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Published in Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR, Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina, Año 7 no. 3 (2003) 17-41. Reproduced with permision of the author.

La costumbre en la compraventa internacional de mercaderías
(Comentarios a los artículos 8.3 y 9 de la Convención de Viena de 1980) [*]

Jorge Oviedo Albán [**]

Abstract
Introduction
I.   Naturaleza Jurídica del convenio de Viena sobre compraventa
II.  La aplicación de la Convención
III. Ubicación de la costumbre dentro de la jerarquia de fuentes de la
     
compraventa internacional según la Convención de Viena de 1980
         3.1. La voluntad autónoma
         3.2. Costumbre, usos y prácticas
         3.3. Las normas de la Convención
         3.4. Fuentes supletivas. Vacíos y lagunas

ABSTRACT

En el presente artículo el autor hace referencia a las fuentes del contrato de compraventa internacional de mercaderías conforme a su regulación en la Convención de Las Naciones Unidas de 1980, destacando la presencia de la costumbre, como fuente principal del mismo, la cual se ubica, de acuerdo con el estudio y análisis planteado por el autor, sobre las normas de la Convención y otras fuentes supletivas. El autor se refiere igualmente a las funciones normativa e interpretativa de la costumbre y de los usos. De esta manera, el autor plantea la diferencia que presenta la costumbre como fuente, en la Convención sobre compraventa internacional y en los sistemas de derecho interno colombiano e iberoamericano, concluyendo que la costumbre internacional empieza a recobrar el valor que tuvo en el surgimiento del derecho mercantil.

INTRODUCCION [***]

Los antecedentes de la Convención de Viena de 1980 para la compraventa internacional de mercaderías, se remontan a los trabajos de la comisión designada por la Asociación de Derecho Internacional reunida en Estocolmo en 1924, los trabajos de la Comisión del Instituto UNIDROIT de 1930 que preparó un proyecto de Ley uniforme de la compraventa internacional, el proyecto de ley uniforme sobre venta internacional de objetos mobiliarios corporales de 1939, la Conferencia Internacional de la Haya de 1964, donde se aprobaron la L.U.V.I., o Ley uniforme sobre la venta internacional de objetos mobiliarios corporales, y la L.U.F., o Ley uniforme sobre la formación de los contratos de Venta internacional de objetos muebles corporales.

Sin embargo, los proyectos de la L.U.V.I., y la L.U.F., no tuvieron aceptación ni siquiera entre los veintiocho países que participaron en la Conferencia de la Haya de 1964. Entre las razones que se anotan por parte de diferentes autores, están la escasa representación de paises distintos de los europeos en su discusión y adopción, el escaso número de países que las ratificaron, entre otras. De todas formas, pueden tenerse como el antecedente inmediato de la Convención de 1980.

Al seno de la UNCITRAL, se trabajó desde sus orígenes en la elaboración de una legislación uniforme sobre compraventa internacional, pagos internacionales y arbitraje internacional. Entre los años 1966 y 1978 UNCITRAL trabajó en el tema, estudiando en principio si debiera propiciarse la adopción de las convenciones aprobadas en la Conferencia de la Haya de 1964 (L.U.V.I. y L.U.F.), o si por el contrario, debiera trabajarse en una nueva convención internacional que contemplara los intereses de los países del Common Law, los países en vía de desarrollo, y los países socialistas.

En 1980 se celebró una Conferencia Internacional en Viena que adoptó la Convención el día 11 de abril de dicho año y que entró a regir el 1 de enero de 1988 después de haber sido ratificada por once estados.[1]

El Convenio de Naciones Unidas para los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecho en Viena, es uno de los instrumentos jurídicos más importantes para el comercio internacional. Razón de ello es el hecho de que a la fecha 62 Estados han incorporado dicho instrumento a su derecho interno.

Uno de los aspectos relevantes del Convenio de Viena, según nos lo cuenta la historia de su gestación, es el hecho de ser un punto de encuentro entre las diferentes familias jurídicas existentes, decantadas con el paso de los siglos, principalmente el sistema del common law y el civil law.

Este encuentro que marca un hito en la evolución del derecho privado en muchos siglos de decantamiento, tiene especial relevancia para los sistemas de derecho interno, no sólo por cuanto significa en la armonización del derecho privado a nivel internacional, sino por el hecho de introducir novedades conceptuales a los mencionados sistemas, además de contribuir con soluciones a problemas reales surgidos de las diferencias entre los distintos regímenes.[2]

Entre tales aspectos, es de destacar el régimen de fuentes que se establece en los primeros artículos, donde se privilegia a la voluntad autónoma (art. 6) por sobre las directrices de la Convención. Igualmente, como lo detallamos en este escrito, la Convención privilegia a la costumbre como fuente del contrato de compraventa, incluso dándole una mayor jerarquía por sobre las normas de la normativa vienesa y otras fuentes supletivas, como son: los principios en que ella se inspira y las normas de derecho internacional privado (art. 7.2).

Este hecho es muy significativo para el derecho mercantil, toda vez que representa el resurgimiento de su fuente por excelencia, la que pasó a un segundo plano con la codificación durante los siglos XIX y XX.[3] Como ejemplo de ello pueden verse disposiciones de códigos como el colombiano (art. 3 del Código de comercio), o el español (art. 2 del código de comercio) donde la costumbre es fuente en defecto de la ley, o a lo sumo, cuando la misma ley la invoque.[4] Con este escrito queremos mostrar la ubicación que dentro del régimen de fuentes del contrato de compraventa internacional, ocupa la costumbre. Aunque el tema se presta para profundizar en las otras fuentes del contrato de compraventa según la Convención, no hacemos más que una breve referencia a ella, toda vez que nuestra intención es analizar la costumbre y su reivindicación como fuente del derecho mercantil.[5] Hacemos también una comparación entre el reconocimiento y función atribuidos a la costumbre en la Convención sobre compraventa, como en los principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, dada la importancia que los mismos tienen en la conformación del derecho mercantil internacional.[6]

I. NATURALEZA JURIDICA DEL CONVENIO DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA

La Convención sobre compraventa es de aquellos tratados denominados por la doctrina como "tratados ley", o tratados normativos que "...tienen por objeto formular una regla de derecho que sea objetivamente válida, y se caracterizan porque la voluntad de todos los signatarios tiene idéntico contenido".[7] No persigue, como tal vez pudiera pensarse, la determinación de leyes aplicables al contrato, materia que queda en el terreno del derecho internacional privado.[8] La Convención sobre compraventa se ubica más bien, dentro de la tendencia a armonizar las normas sustantivas a nivel internacional, tendencia dentro de la cual la Convención es el más importante de los instrumentos.[9]

II. LA APLICACIÓN DE LA CONVENCION

La Convención, establece normas uniformes para el contrato de compraventa internacional, aplicable de acuerdo con los parámetros que se fijan en los artículos 1 a 6.[10] Entre dichos parámetros está el mencionado en el art. 1, según el cual:

"1. La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa internacional de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:

a) Cuando esos Estados sean Estados contratantes; o
b) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado contratante.

Sin embargo, debe indicarse que el Convenio de Viena sobre compraventa no comprende todos los temas, materias y circunstancias se pueden derivar de un contrato de esta naturaleza.[11] Incluso debe tenerse en cuenta las exclusiones del artículo 2, norma según la cual la CV no se aplica a La presente Convención no se aplicará a las compraventas: a) De mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) En subastas; c) Judiciales; d) De valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; e) De buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) De electricidad.

