En cuanto a la finalidad de los Restatements y de los Principios de UNIDROIT también existen, salvando las diferencias, semejanzas entre ambos. Los Restatement of Contracts forman parte del Restatement of the Law, que se crearon por la American Law Institute con la idea de sistematizar los principios generales del common law, si bien no tienen fuerza de ley, aunque gozan de un gran peso entre la doctrina y la jurisprudencia. Por su parte, los Principios de UNIDROIT tratan de configurarse igualmente como un texto de aplicación voluntaria que pueda tener gran peso en las decisiones de los tribunales y en la doctrina, como un Restatement internacional de los Principios generales del derecho de los contratos mercantiles.[21] Con todo los objetivos de los Principios, como tendremos ocasión de apuntar al examinar el Preámbulo, son todavía más ambiciosos.
Respecto del proceso de elaboración de los Principios es de interés resaltar que se intentó en todo momento que la diversidad de sistemas jurídicos existentes en el mundo estuviese representado en la composición del Grupo de Trabajo mediante expertos de primer orden en el dominio del derecho de los contratos y del derecho del comercio internacional.[22] En todo caso, se ha intentado reflejar en los Principios un texto neutro (que trate por igual a los diferentes contratantes) flexible y adaptable no sólo a las particularidades de los diferentes contratos mercantiles internacionales, sino a las constantes y rápidas variaciones susceptibles de experimentar el comercio internacional.[23] Antes de iniciar el estudio del ámbito de aplicación de los Principios, no podemos dejar de mencionar la existencia de otra iniciativa por codificar los principios generales de la contratación. Se trata de una iniciativa de ámbito restringido a los países de la Comunidad Europea que, a través de la creación de una Comisión ad hoc (llamada Comisión del Derecho europeo de contratos o *Comisión Lando+ por su presidente), trata de elaborar los Principios del derecho contractual europeo.[24] Comisión que reúne a un conjunto de juristas de los países comunitarios sin vinculación con los gobiernos de los Estados miembros. El Código Europeo de Contratos se acompaña de un conjunto de *notas+, en las que se indican las diferencias entre los ordenamientos jurídicos de los diversos Estados miembros en un particular aspecto. Es de esperar que las reglas allí contenidas estén influenciadas por los Principios de UNIDROIT, particularmente desde que aproximadamente 1/3 de los integrantes de la *Comisión Lando+ han participado también en la redacción de los Principios de UNIDROIT.[25]II. Preámbulo de los Principios de UNIDROIT. Propósito de los Principios. El Preámbulo de los Principios (Propósito de los Principios)[26] expresamente indica cuál es su ámbito de aplicación,[27] señalando, además, algunos objetivos que los redactores han perseguido al crear este texto. Otros objetivos que guiaron a los redactores no aparecen expresamente mencionados en el Preámbulo, pero se deducen de su articulado y de su carácter internacional. Así la finalidad básica de reducir las posibles incertidumbres en torno a la ley aplicable al contrato que va aparejada con la idea de crear un cuerpo normativo de general aplicación con independencia de la procedencia jurídica, económica o política de los contratantes. En las líneas siguientes se examinarán los propósitos de los Principios tal y como han quedado configurados en el Preámbulo. Una simple lectura de éste, podría llevar a la conclusión del carácter autosuficiente y omnicomprensivo de los Principios. Ello no es así, los operadores del comercio internacional cuentan, sin duda alguna, gracias al esfuerzo de UNIDROIT, con una suerte de normas de valioso alcance para redactar sus contratos, aplicarlos a los mismos, interpretar otros textos internacionales o incluso aplicarlos directamente a un litigio en cuestión, pero no debe caerse en el error de pensar que con ellos se sustituyen otros textos internacionales de gran arraigo en la práctica comercial internacional, como pueden ser los INCOTERMS o los RUU 500 o, incluso, otros textos incorporados universalmente a los diversos derechos internos, como ocurre con la Convención de Viena de 1980. La mutua relación entre ésta y los Principios de UNIDROIT nos servirá para comprender el papel que desempeñan estos últimos, principalmente el que se refiere a ellos como un objeto de interpretación o como un instrumento de interpretación.[28]
1. Los Principios como reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales
El Preámbulo inicia su redacción de la siguiente forma: *Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales+.[29] Esta frase de los Principios nos sitúa ante varias expresiones que convienen sean comentadas. A) Los Principios establecen un conjunto de reglas generales aplicables al contrato. El propósito de los redactores es muy claro al pretender la adopción de un conjunto de disposiciones válidas para cualquier contrato mercantil internacional; disposiciones que tienen su origen en las normas comunes a los diversos ordenamientos jurídicos, y que son las mejor adaptadas a las exigencias del comercio internacional.[30] En definitiva, puede decirse que se trata de una serie de Principios que se dirigen a elaborar un Código Uniforme en materia de contratos mercantiles internacionales, válido para cualquier sistema jurídico, político o económico, así como para cualquier tipo de contrato que pueda connotarse con las notas de mercantilidad e internacionalidad. Prueba de ello es que los redactores han tratado de desvincular los conceptos empleados del peso que las diversas tradiciones jurídicas marcan. No obstante lo dicho, el hecho de que los Principios puedan ser aplicados por las partes a contratos que no compartan las notas de internacionalidad y mercantilidad, hace que el propósito de los Principios sea mucho más amplio: la creación de un Código de Contratos en sede de Teoría General. Se trata, por tanto, de una suerte de *ius commune+, lo que se confirma por el comentario al Preámbulo[31] al señalar que no existe ningún obstáculo para que los particulares puedan aplicar los Principios a contratos estrictamente nacionales. Lo cual es lógico porque, de una parte, la regulación de los Principios es válida para cualquier contrato mercantil o no, internacional o no y, de otra parte, en el ámbito de la contratación privada rige el principio de libertad de pacto entre las partes contratantes, quienes, en consecuencia, podrán elegir la normativa que estimen más conveniente para disciplinar sus relaciones. Se apunta, no obstante, una limitación: el acuerdo se encuentra sujeto a las normas imperativas del país cuyo ordenamiento jurídico sea aplicable al contrato. B) Los Principios se aplican a los contratos mercantiles. Los Principios limitan su ámbito aplicativo a los contratos cuya naturaleza sea mercantil. El texto oficial inglés de los Principios habla de *international commercial contracts+. De esta redacción cabe incardinar a los Principios en ese nuevo orden que es el Derecho Uniforme del Comercio Internacional. Derecho Uniforme que trata de lograr la uniformidad substantiva de los contratos comerciales internacionales. Los Principios hablan de contratos *mercantiles+, pero sin especificar qué contratos quedarán incluidos bajo su órbita.[32] Lo cual es problemático porque, de una parte, existen legislaciones con una doble regulación de los contratos según su naturaleza civil o mercantil -por ejemplo la española (arts.325 y 326 CCo),[33] francesa, alemana y austriaca-, mientras que, de otra, algunas legislaciones tratan de forma unitaria a los contratos -por ejemplo, la italiana, y la suiza-, sin perjuicio de la existencia de algunas reglas especiales aplicables, las mayor parte de las veces, a los contratos mercantiles. No obstante, del comentario al Preámbulo se deriva que no se pretende fomentar *la batalla entre Códigos+, sino excluir del ámbito de los Principios las operaciones de consumo,[34] confirmándose así una tendencia ya clásica en el Derecho Uniforme del Comercio Internacional.[35] La razón de la exclusión de los contratos con consumidores radica en la no interferencia con las leyes nacionales imperativas que están destinadas a proteger a la llamada *parte débil+ en la relación contractual. Y es que es evidente que en el derecho uniforme del comercio internacional no hay parte débil o, al menos, las diferencias entre las partes contratantes no son tan acusadas como sucede en la contratación con consumidores. Respecto de la definición de consumidor, uno de los datos que resalta el comentario requiere alguna reflexión ulterior: se entiende por consumidor a la parte que celebra el contrato sin llevar a cabo un acto de comercio o en el ejercicio de su profesión. Esta última frase es particularmente interesante por lo que se refiere a nuestras compraventas nacionales, en las que no queda del todo claro si el supuesto denominado como compra/inversión[36] tiene una naturaleza civil o mercantil. Por compra/inversión pueden entenderse aquellas compraventas realizadas por empresarios cuyo objeto no es la posterior reventa (requisito para configurar a la compraventa como mercantil, de conformidad con el artículo 325 Cco), sino simplemente integrar el elemento comprado en el proceso productivo de la empresa, por ejemplo, la compra de un ordenador, el mobiliario de oficina, la máquina que fabrica los envases que posteriormente se revenderán, etc. Pues bien, parece que pese a la indecisión de nuestro Tribunal Supremo en un ámbito nacional,[37] existe una clara tendencia en el Derecho Uniforme del Comercio Internacional por disciplinar esos supuestos bajo su normativa. Por ello, la Convención de Viena de 1980 excluye las transacciones de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, dejando, por tanto, fuera de su ámbito de aplicación a las transacciones de consumo -en relación con las economías domésticas- estrictamente consideradas. En consecuencia, el tenor del artículo 2.a) CNUCCIM es muy claro y creemos que da pie, en nuestra opinión, a dos tipos de consideraciones. De una parte que puede considerarse excluida del ámbito de aplicación de la Convención -y también de los Principios de UNIDROIT- la compra de consumo y de otra que puede estimarse incluida la compra/inversión, es decir, la compra por empresarios de bienes de equipo que no van a ser revendidos sino integrados en el proceso productivo de su empresa.[38] En cualquier caso, nos parece un acierto la elección del término *mercantiles+ para la versión española, ya que de esta forma se connota claramente la preferencia por este tipo de contratos,[39] excluyendo rotundamente a los contratos con consumidores y, en la casi totalidad de las ocasiones, a los contratos que, en particular, en nuestro Código Civil o nuestro Código de Comercio son considerados civiles y, en general, así son considerados en aquellos Ordenamientos Jurídicos que reconocen una doble naturaleza a los contratos de compraventa. C) Los Principios se aplican a contratos internacionales. Se advierte en el comentario que los Principios no adoptan ningún criterio para definir la internacionalidad del contrato,[40] pero que este concepto debe ser interpretado lo más ampliamente posible, para que únicamente queden excluidas aquellas relaciones contractuales que carezcan de todo elemento de internacionalidad (esto es, cuando todos los elementos trascendentes del contrato tengan puntos de conexión con una sola nación).[41] Parece que las razones que empujaron a los redactores a restringir el ámbito de aplicación de los Principios a los contratos internacionales radican, siguiendo a BONELL,[42] en que, en primer término, los conflictos de leyes se dan en las transacciones internacionales, por lo que los Principios tendrían un objetivo claro de evitar en la medida de lo posible ese conflicto; y, en segundo término, porque en el ámbito internacional, los Estados están más dispuestos a renunciar a su soberanía -por tanto, sin que intenten imponer a toda costa su propio derecho nacional- en manos de la autonomía de la voluntad de los particulares. 