en la Convención de Viena. La Convención es un tratado internacional que incorporan los Estados a sus derechos internos, mientras que los Principios son una suerte de reglas de naturaleza no vinculante ni para los particulares ni para los Estados. Esto que puede parecer una desventaja, es más bien lo contrario, ya que los Principios pueden ser revisados con relativa facilidad y, por tanto, estar mejor adaptados a las exigencias del comercio internacional.

7. Se utilizan más habitualmente sus siglas en inglés por su mayor difusión, facilitada por su más fácil y sonora fonética. Así, Manuel OLIVENCIA, *La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL): Balance de un Decenio (1968-1977)+. En Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Prof.Antonio Polo. Madrid: Edersa, 1981, n.3, p.754.

UNCITRAL vio la luz el 17 de diciembre de 1966 mediante la resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General. En esta resolución se contiene el reglamento básico de UNCITRAL. Vid. *Establecimiento de la CNUDMI: resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1966+, en *Desarrollo progresivo del Derecho mercantil internacional: informe del Secretario General+. Anuario de la CNUDMI, vol.I: 1968-1970. Nueva York: Naciones Unidas, 1971, pp.68 y ss.

Se trata de una comisión permanente, que entró en funcionamiento en enero de 1968, con sedes en Nueva York y en Viena, y que se reúne una vez al año en sesión plenaria alternativamente en las diferentes sedes. Sobre la Comisión pueden consultarse, entre otras, CNUDMI. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Nueva York: Naciones Unidas, 1987; y Hacia un Derecho Mercantil Uniforme para el Siglo XXI. Actas del Congreso de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Nueva York, 18 a 22 de mayo de 1992. Nueva York: Naciones Unidas, 1995, pp.3 y ss.

8. Vid. al respecto BONELL, supra nota 1, pp.1129-1130.

9. INCOTERMS de la Cámara de Comercio Internacional (Publicación nº 460/90). Vid. además, Jean RAMBERG, Guide to INCOTERMS 1990. Paris: ICC, 1990 (Publicación nº 461/90).

10. Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios de la Cámara de Comercio Internacional. (Publicación nº 500/93).

11. El trabajo de UNIDROIT, que inicialmente recibió el nombre de *Progressive Codification of International Trade Law+, comenzó a principios de los años 70, teniendo lugar la primera sesión en 1974 en la que se estableció el campo de actuación, limitado a la parte general del derecho contractual de determinados contratos, entre ellos, el de compraventa.

En 1975 estaban prepara proyectos sobre reglas uniformes basados en la formación de los contratos y en la interpretación de los mismos. Ambos redactados sobre la base de la Ley Uniforme sobre Formación de contratos de Venta Internacional de bienes muebles corporales (LUF) y en atención a las diferencias legales entre los diversos sistemas jurídicos. Así, Michael Joachim BONELL, *The Unidroit Initiative for the Progressive Codification of International Trade Law+. International and Comparative Law Quarterly, 1978, vol.27, pp.431 y ss. En 1980 se nombró un Grupo de Trabajo especial, cuyo presidente fue el profesor Bonell, con el objeto de preparar un primer proyecto con comentarios a la vista del texto de la Convención de Viena. La lista de los integrantes del Grupo de Trabajo aparece en el texto de los Principios, supra nota 1, p.xiii.

Acerca de los orígenes de esta iniciativa, así como los trabajos previos publicados con anterioridad al texto final, pueden consultarse a: Michael Joachim BONELL, *Unification of Law by Non-legislative Means: The UNIDROIT Draft Principles for International Commercial Contracts+. The American Journal of Comparative Law, 1992, vol.40, nº 3, pp.617-633; del mismo autor *Das UNIDROIT-Projekt für die Ausarbeitung von Regeln für internationale Handelsverträge. RZ, 1992, vol.56, nº 2, pp.274-289; más comprensivamente: BONELL, An International..., supra nota 2, pp.17-24; y Marcel FONTAINE, *Les Principes pour les contrats commerciaux internationaux élaborés par UNIDROIT+. Revue International de Droit Compare, 1991, nº 1, pp.25 y ss.

12. Los encargados de la redacción de este capítulo sobre Cumplimiento (*Performance+) resaltan que fue uno de los que mayores dificultades tuvo a la hora de su aprobación. Así, Marcel FONTAINE, *Content and Performance+. The American Journal of Comparative Law, 1992, vol.40, p.645, apunta que la interpretación del término hardship (excesiva onerosidad) fue muy problemática. Acerca de la construcción de este concepto en los Principios de UNIDROIT: Dietrich MASKOW, *Hardship and Force Majeure+. The American Journal of Comparative Law, 1992, vol.40. nº 3, pp.657-674.

13. Así los Principios se han comparado con los Restatements en cuanto a la forma que adoptan: M.E. STORME, *Applications Possibles et Caractères Généraux des Principes de Droit Uniforme des Contrats+. Revue de Droit International et de Droit Comparè, 1995, nº 72, p.310; y BERGER, supra nota 3, p.231.

14. Los Principios de UNIDROIT han sido comparados con los Restatements americanos por su carácter de recomendaciones: Joseph M. PERILLO, *UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: the black letter text and a review+. Fordham Law Review, 1994, vol.63, p.283; Franco FERRARI, *Le champ d'application des "Principes pour les contrats commerciaux internationaux" élaborés par UNIDROIT+. Revue Internationale de Droit Comparé, 1995, nº 4, p.988; se trata de la versión en francés de su artículo *Defining the Sphere of Application of the 1994 "UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts+, Tulane Law Review, April 1995, vol.69, nº 5, pp.1225-1237, éste último es el que se utilizará a lo largo del presente trabajo; y Adolfo di MAJO, *I "Principles" dei contratti commerciali internazionali tra Civil Law e Common Law+. Rivista di Diritto Civile, 1995, § 3, p.613.

15. Precisamente los Restatements se tuvieron en cuenta a la hora de elaborar los Principios de UNIDROIT.

En el ordenamiento jurídico norteamericano, mediante las dos sistematizaciones más importantes en materia contractual -el Restatement of Contracts y el Uniform Commercial Code (UCC)-, se refleja perfectamente la tensión entre el derecho contractual clásico del common law, representado por el Restatement y el case law, y el criterio claramente innovador -a veces tradicional también- del Código de Comercio Uniforme norteamericano. Los Restatements fueron creados por la American Law Institute tras diversas modificaciones. El texto actual, que se acompaña de comentarios y ejemplos, se publicó en 1981: Restatement (Second) of the Law. Contracts 2d. (vol.1 y 2) As Adopted and Promulgated by the American Law Institute, May 17,1979. St. Paul, Minn: American Law Institute Publishers, 1981. Por su parte, el Uniform Commercial Code, que puede ser objeto de enmiendas por parte de los diferentes Estados, ha sido adoptado por todos a excepción de Louisiana. El UCC se acompaña de un comentario, al igual que el Restatement, que no se adopta por los Estados, si bien es de gran importancia: Uniform Commercial Code. The American Law Institute. The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 1994 Official Text, with comments. West Publishing Co, 1995, 13th ed.

16. Como bien lo hace notar, Philippe KAHN, *Principes relatif aux contrats du commerce international+ (Book Review). Journal du Droit International, 1994, nº 4, p.1115.

17. Se indica que: *In general the UNIDROIT Principles are drafted more in the style of the European codes than in the notoriously more elaborate fashion typical of common law statutes+. BONELL, An International..., supra nota 2, cit., p.27.

18. El texto puede consultarse en *Texto del Proyecto de Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, aprobado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional+ (A/CONF.97/5), en A/CONF.97/19, pp.5 y ss, junto con el comentario al mismo preparado por la Secretaría, supra nota 5, pp.5 y ss.

19. Un ejemplo es el comentario al artículo 1.8 PCCI (Usos y Prácticas) (casi idéntico al artículo 9 CNUCCIM) y que se debe al profesor Michael-Joachim BONELL, quien sin duda puede considerarse como uno de los grandes impulsores de los Principios de UNIDROIT. Pues bien, utilizando la versión oficial inglesa de los Principios (supra nota 1, § 4, cit., p.21) se indica que: *Only exceptionally may usages of a purely local or national origin be applied without any reference thereto by the parties. Thus, usages existing on certain commodity exchanges or at trade exhibitions or ports should be applied provided that they are regularly followed with respect to foreigners as well+. En el comentario a la Convención coordinado por los profesores Bianca y Bonell, concretamente en el comentario al artículo 9 CNUCCIM, cuyo autor es el profesor Bonell se lee: *However, the new formulation of Article 9(2) should not be understood to prevent in all cases usages of a purely local or national origin from being applied wihtout any reference thereto by the parties. One exception, for example, should be the applicability of usages existing at certain commodity exchanges, trade exhibitions or ports, provided that they are regularly followed also with respect to trade with foreigners+. Vid. Michael Joachim BONELL, *Usages and Practices+, en Cessaro Massimo Bianca y Michael Joachim Bonell, Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano: Giuffrè, 1987, § 2.2.3, cit., p.109.

20. Por eso, creemos que el profesor BONELL, An International..., supra nota 2, cit., p.27, exagera cuando indica que *The comments are an integral part of the UNIDROIT Principles, all the more so as sometimes they not only explain but to a certain extent even supplement the black letter rule+.

21. Vid. Introducción a los Principios, supra nota 1, p.vii.

22. Como se resalta en la Introducción de los Principios, supra nota 1, p.vii. Un repaso a los integrantes del Grupo de Trabajo confirma la diversa procedencia jurídica e idiomática (en nuestro caso, representados por el profesor Alejandro Garro de Argentina) de los mismos, así como su vinculación al Derecho Uniforme del Comercio Internacional y, en particular, a la Convención de Viena de 1980, al tratarse de los más importantes comentaristas de la Convención. El profesor BONELL, supra nota 1, pp.1130-1131, indica en relación con el grupo de trabajo que pronto se formaron dos escuelas de pensamiento. De una parte los denominados *tradicionalistas+, esto es, aquellos que no deseaban separarse de los principios legales ya establecidos; y, de otra, los *innovadores+ más abiertos a incorporar los nuevos desarrollos, aun cuando no estuviesen todavía plenamente aceptados.

23. En este sentido se indica que los Principios están absolutamente influenciados y fundados en los prima principia es decir en el sentido común (Que con frecuencia en el comercio internacional es el menos común de los sentidos), así Hernany VEYTIA, *Los Principios ante la problemática de la Ley aplicable a los contratos mercantiles en materia internacional+. En *Principi per i contratti commerciali internazionali+ e il sistema giuridico Lationamericano. A cura di Michael Joachim BONELL e Sandro SCHIPANI. Padova: CEDAM, 1996, cit., p.59. Vid. ejemplos de las reglas recogidas en los Principios de UNIDROIT diseñadas para cumplir con las especiales necesidades de la práctica comercial internacional en: BONELL, An international..., supra nota 2, pp.50-52, y en las pp.52-54, de las reglas que reflejan las diferentes condiciones socio-económicas en diversas partes del mundo.

24. Sobre el particular, dos artículos de Ole LANDO: *European Contract Law+. The American Journal of Comparative Law, 1983, vol.31, pp.653-659 y *Principles of European Contract Law: An Alternative to or a Precursor of European Legislation?+. The American Journal of Comparative Law, 1992, vol.40, nº 3, pp.573-585. Así también: Ole LANDO y Hugh BEALE, Principles of European Contract Law. Part I. Martinus Nijhoff Publishers: Dordrecht, 1995; José Luis de los MOZOS, *La propuesta de un Código europeo de contratos del "Convegno di Pavia" vista desde España+. Ponencia presentada al Congreso Internacional sobre la Reforma del Derecho Contractual y la Protección de los Consumidores, Zaragoza 15-18 de noviembre 1993. Area de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, pp.413-438; Giovanni FERRI, *Consideraciones en torno a la hipótesis de un Proyecto de Código Europeo de los Contratos+. Revista Chilena de Derecho, 1994, vol.21, nº 1, pp.189-204; Claude WITZ, *Vers un Droit Privé Européen des Contrats?. Journees de la Societe de Legislation Comparee, 1995, pp.217 y ss; y recientemente comparando a éstos con los PCCI, especialmente en relación a la superposición de ambos: Michael-Joachim BONELL, *The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar rules for the same purposes?. Uniform Law Review, 1996, nº 2, pp.229-246; y Arthur HARTKAMP, Chapter 3: Principles of Contract Law. En Towards a European Civil Code. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1994, pp.37-50.

25. Sobre este aspecto STORME, supra nota 13, p.311. En particular este trabajo compara ambos textos, de donde se deduce que tanto el campo de aplicación como las disposiciones generales son muy similares. Vid. asimismo: Arthur HARTKAMP, *The UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law+. European Review of Private Law, 1994, nº 2, pp.341 y ss. También estos Principios Europeos han sido comparados con los Restatement of the Law americanos: FERRARI, supra nota 14, p.1229. Muy expresivamente señala E. Allan FARNSWORTH, *Closing remarks+. The American Journal of Comparative Law, 1992, vol.40, nº 3, p.701, que los Principios del Derecho Contractual Europeo tienen una especie de relación incestuosa con los Principios de UNIDROIT.

Conviene indicar que estos Principios s el Derecho contractual en Europa tienen un objetivo todavía más ambicioso. Como indica Ole LANDO, *Is codification needed in Europe?. Principles of European Contract Law and the relationship to Dutch Law+. European Review of Private Law, 1993, nº 1, p.161, su principal objetivo es servir de base para un Código Europeo de contratos.

26. El encargado de la preparación del Preámbulo, dentro de los integrantes del Grupo de Trabajo, fue el profesor Michael Joachim BONELL.