También debe señalarse que de acuerdo con el artículo 4 La Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes del contrato. Tampoco rige la validez del contrato ni de ninguna de sus disposiciones, ni los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas. Según el artículo 5 tampoco se aplica a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías.

Sobre este particular debe indicarse la importancia del régimen de fuentes, pues nos permitirá afirmar que tal contrato se rige por una serie de disposiciones y reglas que no necesariamente se encuentran en la normativa vienesa, la cual tiene naturaleza supletiva.

III. UBICACIÓN DE LA COSTUMBRE DENTRO DE LA JERARQUIA DE FUENTES DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL SEGÚN LA CONVENCION DE VIENA DE 1980

En la Convención sobre compraventa se puede reconocer un sistema propio de fuentes, que regulan los aspectos que entran bajo el campo de aplicación de la misma. Recordemos que, como lo anotamos anteriormente, la Convención sobre compraventa no regula todas las vicisitudes del contrato.

Dentro del capítulo II sobre "Disposiciones generales", los artículos 7 a 13 regulan algunos de los criterios interpretativos y las fuentes del contrato de compraventa, a los cuales nos referimos a continuación tratando de establecer una línea jerárquica entre las mismas.

3.1. La voluntad autónoma

La primera manifestación sobre reconocimiento de la voluntad autónoma como la principal de las fuentes del contrato de compraventa internacional la encontramos en el artículo 6 según el cual "Las Partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos".

Como primera medida, puede afirmarse que las normas de la Convención, -salvo el caso expreso contemplado en el artículo 12 al que se refiere la norma [12] -, son de naturaleza dispositiva, es decir, que las partes pueden acordar la modificación y exclusión, en su contrato en particular, de alguna de sus normas, o de la totalidad de ellas [13] - [14].

Quiere esto significar, que en primera instancia corresponde a las partes, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, regular los contratos de compraventa internacional de mercaderías, en aspectos como la formación, efectos, extinción, entre otros.

3.2. Costumbre, usos y prácticas

Queremos aclarar que para efectos del análisis que hacemos a continuación, partimos de la diferencia existente entre los vocablos usos y costumbres, por lo menos en sistemas jurídicos como el colombiano. La Convención se refiere por un lado a prácticas establecidas entre las partes, y a usos, a los cuáles les da un sentido de generalidad. Antes de entrar en materia, consideramos preciso definir y distinguir los términos utilizados, toda vez que los mismos pueden ser comprendidos de manera diferente en la doctrina y legislación extranjera. Por ejemplo, mientras la legislación colombiana se refiere a la costumbre mercantil, como puede verse en el artículo 3 del Código de Comercio, al Código de Comercio español hace referencia en el artículo 2 a los usos del comercio observados generalmente en cada plaza.[15]

De acuerdo con ROCCO, el término uso en el derecho moderno es un término amplio que "...comprende desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera y propia costumbre jurídica".[16]

Según afirma HALPERIN, "Por uso se entiende la observancia de una regla de conducta, sin conciencia de su obligatoriedad".[17]

La costumbre la podemos concebir como una conducta general y obligatoria para una comunidad, conformada por "...hechos públicos, uniformes y reiterados"[18] en un lugar determinado,[19] o de acuerdo con BARBERO:

"La costumbre es una forma de producción de normas jurídicas que consiste en la repetición general, constante y uniforme, de un determinado comportamiento en determinadas circunstancias".[20]

Por el contrario, en los denominados usos, no se presentan las características de publicidad y uniformidad que sí tiene la costumbre. Estos, se constituyen como conductas observadas por las personas en sus contratos o en sus negocios en general, de ahí que MADRIÑAN, siguiendo a ENNECCERUS [21] los designe como "usos contractuales y convencionales o de tráfico", y que según GENY, citado por MADRIÑAN los conciba como:

"las prácticas, algunas generales, la mayor parte locales o profesionales, que envuelven tácitamente la formación de los actos jurídicos, especialmente en materia de contratos, y que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad purgada en un vano formalismo y dominada por la buena fe... tienen por objeto interpretar o completar la voluntad de las partes, o la del autor del acto".[22]

Por su parte, MADRIÑAN DE LA TORRE diferencia al uso de la costumbre de la siguiente manera:

"El uso,... constituye un elemento de la situación de hecho, particular y concreta, y por consiguiente debe estimárselo como fuente de derecho en sentido subjetivo, como manifestación que es de la voluntad de los particulares enderezada a crear, modificar o extinguir situaciones concretas y particulares".[23]

Además, y no sobra reiterarlo, el elemento característico y definitorio de la misma que igualmente puede servir para diferenciarla con los usos es la denominada opinio iuris, o convicción generalizada de estar observando una norma jurídica. Igualmente, insistimos, en los requisitos con que deben cumplir los hechos para que se constituyan como costumbre, son: surgir de manera espontánea y ser públicos, uniformes y reiterados, tal como lo señala el ordenamiento mercantil colombiano.

A continuación haremos referencia a los usos, partiendo de la aclaración anterior en el sentido de tratarse de la verdadera costumbre.

En el campo de la compraventa internacional, las prácticas y los usos están reconocidos en varios artículos de la Convención, pero en sus funciones principales, en los artículos 9 y 8 (3).

Dichas normas en comento disponen:

Artículo 8.

(...) 3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes".

El artículo 9 por su parte:

Artículo 9. 1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

2. Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".[24]

De las normas anteriormente mencionadas se puede establecer la siguiente clasificación de usos y costumbres y sus funciones:[25]

a. Prácticas negociales y usos convencionales [26]

Aun cuando pudiere pensarse que se trata del mismo fenómeno la convención las distingue, al expresar en el artículo 8 (3) que a ellas se acudirá para determinar la intención de las partes, y al decir el artículo 9 (1) que las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.[27] Se trata en consecuencia, de una serie o secuencia de conductas previas entre las partes, relacionadas en particular a transacciones realizadas anteriormente, que por ese hecho de la habitualidad, se pueden considerar obligatorias para ellas en futuras negociaciones,[28] toda vez que se convierten en una regla común de comportamiento, sea que las partes decidan de manera expresa incorporar dichos usos a sus futuros contratos, o lo hagan de manera tácita o implícita.[29]

Es necesario destacar igualmente que la Convención, en los artículos 8 y 9 les reconoce una doble función: interpretativa y normativa. Se trata de usos de aplicación interpartes que no trascienden ni obligan a la comunidad negocial.

A ellos se refiere el artículo 8 (3), reconociéndoles una función meramente interpretativa,[30] y el 9 (1) en una función normativa.

b. Usos generales o normativos.[31]

A ellos se refiere tanto el artículo 8 (3) como el 9 (2). Como lo hemos señalado, debe hacerse la siguiente precisión en cuanto a la terminología adoptada: lo que la Convención denomina como usos en el artículo 8 (3) y en el artículo 9 (2), son lo que nuestra legislación (colombiana) denomina costumbres. [32] - [33]

Los requisitos que el artículo 9 (2) señala son:

No se requiere que efectivamente lo conozcan, pues su obligatoriedad se deriva de la generalidad de los mismos y que los diferencia precisamente de los usos particulares o convencionales. En muchos campos del comercio internacional, como son las compraventas marítimas, los seguros, las transacciones financieras, entre otras, se aceptan prácticas o usos que se aplican a tales negocios a pesar del desconocimiento por parte de los comerciantes o de su inclusión en los contratos.