2. Aplicación de los Principios al contrato en virtud del acuerdo expreso de las partes El segundo párrafo del Preámbulo de los Principios señala que: *Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones+. Este es sin duda el mejor consejo que se puede dar a las partes involucradas en una transacción internacional. Si se desea la aplicación de los Principios, ello habrá de indicarse de forma expresa en el contrato sin utilizar expresiones vagas o ambiguas acerca de su intención, como sucede con las expresiones recogidas en el párrafo 3º del Preámbulo que a continuación examinaremos. El comentario al Preámbulo,[43] aconseja que se combine la adopción de los Principios con un acuerdo de arbitraje, ya que los árbitros no están vinculados a aplicar un Ordenamiento Jurídico concreto, a menos que las partes hayan elegido uno. Uno de los inconvenientes que hoy presentan los Principios de UNIDROIT es el de su novedad, lo que dificulta que las partes puedan conocer los Principios y, por tanto, aplicarlos a su contrato como la ley rectora del mismo. Por ello, es difícil predecir cuál será el futuro desarrollo de ese texto. No obstante, nos atrevemos a augurar un buen desarrollo de los mismos, quizá, en un primer momento, no tanto al nivel de la elección del texto por las partes, como al nivel de su aplicación por los árbitros. 3. Aplicación de los Principios al contrato como *lex mercatoria+ El tercer inciso del Preámbulo señala que: *Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los "principios generales del derecho", la "lex mercatoria" o expresiones semejantes+ (como los "usos y costumbres del comercio internacional"). A diferencia del párrafo precedente, el que ahora comentamos -y los que le siguen- no utiliza la expresión imperativa *deberán aplicarse+, sino *pueden aplicarse+. Se trata, en consecuencia, de una recomendación a las partes, al juzgador y a los árbitros (en el caso del último párrafo del Preámbulo es una recomendación a los legisladores nacionales) acerca de la aplicabilidad de los Principios cuando las partes quieren que sus contratos se rijan por expresiones como las comentadas. De esta diferente redacción puede deducirse que el propósito de los redactores de los Principios no es otro que el de reconocer, en todo caso, la aplicabilidad automática de los mismos al contrato en cuestión únicamente cuando así se derive de la voluntad de las partes,[44] independientemente, en nuestra opinión, de si la ley del tribunal que juzgue el asunto considera que el acuerdo para su eficacia debe conectarse con un determinado derecho nacional. A estos efectos indica el profesor FERRARI[45] que la eficacia de la elección por las partes de los Principios de UNIDROIT será diversa dependiendo de si la elección concierne a la ley aplicable (kollisionsrechtliche Parteiautonomie) o si la elección se enlaza únicamente con la voluntad de las partes entendida como la libertad contractual de introducir los Principios en tanto que cláusulas contractuales (materiellrechtliche Parteiautonomie). La eficacia de dicha elección no plantea problemas en esta última, pero sí en relación con la primera, ya que si las partes escogen a los Principios como ley rectora del contrato pueden encontrarse con que el juez nacional únicamente reconozca esa elección como una mera incorporación de cláusulas contractuales, como un reconocimiento, por tanto, de su autonomía de la voluntad, supeditada a las normas del derecho del Estado del foro o a las normas del Estado que resulten aplicables. No obstante, incluso en estas situaciones, los Principios se aplicarán en todo caso como meras cláusulas contractuales, lo que no disminuirá del todo su valor, ya que en la contratación internacional impera el principio de autonomía de la voluntad. Además, si en el contrato existe una cláusula de arbitraje, los árbitros, al no encontrarse sujetos a un determinado derecho nacional, podrán aplicar los Principios sin tener en cuenta esas reglas, ni siquiera las reglas imperativas o prohibitivas de un determinado derecho nacional, al menos aquellas que no queden incluidas dentro del concepto de órden público internacional. Volviendo a la aplicación de los Principios como *lex mercatoria+, se plantea la cuestión en términos muy parecidos a lo recién expuesto. Es difícil que los jueces nacionales apliquen los Principios como si se tratasen de *lex mercatoria+.[46] En primer término, porque ese concepto se identifica generalmente con el de fuente del Derecho no escrita. Y, en segundo término, porque una cosa es el deseo de los redactores de los Principios o de la doctrina que los examina -claramente el de configurarlos como *lex mercatoria+-[47] y otra la realidad de los mismos. Por ello consideramos que los Principios se aplicarán en la medida en que las partes hayan decidido someterse a ellos, como cuerpo normativo que regirá su relación contractual, siendo, pues, necesario que exista a esos efectos un acuerdo expreso, lo que ciertamente trae a escena interesantes cuestiones relacionadas con las normas del conflicto de leyes, como ya se ha apuntado. No creemos, por contra, que los mismos resulten aplicables, o al menos no de forma automática, cuando los contratantes hayan sometido su contrato a los *principios generales del Derecho+ o a la *lex mercatoria+. Ni los Principios son usos ni, por supuesto, puede decirse que exista una potestad legislativa creadora tras ellos. Ciertamente que algunas de sus disposiciones recogerán el modo de proceder usual y normal en la contratación internacional, otras, por contra, no podrán así calificarse desde el momento en que responden a un intento por conciliar diversos principios y normas que responden, a su vez, a distintas concepciones políticas y jurídicas. No obstante, ha de admitirse la posibilidad de que los Principios se reconozcan como *lex mercatoria+ por los operadores del comercio internacional,[48] así como por los jueces nacionales y los árbitros. Por ello, estimamos que si bien desde un punto de vista estricto de dogmática jurídica no es posible una identificación plena de los Principios de UNIDROIT con la lex mercatoria o los principios generales del derecho por las razones ya expuestas, sería deseable y conveniente que los tribunales -nacionales y arbitrales- aplicasen los Principios de UNIDROIT, entre otras situaciones, en aquellas en que los Principios ofrecen una solución acorde con la práctica comercial internacional o con las pautas de las diversas legislaciones nacionales o, incluso, una solución a un determinado problema respecto del cual la legislación nacional, tenga ésta o no un origen internacional, no puede dar una respuesta. Por ello no podemos dejar de coincidir con el profesor GARRO,[49] cuando indica tres razones para aplicar los Principios como lex mercatoria cuando las partes así lo han estipulado en su contrato: 1) el deseo de las partes de someter su contrato a algún tipo de regulación que no está conectada con un determinado derecho nacional; 2) los Principios establecen un conjunto de reglas bien definidas, por lo que se reducen las incertidumbres e incoherencias típicas de la lex mercatoria; y 3) las reglas de los Principios están especialmente diseñadas para las disputas que surgen en el comercio internacional. Un factor que apoya este futuro desarrollo de los Principios, es el hecho de que la Convención de Viena de 1980 está siendo aplicada por los árbitros como si se tratase de lex mercatoria.[50] De tal forma que la Convención se ha llegado a aplicar a supuestos en que ninguno de los Estados donde radican los establecimientos de las partes del litigio eran Estados contratantes en el entendimiento que: *las disposiciones de la Convención de Viena representan las características generales del derecho de compraventa en todos los sistemas legales+[51] o como *usos de comercio relevantes+(ICC 5713/1989). Así no sorprende que el laudo de la ICC 6149/1990 (Francia)[52] indique que en el caso controvertido no puede aplicar las disposiciones de la Convención de Viena como lex mercatoria al no contener la Convención solución alguna aplicable al conflicto en cuestión. Por su parte, el laudo de la Cámara de Comercio Internacional 7331/1994,[53] aplica la Convención de Viena al entender que en el caso en cuestión ese texto representa los principios generales de la práctica comercial internacional, incluyendo al principio de buena fe. Incidentalmente se ha hecho referencia[54] expresa a los artículos 31 y 67 CNUCCIM ante una petición de inconstitucionalidad del artículo 1510.2 del CC italiano -conforme al cual el vendedor descarga su obligación respecto de las mercancías con su entrega al transportista, lo que significa también el traspaso del riesgo-, la cual fue rechazada sobre la base de que refleja una regla generalmente aceptada a nivel internacional. Estas decisiones vienen a confirmar que si bien en principio la Convención de Viena se aplica exclusivamente a los contratos de compraventa internacional de mercaderías que entran bajo su ámbito de aplicación, sus preceptos bien pueden aplicarse a todo tipo de contratos internacionales (o incluso nacionales), ya que en muchos aspectos se trata de una regulación de las obligaciones y derechos de los contratantes típica de la teoría general de los contratos. En consecuencia, bien puede decirse -parafraseando al primer apartado del Preámbulo de los Principios de UNIDROIT- que la Convención de Viena de 1980 establece reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales (y también a los nacionales). Buena prueba de lo que decimos es que los Principios (que se aplican a cualquier contrato internacional de mercaderías y no sólo al de compraventa), particularmente en los preceptos dedicados a la formación del contrato, siguen fielmente al texto vienés. Para comprender mejor el papel de los Principios como lex mercatoria, convendría referirse a dos ejemplos concretos que pueden ayudar a clarificar las ideas expuestas. Es de sobra conocida la influencia que ha ejercido el texto de la Convención de Viena de 1980 sobre los Principios de UNIDROIT. Muchas de las disposiciones de este último texto son una copia exacta de algunas disposiciones de la Convención. Ello puede especialmente predicarse de la parte dedicada a la formación de los contratos internacionales, la cual excepto por algunos matices y por la extensión de su contenido, reproduce los preceptos de la Parte II de la Convención (Formación del contrato). Ello significa, en nuestra opinión, que los Principios de UNIDROIT, en la medida en que responden al texto de la Convención, han de ser interpretados teniendo muy presente la historia legislativa de cada uno de los preceptos de la Convención de Viena. Pues bien, supongamos que en una transacción internacional se plantean dudas interpretativas acerca del significado y alcance de una frase en la oferta de contrato por la que se indique *tiene usted 20 días para aceptar la oferta+. Frase que tanto en los Principios de UNIDROIT como en la Convención de Viena de 1980 es problemática, ya que no queda del todo clara la intención del oferente, bien la de establecer el plazo máximo de aceptación de la oferta, por tanto, de vigencia de la oferta, bien la de indicar un plazo de irrevocabilidad. Decimos que la frase es dudosa porque la redacción del artículo 16.2 a) CNUCCIM[55] responde a un compromiso entre las concepciones de diversos sistemas legales.[56] Compromiso que se ha materializado en una redacción ambigua de ese precepto. Los redactores de los Principios de UNIDROIT no han conseguido tampoco superar ese compromiso[57] y han reproducido el precepto de la Convención.[58] La consecuencia de lo expuesto es inevitable: si en este punto los Principios -y también la Convención- evidencian un intento *fallido+ por encontrar una solución unívoca al plazo fijo para aceptar, debido a las diferencias jurídicas que suscita la irrevocabilidad de la oferta,) cómo es posible que los Principios puedan ser considerados como *lex mercatoria+ o como *principios generales del Derecho+ o *usos y costumbres del comercio internacional+?. La respuesta es claramente la imposibilidad de atribuir esa función a los Principios. La segunda situación que queremos ejemplificar es precisamente para demostrar lo contrario, esto es, la consideración en algunas circunstancias de los Principios como *lex mercatoria+. Para ello, hay dos ejemplos que claramente lo demuestran. En primer lugar, la obligación estatuida en el artículo 1.7 PCCI (Buena fe y lealtad negocial) -situado en la parte de las Disposiciones Generales de los Principios- para las partes contratantes de actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. Se trata, pues, de un estándar de conducta que deben observar las partes durante todo el iter de la transacción tanto durante la fase de formación del contrato como durante su ejecución. Este reconocimiento expreso no viene ni más ni menos que a confirmar un principio general plenamente aceptado en el comercio internacional (no así en el nacional).