27. Es interesante resaltar que en los textos que antecedieron a la redacción final, el actual Preámbulo se desglosaba en dos artículos titulados *Finalidades de los Principios+ y *Aplicación de los Principios+. El Consejo Directivo de UNIDROIT decidió en junio de 1993 suprimir esas referencias y situar el contenido de esos dos artículos en un Preámbulo. Las razones que llevaron al Consejo a la adopción de dicha solución radicaban en que no se pretendió nunca *elaborar el texto de un proyecto de Convención+; más aún en opinión del Consejo, los Principios *sólo representan la opinión de un selecto grupo de eminentes expertos internacionales, cuya autoridad no puede ser otra sino la derivada de la sabiduría y conveniencia de las soluciones establecidas+. A estos efectos indica el profesor Gonzalo PARRA ARANGUREN, *Aspectos de Derecho Internacional Privado de los Principios para los contratos mercantiles internacionales elaborados por el UNIDROIT+. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, 1994, nº 91, § 23-25, pp.176-177, cit., § 26, p.178 que: *Resulta muy ingenuo creer que el simple cambio en la ubicación de las ideas subyacentes [...] y su traslado al Preámbulo, permita transformar, por arte de magia, las finalidades asignadas a los Principios+. Este trabajo aparece también publicado como: *El Proyecto de *Principios+ de UNIDROIT. Aspectos de Derecho Internacional Privado. En *Principi per i contratti commerciali internazionali+ e il sistema giuridico Lationamericano. A cura di Michael Joachim BONELL e Sandro SCHIPANI. Padova: CEDAM, 1996, pp.35-43.

28. Sin referirse a la Convención de Viena, se indica que los Principios *shall be interpreted and, therefore, the object of the interpretation; in the other, they shall be its instrument+. Luiz Olavo BAPTISTA, *The UNIDROIT Principles for International Commercial Law Project: Aspects of International Private Law+. Tulane Law Review, April 1995, vol.69, nº 5, cit., p.1217; este trabajo es el que se citará de aquí en adelante, ya que básicamente las mismas ideas aparecen en: Luiz Olavo BAPTISTA, *Os "Projeto de Princípios para contratos comerciais internacionais" da UNIDROIT, Aspectos de Direito Internacional Privado+. En *Principi per i contratti commerciali internazionali+ e il sistema giuridico Lationamericano. A cura di Michael Joachim BONELL e Sandro SCHIPANI. Padova: CEDAM, 1996, pp.23-33.

29. Los Principios sobre el Derecho contractual europeo ya mencionados se aplican *as a general rules of contract law in the European Communities+. Se deduce fácilmente que el propósito de estos Principios es el de aplicarse a cualquier contrato: internacional o no, comercial o no.

30. Comentario al Preámbulo, supra nota 1, § 4, p.3. Por esta razón indica BONELL, supra nota 1, pp.1143-1144, que los Principios pueden ser considerados como una especie de *ius commune+ para las partes o para los jueces y los árbitros.

31. Vid. comentario al Preámbulo, supra nota 1, § 3, pp.2-3. FERRARI, supra nota 14, cit., p.1237, no puede ser más claro: *with reference to their "direct" application, the UNIDROIT Principles can be considered as much "Principles of General Contract Law" as they can be considered "Principles of International Commercial Contracts", at least as long as they do not take the form of a binding instrument, such as a convention+.

32. No obstante, el comentario resalta que el concepto de contratos mercantiles debe ser entendido en su sentido más amplio. Por ello, no solamente se deben de incluir las operaciones comerciales para el abastecimiento o intercambio de mercaderías (suministro y compraventa fundamentalmente), sino también otro tipo de operaciones económicas, como las de inversión y/o otorgamiento de concesiones, los contratos de prestación de servicios profesionales, etc. Comentario al Preámbulo, supra nota 1, § 2, p.2. No obstante este amplio ámbito de aplicación, como muy acertadamente indica FARNSWORTH, los Principios tendrán probablemente más impacto en relación con los contratos de servicio, ya que la Convención de Viena de 1980 ocupa el campo de la compraventa internacional de mercaderías. E. Allan FARNSWORTH, *Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles, relevant International Conventions, and National Laws+. Tulane J. of Int'l & Comp. Law, 1994, vol.3, pp.47 y ss.

La Convención de Viena no proporciona una definición de lo que se entiende por mercaderías (en inglés *goods+ y en francés *marchandises+), si bien puede servir de parámetro lo dispuesto en las distintas legislaciones nacionales, en especial aquellas que, como la nuestra, diferencian entre contratos civiles y mercantiles, lo que supone un desdoblamiento de su régimen jurídico en dos Códigos que obliga a definiciones depuradas con el fin de determinar el carácter civil o mercantil del contrato. El artículo 1.3 CNUCCIM señala que no se tiene en cuenta el carácter civil o comercial de las partes o del contrato para determinar su ámbito de aplicación. Se trata, pues, de un régimen propio y específico que entra en acción en virtud de lo dispuesto en su propio ámbito de aplicación sin que pueda decirse que sea civil o mercantil; *No se distingue entre compraventa civil o mercantil; es regulación unitaria+ (Pedro SILVA-RUIZ, *La exoneración de responsabilidad en la compraventa internacional+. Revista de Derecho Privado, enero 1996, cit., p.41). Aun así, los supuestos que regula la Convención son esencialmente aquellos que se clasifican como mercantiles en las legislaciones nacionales que reconocen una dualidad de regímenes aplicables a la compraventa, especialmente desde que las operaciones de consumo quedan excluidas rotundamente del ámbito de la Convención de Viena (art.2.a CNUCCIM) y, en general, de cualquier texto elaborado por UNCITRAL -y también por UNIDROIT-. En el artículo 2.a) CNUCCIM se hace la salvedad de que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso. Respecto de la exclusión de los contratos de electricidad: Peter WINSHIP, *Energy Contracts and the United Nations Sales Convention+. Texas International Law Journal, 1990, vol.25, pp.365-379.

33. Acerca de la delimitación entre ambos tipos de compraventa: Francisco VICENT CHULIÁ, *Delimitación del concepto de compraventa mercantil+. Revista Critica de Derecho Inmobiliario, 1974, nº 500, pp.75-143; y José Luis GARCÍA-PITA Y LASTRES, *Compraventa mercantil y derecho de los consumidores (De nuevo sobre la calificación mercantil de la reventa)+. Cuadernos de Derecho y Comercio, septiembre 1994, nº 14, pp.11-104.

34. Comentario al Preámbulo, supra nota 1, § 2, p.2.

35. Esta tendencia a excluir del ámbito del Derecho uniforme del comercio internacional los negocios que se relacionan con aspectos del derecho de consumo supone -así lo indica ILLESCAS ORTIZ- como efecto indirecto e inducido, la concepción implícita del carácter empresarial y profesional con el que se ha de connotar el campo de aplicación de las normas internacionales: cuando, así pues, se afirma que este conjunto de normas compone el Derecho uniforme del comercio internacional, está poniéndose de relieve el carácter empresarial de las transacciones disciplinadas. Vid. Rafael ILLESCAS ORTIZ, ]*El Derecho uniforme del comercio internacional: elementos de base+. Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al profesor Manuel Broseta Pont. Tomo II. Valencia: Tirant lo blanch, 1995, cit., p.1788.

36. Utilizando al efecto la terminología del profesor Francisco VICENT CHULIÁ, Compendio Crítico de Derecho Mercantil. Tomo II. Contratos, Títulos valores y Derecho Concursal. Barcelona: Bosch, 1990, 3ª ed., pp.86 y ss.

37. Si bien se ha de dejar constancia de que mayoritariamente se inclina por considerarlas como compraventas civiles. Vid. al respecto, Cándido PAZ-ARES, *La mercantilidad de la compraventa para uso o consumo empresarial+ (A propósito de la sent. del T.S. del 20-XI-1984). Revista de Derecho Mercantil, 1985, nº 175-176, pp.248 y ss.

38. Respecto de esta última VICENT CHULIÁ, supra nota 36, p.86, especialmente p.87, indica en relación con nuestro Derecho nacional no uniforme que se trata de una compraventa civil. Por contra, estima PAZ-ARES, supra nota 37, pp.245 y ss, que se trata de una compraventa mercantil. A estos efectos las afirmaciones por nosotros aquí expuestas vendrían a añadirse a las ya indicadas por el profesor PAZ-ARES.

39. Lo que ya hemos indicado que en la Convención de Viena no es del todo claro (supra nota 32). Por su parte, los diversos textos que con posterioridad a la Convención de Viena han sido aprobados por UNCITRAL claramente y sin tapujos demuestran su naturaleza *comercial+. Así, el Convenio de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte en el comercio internacional de 1991 (subrayado nuestro); y dos Leyes Modelos de la CNUDMI que contienen a modo de referencia una interpretación del término *comercial+. Se trata de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional de 1985, de la cual transcribiremos esa definición, y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996, aprobada recientemente en el 291 período de sesiones de la CNUDMI celebrado en Nueva York, 28 de mayo al 14 de junio de 1996. Se indica en ambas que: *Debe darse una interpretación amplia a la expresión "comercial" para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro ("factoring"), arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra ("leasing"), construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera+. Sobre el particular: ILLESCAS ORTIZ, supra nota 35, pp.1786 y ss, especialmente, p.1789. Por su parte, Tomás VÁZQUEZ LEPINETTE, La conservación de las mercaderías en la compraventa internacional. Valencia: Tirant lo blanch, 1995, pp.76 y ss, resalta -con gran acierto por su parte- el carácter del Derecho uniforme del comercio internacional como un derecho de clase, el de los operadores del comercio internacional.

En relación a los Principios indica Alejandro GARRO, *The Contribution of the UNIDROIT Principles to the advancement of International Commercial Arbitration+. Tulane J. of Int'l & Comp. Law, 1994, vol.3, p.101, que *therefore the Principles may apply to contracts which most civil law systems have traditionally categorized as civil or noncommercial+.

40. A diferencia de algunos Ordenamientos nacionales en los que el carácter internacional de un contrato puede definirse de varias formas, por ejemplo, en función de que el establecimiento o la residencia habitual de las partes se encuentren en países diferentes o cuando el contrato ofrezca *vínculos más estrechos con más de un Estado+, *implique una elección entre leyes de diversos Estados+ o *afecte a los intereses del comercio internacional+. Así por ejemplo, adopta el primer criterio el artículo 1 CNUCCIM.

Nótese, además, que no existe ninguna definición de contrato en los Principios. Vacio que ha intentado ser llenado por algún autor. Así Donald B. KING, *Convergence of Contract Law Systems and the UNIDROIT Principles of International Commercial Law: A search for the Nature of Contracts+. En Bar Ilan Conference, August 18-21, 1996. International Academy of Commercial and Consumer Law.

41. Comentario al Preámbulo, supra nota 1, § 1, p.2.

42. BONELL, An International..., supra nota 2, pp.30-31.

43. Comentario, supra nota 1, § 3-4, at 2-3.

44. En lo que no parece estar de acuerdo PARRA ARANGUREN, supra nota 27, § 27, p.26. Así indica que es una conclusión apresurada deducir que en unos casos la aplicación de los Principios es obligatoria mientras que en otras es facultativa por el cambio de redacción (*deberán aplicarse+ o *pueden aplicarse+). En otro escrito el autor es si cabe más directo al sustituir la expresión en español *conclusión apresurada+ por la expresión en inglés *wrong conclusion+. Vid. Gonzalo PARRA ARANGUREN, *Conflict of Law Aspects of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts+. Tulane Law Review, april 1995, vol.69, nº 5, p.1249.

45. FERRARI, supra nota 14, p.1229. Así también la mayor parte de los comentaristas: BAPTISTA, supra nota 28, p.1219 y ss; PARRA ARANGUREN, supra nota 27, § 14-15, pp.173-174; BERGER, supra nota 3, pp.221-222; BONELL, An International..., supra nota 2, p.121; Andrea GIARDINA, *Les Principes UNIDROIT sur les contrats internationaux+. Journal du Droit International, 1995, nº 3, pp.547 y ss; y especialmente el estudio de Johannes Christian Wichard, *Die Anwendung der UNIDROIT-Prinzipien für internationale Handelsverträge durch Schiedsgerichte und staatliche Gerichte+. RZ, 1996, vol.60, nº 2, pp.269 y ss. Vid. en relación con la posible aplicación de los Principios en los Estados del MERCOSUR: Siegbert RIPPE, *Problemas de Derecho Internacional Privado en materia de contratos comerciales internacionales, con especial referencia a la aplicabilidad imperativa de los Principios del Proyecto UNIDROIT en los Estados partes del MERCOSUR+. En *Principi per i contratti commerciali internazionali+ e il sistema giuridico Lationamericano. A cura di Michael Joachim BONELL e Sandro SCHIPANI. Padova: CEDAM, 1996, pp.51 et seq. El autor indica que, salvo en Argentina, el resto de las legislaciones nacionales de los países integrantes de MERCOSUR son contrarias a la admisión de la autonomía de la voluntad en relación con la legislación aplicable al contrato.

46. El profesor FERRARI, supra nota 14, n.44 y 45, pp.1231-1232, apunta que la posibilidad de designar principios generales o la lex mercatoria, como la ley aplicable a una relación contractual, ha sido reconocida por los legisladores franceses y los holandeses. Como también apunta Ole LANDO, *Assessing the role of the UNIDROIT Principles in the Harmonization of Arbitration Law+. Tulane J. of Int'L & Comp. Law, 1994, vol.3, p.135, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional también permite que las partes elijan como ley rectora de su contrato a la *lex mercatoria+. Vid. abogando por una consideración de los Principios como una nueva lex mercatoria: BERGER, supra nota 3, pp.224 y ss, y p.235.

47. Suficientemente expresivas a estos efectos son las palabras de Ugo DRAETTA, *Principi UNIDROIT Per I Contratti Internazionali E Progetto Di Codice Europeo Dei Contratti Due Proposte A Confronto+. Diritto del Commercio Internazionale, Luglio-Dicembre 1994, nº 8.3-4, cit., p.682, cuando señala que: *Si tratta, in sostanza, del più serio sforzo finora compiuto di precisare i contenuti della lex mercatoria+. O cuando Catherine KESSEDJIAN, *Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international: Les Principes proposés para l'Unidroit+. Revuel Critique de Droit International Privé, oct-dic 1995, nº 4, p.658, indica que la elección por las partes de la lex mercatoria como derecho substantivo del contrato puede hacer que los árbitros consideren que se trata de una remisión implícita a los Principios de UNIDROIT. Con menos rigor, entre nosotros, se ha señalado que con esas expresiones se pretende eliminar o, al menos, reducir la falta de certeza sobre el contenido de las mismas: así, Javier LETE ACHIRICA, *Los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales+, Actualidad Civil, 11 febrero 1996, nº 6/5, p.129.