Como lo señala CARLSEN,[34] el artículo 9 de la CV está basado en dos teorías que reflejan el papel de la costumbre, o usos del tráfico en los contratos comerciales. La primera, conocida como "Teoría subjetiva" consiste en que los usos solo son aplicables cuando las partes han tenido conocimiento de ellos, en consecuencia, si los usos no han sido conocidos por ellas, los mismos no son aplicables. De forma contraria, de acuerdo con la "Teoría objetiva", los usos desconocidos por las partes pueden ser aplicados. De esta manera el artículo 9 (2) de la CV significa un compromiso entre las dos teorías,[35] en el sentido de que prevalecen los usos de que las partes tenían o debían haber tenido conocimiento.

Debe destacarse el sentido más amplio de la redacción del artículo 1.8 de los Principios UNIDROIT al indicar que los usos deben ser ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional por los sujetos participantes en el tráfico mercantil de que se trate. El parámetro objetivo para determinar la existencia de usos del comercio o costumbres, será el que sean regularmente observados por los participantes del tráfico mercantil de que se trate. En sustancia, tanto los principios de UNIDROIT como la CV se están refiriendo al requisito de la generalidad, atribuida a la costumbre tanto por parte de la doctrina y la jurisprudencia, como de las diferentes regulaciones nacionales.

Se trata del requisito de publicidad, uniformidad y reiteración de los usos del comercio, generalidad requerida no sólo en el tráfico interno, sino relativo a las operaciones de comercio internacional. En cuanto al requisito de ser ampliamente conocidos, no se requiere que lo sean en todas las plazas comerciales, sino que pueden serlo en las operaciones regionales o locales.[36]

Algunos autores se expresan en el sentido de que solamente los usos del tráfico internacional son los que deben ser tenidos como fuente para efectos de este artículo, y no los locales.[37] Sin embargo, otro sector de la doctrina se orienta hacia el hecho de que en algunos supuestos, el uso local también puede resultar aplicable. Por ejemplo, en el comentario al artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT, se dispone: "Sólo excepcionalmente puede un uso de origen meramente local o nacional ser aplicado sin que las partes hayan hecho una referencia al mismo. Así, los usos existentes en el campo de algunas "permuta de géneros" (commodity exchanges), exhibiciones comerciales o puertos podrían aplicarse siempre que también sean regularmente observados en negociaciones con extranjeros. Otra excepción está constituida en el supuesto de un comerciante que ha celebrado un cierto número de contratos del mismo tipo en un país extranjero y por lo tanto debería estar obligado por los usos establecidos en ese país para dichos contratos".[38]

Por su parte CALVO CARAVACA y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA anotan: "De los trabajos preparatorios se infiere que los delegados de la Conferencia de Viena quisieron excluir la obligatoriedad de los usos locales (...). Pese a ello, se ha apuntado los posibilidad de que un uso local tenga que ser cumplido también por el contratante que carece de establecimiento en el lugar en que esté vigente, si lo conocía o tenía que conocerlo y pertenece al sector de actividad en el que dicho uso es regularmente observado, aun en el comercio internacional".[39]

Igualmente HONNOLD: "Un uso debe ser internacional? Esta pregunta puede llevar a confusión, pero la Convención clarifica el problema. Según el artículo 9.2, el uso debe ser aquel que <<en el comercio internacional sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes>> en tales transacciones. Un uso que sea de origen local (prácticas locales para el embalaje de compra o yute o las fechas de entrega impuestas por el clima ártico) puede ser aplicable a las transacciones internacionales implicadas en estas situaciones si << es ampliamente conocido y regularmente observado >> por las partes".[40]

En el mismo sentido el fallo de 9 de noviembre de 1995 del Tribunal de Apelación de Graz - Austria, "...El Tribunal de apelación sostuvo que el artículo 9 2) de la CIM salvo contadas excepciones, no podía interpretarse en el sentido de impedir la aplicación de usos nacionales o locales a la hora de interpretar un contrato. Por tanto, un vendedor que hubiese realizado actividades comerciales en un país durante muchos años y celebrado repetidamente el tipo de contrato que era habitual en el ámbito empresarial en cuestión tenía la obligación de tomar en cuenta los usos nacionales".[41]

La conclusión entonces, es que tanto la doctrina como la jurisprudencia se orientan hacia la aceptación de los usos locales, para efectos de la aplicación del artículo 9.2 de la CV, pero con los matices conceptuales que se han indicado. Esto, por consiguiente, no significa que siempre los usos locales puedan ser tenidos como tales para los efectos de ser aplicados a las situaciones gobernadas por la CV, se requerirá, insistimos, que en el comercio internacional sean ampliamente reconocidos en los contratos del sector mercantil relevante; que las partes tenían o debían tener conocimiento. Esta última característica puede darse también para los usos locales si las partes los conocían o eran ampliamente conocidos. Por lo anterior, tal vez el fallo OLG Frankfurt de 5 de julio de 1995, según el cual "Aunque existe un uso comercial establecida (SIC) por el que se reconoce la falta de respuesta como celebración de contrato en la jurisdicción del destinatario, debido al carácter internacional de la CIM, se debe prestar atención únicamente a los usos comerciales conocidos en la legislación tanto en la jurisdicción del oferente como en la del destinatario (párrafo 2) del artículo 9 de la CIM), además, los efectos jurídicos del uso comercial deben ser conocidos por ambas partes".[42]

Por otra parte, las funciones que cumple la costumbre como fuente, dentro del contexto de la Convención son:

a. Función interpretativa

De acuerdo con lo estatuido en el artículo 8 (3) al que nos referimos anteriormente, cuando se indica que a los usos -costumbres-, además de las prácticas establecidas entre las partes y el comportamiento ulterior de ellas se debe acudir para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable.

b. Función normativa

Reconocida en el artículo 9 (2). Valga señalar, que además de presumirse incorporados al contrato, se presumen incorporados a su formación, siendo más amplia esta norma que las de los códigos nacionales citados anteriormente.

Nótese cómo hay un efecto coincidente entre los usos (o prácticas contractuales particulares) y costumbres (usos generales) en la Convención, que es el de servir como instrumentos de interpretación.[43]

La importancia de las costumbres en la Convención es tal, que de acuerdo con la doctrina, estas se aplican de preferencia a las disposiciones de la misma y de una manera supletiva de la voluntad de las partes.[44] Recuérdese que el artículo 6 ratifica la naturaleza supletiva de la convención.

Quiere decir lo anterior, que dentro del contexto de la Convención, si se reconoce el valor contra legem de los usos y costumbres, dado que si nos encontráramos con un enfrentamiento de los usos y costumbres y el texto de la Convención, deberán prevalecer los primeros.[45] Sin embargo hay que anotar con FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, que la eficacia y validez de dichos usos y costumbres, se ven limitados por las normas de orden público internacional,

"en este caso prevalecerá la disposición internacionalmente imperativa del derecho nacional que hubiere sido aplicable de no estar vigente la Convención de Viena".[46].