[59] En segundo término, cabría citar el artículo 7.4.9 PCCI (Intereses por falta de pago de dinero), que igualmente reconoce un uso y costumbre o un principio general del comercio internacional (no así en el nacional): el del derecho al cobro de intereses cuando una suma es debida. Hemos indicado que los jueces nacionales difícilmente aplicarán los Principios como *lex mercatoria+ cuando las partes hayan sometido su contrato a expresiones de ese tipo o semejantes; sin embargo, es muy posible que los árbitros no se muestren tan recelosos ante una aplicación así. FERRARI[60] indica que la aplicación de los Principios como lex mercatoria presentan el problema de decidir si ella o los Principios Generales pueden ser considerados como fuentes del derecho, existiendo una tendencia a que así sea. Creemos que el problema no se centrará tanto en esa cuestión como en decidir si los Principios de UNIDROIT pueden ser considerados como lex mercatoria, lo que a la vista de algunas decisiones arbitrales no parece que vaya a ser demasiado difícil. Efectivamente, los árbitros se muestran claramente favorables a reconocer la aplicabilidad de la *lex mercatoria+ como ley aplicable a un contrato, y a ello ayuda el que los árbitros no estén constreñidos, a diferencia de los Jueces nacionales, a buscar el derecho aplicable según el recurso conocido del conflicto de leyes. Así por ejemplo, el artículo 13.5 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional[61] autoriza a los árbitros a que apliquen las normas que estimen convenientes, incluida la *lex mercatoria+. Buena prueba de ello son los recientes laudos del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, 15 junio 1994, respectivamente (SCH-4366) y (SCH-4318) (Austria),[62] que han declarado de una manera innovadora la posible aplicación de los Principios de UNIDROIT en un litigio relativo a una compraventa internacional de mercaderías enjuiciada a la luz de la Convención de Viena de 1980. Así se ha indicado, al hilo de una disputa entre un vendedor austriaco y un comprador alemán, que en las relaciones entre comerciantes cabe esperar que el vendedor, debido al retraso en el pago, recurra al crédito bancario al tipo de interés normalmente aplicado en su propio país con respecto a la moneda de pago. Consecuentemente se otorga el tipo de interés preferencial medio vigente en el país del vendedor. Resultado que el tribunal indica -si bien incidentalmente- se lograría por la aplicación del artículo 7.4.9 PCCI.[63] Por último queremos señalar que fuera, pues, de ese acuerdo expreso de las partes, o de una aplicación de los Principios como lex mercatoria, cuando ello resulte posible, los Principios podrán valer como un punto de referencia doctrinal. Con esto, sin embargo, no se han agotado todavía todos los supuestos de aplicabilidad de los Principios. 4. Aplicación de los Principios en lugar del derecho nacional El párrafo 4º de los Principios señala que: *Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato+. El comentario indica que ha de tratarse de un último recurso, por lo que la aplicación se justificará no sólo ante la imposibilidad absoluta de identificar la norma de derecho aplicable, sino también el costo o esfuerzo desproporcionado que implica su investigación.[64] En principio, esta misión encomendada a los Principios, tal y como está formulada la regla, junto con el comentario a la misma, resulta muy acertada. No obstante, dudamos, una vez más, que los jueces nacionales lleguen a una aplicación así, estimando más favorable una aplicación por los árbitros.[65] 5. Aplicación de los Principios como medio para interpretar o complementar instrumentos internacionales vigentes El párrafo 5º del Preámbulo indica que: *Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme+. Esta pretendida función de los Principios debe ser considerada con gran cuidado y cautela porque se corre el peligro de acudir a los Principios de UNIDROIT antes que a los propios principios generales, que puedan ser deducidos del texto internacional objeto de interpretación, cuando existe una laguna. Con todo esta es una de las funciones más importantes que los Principios de UNIDROIT están llamados a desplegar por la propia naturaleza incompleta o fragmentaria de los textos internacionales que conforman el Derecho Uniforme del Comercio Internacional. Tomando como modelo, una vez más, a la Convención de Viena de 1980,[66] puesto que es en ella donde con toda probabilidad se va a sentir esta influencia de los Principios,[67] el artículo 7 CNUCCIM se encarga de evitar el recurso a las normas de derecho interno cuando existe una materia que se rige por la Convención pero que no encuentra una respuesta expresa en la misma. En estos casos, se señala que habrá de buscarse su regulación en los principios generales en los que se basa la Convención y sólo, en su defecto, se acudirá al derecho nacional que resulte aplicable. Esta disposición de la Convención, que ha creado *escuela+ en el resto de los textos que conforman el Derecho Uniforme del Comercio Internacional, incluidos los propios Principios de UNIDROIT, ciertamente tiene un inconveniente. En la Convención no se contiene una lista de cuáles son esos principios generales. Ello no es, sin embargo, un obstáculo para que puedan y deban encontrarse en el texto de la Convención los mismos, antes que acudir a los Principios de UNIDROIT o, en último lugar, al Derecho nacional.[68] En cualquier caso, la interpretación deberá realizarse conforme a los cauces que la Convención misma establece en su artículo 7 CNUCCIM. Esto es, se han de tener en cuenta a la hora de interpretar la Convención su carácter internacional, la necesidad de promover su aplicación uniforme y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Decidir la existencia o no de una laguna en la Convención es una de las tareas más complicadas para el intérprete. No obstante, debe hacerse un esfuerzo por buscar la solución en el propio texto uniforme. Sólo si ella no se encuentra se acudirá a los Principios de UNIDROIT. En este sentido, como reflexión previa, ha de indicarse que lo ideal será evitar el recurso *fácil+ a los Principios, haciendo abstracción de la existencia de este texto para encontrar así la respuesta en el propio texto vienés (o en el instrumento internacional de que se trate). Tras estas reflexiones previas, a continuación examinaremos la mutua interrelación entre los Principios de UNIDROIT y la Convención de Viena de 1980. El hecho de que la regulación de los Principios de UNIDROIT se aparte en determinadas cuestiones de la regulación vienesa, puede llevar a una interpretación errónea de la Convención; particularmente puede influir en la solución que el juez o árbitro dé ante un determinado conflicto. Varios ejemplos ayudarán a clarificar la situación. El artículo 78 CNUCCIM establece el derecho que asiste a las partes para el percibo de los intereses. Derecho que ya hemos indicado aparece también acogido por el artículo 7.4.9 PCCI, viniendo a reflejar un uso ampliamente reconocido en el comercio internacional. A diferencia de los Principios de UNIDROIT, la Convención no ha especificado cuál es el tipo de interés que se aplicará. La consecución de un compromiso aceptable para todos los Estados no fue posible a la hora de determinar el tipo de interés. No sólo hubo oposiciones de tipo jurídico, político o económico, sino que además el intento de compromiso se vio afectado por un tipo de confrontación nuevo en el seno de la Convención: el conflicto de moral religiosa. Pues bien, es claro que el tipo de interés se configura en la Convención como una laguna, por lo que, en principio, deberá buscarse una solución al problema en la propia Convención. En nuestra opinión, la solución ha de tener en cuenta los objetivos de la Convención plasmados en el artículo 7 CNUCCIM, principalmente la finalidad de conseguir el máximo de uniformidad aplicativa de la Convención, evitando, en la medida de lo posible, el recurso a la norma de conflicto y, consecuentemente, a los Derechos nacionales distintos de la Convención.[69] Estimamos que el tipo de interés que habrá de aplicarse será el determinado por la ley nacional del país donde radique el establecimiento del acreedor[70] en virtud de la aplicación de un Principio General extraible del artículo 57.1 a) CNUCCIM. Esta disposición indica que el comprador debe pagar el precio al vendedor, cuando no se ha pactado un lugar determinado, en su establecimiento. Se extrae de esta disposición un Principio General acorde con el cual el pago de cualquier suma adeudada debe hacerse en la *esfera de control+ del acreedor, no siendo difícil deducir que será esa ley la que asimismo determine el tipo de interés aplicable.[71] Si se ha seguido esta explicación no puede negarse que tiene dos innegables virtudes: evita, en primer lugar, el recurso a las normas del Derecho interno aplicables, lográndose el objetivo de una interpretación dentro de los lindes de la Convención. Y, en segundo lugar, se evitan también las posibles distorsiones en la aplicación de la Convención, recurriendo a los Principios de UNIDROIT como un componente de los Principios Generales de la Convención (art.7.2 CNUCCIM). En contra de lo aquí mantenido se manifiestan los profesores GARRO y BONELL,[72] al indicar que en vez de acudirse a las normas del Derecho Internacional Privado del foro, se podrá acudir para determinar el tipo de interés al artículo 7.4.9(2) PCCI. Nosotros no pretendemos negar la relación entre los Principios de UNIDROIT y la Convención de Viena de 1980, sino que en el caso que nos ocupa esa relación no existe, sin perjuicio de los matices que más adelante realizamos. Con todo debemos resaltar el esfuerzo de UNIDROIT por lograr una disposición acerca del tipo de interés, lo que no pudo conseguirse durante la elaboración de la Convención de Viena al resultar imposible una solución de compromiso. Además no es una solución que en su aplicación práctica resulte rechazable, puesto que un análisis de la doctrina y la jurisprudencia acerca de la determinación del tipo de interés en la Convención, revela que prácticamente todas las soluciones posibles aparecen sustentadas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.[73] Otro ejemplo que sirve para ejemplificar lo que aquí se mantiene nos lo proporciona la parte II de la Convención de Viena (Formación del Contrato), concretamente la regulación de la *batalla de los formularios+. El artículo 19 CNUCCIM[74] se encarga de regular las situaciones de contraoferta. Para ello se considera que la respuesta a la oferta no puede ser considerada como una aceptación sino como una contraoferta cuando en ella se han incluido adiciones, limitaciones o modificaciones en relación con la oferta de contrato (art.19.1 CNUCCIM). Se acoge el conocido principio de la *mirror image rule+ o *regla del espejo+. El párrafo 2º del artículo 19 CNUCCIM matiza la regla indicada, al señalar, a contrario, que únicamente los elementos adicionales o diferentes que alteren sustancialmente la oferta se considerarán como una contraoferta. Como ayuda interpretativa, el párrafo 3º del artículo 19 CNUCCIM establece una lista ejemplificativa acerca de los elementos que se consideran que alteran sustancialmente la oferta. Pues bien, en el seno de la Convención se plantea el problema acerca de cuál es la regulación que se aplicará a aquellos casos (batalla de los formularios) en que existen formularios intercambiados entre las partes -como oferta y aceptación- que contienen términos discrepantes o contradictorios. Frente a la postura que indica que se aplicará el artículo 19 CNUCCIM, por lo que el formulario de aceptación no puede considerarse como una aceptación, sino como una contraoferta que será generalmente aceptada por actos de ejecución contractual (art.18.3 CNUCCIM), aplicándose la que se conoce como *last shot rule+ o *teoría del último disparo o de la última palabra+, se alza la tesis que mantiene que la batalla de los formularios es una laguna de la Convención, estimándose apropiada la aplicación de la *knock out rule+,[75] por la que los términos contradictorios contenidos en los formularios simplemente se anulan, pasando a ser regulado el término desaparecido por las disposiciones del derecho que resulte aplicable, por los usos o las prácticas establecidas entre los contratantes.[76] Creemos, en contra de esta última postura, que la *batalla de los formularios+ se gobierna por las reglas de la parte II de la Convención. Los Principios de UNIDROIT, por su parte, regulan las situaciones de contraoferta en el artículo 2.11 PCCI (Aceptación modificativa de la oferta) en términos casi idénticos a los párrafos 11 y 21 del artículo 19 CNUCCIM.[77] Por contra, el párrafo 3º del artículo 19 CNUCCIM no ha sido acogido por los redactores de los Principios. La *batalla de los formularios+ se regula en el último precepto dedicado por los Principios de UNIDROIT a la fase de formación del contrato, concretamente en el artículo 2.22 PCCI (Contradicción entre formularios), acogiéndose la ya mencionada *knock out rule+.