En relación con la expresión *Principios+ nos recuerda Avelino Leon STEFFENS, *Principios para contratos comerciales internacionales: algunas consideraciones de Derecho Internacional Privado en torno al proyecto de UNIDROIT. En *Principi per i contratti commerciali internazionali+ e il sistema giuridico Lationamericano+. A cura di Michael Joachim BONELL e Sandro SCHIPANI. Padova: CEDAM, 1996, p.46, que hace pensar en unas primeras verdades, proposiciones o máximas que gobernarán a los contratos comerciales internacionales. Incluso, señala seguidamente el mencionado autor, esa voz se asocia a los principios generales del derecho.

48. De esta forma señala Hans Van HOUTTE, *The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts+. Arbitration International, 1995, vol.11, nº 4, cit., p.382, que *As general principles of law, the UNIDROIT text will only be accepted when the legal community -and not merely the some 20 or so experts responsible for drafting the UNIDROIT text, no matter how skilled and famous these lawyers may be- has recognized that the UNIDROIT document states principles which underlie most legal systems and are generally accepted. The Principles will only be part of the lex mercatoria if they are recognized as such by the business community and its arbitrators. Since the Principles have just been launched, it is too early to assess this possibility+.

Por su parte, Richard HYLAND, *On Setting Forth the Law of Contract: A Foreword+. The American Journal of Comparative Law, 1992, vol.40, nº 3, p.542, acertadamente define a los Principios como un intento de formular el acuerdo general acerca de las reglas contractuales que son las más apropiadas para el comercio internacional.

49. GARRO, supra nota 39, pp.104-105.

50. Con todo debe reconocerse la posibilidad de que los árbitros estén influenciados por la circunstancia -la cual no concurre en los Principios de UNIDROIT- de que la Convención de Viena forma parte del derecho interno de una muy amplia gama de Estados, que van desde los incardinados en los países en vías de desarrollo -o en su connotación negativa, países del tercer mundo- hasta los países desarrollados; de los países de economía fuertemente centralizada o planificada a aquellos que se rigen por los principios de libertad de mercado, y, por último, de los países políticamente incardinados en el llamado bloque del Este a los países del Oeste industrializado.

51. ICC 7153/1992 (Austria), comentarios por Miguel CHECA MARTÍNEZ, en Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1992, vol.8, pp.249-252; Dominique HASCHER, en Journal du Droit International, 1992, nº 4, pp.1005-1010); y James CALLAGHAN, *U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Examining the gap-filling role of CISG in two french decisions+. The Journal of Law and Commerce, 1995, vol.14, nº 2, pp.195-200.

52. Publicado en Yearbook of Commercial Arbitration, 1995, vol.XX, pp.41 y ss.

53. Extractos en Bulletin de la Cour Internationale drbitrage de la CCI, noviembre 1995, vol.6, nº 2, pp.73 y ss.

54. Así Corte Constituzionale, 19 noviembre 1992 (465) (Italia).

55. El cual indica que: *Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) Si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable+.

56. En los sistemas del common law, concretamente en el ordenamiento jurídico angloamericano, la regla general es la de la libre revocabilidad de la oferta hasta la perfección del contrato. En principio el plazo de aceptación fijado en la oferta no vincula al oferente a menos que se trate de un plazo de opción acompañado de la consideration. Regla que se instauró en 1789 en el cas Cave [1789] 3 Term Rep.653 = 100 E.R.492, y que se ilustra perfectamente en Oxfford v. Davies [1862], 12 C.B., N.S.748, así como en Dickinson v. Dodds [1876] L.R.2 Ch.d.463, donde la oferta establecía que estaría abierta hasta el 12 de junio, pero se revocó el día anterior, concluyendo el tribunal que la simple promesa de mantener la oferta abierta, sin que se acompañe de la consideration, no puede considerarse vinculante ofertas se consideran en este sistema como *promesas+, una promesa que no es mantenida por la consideration no puede ser exigida. Consecuentemente, la promesa del oferente de no revocar su oferta por un período de tiempo no puede ser exigida si falta la consideration. Vid. John E. MURRAY, On Contracts. Charlottes (Virginia): The Michie Company, 1990, 3rd ed., pp.112-113. No obstante, el rigor de esta doctrina se atempera en la medida en que el poder revocatorio del oferente termina cuando se envía la aceptación por correo o telégrafo, lo que supone perfección contractual en virtud de la ya conocida mailbox rule.

En los sistemas del civil law, ha de distinguirse entre los ordenamientos de tipo germánico y los latinos. En los primeros, la oferta es irrevocable desde el instante de su emisión, contenga o no la oferta un plazo fijo para aceptar. El § 145 del Código Civil alemán, BGB (y también del § 862.3 Código Civil austriaco, ABGB) así lo indican: *Wer einem anderen die Schiessung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat+. Particularmente en el ordenamiento jurídico español, carecíamos de reglas que regulasen este punto hasta la entrada en vigor de la Convención de Viena. No obstante, la mayor parte de la doctrina parece estar de acuerdo en que la regla general es la de la revocación de la oferta hasta la perfección contractual y en que el plazo de aceptación fijado por el oferente en su declaración de voluntad no se conceptúa como una oferta irrevocable. Para producir este efecto es necesario que conste de forma clara la renuncia a la facultad de revocar, no bastando con la simple indicación de un plazo para aceptar. Plazo de aceptación que fija el oferente voluntariamente y que no implica la extinción del derecho de revocación de la misma ni una dejación tácita de su facultad de revocar, sino únicamente la delimitación de un espacio de tiempo dentro del cual el oferente pretende cerrar el contrato si se acepta. Vencido el plazo establecido en la oferta, el destinatario ya no puede aceptar. Esta postura mayoritaria de nuestra doctrina se encuentra desde 1991 confirmada por la aplicación analógica del artículo 16 CNUCCIM.

A la vista de esta sintética exposición del derecho comparado, es claro que el punto de vista de los derechos latinos no fue discutido durante los trabajos preparatorios del artículo 16 CNUCCIM sino que la confrontación vino de la mano de la discusión entre los sistemas del common law y los de tipo germánico.

57. Así lo reconoce también PERILLO, supra nota 14, cit., p.285: *Principles continues this ambiguity+.

58. El artículo 2.4 (Revocación de la oferta) PCCI es en su versión inglesa una réplica exacta de su paralelo en la Convención de Viena. La versión española de los Principios difiere, sin embargo, de la redacción en castellano del artículo 16 CNUCCIM, lo que en el caso del tema que nos ocupa ha de ser fuertemente criticado por dos razones fundamentales: en primer lugar, en el párrafo 11 de los Principios se emplea la palabra *celebre+ en lugar de la palabra *perfeccione+ de la versión vienesa que tiene un significado jurídico más preciso; en segundo lugar, y esto es lo más importante, se cambia sustancialmente el sentido de las excepciones a la revocabilidad, de forma que el apartado 21 del artículo 2.4 PCCI indica que:

*En todo caso, la oferta no podrá revocarse:
(a) si en ella se indica que es irrevocable, ya sea señalando un plazo fijo para su aceptación o por darlo a entender de alguna otra manera+.

Frente a la redacción de la Convención de Viena que no deja del todo claro si la expresión *al señalar un plazo fijo para la aceptación+ se establece a modo de frase temporal o instrumental, la redacción en castellano de los Principios, que reiteramos se separa de la versión inglesa tanto de los Principios como de la Convención, parece dar a entender que se trata de un modo por el que en la oferta puede indicarse su irrevocabilidad. Buena prueba de lo que decimos es que el propio traductor al español de los Principios de UNIDROIT, el profesor Alejandro GARRO, en un artículo posterior señala: *Both the CISG and the UNIDROIT Principles raise an inference of irrevocability of an offer that states a fixed time for acceptance+. Alejandro GARRO, *The Gap-Filling Role of the UNIDROIT Principles in International Sales Law: Some comments on the Interplay between the Principles and the CISG+. Tulane Law Review, April 1995, vol.69, nº 5, cit., p.1167.

59. Así lo señalan acertadamente, aunque es una cuestión sujeta a discusión en el ámbito de la Convención de Viena debido al compromiso en que se vio envuelta la buena fe debido a las diferencias entre los diversos sistemas jurídicos nacionales: Aldo FRIGNANI, Trattato di Diritto commerciale e di Diritto pubblico dell'economia. Il contratto internazionale. Padúa: CEDAM, 1990. cit.p.154; Ugo DRAETTA, Il Diritto dei Contratti Internazionali. La Formazione dei contratti. Padova: CEDAM, 1984, pp.30 y ss; y Bernardo CREMADES, *The impact of International Arbitration in the Development of Business Law+. The American Journal of Comparative Law, 1983, vol.31, pp.526 y ss.

60. FERRARI, supra nota 14, p.1230. Vid además, p.1231, n.42 y n.43, respectivamente para las decisiones arbitrales y las de los jueces nacionales que han reconocido la eficacia de la elección por las partes de la lex mercatoria como ley aplicable al contrato.

61. El cual señala: *En cualquier caso, el árbitro tendrá en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos del comercio+. Reglamento de Conciliación y de Arbitraje de la CCI (Publicación nº 447/88). Este reglamento entró en vigor el 11 de enero de 1988.

Debe tenerse en cuenta que éste es un método alternativo o complementario a otros que son también utilizados por los árbitros, a saber: 1) la aplicación cumulativa de sistemas de conflictos de leyes concurrentes en la transacción. Por este sistema el árbitro examina una por una las reglas de conflicto de los diferentes ordenamientos concectados a la transacción. Si las reglas converjen todas a un único derecho, el árbitro lo declarará aplicable; 2) la vía directa, que consiste en determinar el derecho aplicable sin que se haga referencia a un sistema particular de conflictos de leyes; generalmente se busca un criterio de conexión entre el contrato y el derecho que el árbitro decide aplicar, por ejemplo, el lugar de ejecución del contrato o el lugar donde el vendedor tiene su establecimiento; 3) el árbitro puede recurrir asimismo a los Principios Generales del Derecho Internacional Privado, es decir, a aquellos principios comunes extraidos de los principales sistemas de derecho internacional privado; la tendencia actual es la de extraer de las Convenciones internacionales (como la Convención de Viena de 1980) esos principios comunes, sean o no esas Convenciones o instrumentos internacionales derecho nacional; 4) por último, el árbitro puede considerar que las especificidades del contrato hacen que se deban aplicar normas anacionales, que reciben el nombre de *international trades usages+, *general principles of law of the lex mercatoria+ o *international arbitral jurisprudence+. Vid. in extenso, Yves DERAINS, *La Jurisprudence Des Arbitres Du Commerce International En Matière de Détermination du Droit Applicable Au Contrat+. Revue du Droit des Affaires Internationales, 1996, nº 4, pp.514 et seq.

62. El texto original y comentarios del Profesor Peter SCHLECHTRIEM, *Schiedssprüche zu Streitigkeiten aus internationalen Kaufverträgen: Anwendbarkeit des CISG+. Recht der International Wirtschaft Recht (en adelante RIW), 1995, nº 7, pp.590-594; la transcripción de la sentencias al italiano y nota de Alessandra MARI en Diritto del Commercio Internazionale, 1995, nº 9.2, pp.487-501.

Acerca de otros tres laudos todavía no publicados que aplican los Principios de UNIDROIT: BONELL, Un "Codice"..., supra nota 2, pp.194 y ss. Dos de esos tres laudos hacen referencia a sendos contratos entre una sociedad y un determinado gobierno. En ellos se indica expresamente que el mismo se gobernará por los *principles of natural justice+ o por los *Anglosaxon principles of law+, decidiendo finalmente el tribunal arbitral que el contenido de esas expresiones aparece reflejado, si bien no exclusivamente, en los Principios de UNIDROIT.

63. El artículo 7.4.9 PCCI (Intereses por falta de pago de dinero) -paralelo del artículo 78 CNUCCIM en su párrafo 11- establece novedosamente en su párrafo 21 que: *El tipo de interés será el promedio bancario en los préstamos bancarios a corto plazo en favor de clientes calificados y que sea el ordinario para la moneda de la obligación en la plaza donde haya de hacerse el pago. En caso de no existir dicho tipo en tal lugar, se aplicará el tipo corriente en el Estado de la moneda de pago. En ausencia de aquél tipo en todos esos lugares, el tipo de interés será el que se considere apropiado conforme al derecho del Estado de la moneda de pago+.

64. Comentario al Preámbulo, supra nota 1, § 5, p.4. Efectivamente señala FERRARI, supra nota 14, pp.1232-1233, que en países como Inglaterra cuando no es posible determinar la regla relevante del derecho aplicable, se acude a la lex fori, mientras que en países como Alemania, se acude a la norma que resulte más similar a la que no puede ser determinada. Por ello concluye el autor *The recourse to the UNIDROIT Principles (as ultima ratio) has the advantage of making applicable a set of rules which per suam naturam should be similar to the relevant rule of the applicable law that cannot be determined, since the UNIDROIT Principles were drafted in order to reflect concepts found in many, if not all, legal systems+. Vid, respecto de esta cuestión más extensamente, BONELL, An International..., supra nota 2, pp.145-147.

65. En el mismo sentido, BONELL, supra nota 1, p.1146.

66. No obstante, la influencia de los Principios no se va a desenvolver sólo en este texto sino de forma amplia en todos aquellos que conforman el llamado Derecho Uniforme del Comercio Internacional, como el resto de instrumentos elaborados por las formulating agencies. Por tanto, entran dentro de la definición no sólo las Convenciones internacionales sino también aquellos textos elaborados por organizaciones privadas internacionales, asociaciones de empresarios, etc.

67. *[...] the UNIDROIT Principles deal with a mumber of matters which are either completely excluded or not sufficiently covered in CISG+: BONELL, An International..., supra nota 2, cit., p.44; acerca de la influencia de los Principios sobre la Convención, pp.44 y ss. Añade BONELL que se han incluido en los Principios nuevos preceptos que no aparecen en la Convención (a lo que nosotros añadimos: o, al menos, sin que tomen forma en un concreto artículo). Por ello, no podría considerarse como *nuevo+ estrictamente hablando el artículo 2.1 PCCI (Modo de formación del contrato): *Todo contrato podrá celebrarse mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea relevante para demostrar la existencia del mismo+. Este 21 inciso no aparece reconocido expresamente en el texto de la Convención, sin que ello sea obstáculo para que esos modos de aceptación se reconozcan doctrinal y jurisprudencialmente. Por contra, el capítulo dedicado a la validez (capítulo 31) sí puede considerarse *nuevo+ en relación con los preceptos de la Convención de Viena de 1980. Por último, el mencionado autor indica que otra razón para incluir nuevos preceptos en relación con los de la Convención de Viena, es que los Principios a diferencia de aquélla, no están limitados en su aplicación a los contratos de compraventa. BONELL, An International..., supra nota 2, p.46.