Durante las conferencias en las cuales se debatió la redacción de la Convención de Viena, se discutió sobre la posibilidad de incluir el término razonabilidad, para los usos. Sin embargo, éste no se incluyó.[47]

En cuanto al requisito de que el uso ampliamente conocido es obligatorio salvo que la aplicación de dicho uso no sea razonable, consideramos útil traer a colación la explicación y el ejemplo que se incluye en el comentario oficial a los Principios de UNIDROIT sobre tal concepto:

"Un uso puede ser regularmente observado por la generalidad de los comerciantes de determinada rama del comercio, no obstante lo cual su aplicación en ciertos supuestos puede no ser razonable. La falta de razonabilidad de un uso puede corresponder a las circunstancias particulares en las que una o ambas operan y/o a la naturaleza atípica de la operación. En dichos supuestos, el uso no será razonable.

Ejemplo:

5. Conforme a un uso regularmente observado en cierto sector comercial de géneros (commodity trade sector), el comprador no puede reclamar por los defectos de las mercaderías a menos que los mismos sean corroborados por una agencia de inspección reconocida internacionalmente. Cuando un comprador, "A", se hace cargo de las mercaderías en el puerto de destino, la única agencia de inspección reconocida internacionalmente que opera en dicho puerto se encuentra en huelga, y solicitar los servicios de otra agencia del puerto más cercano resultaría excesivamente costoso. En este supuesto la aplicación del uso en cuestión no sería razonable, por lo que "A" tiene derecho a reclamar los defectos que ha descubierto en las mercaderías aun cuando no hayan sido corroborados por un certificado expedido por una agencia de inspección reconocida internacionalmente".[48]

Sobre la validez del uso y su prueba, la Convención no contiene ninguna disposición. De acuerdo con el artículo 4 de la Convención,[49] la cuestión referida deberá resolverse por las normas del derecho internacional privado, y podrá acudirse a fallos que los hayan reconocido como tal, a las opiniones de las cámaras de comercio del lugar o a las recopilaciones de los mismos hechas por instituciones especializadas.[50]

Otras disposiciones de la Convención hacen referencia a los usos y costumbres. Estos son:

El artículo 18 (3), que se refiere a la aceptación de la oferta y que establece que

"... si en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente".[51]

Otras referencias se hacen en el artículo 32 (2) de la Convención, relativo al transporte de las mercaderías, y en 35 (2) relativo a la aptitud que deben tener los bienes para que sean conformes.

3.3. Las normas de la Convención

Al comentar la posibilidad de que las partes puedan disponer con el alcance y bajo los límites ya señalados sobre el contenido de su contrato y por ende de las normas de la Convención, y además al tratar sobre los uso y costumbres, hemos demostrado ya como de las normas antes comentadas se puede deducir claramente que las normas de la Convención, ceden en su orden de aplicación a los acuerdos contractuales y a las prácticas negociales y costumbres mercantiles internacionales.[52]

Insistimos una vez más en mostrar el alcance dispositivo de la Convención.[53]

3.4. Fuentes supletivas. Vacíos y lagunas

Así como la CV señala en varias normas de la parte general, cuales son los temas que no se encuentran regidos por ella, es clara en aceptar también que algunas cuestiones relativas a las materias que se rigen por la Convención pueden no estar expresamente resueltas en ella. De esta idea parte el artículo 7 (2) para estructurar una serie de fuentes de carácter supletorio que tengan precisamente la función de ayudar al interprete a resolver dichas cuestiones.

Así entonces, en relación con las fuentes supletorias de la compraventa internacional, podemos señalar:

El artículo 7 numeral 2 de la Convención, expresamente dispone que:

"Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".

Entonces, de acuerdo con las ideas que hemos expresado anteriormente, y con lo señalado en la norma antes citada, podemos establecer que para determinar las reglas aplicables a la compraventa internacional de mercaderías y su estructura jerárquica, se debe acudir a: los acuerdos contractuales; los usos y prácticas contractuales y costumbres internacionales; las normas de la Convención; los principios generales en los cuales ella se basa y, en defecto de ellos, por las normas de cada país aplicables según las correspondientes normas de derecho internacional privado aplicables al conflicto.[54]

El artículo 7 señala en sus dos numerales las que a nuestro juicio son las funciones de los principios generales, esto es, los mismos pueden ser tenidos en cuenta para integrar e interpretar el contrato de compraventa internacional, además de las fuentes aplicables al mismo.

Destacamos igualmente que dichos principios pueden ayudar a establecer la jerarquía de fuentes del contrato de compraventa internacional de mercaderías.

Nótese que el artículo 7(1) de la CV se está refiriendo a algunos criterios o principios que deben tenerse en cuenta en la interpretación de las normas de la Convención. En este punto los principios son llamados en una función meramente interpretativa. Por su parte el mismo artículo 7 (2) hace alusión a principios en los que se basa la Convención, pero esta vez en una función de integración de fuentes; esto es: para tratar de encontrar en ellos soluciones a cuestiones que no se encuentren en las reglas de la misma. La función que tienen los principios de acuerdo con esto, es de integración de normas.[55]

Por otro lado es necesario establecer que no vemos inconveniente alguno en que dichos principios no sean tenidos en cuenta solamente para interpretar el texto del Convenio de Viena, como pareciera en principio derivarse de lo expresado en el artículo 7, sino también como criterios para interpretar el contrato que se rija por la Convención.[56] Por esto entonces, no debemos limitarnos a pensar que los criterios de interpretación del contrato están solamente en el artículo 8, como una lectura desprevenida de las normas en cuestión podrían sugerirlo.

A pesar de que el artículo 7 disponga en su numeral 2 que cuando las cuestiones no se puedan resolver acudiendo a los principios generales en los que ella se basa, después de haber agotado, claro está, las disposiciones de la voluntad autónoma expresadas en el acuerdo negocial, las prácticas contractuales, la costumbre mercantil internacional, las disposiciones de la Convención, y los principios generales,[57] se pueda acudir a las normas de derecho internacional privado que lleven a determinar la ley aplicable, la doctrina aconseja que se trate de no acudir a esta solución. La razón que lleva a los doctrinantes a sostener lo anterior, es básicamente el hecho de que por esta vía se estaría atentando contra una de las directrices máximas de la CV, cual es tratar de encontrar soluciones que contribuyan a promover la uniformidad en su aplicación.[58]

Finalmente, y como lo hemos indicado en anterior ocasión,[59] la Convención de Viena sobre compraventa se relaciona con otros instrumentos del derecho mercantil internacional, entre los cuales hemos destacado el caso de los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, antes de acudir al derecho internacional privado que determine una ley nacional aplicable. Por ejemplo, en el laudo 8769 CCI de diciembre de 1996, en relación con el interés reclamado, el Tribunal encontró que la Convención en el artículo 78 no regula tal aspecto y por ello decidió aplicar una tasa de interés razonable comercialmente, y se refirió al artículo 7.4.9 (2) de los Principios de UNIDROIT.

Igualmente es necesario mencionar las relaciones que pueden establecerse entre la Convención sobre compraventa y los términos INCOTERMS de la CCI, así como otros conjuntos de reglas y costumbres recopiladas por la Cámara de comercio internacional. Los términos INCOTERMS se relacionan con las operaciones de compraventa en cuando al establecimiento de derechos y obligaciones de las partes relacionadas con: el lugar de entrega de las mercancías, gastos de transporte y seguro de las mismas y lugar donde se transmite el riesgo de las mencionadas mercaderías,[60] en la aceptación de la oferta, en la determinación del lugar de celebración y ejecución del contrato y su relación con el campo de aplicación de la Convención de 1980, con la determinación de las obligaciones de las partes en la compraventa internacional, y con la asunción de riesgos en la compraventa internacional. Las partes deben indicar en el contrato su inclusión.