[78] Pues bien, el hecho de que la Convención no contenga una regla específica para la *batalla de los formularios+, mientras que los Principios de UNIDROIT sí, puede inducir a pensar que el texto vienés no regula esa cuestión, por lo que el juez o árbitro[79] podrían sentirse tentados de aplicar la solución acogida por los redactores de UNIDROIT con la finalidad de interpretar el texto vienés. Situación que, por otra parte, puede tener lugar si el juez o el árbitro permanecen ajenos a los objetivos de la Convención, a la historia legislativa del artículo 19 CNUCCIM (que claramente demuestra que la *batalla de los formularios+ no es una laguna en la Convención) y se deja influenciar por el *odio+ y la aversión que una gran parte de la doctrina vienesa -especialmente la de origen angloamericana- tiene a la aplicación de la last shot rule.[80] Un problema adicional que se le puede presentar al árbitro o al juez es el de determinar que regulación prima sobre la otra cuando la Convención y los Principios se aplican a un determinado contrato de compraventa y siempre teniendo en cuenta que se trate de situaciones, como la de la batalla de los formularios, en las que ambos textos acogen soluciones dispares. Creemos que habrá de distinguirse dos situaciones. Uno, aplicabilidad de la Convención, pese al silencio de los contratantes y elección EXPRESA por las partes de los Principios de UNIDROIT. En este caso, resulta que ambos textos son aplicables a la transacción, puesto que la Convención es inmediatamente aplicable al formar parte del derecho interno y los Principios por la elección expresa de las partes. No obstante, la regulación determinante será la de los Principios, ya que el artículo 6 CNUCCIM permite a las partes separarse de la regulación de la Convención, expresa o tácitamente, siendo determinante a estos efectos la elección expresa de los Principios de UNIDROIT. Nótese que la Convención no quedará totalmente excluida de la transacción sino sólo en aquellos aspectos en que la regulación que acoja sea diferente a la de los Principios. Dos, aplicabilidad de la Convención por acuerdo de las partes, independientemente de que la misma resultase aplicable al formar parte del derecho interno de los Estados donde radican los establecimientos de los contratantes, y acuerdo expreso de aplicación de los Principios de UNIDROIT. En esta circunstancia opinamos que las reglas de la Convención se aplicarán antes que las de los Principios en virtud del principio lex specialis derogat legi generali.[81] Este principio podría también aplicarse en relación con la primera de las hipótesis, ya que el juez o el árbitro (especialmente el primero) podría considerar más adecuada la normativa vienesa por ser la ley especial y, además, porque es derecho interno. Las dos situaciones descritas demuestran que la función de los Principios de UNIDROIT en el sentido de suplementar o ayudar en la interpretación de otros textos internacionales debe ser tomada con gran cuidado y cautela, sin que ello sea un obstáculo para que efectivamente pueda producirse una influencia recíproca entre ambos, esto es, que los Principios de UNIDROIT puedan servir como un instrumento para integrar el Derecho uniforme existente, y viceversa. Un ejemplo de esto último nos lo proporciona el ya mencionado artículo 19 CNUCCIM. Hemos señalado que los Principios de UNIDROIT en su artículo 2.11 PCCI (Aceptación modificativa de la oferta) no han acogido un párrafo similar al artículo 19.3 CNUCCIM, probablemente porque la historia legislativa de esta disposición demuestra que se trató de una disposición muy controvertida, cuya interpretación, además, resulta sumamente complicada. No obstante, el comentario al artículo 2.11 PCCI, se acerca mucho al listado recogido en el artículo 19.3 CNUCCIM.[82] Pues bien, se observará que en este punto puede llegar a sostenerse una influencia de la Convención sobre los Principios, en el sentido inverso al considerado -y olvidado- por el Preámbulo, de tal forma que la Convención puede servir para suplementar (o interpretar) a los Principios de UNIDROIT. Pero la influencia de la Convención sobre los Principios en relación al artículo 2.11 PCCI no se para en ese punto, porque los Principios de UNIDROIT se acercan mucho, a través de lo dispuesto por su comentario, al desaparecido inciso del artículo 17.3 del Proyecto de Convención de 1978 sobre compraventa. Efectivamente, el comentario 2 indica que: *un factor importante que debe tomarse en consideración es si los elementos adicionales o diferentes son regularmente utilizados en la rama comercial de que se trate y que por tanto no podrían causar sorpresa al oferente+. Esta frase, sin duda, ha recibido la influencia del mencionado precepto en forma de proyecto, el cual indicaba *Se considerará que las estipulaciones adicionales o diferentes que se refieran al precio, al pago, la calidad y la cantidad de las mercaderías, el lugar y la fecha de la entrega, el grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o el arreglo de las controversias alteran sustancialmente las estipulaciones de la oferta, a menos que el destinatario de la oferta tenga motivo para creer, en virtud de los términos de la oferta o de las circunstancias particulares del caso, que dichas estipulaciones adicionales o diferentes son aceptables para el oferente+.[83] Por supuesto, que también es posible y, desde luego, deseable la influencia contraria, esto es, la de los Principios sobre la Convención, desde el momento en que los Principios pueden llegar a convertirse en *a "backbone of common principles"[84] necessary to achieve uniformity and harmonization of international commercial law, despite their nonbinding character+, o en *the centerpiece of international conventions+.[85] Un claro ejemplo de ello[86] es el régimen de la responsabilidad precontractual en la Convención de Viena de 1980. En ésta puede indicarse que la responsabilidad precontractual es una laguna de la Convención, excepto en las situaciones contempladas por el artículo 16.2 CNUCCIM (situaciones de irrevocabilidad de la oferta), sin que sea posible encontrar en el texto de la Convención algún principio general.[87] Por ello, en principio, la regulación de la responsabilidad precontractual debe dejarse al derecho nacional que resulte aplicable por mandato del artículo 7.2 CNUCCIM. Esta dejación de la responsabilidad contractual a los diversos derechos nacionales, puede ser superada por la aplicación de los Principios de UNIDROIT, particularmente por la aplicación del artículo 2.15 PCCI[88] (Negociaciones con mala fe) y del 2.16 PCCI (Deber de confidencialidad).[89] Esta solución ciertamente evitaría los inconvenientes del recurso a los diversos derechos nacionales,[90] lográndose de esta forma la consecución de una aplicación uniforme e igual para todas las transacciones englobadas en el Derecho Uniforme del Comercio Internacional,[91] máxime cuando los diferentes derechos internos no son unánimes acerca de la naturaleza jurídica que reviste la responsabilidad en esta fase de la vida del contrato, ni acerca del contenido del principio de buena fe cuando éste se reconoce, ni tampoco acerca de los remedios que se le ofrecen a la parte afectada, así como el cálculo de los daños que bascula entre el interés positivo y el negativo, si bien este último criterio es el generalmente aceptado. A la vista de lo indicado no sorprende que el profesor van HOUTTE[92] señale que: *one of the great innovations of the UNIDROIT Principles is that they provide standards for conducting negotiations+. Se observará que el artículo 2.15 PCCI se dirige a sancionar la responsabilidad de una de las partes por retirarse o romper las negociaciones de mala fe. Puede, no obstante, suceder que se produzca una actuación contraria a la buena fe en la fase precontractual que extiende sus efectos a la fase típicamente ejecutiva del contrato. Por ejemplo cuando el vendedor, antes de que se perfeccione el contrato, no informa al comprador de la existencia de determinados defectos en las mercancías. Estos una vez producida la perfección del contrato le causan daños al comprador. En estas hipótesis, en las que existe una comunicación o concurso entre la responsabilidad precontractual y contractual, resulta más conveniente entender que se produce una absorción o solapamiento de la responsabilidad precontractual en la contractual y, en consecuencia, entrarían en juego las disposiciones de los Principios de UNIDROIT dedicadas a la validez del contrato (capítulo tercero: error, dolo, amenazas y excesiva desproporción)[93] o las consagradas al derecho de una parte al resarcimiento (capítulo 71, sección 40).[94] A idéntico resultado llegamos en el caso de la contratación bajo cláusulas estándar, donde se pueden plantear problemas acerca de la validez de las llamadas *cláusulas sorpresivas+, es decir, siguiendo al artículo 2.20(1) PCCI, *toda estipulación incorporada en cláusulas estándar cuyo contenido o redacción, material o formal, no fuese razonablemente previsible por la otra parte+. Este precepto acogido de forma expresa en el texto romano[95] no encuentra uno paralelo en el texto vienés, por lo que la aplicación de los Principios sería más que deseable, lo que no impediría tampoco que se llegase al mismo resultado sobre la base de aplicar el principio de la razonabilidad.[96] Los árbitros, sin duda, tenderán más fácilmente a complementar los textos internacionales vigentes con los Principios de UNIDROIT, como lo demuestra los Laudos del International Schiedsgericht comentados acerca de la determinación del tipo de interés. No obstante es deseable que los jueces nacionales se sumen también a este movimiento, para lograr efectivamente la consecución de un Derecho Uniforme en el comercio internacional. No cabe duda que para los jueces y los árbitros resultará más sencillo asumir una serie de reglas y principios elaborados acordemente con el comercio internacional que realizar una investigación detallada en el derecho que resulte aplicable de conformidad con las reglas del Derecho internacional privado o en el derecho correspondiente al tribunal que juzga el asunto para buscar una solución -la cual es posible que no exista de forma expresa, teniendo que deducirla por vía analógica-, que no siempre será adecuada para el conflicto en cuestión. Además, como se indica en el Preámbulo[97] esta solución contribuirá a lograr una mayor equidad durante la resolución de la disputa, ya que no se aplicará el derecho nacional de una de las partes, lo que en el caso de contratantes pertenecientes a ordenamientos jurídicos diferentes podría suponer una ventaja para aquel cuyo derecho se aplica. Si tal y como hemos expuesto los Principios pueden suplementar a la Convención, con más motivo podrá sostenerse su función de ayuda interpretativa, para lo cual nos remitimos al análisis que realizamos en el apartado siguiente (infra n16). Para finalizar esta exposición de la mutua relación entre los Principios de UNIDROIT y la Convención de Viena resaltar que este último texto ha influido en los Principios hasta el punto en que estos contienen algunos preceptos que fueron propuestas de artículos de la Convención de Viena que finalmente no tuvieron acogida en el mismo. Una buena ilustración nos la proporciona el artículo 2.12 PCCI (Confirmación por escrito) de los Principios de UNIDROIT. Cuyo texto indica: *Si dentro de un plazo razonable con posterioridad a la celebración del contrato, fuese enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmación de aquél y contuviere estipulaciones adicionales o modificadoras de su contenido original, éstas pasarán a integrar el contrato mismo, a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora injustificada, objete tales discrepancias+. Pues bien, durante las labores de discusión del actual artículo 19 CNUCCIM hubo alguna tentativa por regular el fenómeno de las cartas de confirmación en una disposición que se incluía como un párrafo adicional al artículo 19 CNUCCIM. Ello demuestra que se pretendían regular las situaciones de contraoferta y las relativas a las cartas de modificación de forma pareja; lo cual es lógico porque las cartas de confirmación pueden, en determinadas circunstancias, funcionar como aceptaciones con modificaciones. La propuesta mencionada de artículo era del siguiente tenor: *Si se envía la confirmación de un contrato anterior de compraventa en un plazo razonable después de celebrado el contrato, cualesquiera términos adicionales o diferentes que figuren en la confirmación [que no estén impresos] pasan a formar parte del contrato a menos que lo alteren sustancialmente, o que, tras recibir la confirmación, se notifique la objeción a estos términos sin demora. [Los términos impresos en el formulario de confirmación pasan a formar parte del contrato si la otra parte los acepta expresa o tácitamente]+. Esta disposición se suprimió al entenderse que toda modificación de un contrato ya perfeccionado debía requerir el acuerdo de las partes conforme a lo dispuesto en el precedente del actual artículo 29 CNUCCIM.