68. Por eso estima, GARRO, supra nota 58, pp.1155-1156, que *The potential use of the UNIDROIT Principles as a means of interpreting and supplementing the CISG must be examined first in light of CISG article 7(2)+.

69. Solución que debemos indicar es la mayoritariamente aceptada. Vid. Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, *La determinación del tipo de interés en la compraventa internacional+. Cuadernos Jurídicos, julio-agosto 1996, nº 43, pp.5-12.

70. Por contra creen que el tipo de interés aplicable será el determinado por el establecimiento del deudor: Karl NEUMAYER & Catherine MING, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises. Lausanne: Cedidac, 1993, art.78, §2, p.514.

71. Precisamente aplicando el artículo 57.1 a) CNUCCIM se ha entendido por la jurisprudencia que el lugar del pago de los daños, que es una cuestión que no recibe una respuesta expresa en el texto de la Convención, es el determinado por el lugar donde radica el establecimiento del acreedor: Oberlandesgericht (en adelante OLG) Düsseldorf, 2 julio 1993 (17 U 73/93) (Alemania), RIW, 1993, n 139, pp.893 y ss.

72. Vid. respectivamente: GARRO, supra nota 58, pp.1156-1157; y BONELL, An International..., supra nota 2, pp.114-115, quien asimismo entiende que los Principios también serán aplicables para determinar en la Convención el inicio del dies a quo de devengo de los intereses. Con todo el inicio del dies a quo puede encontrarse también en el texto de la Convención. Así, PERALES VISCASILLAS, supra nota 69, pp.5 y ss.

73. Vid. un análisis de las mismas en: PERALES VISCASILLAS, supra nota 69, pp.5 y ss.

Acerca de la necesidad de una interpretación uniforme. Entre nosotros: Alfonso-Luis CALVO CARAVACA, *La Convención de Viena de 1980 sobre venta internacional: algunos problemas de aplicación+. En Homenaje al Profesor Evelio Verdera y Tuells. Estudios de Derecho Bancario y Bursátil, vol.I. Madrid: La Ley, 1994, pp.381-407; Beatriz CAMPUZANO DÍAZ, *La regulación de la compraventa internacional de mercaderías+. Cuadernos de Derecho y Comercio, septiembre 1995, nº 17, pp.143 y ss; Tomás VÁZQUEZ LEPINETTE, *The interpretation of the 1980 Vienna Convention on International Sales+. Diritto del Commercio Internazionale, 1995, nº 9.2, pp.377-399; y Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, *Una aproximación al artículo 7 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. (Aplicaciones concretas en la parte II de la Convención). Cuadernos de Derecho y Comercio, abril 1995, nº 16, pp.55-88, y las obras en esos trabajos citadas.

74. El texto del artículo 19 es el siguiente:

*1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta+

*2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación+

*3. Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta+.

75. Regla que adopta el derecho angloamericano en la sección 2-207 (3) UCC: *Conduct by both parties which recognizes the existence of a contract is sufficient to establish a contract for sale although the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any suplementary terms incorporated under any other provisions of this Act+.

76. Respecto de las diferentes posturas adoptadas por los comentaristas de la Convención: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, pp.693 y ss.

77. Ambos preceptos traslucen el principio del favor contractus. Vid. en relación con el artículo 2.22 PCCI (Batalla de los formularios), BONELL, An International..., supra nota 2, pp.67-68, y pp.71-73. Respecto de la Convención: PERALES VISCASILLAS, supra nota 76, pp.641 y ss.

Los Principios de UNIDROIT en su versión española se desvían ligeramente de la versión inglesa de los Principios, la cual coincide con la versión oficial en inglés del artículo 19.1 de la Convención, de forma que en la primera línea del artículo 2.11 PCCI (Aceptación modificativa de la oferta) se indica: *La respuesta a una oferta hecha en términos de aceptación...+, a diferencia del artículo 19.1 CNUCCIM: *La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación+.

78. El artículo 2.22 PCCI señala que: *Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá celebrado en base a lo acordado y a lo dispuesto en aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes hubiera indicado claramente con antelación, o que luego de formalmente celebrado y sin demora así lo comuniquen a la contraparte, que no tiene el propósito de quedar obligada por dicho contrato+.

79. Y también la doctrina. Vid, estimando la aplicación de los Principios de UNIDROIT para resolver el conflicto entre cláusulas, GARRO, supra nota 58, pp.1169-1170.

80. Buena prueba de lo que decimos es que comparando las reglas del artículo 19 CNUCCIM con el artículo 2.22 de los Principios de UNIDROIT, se indica por PERILLO, [supra] nota 14, cit., p.288, que *The "battle of the forms" receives innovative and generally sound treatment in Principles+. Respecto de los comentaristas de la Convención de Viena de 1980, vid. PERALES VISCASILLAS, supra nota 76, pp.698 y ss.

81. Respecto de la segunda hipótesis, opina así también KESSEDJIAN, [supra] nota 47, pp.664-665.

Por su parte el profesor Michael Joachim BONELL, *The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG -Alternatives or Complementary Instruments?. Uniform Law Revue, 1996, nº 1, p.38, comentando la siguiente hipótetica cláusula contractual *This contract shall be governed by CISG, and with respect to matters not covered by this Convention, by the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts+, indica que: *by virtue of parties' reference to the UNIDROIT Principles of the kind described above, the latter are intended to apply to matters actually outside the scope of CISG and which otherwise would fall directly within the sphere of the applicable domestic law+.

82. El comentario establece que: *No se puede determinar en abstracto lo que se considera una modificación "sustancial", lo que dependerá de las circunstancias del caso. Normalmente, aunque no necesariamente, constituirán modificaciones substanciales a la oferta aquellos elementos adicionales o diferentes que se refieran al precio o forma de pago, al lugar y tiempo de cumplimiento de una obligación no dineraria, al ámbito de la responsabilidad de una parte respecto a la otra o a la solución de las controversias+. Comentario al artículo 2.11, supra nota 1, § 2, p.44. En el mismo sentido, GARRO, supra nota 58, pp.1167-1168.

Precisamente citando este comentario indica BONELL que en él se explica la separación entre los Principios de UNIDROIT y la Convención de Viena. BONELL, An International..., supra nota 2, pp.48-49. A pesar de esta afirmación, no podemos estar de acuerdo. La determinación de que elementos deben considerarse que alteran sustancialmente a la oferta en la Convención es algo que también habrá de determinarse en cada caso concreto, ya que, en primer lugar, el listado de elementos que proporciona el artículo 19.3 CNUCCIM tiene un carácter meramente ilustrativo (*en particular+, resultando más expresivo el texto inglés *among other things+) y, en segundo lugar, la presunción de la sustancialidad de dichos elementos puede ser desvirtuada, ya que se trata de una presunción (*se considerará+).

En otro orden de ideas el autor mencionado (BONELL, An International..., supra nota 2, p.49) continuando con su exposición acerca de que los comentarios de los Principios explican en muchas ocasiones la separación entre ellos y la Convención, indica que el contenido del artículo 3.2 (Validez del mero acuerdo: *Todo contrato queda celebrado, modificado o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún otro requisito+), aparece recogido únicamente de forma parcial en el artículo 29 CNUCCIM. Ello se explica por el comentario (supra nota 1, § 1 p.69) cuando señala que el hecho de que en las transacciones comerciales la consideration, la causa o otros requisitos formales, tradicionalmente exigidos por varios ordenamientos internos para la válida conclusión del contrato, son de mínima importancia, desde el momento en que las obligaciones son casi siempre contraídas por ambas partes. Lo que es cierto, pero esta explicación también se encuentra en el comentario al actual artículo 29 CNUCCIM. Vid. El comentario de la Secretaría de UNCITRAL al artículo 27 del Proyecto de Convención de 1978 (actual artículo 29 CNUCCIM), supra nota 5, § 2, p.30.

83. Este último inciso (las palabras resaltadas en negrita) se suprimió durante la Conferencia Diplomática por la opinión prácticamente unánime de los delegados de que se introduce un elemento subjetivo difícil de someter a normas, creando además incertidumbres en su aplicación (A/CONF.97/C.1/SR.10, en los Documentos Oficiales, supra nota 5, § 50-52, p.308). En este sentido se ha de notar que merced a esa supresión el listado de los elementos del artículo 19.3 CNUCCIM tiene un carácter puramente objetivo (por contra, Salvador DURANY PICH, *Sobre la necesidad de que la aceptación coincida en todo con la oferta: el espejo roto+. Anuario de Derecho Civil, 1992, nº 3, p.1088, entiende que el artículo 19 CNUCCIM está impregnado de subjetivismo).

A la vista de lo indicado, parece que el comentario al artículo 2.11 PCCI vuelve a incluir un elemento subjetivo en la valoración de la sustancialidad de la alteración, adición, limitación o modificación.

84. FERRARI, [supra] nota 14, cit., p.1234, citando, a su vez, a Ole Lando.

El profesor FERRARI pone como ejemplo una sentencia alemana del BGH 2 junio 1982, donde se interpretó la LUVI a la luz de la Convención de Viena de 1980. En nuestra opinión, no es posible la equiparación entre la influencia que la Convención tuvo sobre la Ley Uniforme sobre la Venta Internacional de bienes muebles corporales (LUVI) con la influencia de los Principios sobre textos internacionales del derecho uniforme. No debe olvidarse que al tiempo de esa sentencia, Alemania ya era parte de la Convención de Viena, si bien todavía la misma no había entrado en vigor, y que la Convención de Viena se construyó teniendo muy en cuenta los preceptos de la LUVI, viniendo a mejorar y a completar a este texto.

85. GARRO, supra nota 58, p.1155.

86. Vid. además los ejemplos de BONELL, An International..., supra nota 2, pp.111-113, respecto de la ayuda interpretativa que los Principios de UNIDROIT pueden desplegar en relación con la Convención de Viena de 1980, y pp.113-115, en relación con la función integrativa de los Principios.

87. En contra, el profesor BONELL que al efecto distingue, de una parte, entre la responsabilidad contractual cuando el contrato ya se ha perfeccionado, en cuyo caso el problema es el de si se puede anular un contrato que ha sido inválidamente perfeccionado. Situación que se involucra con cuestiones de validez que de conformidad con el artículo 4 CNUCCIM han de dejarse al Derecho interno aplicable, que será el competente para decidir si y en qué medida una parte puede resultar responsable por los daños causados. Por otro lado, para las hipótesis en que el contrato no se ha perfeccionado, el autor intenta buscar soluciones mediante la aplicación analógica de alguna disposición de la Convención. Concretamente invoca el artículo 74 CNUCCIM relativo a la indemnización de los daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato, donde se pretende situar a la parte inocente en la posición que ostentaría si el contrato se hubiese cumplido (por lo que se comprende en la indemnización el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento), lo que coincide en esencia con las situaciones de responsabilidad precontractual donde se pretende situar a la parte inocente en la misma posición que habría tenido de no haberse comportado de forma impropia su contraparte. En este orden de ideas el autor indica que la *pérdida+ de la que habla el artículo 74 CNUCCIM, trasladada a las situaciones de responsabilidad precontractual, incluirá los gastos en que incurrió la parte inocente en vista del esperado contrato (daño emergente) y la pérdida de beneficios por las oportunidades que dejó de tener al no poder contratar con terceros (lucro cesante). Michael Joachim BONELL, *Formation of Contracts and Precontractual Liability under the Vienna Convention on International Sale of Goods+. En Formation of Contracts and Precontractual Liability. Paris: ICC, 1990 (publicación nº 440/9), pp.169 y ss; y *Vertragsverhandlungen und culpa in contrahendo nach dem Wiener Kaufrechtsübereinkommen+. RIW, 1990, nº 9, pp.700 y ss. Para las críticas a esta postura: Sylvain MARCHAND, Les Limites de L'Uniformisation Matérielle du Droit de la Vente Internationale. Mise en ouvre de la Convention des Nations-Unies du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises dans le contexte juridique suisse. Faculté de Droit de Genève: Helbing & Lichtenhahn, 1994, nº 281 y ss; pp.276 y ss.

Nótese que el Profesor Bonell, autor de los comentarios al capítulo 21 de los Principios de UNIDROIT, llega a la misma conclusión a la que de forma expresa se establece en el artículo 2.15 de los mencionados Principios. El comentario a este precepto (Principios de UNIDROIT, supra nota 1, § 2, p.53) indica que la parte agraviada puede recuperar los gastos en que incurrió por las negociaciones y también podrá ser compensada por la pérdida de la oportunidad de celebrar otro contrato con un tercero (interés negativo), pero no podrá, en principio, recuperar las ganancias que hubiera percibido de haberse celebrado el contrato original (interés positivo).

88. El artículo 2.15 PCCI (Negociaciones con mala fe) indica que: *(1) Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe será responsable por los daños y causados a la otra parte. (3) En especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo+.

89. Así también BONELL, An International..., nota 2, p.115.

El artículo 2.16 PCCI indica que: *Si una de las partes proporciona información confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que luego se celebre el contrato. Cuando fuere el caso, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación proporcional al beneficio recibido por el transgresor+.

90. Sin cuestionarse la aplicabilidad de la normativa uniforme vienesa se han aplicado las disposiciones internas alemanas ante una petición de responsabilidad precontractual en una compraventa mercantil internacional. Así: LG Giessen, 22 diciembre 1992 (6 O 66/92) (Alemania) y en apelación OLG Frankfurt am Main, 4 marzo 1994 (10 U 80/93) (Alemania).