Por otra parte es necesario referir que en las transacciones de compraventa internacional se acude frecuentemente a operaciones de crédito documentario como una forma de facilitar el pago de las mercancías objeto del contrato que de otra manera sería dificil de ejecutar por la distancia entre las partes. URIA sintetiza la forma en que opera diciendo que "...el comprador abre un crédito en su Banco, dándole orden de pagar al vendedor contra presentación de documentos del contrato".[61]

Las reglas sobre crédito documentario se adoptaron en 1933 y han sido objeto de varias reformas, siendo la última de 1994.[62] El contrato de crédito documentario es distinto del de compraventa, pero como puede apreciarse, se complementan al facilitar el primero la cabal ejecución del segundo.


FOOTNOTES

* El presente trabajo ha sido publicado en la Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR, Editorial La Ley, Buenos Aires Argentina Año 7 n 3. A la presente versión se han agregado algunas referencias bibliográficas.

** Profesor de derecho comercial y derecho de contratos en la Universidad de La Sabana en Bogotá D.C. - Colombia. Abogado y especialista en derecho comercial de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Corresponsal en Colombia de la Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR (La Ley - Buenos Aires - Argentina). Correo electrónico: jorge.oviedo@unisabana.edu.co

*** Vid., entre otras obras referentes a la Compraventa Internacional de Mercaderías y el Derecho Mercantil Internacional, las siguientes:

ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL. PERALES VISCASILLAS, PILAR, Derecho Uniforme del comercio internacional. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Universidad Carlos III de Madrid, Madrid- España, 2003. ADAME GODDARD, JORGE. El Contrato de Compraventa Internacional. Mc Graw Hill, México, 1994. CABRERA ORJUELA, MARIA CLARA; GALAN BARRERA, DIEGO RICARDO. Comentarios a la Ley 518 del 4 de agosto de 1999, aprobatoria de la Convencion de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderias, en Revista Vniversitas 101, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá D.C., junio de 2001 y en Pace Law School Institute of International Commercial Law, New York, <http://www.cisg.law.pace.edu>, FERRARI, FRANCO. La Compraventa Internacional. Aplicabilidad y aplicaciones de la Convención de Viena de 1980, Traducción de LAMARCA, ALBERT. Tirant Lo blanch, Valencia, 1999. LARROUMET, CHRISTIAN y otros. Compraventa Internacional de Mercaderías, Comentarios a la Convención de Viena de 1980, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 2003. AUDIT, BERNARD. La compraventa internacional de mercaderías, Convención de las Naciones Unidas del 11 de abril de 1980, Traducción de Ricardo Zavalía, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1994, DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, LUIS. La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena. Civitas, Madrid 1998. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancías, Pace Law School Institute of International Commercial Law <http://www.cisg.law.pace.edu>, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, El contrato de compraventa internacional de mercancías, en CALVO CARAVACA, ALFONSO L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS (Directores). BLANCO - MORALES LIMONES, PILAR, Contratos Internacionales, Tecnos, Madrid, 1999. HONNOLD, JOHN. Derecho uniforme sobre compraventas internacionales (Convención de las Naciones Unidas de 1980), Madrid Edersa, 1987. FERNANDEZ DE LA GANDARA, LUIS Y CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. Derecho mercantil internacional, 2 edición, Madrid, Tecnos. CASTELLANOS RUIZ, ESPERANZA. Compraventa Internacional, en CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS; CARRASCOSA GONZALEZ, JAVIER. Curso de contratación internacional. Colex, Madrid, 2003. OLIVA BLÁZQUEZ, FRANCISCO, Compraventa Internacional de Mercaderías (Ámbito de aplicación del Convenio de Viena de 1980), Tirant Lo blanch, Valencia, 2002. PILTZ, BUHARD. Compraventa Internacional. Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980. Astrea, Buenos Aires, 1998. FOLSOM, RALPH. GORDON, MICHAEL WALLACE. SPANOGLE, JOHN A. Internacional Business Transactions. West Group, St. Paul Minn. United States, 2000, PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, La formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías, Tirant lo blanch, Valencia, 1996. GARRO - ZUPPI. Compraventa Internacional de mercaderías, Buenos Aires, La Roca, 1990. SCHLECHTRIEM, PETER. Uniform Sales Law. The UN Convention on Contracts for the International Sales of Goods. 1986. Pace Law School Institute of International Commercial Law <http://www.cisg.law.pace.edu>

En relación con el tema objeto de este estudio, téngase en cuenta además los siguientes escritos: BAINBRIDGE, STEPHEN. Trade Usages in International Sales of Goods. KASTLEY, AMY H. An Analysis of the 1964 and 1980 Sales Conventions. Unification and Community: A Rhetorical Analysis of the United Nations Sales Convention. JOKELA HEIKKI The Role of Usages in the Uniform Law on International Sales. Pace Law School Institute of International Commercial Law. <http://www.cisg.law.pace.edu>

1. Argentina, China, Egipto, Estados Unidos, Francia, Hungría, Italia, Lesoto, Siria, Yugoslavia y Zambia.

2. Precisamente, como se señala en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual europeo, "Las soluciones internacionales permiten resolver algunos problemas potenciales relacionados con las diferencias existentes entre las distintas normativas nacionales en materia de contratos". Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas, 11.07.2001 COM (2001) 398 final.

3. De ello da cuenta BROSETA PONT: "...los comerciantes se separaron del Derecho romano, canónico y común y crearon sus propias normas, que de consuetudinarias devinieron estatutarias, y, finalmente, por obra de los monarcas absolutos, se convirtieron en manifestaciones del Derecho legislado". BROSETA PONT, MANUEL. Manual de Derecho Mercantil, décima edición, Tecnos, 1994, pág. 53. Vid., BONNECASE, JULIEN. Introducción al estudio del derecho, Traducción de Jorge Guerrero. Temis, Bogotá, Segunda edición, pág. 74.

4. Como enseña el profesor MADRIÑAN, "Las primeras manifestaciones legislativa (Ordenanzas de Bilbao y de LUIS XIV), que no fueron otra cosa que la presentación sistemática, ordenada, y, si se quiere más clara, y de mas fácil acceso a buena parte del derecho mercantil consuetudinario vigente en los siglos XVI y XVII, no agotaron su capacidad disciplinante, pues los avances del comercio habían de seguir encontrando en las costumbres la respuesta a sus nuevas exigencias, costumbres que luego se integrarían en los códigos nacionales que, en el mundo contemporáneo, no obstante su apego a la fuente escrita, se siguen completando al recoger el legislador en ellos nuevas reglas surgidas de las prácticas, previamente consideradas por los doctrinantes y aplicadas por los tribunales, en una permanente y cíclica renovación del contenido del ordenamiento". MADRIÑAN DE LA TORRE, RAMÓN E. La costumbre mercantil en los principios sobre contratos comerciales compilados por UNIDROIT. Vniversitas n100, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, Diciembre de 2000, pág. 177.