[98] Se evidencia que la disposición suprimida ha sido prácticamente adoptada en su integridad por UNIDROIT. Este ejemplo, además, ayuda a entender que las cartas de confirmación no son una laguna de la Convención,[99] por lo que no se trata de una materia que deba ser suplementada por los Principios de UNIDROIT,[100] sino que se tratará, dependiendo de las circunstancias, bien de una aceptación que probablemente contenga modificaciones sustanciales en relación con la oferta, bien una oferta de modificación del contrato que se regulará por el artículo 29 CNUCCIM, esto es, se tratará de una oferta de modificación del contrato, a la cual se le podrán aplicar analógicamente las reglas de la parte II de la Convención, especialmente el artículo 19 CNUCCIM. La explicación del párrafo 5º del Preámbulo de los Principios de UNIDROIT ha quedado circunscrita a lo que en él se hace referencia. No obstante, merece la pena realizar una última observación. En principio, el párrafo 5º del Preámbulo nada dice respecto de esta la función de interpretación o suplementación que los Principios pueden desplegar en relación con textos de derecho interno. Bien es verdad que la función expresamente indicada en el apartado 51 del Preámbulo se extiende a la reseñada respecto a los derechos nacionales, en aquellos casos en que el texto internacional en cuestión forme parte de un determinado derecho interno, como sucede aproximadamente para unos 50 Estados con la Convención de Viena. No debe olvidarse que los tratados internacionales una vez superado el proceso requerido pasan a incorporarse con plenos efectos al conjunto del ordenamiento jurídico de que se trate. Se convierten, por tanto, en Derecho interno, si bien conservarán siempre su origen y carácter internacional. Por ello se tratará siempre de textos con sus propias especificidades y características; incluso con sus reglas de interpretación propias, como sucede con el artículo 7 CNUCCIM. Como es lógico pensar que la función de interpretar y suplementar otros textos nacionales no puede quedar reducida a los casos en que el texto internacional forme parte del derecho interno, se hace necesario deslindar aquellos supuestos en que se da una interrelación entre los Principios de UNIDROIT con otros textos internacionales, particularmente con la Convención de Viena de 1980, de aquellos otros en que existe una interrelación entre los Principios y otros textos de derecho interno, distintos de los incardinados en el llamado Derecho Uniforme del Comercio Internacional; situación esta última que dejamos para un estudio posterior. 6. Aplicación de los Principios como modelo para la legislación a nivel nacional o internacional El último apartado del Preámbulo contiene una de las funciones más interesantes de los Principios de UNIDROIT. Se trata, según se indica expresamente de que *Estos Principios pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional+. Aún es pronto para indicar cómo se desenvolverá la influencia de los Principios en los legisladores nacionales o internacionales. Si bien se señala por el profesor BONELL[101] que los Principios de UNIDROIT, cuando todavía estaban en forma de proyecto, sirvieron como una importante fuente de inspiración de las recientes codificaciones internas de los CC de Holanda y de Quebec, así como el Código de Comercio de México. Sin dudar de la afirmación del profesor BONELL, nos atrevemos a preguntar si dicha influencia no pudo haber venido, además, por parte de las disposiciones de la Convención de Viena que han sido reproducidas por los Principios de UNIDROIT. Por su parte, PARRA ARANGUREN[102] señala que los Principios han recibido un *vigoroso impulso+ en la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V), celebrada en México D.F. de 14-18 marzo 1994. Impulso que el autor concreta con las siguientes palabras: *Los Principios abandonan el campo académico para convertirse en un factor determinante en las solución de las controversias derivadas del comercio mercantil internacional+. Efectivamente, el artículo 9.2 de dicho texto indica que a falta de elección por las partes de la ley aplicable al contrato, el mismo se regirá por el Derecho del Estado con el cual tenga vínculos más estrechos; también habrán de tomarse en cuenta los *principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales+.[103] Precisamente, esa función predicada por el Preámbulo respecto de los Principios de UNIDROIT se ha logrado en relación a otros textos que componen el Derecho Uniforme del Comercio Internacional. Así, la influencia de la Convención de Viena de 1980 -así como de las Leyes Uniformes sobre formación y venta de 1964- se ha dejado sentir con fuerza en la reforma o propuestas de reformas del derecho de obligaciones y contratos de algunos ordenamientos jurídicos. La codificación del derecho de obligaciones y contratos holandés (Burgerlijk Wetboeks) revela una gran influencia del Derecho uniforme sobre compraventa. Lo mismo puede decirse respecto de las propuestas presentadas, en agosto de 1991, por la Comisión alemana para la reforma del derecho de obligaciones. A la vista de esta influencia del Derecho uniforme sobre el Derecho interno, el Profesor SCHLECHTRIEM[104] observa que de esa forma se confirma y refuerza el papel del primero como una especie de lingua franca entre los juristas con diferentes tradiciones y formación, así como un modelo de desarrollo y transformación del derecho de contratos nacional.[105] Por su parte, el Proyecto de Código Civil argentino en curso introduce y reformula algunas de las disposiciones relativas a la formación de los contratos en general al efecto de coordinar las reglas de la Convención de Viena con las del Proyecto mismo, expresándose en sus notas explicativas la inconveniencia de sujetar a reglas distintas la perfección de los contratos nacionales e internacionales.[106] Esta influencia de los textos que componen el Derecho Uniforme del Comercio Internacional sobre los diversos Derechos internos puede también predicarse de las Leyes Modelos redactadas por UNCITRAL, cumpliéndose así el papel principal que tienen asignadas esas leyes y haciendo así honor a su nombre. El ejemplo más paradigmático es la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional de 1985 que ha influido en la redacción de más de 20 leyes nacionales.[107] Si tuviésemos que elegir alguna parte de los Principios susceptible de influenciar a los legisladores internacionales (o nacionales), nos quedaríamos, sin duda alguna, con el capítulo 31 relativo a la validez. En UNCITRAL se intentó redactar un Proyecto de Ley que regulase las cuestiones que se enlazan con la validez del contrato de compraventa sobre la base de un Proyecto de Ley Uniforme sobre el mismo tema tomado de UNIDROIT. La idea fue finalmente abandonada en UNCITRAL porque los supuestos que se enlazan con la validez rara vez concurren en el campo transaccional internacional y sí, en cambio, como supuestos de hecho más frecuentes al hilo de las transacciones entre consumidores. En consecuencia, se consideró que los aspectos circunscritos a las declaraciones de voluntad creadoras del contrato no se elevaban al nivel de regular las cuestiones atinentes a la validez que, por el contrario, debían enlazarse con la filosofía económica, política y social de las legislaciones internas (error, dolo y amenazas).[108] De lo dicho se desprende claramente que si en UNCITRAL se intentase de nuevo legislar acerca de los aspectos de validez del contrato, sería muy posible -y desde luego altamente recomendable- que se utilizase como modelo -lo mejor sería una reproducción exacta, cuando fuese posible- al capítulo 31 de los Principios de UNIDROIT. Además, hemos de elogiar el esfuerzo de los redactores de los Principios de UNIDROIT por regular ciertas cuestiones que se enlazan con la validez del contrato o de las declaraciones de voluntad, como el error, dolo, amenazas, excesiva desproporción, etc, y que no están reguladas por otros textos internacionales del Derecho Uniforme. Particularmente, en la Convención de Viena, las cuestiones que se relacionan con la validez son, en virtud del artículo 4 CNUCCIM, reenviadas al derecho nacional que resulte aplicable, por lo que puede ser difícil que los jueces o los árbitros estimen aplicables los Principios de UNIDROIT en lugar del derecho interno. No obstante, sería deseable que antes de acudir al derecho nacional se recurra a la aplicación de los Principios por las ventajas indudables que ello conlleva frente a la aplicación de un determinado derecho interno. Se propugna en consecuencia que los Principios de UNIDROIT suplementen a la Convención de Viena en este punto.[109] Los preceptos dedicados a la validez en los Principios de UNIDROIT no sólo suplementan a la Convención sino que además ayudan a interpretar algunas cuestiones que se relacionan con la validez, pero que no quedan excluidas del ámbito de aplicación del texto vienés. Y es que existen cuestiones que se relacionan con la validez que quedan gobernadas por la Convención. Un ejemplo de ello es la falta de precio en el momento de perfección contractual y la dejación de su determinación a un tercero o a una de las partes. Un examen de los dos grandes sistemas jurídicos, civil law y common law, concretado en el ordenamiento español y en el angloamericano, evidencia que la falta de precio, así como la dejación de la determinación del mismo a una de las partes y, por último, la falta de actuación del tercero en la determinación del precio son cuestiones de validez del contrato en los sistemas de derecho civil que resultan fatales para la válida perfección del mismo.[110] En cambio, en el sistema que se diseña en el UCC, si nada se dice respecto del precio en el contrato, funciona como elemento integrador del mismo un precio razonable; se trata, pues, de un mecanismo de fijación subsidiario a falta de acuerdo expreso. Además se permite la intervención de un tercero o, incluso, de una sola de las partes en la determinación de ese elemento.[111] Se deduce fácilmente que la solución a esos problemas recibe un diferente tratamiento jurídico en función del alcance que cada uno de esos Ordenamientos jurídicos otorga al término validez, o al juicio de esencialidad de los elementos del contrato. Soluciones que al ser tan dispares obligan necesariamente a desligar el significado de ese término de su marco interno. El examen de la expresión *validez+ debe, pues, realizarse a la luz del Derecho uniforme. Para ello debe tenerse presente que el artículo 4 CNUCCIM señala, en lo que ahora interesa de una forma general y comprensiva, que la Convención regula de manera exclusiva la formación del contrato de compraventa, quedando fuera de su ámbito de aplicación, salvo disposición expresa en contrario, la validez del contrato, la de cualquiera de sus estipulaciones o la de cualquier uso.[112] Esta regla parece bastante clara en cuanto a su significado y alcance: de un lado, toda cuestión que pueda surgir en un contrato de compraventa internacional de mercaderías relativa a la validez del contrato queda desterrada del ámbito del texto vienés pasando a ser una cuestión que se ha de resolver de conformidad con lo pactado por los contratantes o, en su defecto, por el Derecho nacional que resulte aplicable; de otro, la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador quedan sujetos a las reglas de la Convención. Esta norma a primera vista sencilla en su formulación, se ve obstaculizada en su aplicación práctica por la concurrencia de tres factores significativos: 1) la Convención de Viena no define el ámbito y contenido del término validez; 2) los diferentes Derechos nacionales no son unánimes a la hora de catalogar los supuestos que se relacionan directamente con la validez del contrato como hemos comprobado anteriormente; 3) por último, algunas situaciones tratan causas de invalidez que pueden recibir atención no sólo en el Derecho interno aplicable, sino también en la propia Convención: el ejemplo más patente es la falta de precio en el momento de perfección del contrato, al dejar claro el artículo 55 CNUCCIM que se aplica exclusivamente cuando el contrato haya sido validamente celebrado.[113] Si bien es verdad que no existe ninguna disposición en la Convención que regule expresamente la validez de cualquiera de su disposiciones, algunas de ellas podrían, sin embargo, establecer un principio que contradiga las normas sobre validez de un sistema jurídico nacional. En caso de conflicto, como sucede con la falta del precio en la oferta, se aplicarán las disposiciones y principios contenidos en la Convención.