91. Estamos, pues, plenamente de acuerdo con el comentario al Preámbulo, supra nota 1, § 6, p.5, cuando señala: *Hoy en día, los jueces y tribunales arbitrales tienden cada vez más a abandonar dichos métodos nacionales o "iusprivatistas". Se percibe una tendencia hacia una interpretación e integración de textos internacionales en base a principios uniformes, autónomos e internacionales [...]. Este criterio se basa en una presunción de que el derecho uniforme, aun después de su incorporación al derecho interno de un país determinado, sólo se integra formalmente a dicho ordenamiento jurídico interno. Desde un punto de vista sustantivo, un texto de derecho uniforme no pierde su naturaleza de cuerpo legislativo autónomo, elaborado a nivel internacional y que aspira a ser aplicado de manera uniforme en todo el mundo. Hasta ahora, pertenecía en cada caso a los jueces y árbitros buscar tales principios y criterios autónomos para interpretar e integrar los instrumentos internacionales sobre la base de un estudio comparado de las soluciones adoptadas en los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales. Los Principios podrán facilitar considerablemente esta tarea+.

92. van HOUTTE, supra nota 48, cit., p.377.

93 Así también van HOUTTE, supra nota 48, pp.378-379.

94. Vid. proclamando la aplicación de las disposiciones dedicadas a la indemnización de los daños y perjuicios en el seno de la Convención de Viena de 1980: PERALES VISCASILLAS, supra nota 76, pp.145 y ss.

95. Parece haberse inspirado en las *überraschende Klauseln+ del § 3 de la Ley Alemana sobre Condiciones Generales.

96. Así lo apuntabamos respecto de la Convención: PERALES VISCASILLAS, supra nota 76, pp.684 y ss.

En el ámbito de los Principios señala el profesor BONELL, An International...,] supra nota 2, p.92, que se trata de una disposición orientada a una política contra los comportamientos negociadores injustos o de mala fe.

97. Comentario al Preámbulo, supra nota 1, § 5, pp.4-5.

98. Vid. *Informe del Grupo de Trabajo sobre la compraventa internacional de mercaderías acerca de la labor realizada en su noveno período de sesiones (Ginebra, 19 a 30 de septiembre de 1977)+ (A/CN.9/142), en Anuario de la CNUDMI, vol.IX: 1978. Nueva York: Naciones Unidas, 1980, § 228, p.86.

99. Claramente en contra Elisabeth STERN, Erklärungen im UNCITRAL-Kaufrecht. En Wiener Rechtswissenschaftliche Studien. Wien: Manz, 1990, § 116, p.50.

100. Tal y como es sostenido por el profesor GARRO, supra nota 58, p.1168. No obstante, debe reconocerse que en el caso que nos ocupa se consigue el mismo resultado que el plasmado en esa disposición de los Principios aplicando las reglas de la Convención, particularmente el artículo 19 CNUCCIM.

101. BONELL, supra nota 1, p.1141.

De momento a nivel doctrinal se están haciendo grandes esfuerzos para dar a conocer el texto de los Principios. Buena prueba de ello son las distintas traducciones del texto, así como los diversos Seminarios y Simposios realizados o en curso de realización. Vid. las Actas del Simposio celebrado en enero de 1992 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Miami *Contract Law in a changing World+, publicadas en la American Journal of Comparative Law, 1992, vol.40, nº 3, pp.541 y ss. Asimismo, Dominique Bureau que informa acerca de: *Les Nouveaux Principes UNIDROIT: Colloque de L'Institut de la CCI, Paris, 20-21 Octobre 1994+, en Revue de l'arbitrage, 1994, nº 4, pp.787 et seq; y Federico PERNAZZA, *Il Progetto UNIDROIT sui Principles for International Commercial Contracts e L'Unità e Specificità del Sistema Giuridico Latino- Americano+. Diritto del Commercio Internazionale, 1994, 8.2, pp.491-494, que informa del Seminario de estudio, celebrado en Roma del 13 al 14 de diciembre de 1994 y organizado por el *Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero del Consiglio Nazionale delle Ricerche e dal Centro di studi latin-americani dell'Università di Roma "Tor Vergata"+ en colaboración con la Asociación de estudios sociales latino-americanos y bajo los auspicios de UNIDROIT. Las actas y comunicaciones a este seminario han sido recientemente publicadas bajo la dirección de Michael Joachim BONELL y Sandro SCHIPANI, *Principi per i contratti commerciali internazionali+ e il sistema giuridico latinoamericano. Padova: CEDAM, 1996. Peter SCHLECHTRIEM, *Symposium: UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts+, Juristen Zeitung, 16. Februar 1996, Jahr 51, pp.191-192, y Federico PERNAZZA, *I Principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali: codificacione ed innovazione in un nuovo modello di uniformizione del diritto+. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obligazioni, marzo-aprile 1996, nº 3-4, pp.297-306, informan acerca del Simposio celebrado en la sede de UNIDROIT los días 6 y 7 de octubre de 1995. Próximamente se celebrará del 6 al 9 de noviembre 1996 en la Universidad de Carabobo (Valencia-Venezuela) un Congreso Interamericano con el tema: *Hacia un Nuevo Régimen para la Contratación Mercantil Internacional: los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales+, organizado por UNIDROIT, el Centro de Estudios Internacionales de la Facultad de Derecho, Universidad de Carabobo y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID).

102. PARRA ARANGUREN, supra nota 27, § 29-31, pp.179-180.

103. Indica VEYTIA, supra nota 3, p.1195, que de esta forma la Convención de México indirectamente incorpora los Principios de UNIDROIT y los INCOTERMS de la CCI. Cabría preguntarse si no se estarían también incorporando los principios generales que pueden ser deducidos de Convenciones internacionales o leyes modelos, preparados, entre otros organismos internacionales, por UNCITRAL. Parece que la respuesta podría ser positiva, no obstante los trabajos acerca de esta Convención Inter-Americana que únicamente hacen referencia los Principios de UNIDROIT. Así por ejemplo, Friederich K. JUENGER, *The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons+. The American Journal of Comparative Law, 1994, vol.42, cit., p.391, indica que el compromiso que encierra el artículo 9.2 de la Convención Inter-Americana *allows decisionmakers to dispense with a tedious investigation into the subtleties of conflicting laws and to rely instead on the rules laid down in the UNIDROIT Principles+. Como explica el autor, el artículo 9.2 es fruto de un compromiso entre los puristas y las posturas más innovadoras representadas por la propuesta de los EEUU: *If the parties have not selected the applicable law, or if this election proves inneffective, the contract shall be governed by the general principles of international commercial law accepted by international organizations+. Esta propuesta finalmente tuvo que ser reformada, tomando forma en la redacción actual.

Por último acerca de las Conferencias previas a la definitiva aprobación de la Convención Inter-americana y en general acerca de los esfuerzos por la unificación del Derecho privado en América Latina: Alejandro GARRO, *Unification and Harmonization of Private Law in Latin America+. The American Journal of Comparative Law, 1992, vol.40, nº 3, pp.587 y ss.

104. Peter SCHLECHTRIEM, *Vienna Sales Convention 1980 (Recent Developments) -Developed Countries Perspectives+. En Singapore Conferences on International Business Law. Conference VI: Current Developments in International Transfer of Goods and Services (9-11 September 1992). Organised: Faculty of Law. National University of Singapore, p.5.

105. Particularmente en aquellos países que no cuentan con un cuerpo legislativo avanzado en materia contractual y tienen el propósito de modernizar su legislación, o al menos ajustarla a los niveles internacionales en lo que se refiere a relaciones jurídicas surgidas del comercio exterior. Vid. Comentario al Preámbulo, supra nota 1, § 7, p.6.

106. Al respecto Alejandro GARRO, *La Formación del Contrato en la Convención de Viena sobre compraventas internacionales y en el Proyecto de unificación+. Revista Jurídica de Buenos Aires, 1987, nº 3, p.14. Por último, en relación con la situación en Canadá: John A. MANWARING, *Reforming Domestic Sales Law: Lessons to be learned from the International Convention on the Sale of Goods+. En Actes du colloque sur la vente internationale. Bajo la dirección de Louis Perret y Nicole Lacasse. Montréal: Wilson and Lafleur, 1989, pp.139-170.

107. Seguimos a estos efectos la lista preparada por UNCITRAL (*Situación de las Convenciones+, A/CN.9/428, 21 mayo 1996): Australia, Bahrein, Bermuda, Bulgaria, Canadá (por el Parlamento Federal y por las asambleas legislativas de todas las provincias y territorios), Chipre, Egipto, Finlandia, Federación de Rusia, Guatemala, Hong Kong, Hungría, India, Kenya, Malta, México, Nigeria, Peru, Singapur, Sri Lanka, Túnez, Ucrania y, dentro de los Estados Unidos de América, California, Connecticut, Oregón y Texas.

108. Vid. *Proyecto de ley de UNIDROIT para la unificación de algunas normas relativas a la validez de los contratos de compraventa internacional de mercaderías: análisis crítico; apéndice II al *Informe del Secretario General: formación y validez de los contratos de compraventa internacional de mercaderías+ (A/CN.9/128, anexo II), en Anuario de la CNUDMI, vol.VIII: 1977. Nueva York: Naciones Unidas, 1979, pp.118 y ss.

109. Acerca de esta influencia de los Principios sobre la Convención, más ampliamente, GARRO, supra nota 58, pp.1158-1160 y pp.1172 y ss; y Ulr *Substantive Validity+. The American Journal of Comparative Law, 1992, vol.40, nº 3, pp.635 y ss.

110. Vid. artículos 1445 y ss del Código Civil.

111. Vid. sección 2-305 UCC.

112. Expresamente indica que: *La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular: a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso; b) A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas+.

113. En concreto dispone que: *Cuando el contrato haya sido validamente celebrado pero en él ni expresa ni tácitamente se haya señalado el precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate+.

114. Comentario de la Secretaría al actual art.4 CNUCCIM, supra nota 5, § 2, p.18. A estos efectos se insinúa que el único artículo en que es aparente la posibilidad de un conflicto es el artículo 11 CNUCCIM, que estipula el principio de libertad de forma y de prueba, lo que puede contradecir las normas sobre validez de los distintos Derechos internos. Vid. además, el excelente estudio de Hellen E. HARTNELL, *Rousing the Sleeping Dog: The Validity Exception to the Convention on Contracts for the International Sale of Goods+. Yale Journal of International Law, 1993, vol.18, pp.1-93. La autora entiende que el término validez del artículo 4.a) CNUCCIM se debe enjuiciar mediante un enfoque que conjugue de una parte la caracterización de una cuestión por el derecho aplicable como de validez y de otra se ha de tener en cuenta la norma del artículo 7 CNUCCIM y especialmente la necesidad de lograr la uniformidad aplicativa de la Convención.

115. Estamos plenamente de acuerdo con el profesor John HONNOLD, Derecho Uniforme sobre Compraventas Internacionales (Convención de las Naciones Unidas de 1980). Introducción a la versión española por Manuel Olivencia y Fernando Sánchez Calero. Prólogo Jorge Barrera Graf. Madrid: Edersa, 1987, § 62 y ss, pp.117 y ss, especialmente nº 72-73, pp.124-127, cuando señala que el hecho de que el artículo 4.a) CNUCCIM utilice el término validez no significa que esta caracterización vaya a depender de su significado según el Derecho nacional. Lo importante es saber si la norma es desplazada por la Convención. Es decir, si la norma de Derecho interno cubre las mismas cuestiones que la norma de la Convención, la normativa uniforme desplazará a aquéllas normas. Asimismo Christoph R. HEIZ, *Validity of Contracts under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, April 11, 1980, and Swiss Contract Law+. Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1987, vol.20, pp.639 y ss; y HARTNELL, supra nota 114, pp.14 y ss.

116. La doctrina está de acuerdo en dejar esos supuestos al control del Derecho no uniforme (ahora ya podría decirse que al control de los Principios de UNIDROIT): Peter SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law. The UN-Convention on contracts for the international sale of goods. Vienna: Manz, 1986, pp.48 y ss (traducción al inglés de: Einheitliches UN-Kaufrecht. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1981); Jean Pierre PLANTARD, *Las obligaciones del comprador según la CVIM+. En el Coloquio Internacional de Derecho Mercantil: La Convención de las Naciones Unidas sobre la compraventa internacional de mercaderías. Anuario Jurídico de México, 1983, vol.X, p.183; HARTNELL, supra nota 114, pp.62 y ss; Rolf HERBER, *Sachlicher Geltungsbereich+, en Ernst von Caemmerer y Peter Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf -CISG- Kommentar-. München: C.H. Beck, 1995 (20ed), § 7-14.

La jurisprudencia recientemente ha señalado que la Convención de Viena no se aplica a la cuestión de validez de una cláusula de reserva de la propiedad (OLG Koblenz, 16 enero 1992 (5 U 534/91) (Alemania), publicada en IPrax, 1994, nº 1, p.46-49); asimismo incidentalmente ha declarado el LG Aachen, 14 mayo 1993 (43 0 136/92) (Alemania) que el error respecto de una cualidad sustancial de la cosa es una institución jurídica desplazada de la reglamentación de la Convención. La doctrina uniforme se muestra un tanto dubitativa acerca de si ese instituto debe o no regularse comprensivamente por la Convención: al respecto, Friederich NIGGEMMANN, *Erreur sur une qualité substantielle de la chose et application de la C.V.I.M.+. Droit des Affaires Internationales, 1994, nº 4, pp.395-415. Para finalizar, sobre la base del artículo 4 CNUCCIM, se ha declarado por el Tribunale Civile di Monza, 29 marzo 1993 (Italia), que la excesiva onerosidad sobrevenida no es una materia expresamente excluida del ámbito de aplicación de la Convención.

117. Y en consecuencia no puede sostenerse que el significado del término validez haya de buscarse en el Derecho nacional no uniforme: Laura E. LONGOBARDI, Note. ]*Disclaimers of Implied Warranties: The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods+. Fordham Law Review, 1985, nº 53, pp.863 y 874, lo que conduciría al resultado de destruir la uniformidad aplicativa de la Convención.

Como apoyo a nuestra interpretación señalar que el laudo de la ICC 7399/93, extractos en Bulletin de la Cour Internationale dArbitrage de la CCI, noviembre 1995, vol.6, nº 2, pp.67-68, ha señalado que: *That the Convention applies not only to completed contracts but also to the question whether or not a contract has been validly made is apparent from the fact that the Convention contains as section (Chapter 1, Part II) entitled "Formation of the Contract"+, cit., p.68. En este mismo sentido también Fernando HINESTROSA, *Capítulo 3. Validez+. En *Principi per i contratti commerciali internazionali+ e il sistema giuridico Lationamericano. A cura di Michael Joachim BONELL e Sandro SCHIPANI. Padova: CEDAM, 1996, p.114, cuando señala que el artículo 3.2 PCCI (Validez del mero acuerdo) debería estar ubicado dentro del capítulo dedicado a la formación del contrato, al tratarse de un lugar más adecuado que el de la validez, que no puede confundirse con la formación o perfeccionamiento (existencia), y menos con la prescindencia de forma sustancial.