5. En el escrito "Aproximación al sistema de fuentes del contrato de compraventa internacional de mercaderías" el autor se refiere con mayor detenimiento a las otras fuentes.

6. Vid., OVIEDO ALBAN, JORGE. Los Principios de UNIDROIT para los contratos internacionales. Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR. La Ley - Sintese Editora, año 6 n 5, (Buenos Aires), pág. 11 y ss. ALVARADO HERRARA, LUCÍA y otros. Comentario a los Principios de UNIDROIT para los contratos del comercio internacional, Aranzadi editorial, 1999.

7. ROUSSEAU, CHARLES, Derecho internacional público, Tercera edición, Ediciones Ariel, Barcelona, 1966, pág. 26.

8. Como si puede ser el caso del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales y la Convención interamericana sobre derecho  aplicable a los contratos internacionales Suscrita en México, D.F., México el 17 de marzo de 1994, en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V).

9. Comunicación, cit., pág. 8.

10. Aunque en este artículo no pretendemos detenernos en el campo de aplicación de la Convención, en los artículos citados puede consultarse las áreas del contrato de compraventa que se regulan por la Convención, así como las que se excluyen.

11. La Convención está compuesta de 101 artículos, estructurada de la siguiente manera:

Parte I. Ambito de aplicación y disposiciones generales.
Capítulo 1. Ambito de aplicación
Capítulo 2:       Disposiciones generales.
 
Parte II. Formación del contrato.
 
Parte III. Compraventa de mercaderías.
Capítulo 1. Disposiciones generales.
Capítulo II. Obligaciones del vendedor.
Sección I. Entrega de las mercaderías y de los documentos.
Sección II. Conformidad de las mercaderías y pretensiones de terceros.
Sección III. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor.
Capítulo III. Obligaciones del comprador
Sección I. Pago del precio.
Sección II. Recepción.
Sección III. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por El comprador.
Capítulo IV. Transmisión del riesgo.
Capítulo V. Disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador.
Sección II. Indemnización de daños y perjuicios.
Sección III. Intereses.
Sección IV. Exoneración.
Sección V. Efectos de la resolución.
Sección VI. Conservación de las mercaderías.
 
Parte IV. Disposiciones finales.

12. Como lo señala AUDIT, "El art. 6 menciona una excepción relativa a la forma del contrato: mientras que ésta es en principio libre (art. 11), los Estados tienen la posibilidad de formular una reserva destinada a preservar las exigencias que estimen indispensables (art. 12 y 96); por lo tanto las partes no podrán incumplir una exigencia de forma cuando la misma resulte aplicable en virtud de las disposiciones citadas". AUDIT, BERNARD. La compraventa internacional de mercaderías, Convención de las Naciones Unidas del 11 de abril de 1980, Traducción de Ricardo Zavalía, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1994, pág. 47 y 48.

13. Vid., CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. Comentarios al artículo 6 en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, LUIS. La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena. Civitas, Madrid 1998, pág. 92 y siguientes.

14. El artículo 12 dispone: "No se aplicará ninguna disposición del artículo 11, del artículo 29 ni de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una declaración con arreglo al artículo 96 de la presente Convención. Las partes no podrán establecer excepciones a este artículo ni modificar sus efectos".

15. A veces diferentes legislaciones y doctrinantes los asimilan. "Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres, empleando la expresión usos en un sentido genérico, equivalente a costumbres, como resulta de los arts. 218, inc. 6, y 219, así como de los arts. 238, 242, etc., armonizados con los arts. II y V del título preliminar. Es también con este alcance como algunas convenciones internacionales, el Código italiano de 1942 y las muy autorizadas doctrinas francesa e italiana emplean la expresión "usos". HALPERIN, ISAAC. BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho comercial, Volumen 1. 4 edición. Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 38.

16. ROCCO, ALFREDO, Principios de derecho mercantil, Revista de derecho privado, Madrid, 1931, pág. 119.

17. HALPERIN, ib. Op. cit., pág. 38.

18. Cfr. Artículo 3 del Código de Comercio colombiano.

19. El profesor GABINO PINZÓN afirma: "... la regla consuetudinaria se presenta como la resultante de una serie de actos cumplidos del mismo modo, por varias o numerosas personas, por un tiempo más o menos largo". PINZÓN, GABINO, Introducción al derecho comercial, Temis, Bogotá, 1985, pág. 105.

20. BARBERO, DOMENICO, Sistema del derecho privado, I, traducción de SANTIAGO SENTIS MELENDO, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1967, pág. 92.

21. MADRIÑAN DE LA TORRE, RAMON EDUARDO, Principios de derecho comercial, Temis, Bogotá, 1997, pág. 54. Para HALPERIN, "Cuando esa regla de conducta se observa con conciencia de obligatoriedad, nos hallamos ante una costumbre", sin embargo y refiriéndose a la legislación argentina: "Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres, empleando la expresión usos en su sentido genérico, equivalente a costumbres, ..."., ib. Op. cit., pág. 38. Así mismo FERNANDEZ y GÓMEZ LEO: "Teóricamente cabe hacer distingos entre el uso y la costumbre. Así, se puede considerar que el primero engendra la segunda, que viene a ser un efecto de aquél. También se los distingue en tanto la costumbre es la observancia frecuente, uniforme, constante y generalizada de una determinada regla de conducta con la convicción que responde a una necesidad jurídica, mientras que al uso le falta el último de los requisitos mencionados, esto es, que el sujeto observa la regla de conducta sin conciencia de su obligatoriedad. En nuestra legislación, tanto civil como comercial, los vocablos usos, práctica y costumbres tienen el mismo significado". FERNÁNDEZ, RAYMUNDO L. GÓMEZ LEO, OSVALDO. Tratado teórico práctico de derecho comercial. I. Depalma, Buenos Aires - Argentina, 1984, pág. 5.

22. Ib. op. cit., pág. 54. Puede verse esta cita y en general el estudio de GENY sobre la costumbre, en: GENY, FRANCISCO. Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, segunda edición, Madrid. Editorial Reus, 1925, pág. 309 a 433.

23. Ib. op. cit., pág. 54 y 55.

24. El artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT dispone:

(1) Las partes están obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

(2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio internacional por los sujetos participantes en el tráfico mercantil de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso sea irrazonable.

25. Como lo señalan GARRO y ZUPPI en las discusiones sobre la redacción de las normas en comento, no hubo unanimidad de criterios sobre el papel que debe cumplir la costumbre GARRO- ZUPPI, cit., pág. 61. La delegación de Checoslovaquia por ejemplo, propuso el reconocimiento de la costumbre, siempre y cuando la misma no fuera contraria a las normas de la CV. LEGISLATIVE HISTORY. 1980 Vienna Diplomatic Conference G. Report of the First Committee [Outline of committee proceedings] Document A/CONF.97/11 [Original: English 7 April 1980].

26. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, La formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, pág. 79. HONNOLD, JOHN cit. pág. 170.

27. Véanse las consideraciones de los profesores ILLESCAS ORTIZ y PERALES VISCASILLAS quienes sobre el particular indican: "Si bien las diferencias entre los institutos regulados en por el artículo 9 no son del todo claras, parece que en lo esencial los usos y prácticas del párrafo 1 poseen una eficacia individual restringida única y exclusivamente a lo que los contratantes hayan acordado o a las conductas habituales entre ellas, mientras que el uso del párrafo 2 es eficaz per se, es decir, su existencia vive desvinculada de una concreta operación comercial ya que son de aplicación general.". Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme, cit. págs. 125 y 126.

28. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de referirse a este tipo de prácticas reconociéndolas como obligatorias, por ejemplo, el fallo del Tribunal Civil de Basel Stadt (Suiza) de 21 de diciembre de 1992, (CLOUT): "El vendedor austríaco demandó al comprador suizo por el precio de compra de cierta fibra. En apoyo a su demanda, el vendedor adujo que se había celebrado un contrato de compraventa entre las partes sobre la base de un pedido cursado por el comprador suizo y de una confirmación escrita enviada por el vendedor.

El tribunal opinó que la carta de confirmación enviada por el vendedor y la posterior falta de reacción por el comprador reflejaba un uso aplicable a la formación de contratos en el sentido previsto en el artículo 9 1) de la CIM; que las partes implícitamente habían hecho ese uso aplicable a su contrato dado que tenían o deberían haber tenido conocimiento de la naturaleza vinculante de tales confirmaciones con arreglo tanto al derecho austríaco como al suizo; y que no había pruebas de que hubiese otras reglas o usos particulares aplicables al comercio de fibras. Además, el tribunal consideró que el intercambio de comunicaciones era coherente con la práctica que las partes habían establecido entre sí y que tenía carácter vinculante con arreglo al artículo 9 2) de la CIM. El tribunal ordenó al comprador pagar el precio de compra con intereses a un tipo del 9%, es decir, el tipo estipulado en las condiciones generales de la carta de confirmación, que, según se determinó, estaba en consonancia con el derecho austríaco aplicable, aunque era un 3,5% superior al tipo de descuento austríaco".

La profesora PERALES VISCASILLAS hace un recuento detallado de los hechos de este caso, en que el problema jurídico radica en que "Ante estos hechos, el tribunal se cuestiona si, bajo la normativa de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa, la confirmación de lo pedido de 24 de febrero de 1989 y los sucesivos escritos, en la medida en que el destinatario no los objeta, han de entenderse para él vinculantes. El tribunal, (...) indica que el valor de las cartas de confirmación sólo puede enjuiciarse a la luz del artículo 9 CNUCCIM. Para ello constata que tanto en Austria como en Suiza no se discute el valor de las cartas de confirmación mercantiles que son usos. Por eso, el tribunal pare como premisa básica de que las partes conocían ese uso y, por tanto, debían estar advertidas de sus efectos jurídicos. (...) Asimismo ha entendido que puede considerarse, sobre la base de otros envíos, que el intercambio de cartas de confirmación entre los contratantes es una práctica del tipo descrito en el artículo 9.1 CNUCCIM". Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías", en Revista jurídica del Perú, n 13, 241 a 262. Reproducido por Pace Law School Institute of Internacional Commercial Law, <http://www.cisg.law.pace.edu>.

29. La profesora PERALES VISCASILLAS, cita como ejemplos de este tipo de prácticas: "La aceptación habitual del aplazamiento en el pago o un determinado descuento por pronto pago; la calidad de las mercancías a entregar; la utilización de un medio determinado de comunicación para efectuar los pedidos; la tolerancia en deficiencias de tipo cuantitativo o cualitavito de las mercancías; la aceptación de una oferta sin comunicación al oferente (art. 18.3 CNUCCIM), etc.". La formación del contrato, ... cit., pág. 81. Vid., PENDON MELENDEZ, MIGUEL ANGEL. Comentario al artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT, en ALVARADO HERRERA, LUCÍA, cit., pág. 82.

30. Esta función también es reconocida a las prácticas interpartes en las legislaciones nacionales, por ejemplo, el artículo 1622 de nuestro Código Civil, dispone en los su incisos segundo y tercero que las cláusulas de un contrato "... podrán Interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte". En el derecho norteamericano igualmente se reconoce el valor interpretativo de los procesos de negociación entre las partes, en relación con sus expresiones y actos. Vid. sección 1-205 (1) del UCC. "A course of dealing is a sequence of previous conduct between the parties to a particular transaction which is fairly to be regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting their expressions and other conduct".

31. JOKELA utiliza la expresión usages normatifs, o usos normativos, para referirse a la función que se reconoce a la costumbre o usos del comercio en el art. 9 (2) de la CV. JOKELA, HEIKKI, cit.

32. HONNOLD en la obra citada habla de "Usos de comercio", cit., pág. 171.

33. El UCC (EE.UU) se refiere en la sección 1-205 (2) a los usos del comercio como una práctica o método de negociación que tenga tal regularidad de observancia en un lugar, o comercio que justifique una expectativa de que será observado con respecto a la transacción en cuestión o de que se trate. "A usage of trade is any practice or method of dealing having such regularitu of observance in a place, vocation or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question".

34. CARLSEN, ANJA. Remarks on the manner in which the PECL may be used to interpret or supplement Article 9 CISG. <http://www.cisg.law.pace.edu>. Igualmente JOKELA, cit. 3.

35. Como señalan GARRO y ZUPPI y CARLSEN en las discusiones los países socialistas y los países en desarrollo se negaron a una aplicación objetiva o irrestricta de los usos, toda vez que consideraron que los mismos se originan en los países industrializados. GARRO - ZUPPI, pág. 61 y 62. CARLSEN, cit.

36. Ver más ampliamente el comentario de la profesora PERALES en La formación del contrato... y las citas y comentarios de doctrina sobre el particular, op. cit., pág. 84.

37. Así por ejemplo, FOLSOM, RALPH. GORDON, MICHAEL WALLACE. SPANOGLE, JOHN A. Internacional business transactions, cit. pág. 62. PENDON MELENDEZ, cit., pág. 84.

38. Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, (segunda impresión corregida y editada por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado - UNIDROIT-), <http://www.unidroit.org>, La traducción española ha sido realizada por el Profesor Alejandro Garro.

39. Contrato de compraventa internacional de mercancías, op. cit., pág. 186.

40. HONNOLD, JOHN, op. cit., pág. 172. En el mismo sentido AUDIT, BERNARD. La compraventa internacional de mercaderías, cit., pág. 56 y 57.

41. Apellate Court Graz- Austria- OLG Graz (OLG: Oberlandesgericht, Provincial Court of Appeal. (CLOUT).

42. Oberlandesgericht Frankfurt am Maim (CLOUT). Sobre un análisis de este fallo véase PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías", cit.

43. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), cit., pág. 21.

44. En igual sentido PERALES VISCASILLAS, op. cit., pág. 22. Los profesores GARRO y ZUPPI relatan la discusión que sobre el particular se gestó entre los delegados encargados de redactar estas normas: "A pesar de que UNCITRAL se caracteriza por el alto nivel técnico - científico de sus miembros, la heterogeneidad política y jurídica de los encargados de redactar las disposiciones de la Convención motivó una gran disparidad de opiniones acerca del rol que deben jugar los usos y prácticas comerciales en la regulación del contrato de compraventa. En general, los delegados de los países industrializados se pronunciaron a favor de la aplicación de los usos comerciales como fuente normativa. Como esos usos y esas prácticas son creados y desarrollados en los grandes centros comerciales de los países industrializados, los delegados de los países en vías de desarrollo y de los países socialistas se mostraron adversos a la aplicación irrestricta de los usos y las prácticas comerciales, calificando dichos usos de instrumentos del neocolonialismo impuestos por el mundo industrializado en cuya evolución no participaron los países del Tercer Mundo. El resultado concreto de esta diferencia de opiniones se puede ver, como en otros puntos neurálgicos de la Convención, en la fórmula de compromiso a la cual se arribó finalmente". cit. págs. 61 y 62.