[114] De esta forma si se interpreta el artículo 4 CNUCCIM en sus justos términos cuando establece que regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa, señalando además que no concierne en particular a la validez del contrato, se deduce que la Convención regula la formación del contrato de compraventa internacional de forma comprensiva, incluyendo todos aquellos aspectos a los que la misma hace referencia o, incluso, aquellos otros de los que quepa deducir su regulación conforme a los principios generales que fundamentan la parte II de la Convención. Además el término validez del artículo 4.a) CNUCCIM debe interpretarse acordemente con la sistemática del texto uniforme, más que en función del significado y alcance que se le otorgue en el Derecho nacional no uniforme, debiendo desvincularse su caracterización de la que se sigue en los diversos Derechos nacionales.[115] En este sentido es claro que las normas de validez del Derecho interno no uniforme se ocupan de todos aquellos aspectos de la formación del contrato, tales como las cuestiones de capacidad de las partes, vicios del consentimiento, competencia y poder de un representante, asuntos de orden público, que no están expresamente reguladas por las reglas sobre formación de la Convención.[116] En cambio todo aquello que expresamente se reglamenta por la Convención, como los elementos que se especifican que deben formar parte de la oferta, fundamentalmente la cantidad y el precio, se convierten en requisitos para la válida perfección del contrato. Se propugna en definitiva una interpretación estricta y vinculada al ámbito de la Convención del término validez.[117] Como soporte a la postura que aquí se mantiene están los propios Principios de UNIDROIT. El capítulo 31 de los Principios de UNIDROIT ayuda a comprender que en el ámbito de la Convención de Viena de 1980 las cuestiones que se relacionan con la validez que se querían abandonar al ámbito del derecho no uniforme -que ahora pueden quedar reguladas por los Principios de UNIDROIT- son aquellas que se relacionan con las cuestiones tratadas por el mencionado capítulo 31. Buena prueba de ello es que las situaciones que se relacionan con la validez del precio, ya sea su falta de fijación o su dejación a una de las partes o a un tercero- se regulan por los Principios en el artículo 5.7 PCCI (Determinación del Precio), situado en el capítulo 51 dedicado al contenido del contrato y no en el capítulo 31 (validez). Nótese que estamos haciendo referencia a la ayuda interpretativa de los Principios en el sentido de determinar qué debe entenderse incluido bajo el término *validez+ en la Convención de Viena. Ello no quiere decir que el artículo 5.7 PCCI, especialmente su párrafo 11, se aplique como regla interpretativa de los artículos 14 y 55 CNUCCIM.[118] Para finalizar indicar que esta función de los Principios de servir como modelo a los legisladores puede también entenderse en relación con las partes contratantes a la hora de redactar sus contratos. Función que curiosamente ha sido olvidada por los redactores de los Principios.[119] Además se indican por GARRO[120] otras posibles formas de aplicar los Principios no contempladas por el Preámbulo: cuando las partes no han elegido ningún Derecho aplicable a su contrato; cuando existen lagunas en el derecho nacional elegido por las partes o en el derecho a que se remitan las reglas del Derecho Internacional Privado; y para finalizar, cuando este último resulta manifiestamente inadecuado. El primero de los papeles que el profesor GARRO indica que pueden desempeñar los Principios de UNIDROIT es el de funcionar como el derecho substantivo aplicable a un contrato cuando las partes no han sometido el mismo a ninguna regla. Una vez más parece que se impone una diferenciación entre la actuación de los árbitros y los jueces nacionales. Si bien es verdad que los primeros tenderán a una aplicación así, especialmente si actuan ex aequo et bono y no en un arbitraje de derecho, los segundos muy difícilmente accederán a una aplicación de los Principios de esta forma, ya que tenderán a buscar el derecho aplicable de conformidad con las reglas del Derecho Internacional Privado, a pesar de lo difícil que pueda resultar una investigación del mismo. El segundo papel mencionado puede ciertamente representar algunos problemas, como reconoce también GARRO, ya que habrá que investigar si la omisión en un determinado tema es o no intencionada y, además, porque se corre el peligro de ir en contra de la voluntad de las partes que pueden preferir la aplicación de un determinado derecho nacional, por muy imperfecto que éste sea, antes que la aplicación de un texto internacional uniforme. Esta función que comentamos ahora no presenta los mismos problemas si hablamos de la Convención de Viena como fuente suplementadora de las lagunas del derecho interno, ya que precisamente la Convención se incorpora al conjunto de un ordenamiento jurídico interno, aun cuando conserve sus propias especificidades. El mejor ejemplo de ello nos lo proporciona la insuficiente normativa respecto de la fase de formación del contrato contenido en los Códigos -comercial y civil- españoles, a los que merced de la entrada en vigor en nuestro país de la Convención de Viena en 1991, les resultan directamente aplicables por analogía las normas de la parte II de la Convención. El tercer y último papel reseñado es el que creemos que debe ser apreciado con más cautela. Si bien es verdad que tanto las reglas de UNIDROIT como las de la Convención de Viena de 1980 están mejor diseñadas para un comercio internacional seguro, ágil y que reclama una mayor modernidad y flexibilidad en la regla aplicable, no es menos cierto que en tanto en cuanto el legislador nacional no decida derogar una determinada norma, los jueces no podrán *saltar+ por encima de ella; lo que sí será posible es restringir, en la medidad de la posible, para el caso en concreto la operatividad de la norma desfasada. III. Disposiciones Generales de los Principios La función más importante de las Disposiciones Generales de los Principios de UNIDROIT[121] es la de aplicarse a los restantes capítulos que componen los Principios (capítulos 2 a 7, incluido también el Preámbulo). Aplicación que se produce tanto en aquellos supuestos en que se decide aplicar el texto de los Principios en su totalidad, como cuando sólo se decide aplicar una parte de los mismos.[122] En este sentido, puede decirse que si las partes al escoger singulares partes de los Principios no dicen nada acerca de la aplicación del Capítulo I PCCI, el mismo resultará inmediatamente incorporado, a menos que las partes contratantes hayan modificado o variado en su contrato algunas de las disposiciones que componen el primer capítulo, que tienen, como la mayor parte de los preceptos del texto romano, carácter dispositivo. Si bien lo expuesto parece contradecir la propia naturaleza dispositiva de los Principios e, incluso, la aplicación de los mismos previo pacto de las partes, es la solución más lógica. Las disposiciones generales tienen como objeto reconocer toda una serie de principios generales comunes, ampliamente reconocidos en la contratación internacional. Principios que guiarán a los jueces, árbitros y a las partes contratantes en la aplicación e interpretación de los mismos o de las disposiciones establecidas en el contrato. Los principios generales allí reconocidos funcionan como mecanismos protectores de los posibles abusos y excesos que se puedan cometer. Son, en consecuencia, principios que establecen límites intrínsecos y extrínsecos mínimos al propio contrato, por debajo de los cuales las partes no pueden derogar ese mínimo reconocido. De los 10 artículos que componen el capítulo 11, nueve se dedican a establecer principios generales, que vienen a corroborar la ideología liberal de los Principios como reglas que gobernarán una transacción privada:[123] el de libertad de contratación (art.1.1 PCCI); el de libertad de forma y de prueba (art.1.2 PCCI); pacta sunt servanda (art.1.3 PCCI); el de primacía de las reglas imperativas (art.1.4 PCCI); el que señala la naturaleza dispositiva de los Principios (art.1.5 PCCI); los principios de internacionalidad y uniformidad (art.1.6 PCCI); los de buena fe y lealtad negocial (art.1.7 PCCI); el de primacía de los usos y las prácticas (art.1.8 PCCI); y, por último, el principio de *llegada+ (art.1.9 PCCI). El último artículo no establece ningún principio, a excepción de lo que se dirá al final de este trabajo, sino que se dedica a definir algunos términos (art.1.10 PCCI). 1) El principio de libertad de contratación Los Principios de UNIDROIT comienzan su redacción, como no podía ser de otra forma, anunciando el principio de libertad de contratación. El artículo 1.1 PCCI (Libertad de contratación) indica que: *Las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido+. Pocos comentarios requiere esta disposición que no hace sino plasmar un principio ampliamente reconocido en la contratación internacional. En virtud del principio de libertad de contratar las partes pueden perfeccionar un contrato así como determinar su contenido en la forma en que estimen más conveniente. Reflejo de este principio es el propio artículo 1.5 PCCI que permite a las partes excluir la aplicación de los Principios o modificar o derogar cualquiera de sus disposiciones. Esta libertad de contratar tan ampliamente formulada tiene, sin embargo, algunos límites. Tres de ellos están establecidos en las Disposiciones Generales: a) las reglas imperativas, nacionales o internacionales, que resulten aplicables (art.1.4), como por ejemplo las normas sobre control de cambios; b) el deber de actuar con buena fe y lealtad negocial (art.1.7); c) por último, la limitación que suponen los usos internacionales y las prácticas establecidas por anterioridad con los contratantes (art.1.8). Existe, además, otra limitación a esa libertad de contratar que se encuentra en el capítulo 21. Concretamente nos referimos al artículo 2.15 PCCI, que, por un lado, amplia la libertad de las partes de celebrar el contrato a la fase negociadora, por tanto, reconociéndose que *cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo+, y, por otro lado, restringe esa libertad al *castigar+ a la parte que ha actuado de mala fe. Una última limitación que aparece expresamente en los Principios está en el comentario al artículo 1.1 PCCI. Se trata de aquellos sectores económicos donde no existe competencia. Si como se indica la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad, es lógico que esa libertad quede limitada en aquellos sectores donde no existe competencia o está fuertemente limitada por el Estado.[124] Además de estos límites expresamente estipulados en el texto de UNIDROIT, convendría indicar que las cláusulas redactadas por las partes en sus declaraciones de voluntad han de acomodarse a los principios básicos que rigen en los Principios de UNIDROIT. Consecuentemente, la validez de tales estipulaciones en los contratos habrá de enjuiciarse a la luz de los principios generales del texto de UNIDROIT.[125] 2) El principio de libertad de forma y de prueba El principio de libertad de forma adopta una redacción muy similar a la que se sigue en el resto de los instrumentos que componen el Derecho Uniforme del Comercio internacional. Concretamente indica el artículo 1.2 PCCI (Libertad de forma) que: *Nada de lo expresado en estos Principios requiere que un contrato sea celebrado o probado por escrito. El contrato podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos+. Estos principios de libertad de forma y de prueba, como se deriva de su ubicación sistemática, se aplican tanto a la fase de formación contractual y, por tanto, también al momento de perfección del contrato, como a la fase de ejecución, incluyéndose asimismo la modificación o extinción del contrato. El principio de libertad de prueba se complementa con la afirmación de que es valedera la prueba de testigos. Los redactores de los Principios han pretendido situar en un mismo pie de igualdad a todos los medios de prueba, a diferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones nacionales,[126] en las que la prueba de testigos se admite de forma restringida. Naturalmente que este principio de libertad de prueba vale tanto para los casos en que el litigio se desarrolla ante los jueces como ante los árbitros. El tenor tan flexible de la disposición da pie a que se puedan incluir entre los elementos de prueba a los registros computadorizados y en consecuencia el intercambio de declaraciones de voluntad vía el intercambio electrónico de datos (EDI) o mediante el correo electrónico (E-mail), así como la prueba de que el contrato se ha perfeccionado por esos medios es perfectamente admisible. Tanto el principio de libertad de forma como el de prueba pueden ser excluidos o modificados por las propias partes contratantes, posibilidad que reconoce el artículo 1.5 del texto romano. La modificación al principio de libertad de forma más usual será la exigencia por las propias partes contratantes de la elevación del contrato a la forma escrita o la exigencia de que cualquier modificación o extinción del contrato se realice por escrito. Es lo que se conoce en los sistemas del common law como un statute of frauds privado. Así, puede suceder, y de hecho no es del todo infrecuente, que las partes durante el proceso de negociación lleguen a firmar documentos informales en los que se plasmen los elementos contractuales hasta el momento acordados y en los que se exija para el momento final de las negociaciones la forma escrita. Sin embargo, en estas circunstancias es posible que la exigencia de la elevación de los acuerdos a la forma escrita sirva únicamente a efectos de prueba entre las partes más que constituir una formalidad cuyo incumplimiento impediría la perfección del contrato. Puede, pues, ocurrir que sean las propias partes contratantes las que por su conducta demuestren la futilidad de esa exigencia. Por esta razón habrá de descubrirse cuál es la verdadera intención de las partes. A diferencia de la Convención que en relación a este principio de libertad de forma y de prueba contiene una reserva muy importante -la del artículo 96 CNUCCIM-, los Principios no se han visto en la necesidad de tener que satisfacer los requisitos de forma escrita que algunos Estados demandaban durante la elaboración de la Convención de Viena, ya que los *usuarios+ de los Principios no son los Estados sino los comerciantes. Por ello, puede indicarse que los Principios se muestran como un texto más flexible que la Convención, particularmente desde el momento en que ésta se ha de incorporar a los diferentes derechos internos. 