118. Como al efecto opina GARRO, supra nota 58, pp.1172 y ss, 1178-1179, al indicar que la frase introductora del artículo 55 CNUCCIM *cuando el contrato haya sido validamente celebrado+ remite al derecho interno. Nótese que el profesor GARRO realiza otra interpretación en un trabajo anterior (claro es que entonces no existían los Principios de UNIDROIT): *Reconciliation of Legal Traditions in the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods+. The International Lawyer, 1989, vol.23, nº 2, pp.463 y ss. Acerca de las críticas al reenvío del problema al derecho interno distinto de la Convención y respecto de la interpretación de los artículos 14 y 55 CNUCCIM: PERALES VISCASILLAS, supra nota 76, pp.315 y ss.

En relación con la determinación del precio en los Principios de UNIDROIT, vid. ampliamente: Alejandro GARRO, *El "contenido" del contrato bajo los Principios de UNIDROIT aplicables a los contratos comerciales internacionales: su impacto en el "MERCOSUR"+. En *Principi per i contratti commerciali internazionali+ e il sistema giuridico Lationamericano. A cura di Michael Joachim BONELL e Sandro SCHIPANI. Padova: CEDAM, 1996, pp.193 et seq.

119. Como bien hacen notar BONELL, supra nota 1, p.1143, y van HOUTTE, supra nota 48, pp.379-380, el cual indica, además, que los Principios pueden ser usados por los negociadores de cuatro formas diferentes: a) para incorporar directamente al contrato determinadas reglas que no están reguladas en los derechos internos; b) como un recordatorio de los diferentes problemas que han de ser discutidos (BONELL, p.1143, indica que se trata de una función pedagógica); c) las soluciones de los Principios, al ser neutrales y equilibradas, pueden servir como modelo de equidad entre las partes contratantes (*la elección de los "Principios" como derecho aplicable al contrato representa una alternativa satisfactoria para impedir que una de las partes pretenda imponer a la otra la terminología y las nociones jurídicas aceptadas por su propia legislación+: PARRA ARANGUREN, supra nota 27, § 22, p.176); y d) los Principios pueden servir como un ejemplo para los abogados que tienen que redactar el contrato en una lengua diferente a la suya propia, ya que están redactados en varios idiomas. A estos efectos señala el profesor BONELL, supra nota 1, p.1143, que se trata de una especie de *lingua franca+ con su propia definición uniforme. No obstante, como también reconoce BONELL, An International..., supra nota 2, p.14 y pp.116 y ss, en relación a las disposiciones de los Principios que pueden tener esa función pedagógica para las partes contratantes, los Principios están redactados de forma clara y simple para permitir fácilmente a una persona educada, no necesariamente un abogado, su comprensión. Incluso se indica que los Principios pueden ser utiles a los abogados en situaciones de urgencia, donde no es posible una investigación detallada: Vivien GAYMER, *UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts+. International Company and Commercial Law Review, 1995, vol.3, p.84.

120. GARRO, supra nota 39, pp.119 y ss.

121. El encargado de la preparación de esta parte fue el profesor Michael Joachim BONELL.

122. Vid. el comentario al artículo 1.5 PCCI (Exclusión o modificación de los Principios por las partes), supra nota 1, § 2, p.13.

123. Utilizando a estos efectos las palabras de di MAJO, supra nota 14, § 3, p.613.

Se trata, además, de una serie de principios plenamente confirmados y afianzados en el comercio internacional.

124. Comentario al artículo 1.1, supra nota 1, § 2, p.7.

125. Vid. respecto de las Leyes Uniformes sobre Venta las reflexiones del profesor Federico de CASTRO, *Las leyes nacionales, la autonomía de la voluntad y los usos en el proyecto de Ley Uniforme sobre la venta+. Anuario de Derecho Civil, 1958, tomo XI, cit., p.1025: *los *essentalia+ del negocio de compraventa se habrán de considerar inderogables y que se exigirá que las cláusulas extrañas se sometan o adapten al esquema legal. También en el mismo texto de la Ley Uniforme se destacan algunos artículos por su importancia, de modo que ellos mismos, conforme a la propia naturaleza de la norma que formulan, parecen afirmar su condición imperativa dentro del ordenamiento nacional. Unas veces por tratarse de reglas sobre la formación del contrato; otras por reflejar criterios de justicia o de equidad, en consideración a los contratantes y hasta de los terceros, y de tal valor que repugna pueden ser derogados por la voluntad privada. De esta forma, indirectamente, la Ley Uniforme será fundamento y causa de importantes limitaciones a la autonomía de la voluntad y podrá determinar la nulidad de algunas de las cláusulas que las partes hayan pactado contra lo en ella dispuesto+.

126. Particularmente nuestro Código de Comercio que en su artículo 51 Cco restringe la eficacia probatoria de la prueba testifical al exigir el concurso de otros medios probatorios. Por contra, los Principios de UNIDROIT y también el artículo 11 CNUCCIM, al admitir de una forma tan amplia todos los medios de prueba, se muestran favorables a deducir y proclamar la existencia del contrato siempre que sea posible, incluso cuando la única prueba que concurra sea la testifical.

127. Particularmente el comentario al artículo 1.3 PCCI, supra nota 1, § 2, p.10, menciona los siguientes artículos: 3.10 (2), 3.10 (3), 3.13, 5.8, 6.1.16, 6.2.3, 7.1.7, 7.3.1 y 7.3.3 PCCI. También indica que excepcionalmente el contrato puede tener efectos frente a terceros que no son partes en el contrato (§ 3, p.10).

128 Vid. en particular el trabajo de Michael Joachim BONELL, *"Policing" the contract against unfairness under the UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts+. Diritto del Commercio Internazionale, 1994, nº 8-2, pp.251-267, que se refiere a los objetivos de seguridad jurídica de los Principios de UNIDROIT: a) *Policing the Bargaining Behaviour+; b) *Policing the Substance of the Agreement+; y c) *Policing the Combination of Procedural and Substantive Unfairness: "Gross Disparity"+.

129. Vid. comentario al artículo 1.4 PCCI, supra nota 1, § 3, p.11, y los ejemplos de BONELL, An International..., supra nota 2, pp.59-60 y más ampliamente pp.138-145.

130. Indica BONELL, An International..., supra nota 2, p.130, que la única forma posible de impugnar un laudo arbitral que ha aplicado los Principios de UNIDROIT consistiría en probar que los árbitros se excedieron en sus poderes de mandato y actuaron como amiables compositeurs. Pero aún en estos casos, continua el mencionado profesor, esta posibilidad es remota a la vista de las tendencias actuales que estiman que los laudos que se refieren a *los principios generales del derecho+ o a la *lex mercatoria+ no han de considerarse como decisiones ex aequo et bono, sino más bien como decisiones basadas en la ley. GIARDINA, supra nota 45, p.553, opina a estos efectos que existe la posibilidad de que algunas legislaciones consideren posible el reenvío a los Principios de UNIDROIT como *reglas de Derecho+. Con todo señala LANDO, supra nota 46, pp.141-142, en relación con las reglas imperativas que los árbitros han de tener primeramente en cuenta las disposiciones imperativas del país en el cual el laudo se va a ejecutar; en segundo término, en virtud del artículo 7 de la Convención de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, han de tomar en consideración las reglas imperativas del Estado que tenga más conexión con el contrato, aun cuando el laudo no vaya a ser ejecutado en él.

131. Así van HOUTTE, supra nota 48, pp.382-383; y BONELL, supra nota 1, pp.1144-1145.

132. Cfr. van HOUTTE, supra nota 48, p.383. Asimismo GARRO, supra nota 39, pp.108 y ss. Y particularmente LANDO, supra, nota 46, pp.129 y ss.

133. Por eso opina PARRA ARANGUREN, supra nota 27, § 28, p.178, que su carencia de fuerza per se hace difícilmente inteligible el artículo 1.5 PCCI. No obstante, el autor salva la contradicción y, por tanto, intenta darle coherencia al precepto (vid. § 28, pp.178-179).

134. Indica el profesor BONELL, An International..., supra nota 2, pp.57-58, como posible justificación a la *redundancia+ del artículo 1.5 PCCI que el mismo tiene que ser visto a la luz de todas las posibles formas por las que los Principios pueden ser utilizados en la práctica. Por ejemplo, mediante la aplicación por los jueces o los árbitros o como un modelo para el legislador internacional o nacional. Respecto de lo primero, la frase del artículo 1.5 PCCI sigue siendo inconsistente, ya que el hecho de que las partes puedan excluir la aplicación de los Principios no afecta en nada a la posible aplicación de los mismos por los jueces o los árbitros durante el proceso. En relación con lo segundo, si bien es verdad que los Principios pueden servir como un modelo para futuras legislaciones, lo cierto es que indicarle al legislador nacional o internacional la libertad de las partes para excluir la aplicación de los Principios es redundante y superfluo, desde que en la contratación privada -máxime en la internacional- está plenamente afianzado el principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes, salvo excepciones. Estas, precisamente, en el texto de UNIDROIT están plenamente identificadas.

135. Señala Carlos ESPLUGUES, *Los Principios aplicables a los contratos mercantiles en materia internacional elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)+. Revista Española de Derecho Internacional, 1993, vol.XLV, nº 2, cit., p.615, que *UNIDROIT no ha buscado elaborar un conjunto de preceptos con una función claramente indicativa. Estamos, pues, ante un ejemplo de la denominada Soft Law+.

Irónicamente puede decirse que si se hubiese optado por formular los Principios como Convención, todavía estarían en forma de Proyecto.

136. Comentario al artículo 1.5 PCCI, supra nota 1, § 2, pp.12-13.

137. En lo que está de acuerdo buena parte de la doctrina: Michael Joachim BONELL, *Parties'Autonomy+. En Cessaro Massimo Bianca y Michael Joachim Bonell, Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano: Giuffrè, 1987, § 2.3, pp.55 y ss; y Rolf HERBER, *Ausschluss, Abweichung oder Änderung durch Parteiabrede+. En Ernst von Caemmerer y Peter Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf -CISG- Kommentar-. München: C.H. Beck, 1995 (20ed), § 16 y ss. Si bien, existe alguna opinión contraria entre los comentaristas: Isaak DORE, y James E. de FRANCO, *A Comparison of the Non-Substantive Provisions of the UNCITRAL Convention on the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code+. Harvard International Law Journal, 1982, vol.23, nº 1, pp.53 y ss.

Esta posibilidad de modificar o derogar implícitamente los efectos de algunas disposiciones de la Convención está siendo reconocida, además, por la jurisprudencia uniforme. Así el LG Stuttgart, 13 agosto 1991 (16 S 40/91) (Alemania), ha admitido la exclusión implícita de las reglas de la Convención relativas a la forma de realizar las reclamaciones por los vicios o defectos de las mercancías mediante el uso de condiciones generales por las partes contratantes. Se trata de una oferta realizada por un comprador alemán para la compra de tejidos que parece ser aceptada por el vendedor francés que se remite a sus condiciones generales de venta, donde se indica que toda reclamación en relación con las mercancías ha de realizarse en el plazo de 8 días mediante carta certificada. En opinión del tribunal, confirmando -si bien por otra vía- la decisión del tribunal de primer grado: Amtsgericht Ludwisburg, 21 diciembre 1990 (4 C 549/90) (Alemania), las partes han derogado el artículo 27 CNUCCIM que acoge como principio general para la parte III de la Convención que los riesgos de pérdida o demora que puedan sufrir las comunicaciones remitidas por las partes contratantes han de ser soportadas por su destinatario. Por su parte, el OLG Karlsruhe, 20 noviembre 1992 (15 U 29/92) (Alemania) ha señalado que la cláusula *franco domicilio+ (*frei Haus+) del vendedor italiano en una compraventa de mercancías con un comprador alemán, se relaciona con el instituto jurídico de la transmisión del riesgo y no con la modalidad de entrega de las mercancías. Se trata, por tanto, de una cláusula por la que implícitamente se modifican (artículo 6 CNUCCIM) los artículos 31.a y 67.1 de la Convención, por lo que el riesgo sólo pasa al comprador en el momento en que los bienes se entregan en el establecimiento del comprador y no como establecen esos preceptos cuando se pongan en poder del primer porteador. A los efectos de interpretar esta cláusula aduce el tribunal el parámetro de una persona razonable del artículo 8.2 CNUCCIM. Por último: AG Kehl, 6 octubre 1995 (3 C 925/93) (Alemania), parece indicar la posible exclusión tácita por las partes contratantes del artículo 19 CNUCCIM en la *batalla de los formularios+.

138. A estos efectos, el comentario, supra nota 1, § 3, p.13, señala como ejemplo al artículo 7.1.6 PCCI (Cláusulas de exoneración).

139. Seguimos la interpretación realizada por BONELL que, además, afirma que si se admitiese la derogación de esas disposiciones por la voluntad de los contratantes dejarían de tener sentido los objetivos básicos de internacionalidad y uniformidad que envuelven a todo el texto uniforme. Así Michael Joachim BONELL, *Interpretation of Convention+, en Cessaro Massimo Bianca y Michael Joachim Bonell, Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano: Giuffrè, 1987, § 3.3, pp.93-94. No es de extrañar que, tal y como se ha indicado, el comentario 2 al artículo 1.5 PCCI, supra nota 1, § 2, p.13, indique que: *si las partes expresamente acuerdan aplicar sólo alguno de los capítulos de los Principios, se presume que tales capítulos se aplicarán junto a las disposiciones generales del Capítulo+.