3) El principio *pacta sunt servanda+ El artículo 1.3 PCCI (Efecto vinculante de los contratos) señala que: *Todo contrato validamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o extinguirse conforme con lo que en él se disponga, por acuerdo de las partes o de algún otro modo dispuesto en estos Principios+. Un contrato que haya sido perfeccionado de conformidad con las normas sobre formación del contrato que se contienen en el capítulo 2º y que, además, se haya perfeccionado validamente, cumpliéndose tanto con las disposiciones del capítulo 3º (validez del contrato), como con las disposiciones imperativas sobre validez del derecho interno que resulte aplicable, es obligatorio para las partes contratantes. Las partes del contrato se encuentran, pues, obligadas a cumplir con lo recíprocamente acordado en el contrato de que se trate. Para que se proceda a una variación en los términos del contrato o a una extinción del mismo, será necesario que se cumplan las condiciones establecidas, en su caso, en el propio contrato, bien que las partes presten su consentimiento a la modificación o extinción, bien que se cumplan las disposiciones de los Principios que regulan alguna de esas cuestiones.[127] Este principio sólidamente aceptado y configurado en los diversos derechos nacionales se ve limitado en su aplicación por algunas reglas del texto de UNIDROIT, cuyo objetivo es lograr un justo equilibrio entre las partes contratantes.[128] Ejemplos de ello son los artículos 2.20 (Estipulaciones sorpresivas), artículo 3.10 (Excesiva desproporción), artículo 4.6 (Interpretación contra proferentem), el capítulo 6º, sección 2ª (Excesiva onerosidad ("HARDSHIP") y el artículo 7.1.7 PCCI (Fuerza mayor) (force majeure). 4) El principio de primacía de las reglas imperativas Este principio aparece enunciado en el artículo 1.4 PCCI (Reglas imperativas) de la siguiente manera: *Estos Principios no restringen la aplicación de reglas imperativas, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado+. Este es, como los anteriormente señalados, un principio plenamente aceptado en el comercio internacional, al menos por los jueces nacionales, aunque el mismo no aparezca plasmado expresamente en los diversos textos que componen el Derecho uniforme del comercio internacional. Se trata de un principio que restringe la libertad de las partes contratantes, quienes no podrán convenir de forma contraria a las normas imperativas (ius cogens) del derecho nacional que resulte aplicable. A estos efectos se indican como ejemplos las normas que regulan el cambio de divisas, las licencias de exportación e importación y las normas relativas a prácticas restrictivas del comercio o la competencia.[129] Este principio, aparte de actuar como límite a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, presenta una limitación en relación con las funciones que asumen los Principios de UNIDROIT. Cuando las partes eligen la aplicación de los Principios de UNIDROIT como ley rectora de su contrato, se presenta el problema de determinar si funcionan excluyendo totalmente el derecho nacional que se aplicaría al contrato. Si así se entiende, resultará que los jueces o los árbitros no estarán constreñidos a la aplicación de las reglas del derecho imperativo. El principio de primacía de las reglas imperativas demuestra que no es así. La elección de las partes de los Principios de UNIDROIT como ley aplicable al contrato no desplaza a las reglas imperativas del derecho interno. Debe matizarse esta opinión, ya que es frecuente que esas reglas imperativas del derecho nacional se identifiquen únicamente con las normas de orden público -orden público internacional, frente al nacional- y además se ha de tener en cuenta que los árbitros, a diferencia de los jueces nacionales, tanto si se trata de un arbitraje de derecho como uno de equidad deben tener especialmente en cuenta los usos de comercio a la hora de dictar el laudo sin que estén obligados por un determinado derecho nacional, al menos cuando el árbitro recibe los poderes de un amigable componedor).[130] Por eso, en cualquier supuesto de arbitraje sería posible que los Principios se aplicasen como el derecho que rige el contrato en su totalidad (con exclusión del derecho nacional), si se entienden que funcionan (tal y como los redactores pretenden en el Preámbulo) como usos del comercio, esto es, como *lex mercatoria+ o *principios generales del derecho+. Si el arbitraje es de equidad (ex aequo et bono), podría suceder que los Principios se aplicasen igualmente como la ley rectora del contrato por la libertad que, en este caso, los árbitros tienen de aplicar estándares autónomos.[131] A la vista de lo expuesto, no es de extrañar que se indique que los árbitros son las autoridades naturales para la interpretación y aplicación de los Principios de UNIDROIT.[132] 5) El principio de la naturaleza dispositiva de los Principios El artículo 1.5 de los Principios de UNIDROIT acoge una tendencia firmemente asentada en el comercio internacional: la naturaleza dispositiva de los instrumentos que conforman el Derecho Uniforme. Así, esa disposición prácticamente adopta la misma redacción que el artículo 6 CNUCCIM. Concretamente el artículo 1.5 de los Principios de UNIDROIT (Exclusión o modificación de los Principios por las partes) señala que: *Salvo que en ellos se disponga algo diferente, las partes pueden excluir la aplicación de estos Principios, así como derogar o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones+. Este precepto si bien en su fundamentación es elogioso, ya que reconoce el principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes en su sentido más amplio, en su formulación es contradictorio.[133] Presuponer que las partes pueden excluir la operatividad de los Principios significaría reconocer su aplicación inmediata como si se tratasen de reglas automáticamente aplicables a la relación contractual que liga a las partes sin necesidad de que ellos nada digan al respecto. Los Principios gobiernan un determinado contrato, como se ha señalado, en la medida en que las partes hayan acordado someterlo a los mismos. La falta de coherencia de los Principios en este punto se debe, en nuestra opinión,[134] a que se inspiran claramente en el artículo 6 CNUCCIM sin tener en cuenta el diferente carácter de la Convención y de los Principios de UNIDROIT. El artículo 6 CNUCCIM efectivamente indica la posibilidad que tienen las partes de excluir la aplicación de la Convención, lo cual es lógico porque ella forma parte del Derecho interno de un determinado Estado y, por tanto, se incorpora al conjunto del Ordenamiento Jurídico. Ello significa que si las partes nada dicen acerca de la normativa que regirá su relación contractual y se dan las condiciones de aplicabilidad señaladas por la Convención, sus disposiciones resultarán inmediatamente incorporadas al contrato, siempre que las partes no hayan pactado expresamente de forma distinta. Esta automaticidad en la aplicación de la Convención, únicamente se da en relación con los Principios, en la medida en que las partes expresamente sometan su contrato a los mismos. Por ello indicar que las partes pueden excluir la aplicación de los Principios es una contradicción, a menos que se considere que los Principios resultan plenamente incorporados a un contrato cuando las partes han indicado en el mismo que se regirá por los "principios generales del derecho", la "lex mercatoria" o expresiones semejantes, como los "usos y costumbres del comercio internacional", lo que ya se ha indicado que no es posible o, al menos, no en todas las situaciones. En definitiva, la automaticidad en la aplicación de los Principios de UNIDROIT, cuando no se derive del acuerdo entre los contratantes, podría haberse conseguido si los redactores los hubiesen aprobado en forma de Convención Uniforme,[135] lo que, sin duda alguna, habría dificultado la aprobación del texto y le hubiese restado flexibilidad, ya que las posibles revisiones de los Principios resultan con la forma del texto actual más sencillas. En cuanto al principio de autonomía de la voluntad, entendida como la facultad que tienen las partes para derogar o modificar el efecto de cualesquiera de las disposiciones de los Principios (autonomía de tipo negocial), se refiere tanto al reconocimiento de la no imperatividad de los Principios, como al reconocimiento de la libertad de contratar y de pacto de las partes inmersas en una transacción internacional. Si bien el artículo 1.5 PCCI no indica que la modificación de los Principios pueda ser realizada de forma tácita, el comentario sí lo confirma al admitirla. Así señala que existe una modificación tácita cuando las partes convengan expresamente cláusulas que son incompatibles con las disposiciones de los Principios, siendo irrelevante a estos efectos el que las cláusulas hayan sido negociadas individualmente o formen parte de cláusulas estándar incorporadas al contrato.[136] La referencia a la modificación tácita reconocida por el comentario encuentra una explicación en la historia legislativa del artículo 6 CNUCCIM, el cual adoptó una redacción muy similar al artículo 3 LUVI. Este precepto sí indicaba la posible modificación de las disposiciones del derecho uniforme de forma expresa o tácita. Referencias que, sin embargo, no ha acogido el artículo 6 CNUCCIM en el entendimiento de que no eran necesarias. Por ello, la exclusión o modificación de las disposiciones de la Convención, aunque no se diga por el texto uniforme, podrá ser tanto expresa como tácita.[137] El principio de autonomía negocial de las partes contratantes encuentra, como sucede con los otros textos que conforman el Derecho Uniforme del Comercio Internacional, algunos límites en el texto de los Principios. Se trata de disposiciones que se han redactado de forma imperativa para de esa forma impedir que las partes ejerciten la libertad de contratar inicialmente admitida. Disposiciones que son fácilmente reconocidas a lo largo del texto, ya que o bien se indica expresamente su imperatividad o bien la misma se deduce de una concreta disposición en razón a su contenido y objetivos.[138] Lo mismo es predicable respecto de la Convención de Viena, siendo también válidas las ideas que a continuación se exponen en relación con los Principios de UNIDROIT. En la Convención únicamente existe un precepto que formalmente tiene carácter imperativo. Se trata de la reserva del artículo 96 en relación con el artículo 12 CNUCCIM (reserva de la forma escrita). No obstante, de un análisis del texto vienés se deriva la imposibilidad para las partes contratantes de variar o excluir (al menos tácitamente) los artículos 7 CNUCCIM (Interpretación de la Convención; paralelo del artículo 1.6 PCCI), 8 CNUCCIM (interpretación de lo declarado y actuado por los contratantes; paralelo de los artículos 4.1 y 4.2 PCCI) y 9 CNUCCIM (usos y prácticas; paralelo del artículo 1.8 PCCI).[139] 6) Los principios de internacionalidad y uniformidad Otros de los principios ya clásicos en los instrumentos del Derecho Uniforme es el reconocimiento de los principios de internacionalidad y uniformidad en la aplicación e interpretación de los mismos.