140. Los dos primeros instrumentos que elaboró UNCITRAL, la Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías de 14 de junio de 1974 y la Convención sobre transporte marítimo de mercancías de 1978, ya contaban con un precepto dedicado a la interpretación de su texto, los artículos 7 y 3 respectivamente, que señalan que en la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover su uniformidad. Estos artículos -a diferencia de su réplica en el artículo 7 de la Convención de Viena de 1980- no aluden a la *necesidad de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional+, debido a que esta referencia se incorporó en un momento posterior. La regla sobre interpretación de la Convención de Viena ha sido posteriormente reproducida en numerosos textos. Vid. por ejemplo, el artículo 4 de la Convención de la CNUDMI sobre Letras de Cambio y Pagarés Internacionales de 1988, el artículo 3 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996 y las Convenciones de UNIDROIT sobre Factoring Internacional de 1988 y sobre Leasing Financiero Internacional de la misma fecha, que en sus artículos 4 y 6 respectivamente reproducen fielmente en su integridad el artículo 7 de la CNUCCIM; y el artículo 5 de la reciente Convención de UNCITRAL sobre garantías independientes y cartas de crédito de 1995. Por su parte, los Principios de UNIDROIT no se refieren a la buena fe como principio interpretativo en su artículo 1.6.1 (Interpretación e integración de los Principios) sino como un principio de comportamiento. Y por ello han adoptado una redacción similar a la de los primeros instrumentos que creó UNCITRAL. Así siguiendo también esta orientación el artículo 18 del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (BOE, nº 171, 19 julio 1993). Acerca de este Convenio, Alfonso CALVO CARAVACA, *La ley aplicable a los contratos internacionales (el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980). Derecho de los Negocios, abril 1994, nº 43, pp.1-18; y Miguel VIRGÓS SORIANO, La Ley aplicable a los contratos internacionales: la regla de los vínculos más estrechos y la presunción basada en la prestación característica del contrato. En Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez. Tomo IV. Derecho Civil y Derecho Público. Madrid: Civitas, 1996, pp.5290-5309.

Por su parte la reciente Ley de 31 de mayo de 1995, N.218 de Reforma del sistema italiano de Derecho Internacional Privado (Riforma del Sistema Italiano di Diritto Internazionale Privato, Legge 31 Maggio 1995 N.218) reconoce los principios universales que estamos comentando en su artículo 2.2 (Convenzioni Internazionali): *1. Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l'applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia. 2. Nell nterpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale e dell'esigenza della loro applicazione uniforme+. Vid. el comentario a este artículo de Sergio M. CARBONE en la Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1995, nº 4, pp.912-923.

141. Insistimos en que no queremos repetir ideas previamente expuestas. Por ello, para la determinación de qué debe entenderse por una laguna, así como el método para solucionar las lagunas internas, nos remitimos a nuestro trabajo: PERALES VISCASILLAS, supra nota 76, pp.95 y ss.

142. Tanto en la Convención de Viena como en los Principios de UNIDROIT no se señalan cuáles son esos principios generales o subyacentes. No obstante, no es difícil deducir algunos, siendo uno de los más importantes el de la razonabilidad o el de favor contractus. Respecto del último: BONELL, supra nota 1, p.1137; y BONELL, An International..., supra nota 2, pp.65 y ss. En relación al primero, vid. extensamente comparando el principio de la razonabilidad en la Convención de Viena con los Principios de UNIDROIT: Vincente FORTIER, *Le contrat du commerce international à l'aune du raisonnable+. Journal du Droit International, 1996, nº 2, pp.315 et seq. Asimismo, es lógico que antes de recurrir a los principios subyacentes, pueda encontrarse una respuesta mediante la aplicación analógica, como resalta BONELL, An International..., supra nota 2, p.39, confirmando así sus ideas respecto del artículo 7 CNUCCIM. Método que es de sobra conocido en los sistemas del civil law (art.4.1 CC). En particular sobre este método en el artículo 7 CNUCCIM, Jean HELLNER, *Gap-Filling by Analogy. Art.7 of the U.N. Sales Convention in Its Historical Context+. Festskrift till Lars Hjerner. Studies In International Law, 1990, pp.219 y ss, quien repasa este método de integración de las lagunas en el derecho comparado, además de la práctica jurisprudencial generada en torno al artículo 17 LUVI, precedente del artículo 7 CNUCCIM.

143. La más reciente jurisprudencia acerca de la Convención de Viena de 1980 ha entendido, en relación a singulares disposiciones de ese texto, que son cuestiones que se dejan al Derecho nacional que resulte aplicable de conformidad con las normas del conflicto de leyes las siguientes: a) ICC 7197/1992 (Austria), las cuestiones relativas a las cláusulas penales; b) ICC 6653/1993 (Francia), la pregunta relativa a cuál de los contratantes debe probar la falta de conformidad de las mercancías; por contra, el Tribunal Comercial del Cantón de Zurich, 9 septiembre 1993 (HG930138. U/HG93) (Suiza), ha indicado que se deduce implícitamente de los artículos 38 y 39 CNUCCIM que el comprador debe probar la existencia de los vicios, así como comunicar la falta de conformidad de las mercancías; c) ICC 7660/JK, 23 agosto 1994 (Austria) el plazo dentro del cual el comprador, que ha denunciado a tiempo el defecto de conformidad, debe acudir a los tribunales (art.39.2 CNUCCIM); d) OLG Koblenz, 17 septiembre 1993 (2 U 1230/91) (Alemania), publicada en RIW, 1993, pp.934-938, y OLG Stuttgart, 21 agosto 1995 (5 U 195/94) (Alemania), publicada en IPrax, 1996, n]12, pp.139-140, han indicado que la compensación no se rige por la Convención (artículo 4); sobre la base del artículo 7 CNUCCIM así lo ha entendido el OLG Hamm, 9 junio 1995 (11 U 191/94) (Alemania), publicada en IPrax, 1996, nº 4, pp.269-270, comentada por Peter SCHLECHTRIEM, *Aufrechnung durch den Käufer wegen Nachbesserungsaufwand -deutsches Vertragsstatut un UN-Kaufrecht+. IPrax, 1996, nº 4, pp.256-257; por su parte el Rechtbank Arnhem, 25 febrero 1993 (1992/182) (Países Bajos), que, ante una contrademanda del demandado por daños derivados del incumplimiento del contrato por el demandante, ha indicado que la compensación no se rige por la Convención, aunque sí la compensación relativa al cobro excesivo y a la falta de conformidad; por contra, el Arrondissementsrechtbank Roermond, 6 mayo 1993 (920150) (Países Bajos) ha entendido que la compensación pedida por el comprador en relación a los costos de reparación por el defecto de conformidad de las mercancías compradas no se rige por la Convención (artículo 4 CNUCCIM); e) Tribunal Cantonal de Vaud, 17 mayo 1994 (01 93 1308) (Suiza), los gastos realizados por el vendedor en concepto de almacenamiento son cuestiones procesales que no se resuelven por la Convención, la cual únicamente resuelve cuestiones sustantivas; f) la cuestión de la extinción de una condición esencial a la conclusión del contrato: ICC 7844/1994, extracto en Bulletin de la Cour Internationale drbitrage de la CCI, noviembre 1995, vol.6, nº 2, pp.71-73; g) la cesión del precio del contrato de compraventa a un tercero: OLG Hamm, 8 febrero 1995 (11 U 206/93) (Alemania), publicada y anotada por Gerd SANDKÜHLER, en IPrax, 1996, nº 3, pp.197-199 y comentario de Peter SCHLECHTRIEM, *Deutsche Grundsätze zum "Sprachrisiko" als "Datum" unter italienischem Vertragsstatut+. IPrax, 1996, nº 3, p.184.

Asimismo ha entendido que: a) a los contratos de cesión de participaciones sociales de una sociedad húngara a una alemana no les son aplicables las normas de la Convención: así, Laudo arbitral, 20 diciembre 1993 (Az Vb 92205) (Hungría), comentada por Alexander VIDA, *Keine Anwendung des UN-Kaufrechtsüberinkommens bei Übertragung des Geschäftsanteils einer GmbH+. IPrax, 1995, nº 1, pp.52-53; b) que tampoco le es aplicable a los de distribución internacional, pero sí al contrato de compraventa concluido sobre la base del acuerdo de distribución: Gerechtshof Amsterdam, 16 julio 1992 (550/92 SKG) (Países Bajos), publicada en Nederlands International Privaatrecht, 1992, pp.420 y ss; OLG Koblenz, 17 septiembre 1993 (2 U 1230/91) (Alemania), publicada en RIW, 1993, pp.934-938; y Tribunal Metropolitano, 19 marzo 1996 (Hungría). Por su parte, se entiende que a los contratos de distribución no se les aplica las reglas sobre formación del contrato de la Convención: Jean THIEFFRY, *La Convention de Vienne et les contrats de distribution+. Droit et Pratique du Commerce International, 1993, tome 19, nº 1, p.63; c) asimismo se ha indicado que no puede aplicarse la Convención a un contrato por el cual una empresa se comprometía a realizar un estudio de mercado, ya que éste no puede conceptuarse como un objeto mobiliario corporal: OLG Köln, 26 agosto 1994 (Alemania), RIW, 1994, pp.970 y ss; d) queda excluido del ámbito de aplicación de la Convención un contrato por el cual una empresa alemana se comprometía a realizar un programa de ordenador para una francesa. La sentencia es interesante porque declara que sí podrían considerarse como mercancías y, por tanto, quedar sujetas a la Convención cuando se trate de programas estándar y no como en el caso enjuiciado que se trata de un programa a la medida: OLG Köln, 16 octubre 1992 (Alemania). En este sentido asimismo, Tomás VÁZQUEZ LEPINETTE, *Análisis crítico de las disposiciones generales de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías+. Revista de Derecho Mercantil, 1995, nº 217, pp.1064-1065. Aboga por la aplicación de la Convención tanto a las ventas de software como a los de cesión de la licencia de software: L. Scott PRIMAK, *Computer Software: Should the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods Apply?. A Contextual Approach to the Question+. Computer/Law Journal, April 1991, vol.XI, nº 2, pp.213 y ss. Por su parte, la sentencia citada del OLG Koblenz, 17 septiembre 1993 (2 U 1230/91) (Alemania), ha señalado que un contrato de compraventa de un *chip+ (componente del hardware del ordenador) sí le es aplicable la normativa vienesa, ya que se trata de una compraventa de bienes muebles en el sentido de la Convención.

Vid. un reciente análisis de algunas de estas decisiones en: Louis F. del DUCA y Patrick del DUCA, *Practice under the Convention on International Sale of Goods (CISG): A Primer for Attorneys and International Traders (Part II). UCC Law Journal, 1996, vol.29, nº 2, pp.99-167.

144. No obstante, el comentario al artículo 1.6 PCCI, supra nota 1, § 4, pp.15-16, insiste en acudir al derecho nacional, si bien en aquellos casos en que las partes así lo han acordado. La doctrina también se olvida de la posible existencia de esos principios generales y, en consecuencia, demanda la aplicación del derecho nacional. Así: GARRO, supra nota 39, pp.102 y ss; y LANDO, supra nota p.132.2

145. En la versión inglesa (Good faith and fair dealing). El último término se ha tomado del derecho estadounidense. Los tribunales de ese país se han mostrado contrarios a la formulación de un deber general de buena fe y trato limpio (]*good faith+ and *fair dealing+), debido a que la formulación que de ellos se realiza no se aplica, en principio, al período de negociaciones previas de conformidad con la sección 205 Restatement (Second) of Contracts y la sección 1-203 UCC que establece que: *Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance or enforcement+. Principio de buena fe que, en el caso de contratos realizados por los comerciantes, ha incorporado expresamente no sólo el estándar de la honestidad de hecho en la conducta o transacción concreta, sino también el de la observancia del trato limpio en el comercio (sección 2-103 UCC). En los últimos años se aprecia, no obstante, un cambio favorable de la jurisprudencia norteamericana a la admisión de la buena fe en la fase precontractual, al menos como un principio que fomente la confianza mutua entre los operadores del tráfico. DORE y de FRANCO, supra nota 137, p.60. En cambio, respecto del Derecho inglés una evolución de este tipo no parece concebible, al menos por ahora. Así, Roy GOODE, *England+. En Formation of Contracts and Precontractual Liability. Paris: ICC, 1990 (publicación nº 440/9), p.59, indica que es improbable que la buena fe evolucione hasta conceptuarse como un principio general en el proceso negociador. En el mismo sentido: Jeffrey SUTTON, *Methodology in applying uniform law for international sales (under the United Nations Convention) (Vienna 1980)+. En Law and Australian Legal thinking in the 1980s: a collection of the Australian contributions to the 12th International Congress of Comparative Law: 18-27 August, 1986. Melbourne: University of Melbourne and Monash, 1986, p.96; y Robert LAKE, *American Developments in Precontractual Liability: Negotiating in good faith+. Diritto del Commercio Internazionale, 1991, nº 5.1, p.542.

Así, los tribunales y la doctrina norteamericana han terminado por reconocerla (bargain in good faith) en fases avanzadas de la negociación. Sobre el particular: Edward A. FARNSWORTH, *Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations+. Columbia Law Review, 1987, vol.87, nº 2, pp.253 y ss. Precisamente comentando la buena fe en los Principios de UNIDROIT ha señalado el profesor FARNSWORTH, supra nota 32, cit., p.54, en relación a su derecho interno que: *Thus, in the international community, the United States plays a dual role with respect to good faith and fair dealing. In the first place, it is a leader among common law countries. In the second, it occupies the intermediate and moderate position between the English and the civilians+.

146. Resaltar, no obstante, que resulta a estos efectos más que alentador el hecho de que los tribunales australianos (país perteneciente al grupo de los ordenamientos jurídicos del common law), enjuiciando una cláusula de rescisión contractual contenida en un contrato relativo a la construcción de una estación de servicio, han hecho referencia expresa al principio de buena fe del artículo 7 de la Convención como precedente para el Derecho nacional (Court of Appeal, New South Wales, 12 marzo 1992 (Australia), publicada en 26 New South Wales Law Reports (1992), pp.234-283.

Por su parte, en el ámbito de una compraventa internacional de mercaderías se ha reconocido y sancionado la conducta de una de las partes por se contraria al principio de buena fe reconocido en el artículo 7.1 CNUCCIM. Se trata de la sentencia de la Cour d'Appel de Grenoble, Chambre Commerciale, 22 febrero 1995 (Francia), que enjuicia un contrato de compraventa de ropa a realizar en cuatro entregas entre un vendedor francés y un comprador americano. Este, a petición del vendedor, le había indicado que revendería las mercancías a uno de sus distribuidores en Sudamérica, pero tras las primera entrega de las mercancías se negó a suministrar la necesaria prueba documental acerca del destino de las mercancías que le había sido insistentemente solicitada por el vendedor. El vendedor, tras conocer que el destino final no era Sudamérica sino un distribuidor situado en España, rechazó aceptar las sucesivas entregas. Así las cosas, el comprador demandó al vendedor por incumplimiento del contrato. El tribunal ha indicado que el conocimiento por el vendedor del destino final de los bienes era de suma importancia para él, como se demostró de las insistentes declaraciones del vendedor a lo largo de las negociaciones, y que, por tanto, el comprador podía conocer la efectiva voluntad del vendedor, por lo que la declaración de éste ha de ser interpretada conforme a su voluntad (artículo 8.1 CNUCCIM). Además, ha estimado que la conducta del comprador es claramente contraria al principio de buena fe en el comercio internacional (art.7 CNUCCIM); conducta que además se agrava por la circunstancia de que es el comprador quien ejercita la acción legal contra el vendedor, por lo que estima que se trata de un *abus de procédure+. Recientemente, el laudo del *Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien+, 15 junio 1994 (SCH-4318) (Austria), ha aplicado los artículos 16.2 b) y 29.2 CNUCCIM, como manifestaciones concretas del principio de buena fe en la Convención, que vienen a recoger el conocido principio de que nadie puede ir contra sus propios actos (venire contra factum proprium).

147. Compromiso que deriva del hecho de que el principio de buena fe en los sistemas del common law no se reconoce para la fase de formación del contrato sino únicamente para la fase de ejecución contractual. Vid. al respecto supra nota 145.

148. Esta imperatividad de la buena fe parece, sin duda alguna, chocar con la propia naturaleza dispositiva de los Principios de UNIDROIT. No obstante, si las partes acuerdan someter su contrato a los Principios de UNIDROIT, el juez o el árbitro no deberían admitir una posible variación del principio de buena fe, tal y como aparece éste reconocido en el texto romano. Acordemente, las partes no pueden derogar ese principio, desde el momento en que éste funciona como un límite mínimo para las partes contratantes. Vid., no obstante dudando de esta afirmación: FARNSWORTH, supra nota 32, pp.61 y ss.

149. Los Principios sobre el Derecho contractual europeo adoptan una visión sobre la buena fe muy similar a la de los Principios de UNIDROIT. Sobre el particular: HARTKAMP, supra nota 25, pp.343-344.

150. Respecto del principio de buena fe en los Principios de UNIDROIT opina BERGER, supra nota 3, pp.229-230 que se reconoce no solamente *the fair dealing in international trade+, sino que se objetiviza ese principio al exigirse *fairness in the marketplace+. Así concluye el autor señalando que: *In jedem Fall ist der in Art.1.7 UNIDROIT-Prinzipien enthaltene Grundsatz von *good faith and fair dealing+ stets im Sinne eines von nationalen Besonderheiten gelösten und damit *internationalisierten+ und zugleich auf die Besonderheiten bestimmter Handelszweige bezogenen Standards zu verstehen+.

Reflexionando acerca de este Principio en relación con su Derecho nacional, el estadounidense, señala PERILLO, supra nota 14, p.287, que es el momento oportuno para un nuevo examen del derecho del common law en los EEUU a la luz de esta doctrina [la asentada en el artículo 1.7 PCCI] y de su aceptación como un principio de los contratos comerciales internacionales. Igualmente reflexionando sobre el principio de buena fe, señala FARNSWORTH, supra nota 32, pp.60-61, que es de esperar que el mismo no se convierta en una especie de *cajón de sastre+ como así sucede en los sistemas del civil law. Por su parte, Arthur S. HARTKAMP, *Judicial discretion Under the New Civil Code of the Netherlands+. The American Journal of Comparative Law, 1992, vol.40, nº 3, pp.551 y ss, repasa el concepto de buena fe en el nuevo Código Civil de Holanda.

Vid. además, las manifestaciones del principio de buena fe a lo largo del texto de UNIDROIT señaladas por BONELL, An International..., supra nota 2, pp.79-90.

151. Respecto de este precepto matiza el profesor van HOUTTE, supra nota 48, p.377, que los Principios de UNIDROIT sólo prohíben aquellas negociaciones que casi con toda seguridad no llegarán a buen fin, pero no se sancionan aquellas cuyo final es incierto. En consecuencia, finaliza el autor, los Principios no critican las denominadas como negociaciones paralelas, de las cuales, al menos una, será necesariamente infructuosa.

152. Así también el comentario al artículo 1.6 PCCI, supra nota 1, § 3, p.15, y el comentario al artículo 1.7 PCCI, supra nota 1, § 1, pp.16 y ss.

Incluso se dice que en los Principios de UNIDROIT el principio de buena fe *has once again resumed a supranational role as part and parcel of the new lex merchatoria+. Friederich K. JUENGER, *Listening to Law Professors Talk About Good Faith: Some Afterthoughts+. Tulane Law Review, April 1995, vol.69, nº 5, cit., p.1257.

153. Arthur HARTKAMP, *The concept of Good Faith in the UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts+. Tulane J. of Int'l & Comp. Law, 1994, vol.3, pp.65 y ss, quien además indica que el principio de buena fe es disponible en otras circunstancias distintas de las tres que menciona.

154. El comentario 2 al artículo 1.8 PCCI (Usos y Prácticas), supra nota 1, § 2, p.20 indica que el comportamiento fundado en una sola operación previa no se considerará suficiente para elevarse al *status+ de práctica establecida entre las partes. Consideración que es perfectamente aplicable a la normativa uniforme vienesa.

155. Por su parte, los Principios del Derecho europeo de contratos siguen las orientaciones de la Convención de Viena y de los Principios de UNIDROIT, no obstante, parece que en la formulación final resultan hasta más flexibles al adoptar el criterio de un *usage which would be considered generally applicable by person in the same situation as the parties'+. Vid. HARTKAMP, supra nota 25, p.345.

La sección 1-205 1) UCC define *Course of dealing+ como *a sequence of previous conduct between the parties to a particular transaction which is fairly to be regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting their expressions and other conduct+. No sin razón se ha dicho que el significado del 21 inciso del art.9.1 CNUCCIM coincide sustancialmente con esta sección del UCC. En este sentido: Michael Joachim BONELL, *UN-Kaufrecht und das Kaufrecht des Uniform Commercial Code im Vergleich+. RZ, 1994, vol.58, nº 1, pp.30 y ss.

156. BONELL, supra nota 1, cit., p.1135.

157. Por ello, este precepto ha sido muy criticado porque se dice que implica su degradación a una mera práctica contractual tácita. Así las críticas de Guillermo ALCOVER GARAU, La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil. Derecho español e internacional. Madrid: Civitas, 1991, pp.128-131, que se basa en el comentario de la Secretaría al actual artículo 9 CNUCCIM; y Stephen BAINBRIDGE, *Trade Usages in International Sales of Goods: An Analysis of the 1964 and 1980 Sales Convention+. Virginia Journal of International Law, 1984, vol.24, pp.619-665. pp.638 y ss.

Esta interpretación del uso internacional deriva del propio tenor literal del párrafo 21 que parece complementar al uso convencional del párrafo precedente. No obstante, creemos que la virtualidad del precepto estriba en el reconocimiento del uso normativo tal y como ha quedado éste definido por el artículo 1.8 (2) PCCI sin más condicionantes. Con todo se ha de admitir que la cuestión en la Convención de Viena se complica al involucrarse el concepto con aspectos contractuales para, de ese modo, enmascarar la eficacia de la costumbre internacional que no es reconocida uniformemente por todos los Estados, especialmente por aquéllos -como la antigua URSS- que únicamente conceden eficacia al uso si ha sido acordado por las partes de la transacción.

158. Precisamente comparando a ambos se indica que: *In this respect there is no difference in substance between Art.1.9 (2) of the UNIDROIT Principles and Art.9(2) CISG, the changes introduced by the former being purely cosmetic+. BONELL, An International..., supra nota 2, pp.63-64.

159. El comentario al artículo 1.9 PCCI, supra nota 1, § 1, p.23, es muy significativo al indicar que: *El significado de "adecuado" dependerá de las circunstancias concretas de cada caso y, en particular, de la disponibilidad o la seguridad de los diversos medios de comunicación, como también de la importancia y/o urgencia del mensaje que debe ser enviado+.

160. El OLG Hamm, 8 febrero 1995 (11 U 206/93) (Alemania), supra nota 143, ha señalado, en el marco de la Convención de Viena, que la cesión de una deuda no se regula por la Convención de Viena, por lo que se remite al derecho italiano para su enjuiciamiento. Éste en sus artículos 1364 CC y ss exige que la cesión de la deuda se notifique al deudor, por lo que se cuestiona la validez de la notificación realizada por el cedente al comprador alemán. Para ello ha de tenerse en cuenta: a) que la perfección del contrato de compraventa entre el vendedor italiano y el comprador alemán se produjo en italiano; b) que la notificación de la cesión por el banco cesionario se realizó en inglés y francés; y c) que el banco reclama al comprador que pague parte del precio mediante una comunicación en inglés, respondiendo el comprador en alemán. Si bien las cuestiones que se relacionan con el entendimiento idiomático "Sprachrisiko" son generalmente enjuiciadas bajo el artículo 24 CNUCCIM (o el 1.9(3) PCCI), el tribunal dictamina bajo las normas internas alemanas que es razonable pensar que el comprador alemán pueda comprender el inglés o bien facilitarse una traducción de la notificación que se le envió.

161. El artículo 24 CNUCCIM indica que: *A los efectos de esta parte de la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación o cualquier otra manifestación de intención "llega" al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o dirección postal, o si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual+.

Se observará que los Principios no han acogido el recurso subsidiario de la residencia habitual. Acerca de las posibles razones por suprimir este término: vid. nuestras observaciones al concepto de *establecimiento+, infra apartado 10.b).

162. PERALES VISCASILLAS, supra nota 76, pp.220 y ss.

Claramente en contra el comentario al artículo 1.9 PCCI, supra nota 1, § 2, p.24, al indicar que se acoge el principio de recepción.

163. Vid. además, supra nota 160.

164. El artículo 27 dispone literalmente que: *Salvo disposición expresa en contrario de esta parte de la presente Convención, si una de las partes hace cualquier notificación, petición u otra comunicación conforme a dicha parte y por medios adecuados a las circunstancias, las demoras o los errores que puedan producirse en la transmisión de esa comunicación o el hecho de que no llegue a su destino no privarán a esa parte del derecho a invocar tal comunicación+.

Los Principios del Derecho europeo de contratos siguen las orientaciones de la Convención de Viena tanto en su artículo 24 como en el 27. No obstante, existe una diferencia y es que la teoría de la expedición en la fase de ejecución sólo se emplea por los Principios en los casos de incumplimiento. Vid. HARTKAMP, supra nota 25, pp.344-345.

165. La jurisprudencia francesa decidió en la sentencia de la Cour d'appel de Paris, 22 abril 1992 (Francia) la aplicabilidad de la Convención a una compraventa entre un vendedor alemán y un comprador francés, teniendo el alemán una sucursal en Francia. A estos efectos entiende que: *le bureau de liaison n'a pas de personnalité morale propre, qu'il s'agit d'un simple agence commerciale installée en France+. En apelación: Cour de Cassation Paris (1re civ), 4 enero 1995 (Francia). Vid. los comentarios a esta sentencia por: Claude WITZ, *Le premier arrêt de la Cour de cassation confronté à la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises.- Note sous Cass. 1re civ., 4 janv.1995+. Recueil Dalloz Sirey, 1995, nº 20, pp.289-292. También en Claude WITZ, Les premières applications jurisprudentielles du droit uniforme de la vente internationale (Convention des Nations Unies du 11 avril 1980). Paris: LGDJ, 1995, p.291; Claude WITZ y Gerhard WOLTER, *Die ersten Entscheidungen französischer Gerichte zum Einheitlichen UN-Kaufrecht+. RIW, 1995, nº 10, pp.810-813. Entre nosotros: Tomás VÁZQUEZ LEPINETTE, *La conservación de las mercancías en la compraventa internacional: primera jurisprudencia+. Revista General de Derecho, abril 1996, nº 619, pp.3437-3447; y PERALES VISCASILLAS, supra nota 76, pp.665 y ss.

Acerca de la interpretación del establecimiento en la LUVI: Daniela MEMMO, *La "sede do affari" secondo la disciplina uniforme sulla vendita internazionale nella piu recente giurisprudenza della Corte federale tedesca+. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1983, nº 2, pp.755-761.

166. Comentario al artículo 1.10 PCCI, supra nota 1, § 3, p.26.

167. Esta parte fue redactada por el profesor Peter WINSHIP de la Universidad Southern Methodist (Dallas-EEUU).

168. Comentario al artículo 1.10 PCCI, supra nota 1, § 4, p.26.

169. Así, el artículo 1 (4) de la Convención de UNIDROIT sobre Factoring Internacional de 1988 contiene una definición de escrito similar a la de la Convención de Viena, sólo que más elaborada, al incluir *cualquier otra comunicación capaz de ser reproducida en una forma tangible+. Idea que ha sido recogida también por el artículo 1.10 de los Principios de UNIDROIT. Por su parte, el artículo 7.2 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional señala la necesidad de que el acuerdo de arbitraje conste por escrito entendiéndose por tal al que *esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo+. El artículo 4.3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el comercio internacional de 1991 señala que: *...Cuando el cliente y el empresario hayan convenido en comunicarse electrónicamente los documentos a que se refiere el párrafo 11 podrán ser sustituidos por un mensaje de intercambio electrónico de datos equivalente+ (subrayado nuestro). Por último, el artículo 6 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico establece que: *Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta+.

170. En este sentido, por todos, Rafael ILLESCAS ORTIZ, *La Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: ámbito de aplicación y perfección del contrato+. Derecho de los Negocios, 1992, nº 16, p.7. Vid. más ampliamente PERALES VISCASILLAS, supra nota 76, pp.106 y ss.

171. En este caso no se podría incluir a la Convención de Viena, pero sí particularmente a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, cuyo artículo 2.a indica que: *por "mensaje de datos" se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax+.


Pace Law School Institute of International Commercial Law - Last updated August 13, 1999
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