[140] Estos aparecen recogidos en el artículo 1.6 PCCI (Interpretación e integración de los Principios) con la siguiente formulación: *(1) En la interpretación de estos Principios se tendrá en cuenta su carácter internacional así como sus propósitos, incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación+. Sin necesidad de repetir las ideas -plenamente aplicables al artículo que nos ocupa- ya expuestas en otro trabajo respecto del paralelo de esta disposición en la Convención de Viena (art.7 CNUCCIM), sí conviene comentar algunas particularidades de los Principios de UNIDROIT respecto de otros textos del Derecho uniforme. Se trata, en primer término, del principio de buena fe, para cuyo comentario nos remitimos al apartado siguiente. En segundo término, los Principios de UNIDROIT son más precisos que otros textos del Derecho Uniforme, como la Convención de Viena de 1980, al separar las reglas de interpretación de los Principios (artículo 1.6 PCCI) de las reglas de interpretación del contrato (capítulo 4º). No obstante, creemos que la separación no debe ser radical, ya que los principios de internacionalidad y de uniformidad predicables de la interpretación de los Principios de UNIDROIT pueden también servir para interpretar el contrato. Por su parte, el párrafo 2º del artículo 1.6 PCCI (Interpretación e integración de los Principios) se ocupa de la cuestión relativa a las lagunas de los Principios,[141] esto es, como indica su texto de *aquellas cuestiones que, sin estar expresamente resueltas por los Principios, se encuentren dentro de su ámbito de aplicación+, proporcionándose, a continuación, la fórmula de su integración *se resolverán en lo posible de acuerdo con sus principios generales subyacentes+.[142] Una vez más los Principios de UNIDROIT confirman la tendencia del Derecho Uniforme de conseguir una aplicación e interpretación lo más autónoma posible de los derechos internos. Por ello es lógico que antes que recurrir a los derechos nacionales se deba buscar la regulación de una materia en los propios principios generales subyacentes. A diferencia de la Convención, los Principios no proporcionan un recurso subsidiario, el derecho nacional,[143] cuando no pueda deducirse ningún principio general subyacente. No obstante, antes que acudir al derecho nacional que resulte aplicable, podrá acudirse a otros Principios Generales del Derecho Uniforme extraibles de otros textos internacionales, por ejemplo, de la Convención de Viena.[144] La verdad es que no entendemos el *olvido+ de los redactores de los Principios de UNIDROIT en este punto cuando en su Preámbulo se han encargado de indicar expresamente la función contraria: que los *Principios de UNIDROIT pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme+. En definitiva, esta omisión de los Principios parece confirmar el ánimo de sus redactores de lograr un texto comprensivo, ya que parece que no ha hecho falta indicar, a diferencia de otros textos internacionales, un recurso subsidiario para el caso de que los principios generales subyacentes no contuviesen una solución al problema debatido. En nuestra opinión, habría sido deseable y conveniente que se hubiese indicado que, a falta de principios generales, se podría acudir a otros textos internacionales y, en último recurso, al derecho nacional. Esta última indicación es importante, ya que no puede pretenderse que un texto sea autosuficiente, en el sentido que regule todas y cada una de las cuestiones que pueden afectar a una determinada transacción. 7) El principio de buena fe y lealtad negocial El reconocimiento del principio de buena fe y lealtad negocial,[145] no expresamente como un principio de interpretación del texto de los Principios sino como un estándar de comportamiento obligatorio para las partes contratantes, es una de las mayores y más acertadas innovaciones que presentan los Principios respecto de otros textos de Derecho Uniforme, en particular respecto de la Convención de Viena.[146] Los redactores de los Principios (no hay que olvidar que son los grandes comentaristas del texto vienés) no permanecen ajenos al compromiso jurídico[147] que supuso en la Convención de Viena el traslado de la buena fe desde las disposiciones sobre formación del contrato a una disposición dedicada a la interpretación de la Convención. Y decimos que no permanecen ajenos porque en vez de reproducir al artículo 7 CNUCCIM, han decidido poner las cosas otra vez en su sitio. Y así de entre los principios interpretativos se ha extraído el de la buena fe, que se ha situado en una disposición independiente y de corte imperativo[148] (*Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber+, art.1.7.2), a la vez que se le ha dotado de su natural contenido (*Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional+, art.1.7.1).[149] Este Principio de buena fe, insistimos en ello, se aplica durante toda la fase de la vida del contrato: durante las negociaciones previas anteriores a la oferta, durante la fase de formación estrictamente hablando (mientras se produce el intercambio de una oferta por su aceptación que conduce a la perfección del contrato), así como durante la fase de ejecución contractual.[150] La disposición comentada se complementa, además, por el art.2.15 (Negociaciones con mala fe)[151] y 2.16 (Deber de confidencialidad). Este nuevo emplazamiento de la buena fe no debe inducir a pensar que la misma no va a poder ser considerada como un principio de interpretación de los Principios, sino todo lo contrario.[152] Precisamente HARTKAMP[153] comentando las funciones que desarrolla la buena fe en los Principios de UNIDROIT, ha incluido al papel interpretativo entre ellas (así en relación con los artículos 4.1 y 4.2 PCCI). Asimismo indica otras dos funciones: una de suplementación (artículo 5.2 PCCI) y la otra de derogación (también llamada función restrictiva, que aparece en los artículos 6.2.3, 7.1.6 y 7.4.13 PCCI) 8) El principio de primacía de los usos y las prácticas Otro de los principios plenamente aceptados en el comercio internacional es el que ahora comentamos. Existe una unanimidad total en los instrumentos internacionales del Derecho Uniforme por otorgar un papel prevalente sobre el mismo a los usos convenidos, a las prácticas establecidas entre las partes contratantes y al uso normativo o costumbre internacional. Tanto unos como otros presentan un efecto común, aparte de servir de índice para la interpretación de lo aclarado o actuado por las partes (artículo 4.3 PCCI), consistente en obligar a los contratantes, aunque la causa obligacional sea cualitativamente diferente: porque así lo han acordado, porque se crea una expectativa derivada de comportamientos anteriores[154] y finalmente porque la eficacia del uso descansa en el Derecho mismo, es decir, se establece una presunción legal. En cualquier caso, los usos y las prácticas entran a formar parte del contenido del contrato durante el proceso de formación del mismo. Todas las figuras comentadas están reconocidas en el artículo 1.8 PCCI: *(1) Las partes están obligadas por cualquier usos en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. (2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable+. Este artículo, al igual que otros preceptos de los Principios, vuelve a ser una reproducción casi exacta del artículo 9 CNUCCIM.[155] Tanto en la Convención como en el texto de UNIDROIT lo importante es que mediante el reconocimiento del papel preponderante de los usos se consigue *a regulation sufficiently flexible to adapt constantly to the ever-changing technical and economic conditions of cross-border trade+.[156] Conviene no obstante resaltar que los Principios de UNIDROIT han mejorado considerablemente la redacción del artículo 9.2 CNUCCIM, paralelo del artículo 1.8 (2) PCCI. Dicha mejora consiste en la sencillez de la redacción que ha supuesto el reconocimiento pleno del uso internacional. Dicho reconocimiento se ha conseguido, en primer lugar, al suprimir la referencia a que las partes tenían o debían de haber tenido conocimiento de ese uso y, en segundo lugar, al eliminar también la referencia a que se presume que la aplicación del uso internacional deriva de una incorporación tácita del mismo al contrato. Efectivamente, a diferencia de lo que sucede con el artículo 9.2 CNUCCIM, donde el reconocimiento del uso internacional aparece ensombrecido al enmascararse el mismo bajo una aplicación contractual tácita,[157] los Principios son más claros al admitir el uso internacional sin más requisitos.[158] Otra de las mejoras de los Principios sobre el precepto vienés es que impide expresamente la aplicación del uso internacional cuando éste no es razonable. No obstante, no parece difícil llegar al mismo resultado en el texto vienés aplicando uno de los principios generales inmanentes a la Convención: la razonabilidad. Por último, se ha de mencionar que la Convención, a diferencia de los Principios de UNIDROIT, sí indica de forma expresa la posibilidad que tienen las partes de acordar de forma contraria al uso internacional en cuestión. A pesar de que el artículo 1.5 PCCI permite modificar o derogar cualquiera de las disposiciones de los Principios, esta posibilidad no resulta tan aparente en relación con el artículo 1.8 PCCI, debido a que parece tener un carácter imperativo *las partes están obligadas+. No obstante, puede llegarse al mismo resultado al que se llega en la Convención de forma expresa. Así por caso si se considera que existe un uso internacional en virtud del cual, el tipo de interés anual por una suma adeuda asciende al 12% -tal y como se ha sostenido en el ámbito de la Convención de Viena por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n110 de Buenos Aires, 6 octubre 1994 (56.179) (Argentina)-, mientras que las partes han convenido la aplicación de un tipo que asciende al 9%, es claro que ese uso internacional ha quedado desplazado por el acuerdo de las partes que quieren la aplicación de un tipo de interés menor. Esta conclusión, que nos parece muy clara tanto a luz de los Principios de UNIDROIT como de la Convención, no es, sin embargo, la acogida por la propia sentencia mencionada que aplicó el tipo de interés admitido, en su opinión, por los usos del comercio internacional y así indica: *si bien la Convención de Viena no fija tasas de interés, impone la aplicación de los usos del comercio internacional, a los que asigna una jerarquía superior a las mismas normas de la Convención (art.9)+ (FJ 10). Con todo la sentencia argentina se contradice, puesto que aplicando también la Convención de Viena en el fundamento anterior relativo a un crédito que corresponde a una sociedad acreedora domiciliada en España contra la sociedad argentina *Bermatex, S.R.L.+, señala que: *La Convención recepta en su forma más amplia la autonomía de la voluntad material (art.6), al punto que las partes pueden incluso dejar de lado en parte o totalmente las normas de la Convención. Por ello considero que los intereses pactados al 24% anual en el contrato de prenda con registro, deben ser también admitidos...+. 9) El principio de llegada El principio de llegada reconocido por los Principios de UNIDROIT como determinante del momento clave por el cual cualquier comunicación es efectiva, ha sido tomado del artículo 24 CNUCCIM. El principio de llegada se ha recogido en el artículo 1.9 (Comunicación) de los Principios de UNIDROIT, el cual adopta además importantes reglas. Concretamente dedica cuatro apartados a regular algunos aspectos en relación con las comunicaciones que se envíen entre las partes. Esta disposición puede concebirse como una de las más importantes dentro de las Disposiciones Generales al aplicarse a todas las fases de la vida del contrato. Por tanto, tanto a la etapa precontractual como a la postcontractual. Acerca de la comunicación estrictamente considerada se indican en el apartado 1º y 4º dos elementos que se han de tomar en consideración. El primero hace referencia a los medios que servirán para realizar las comunicaciones entre los contratantes, indicando que ha de hacerse *por cualquier medio apropiado según las circunstancias+ (art.1.9 (1) PCCI). No se específica, pues, cuál es el concreto medio que se ha de utilizar (lo que no puede sino considerarse como un reflejo del principio de libertad contractual) pero sí se señala que ha de tratarse de uno adecuado, lo que parece que habrá de sopesarse en cada caso concreto a la luz de las condiciones particulares de cada transacción.[159] El segundo de los apartados sirve para incluir en el concepto de comunicación a *toda declaración, demanda, requerimiento o cualquier otro medio empleado para comunicar una intención+. Por tanto se incluyen