45. "En todo caso, al igual que los usos convenidos o prácticas seguidas por las partes, también aquí prevalecerán los usos mercantiles objetivamente aplicables sobre las disposiciones de la CV eventualmente contrarias a ellos (usos contra legem). CALVO CARAVACA. En DÍEZ PICAZO (director). La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, op cit., pág. 141.

46. Ib. op. cit., pág. 599.

47. BOUT, PATRICK X. Trade usages: Article 9 of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Pace Law School Institute of International Commercial Law, <http://www.cisg.law.pace.edu>.

48. UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. República de Colombia. Ministerio de Justicia y del Derecho, Santa Fe de Bogotá D.C., agosto de 1997, pág. 58.

49. Artículo 4: (...) Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:

A) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso.

(...)".

50. "Tres son las hipótesis en las que podría plantearse la necesidad de probar la existencia y contenido de tales usos o prácticas. En primer lugar, al margen de todo contencioso: en este caso, no resulta arriesgado aventurar, que la carga de la prueba recaerá sobre la parte que invoque el uso. (...) En segundo lugar, en el curso de un proceso: en este supuesto, deberá seguirse el principio lex fori regit procesum (art. 8.2 CC)(...), conforme al cual se determinará la aplicación de oficio o a instancia de pare (...) y podrá eventualmente distinguirse entre el objeto y la carga de la prueba, la admisibilidad de los medios de prueba (acuerdo de las partes, dictámenes o resoluciones de Cámaras de Comercio ...), la fuerza probatoria de los hechos admitidos y el procedimiento probatorio (...). En tercer lugar, en el curso de un procedimiento arbitral: en algunas legislaciones y reglamentos arbitrales se establece que los árbitros deberán tener en cuenta los usos vigentes en los sectores de actividad económica de que estén conociendo (...)". FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. El contrato de compraventa internacional de mercancías. En Contratos Internacionales, CALVO CARAVACA, ALFONSO L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS (Directores) BLANCO - MORALES LIMONES, PILAR (Coordinadora), cit. págs. 187 y 188.

51. De manera similar el artículo 2.6 UNIDROIT.

52. Por todos véase ILLESCAS ORTIZ; PERALES VISCASILLAS, cit., pág. 126. Los autores se refieren igualmente a la jerarquía de fuentes. Igualmente CASTELLANOS RUIZ, ESPERANZA, Compraventa Internacional, en CALVO CARAVACA. ALFONSO LUIS; CARRASCOSA GONZALEZ, JAVIER, Curso de contratación internacional, Colex, Madrid, 2003, pág. 179.

53. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. Comentario al artículo 6 en DIEZ PICAZO, ALFONSO LUIS, La compraventa internacional de mercaderías, cit., pág. 92. Igualmente CASTELLANOS RUIZ, en CALVO CARAVACA; CARRASCOSA GONZALEZ, Curso de contratación internacional, cit., pág. 169.

54. Entendemos que la Convención no solamente se refiere a principios, entendidos estos como reglas fundantes del ordenamiento jurídico, sino también a las reglas generales que pueden deducirse de la misma. Véase por ejemplo el caso OLG Dusseldorf (Oberlandesgericht Dusseldorf) Alemania, de 2 de julio de 1993 (CLOUT): "El demandante, comprador alemán de una máquina cortadora, demandó daños por costos de reparación y lesiones personales causadas por esa máquina comprada al demandado, fabricante de Indiana (Estados Unidos de América), e instalada en una fábrica de muebles rusa. El tribunal de primera instancia se declaró competente por sentencia interlocutoria contra la que el demandado apeló.

El tribunal de apelación desestimó la apelación por ser competente el tribunal de primera instancia con arreglo al código procesal alemán como tribunal del lugar donde habría eventualmente de cumplirse la obligación controvertida es decir, los daños reclamados. Para determinar el lugar donde habrían de pagarse los daños, el tribunal de apelación aplicó la CCIM como parte del derecho de Indiana, aplicable al contrato conforme al derecho internacional privado alemán. El tribunal de apelación entendió que el artículo 57 1) a) de la CCIM que dispone que el precio de compra deberá pagarse en el lugar del establecimiento del vendedor, sentaba un principio general de que toda reclamación de pago en metálico, como era el caso de la presente reclamación por daños con arreglo a los artículos 45 y 74 de la CCIM, era pagadadera en el lugar del establecimiento del demandante, que en el presente caso era el comprador alemán". Sobre una anotación a este fallo véase PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), Pace Pace Law School Institute of International Commercial Law, <http://www.cisg.law.pace.edu>.

55. CALVO CARAVACA anota: "El artículo 7 de la CV de 1980 regula dos cuestiones distintas, aunque relacionadas entre sí, la interpretación de su propio texto y la integración de sus lagunas". En DÍEZ PICAZO, cit., pág. 102.

56. Sobre esto ver la opinión en el mismo sentido de CALVO CARAVACA en DÍEZ PICAZO cit., pág. 103, pié de página n 3.

57. En este sentido GARRO - ZUPPI, cit., pág. 58, igualmente POVRZENIC, quien expresamente indica que como última ratio puede acudirse a las soluciones del derecho internacional privado, después de haber agotado la aplicación analógica de las disposiciones de la Convención, o los principios generales. POVRZENIC NIVES. Interpretation and gap-filling under the United Nations Convention on contracts for the international sale of goods, Pace Law School Institute of Internacional Commercial Law, <http://www.cisg.law.pace.edu>

58. Así por ejemplo CALVO CARAVACA cit., pág. 111. Afirma el autor: "Exigencias de seguridad jurídica aconsejan no acudir a ellos más que cuando los métodos de interpretación ordinarios -incluida, por ejemplo, la analogía y argumento a contrario- no permitan encontrar una solución con base en una disposición expresa del mismo texto convencional".

59. OVIEDO ALBAN, JORGE. Los Principios de UNIDROIT para los contratos internacionales. Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR. La Ley - Sintese Editora, año 6 n 5, (Buenos Aires) pág. 11 y ss.

60. En general puede afirmarse que la CCI "...siempre ha destacado que los INCOTERMS se ocupan sólo de la relación entre vendedores y compradores en un contrato de compraventa y, más aún, sólo de algunos aspectos bien determinados". INCOTERMS 2000, cit., pág. 7.

61. URIA, RODRIGO. Derecho mercantil. Vigésimo octava edición. Marcial Pons, 2001, pág. 865.

62. "En Bogotá es costumbre mercantil sujetar los derechos y obligaciones que emanan de la apertura y utilización de cartas de crédito documentarios en todo aquello que no viole las disposiciones legales al respecto, a las normas comúnmente conocidas como "Reglas y Usos Uniformes para el manejo de créditos documentarios adoptados por la Cámara de Comercio Internacional". Cámara de Comercio de Bogotá, Código de costumbres mercantiles. Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá, 1984, pág. 39. Citado por ESPINOSA PEREZ, CARLOS ANTONIO. El crédito documentario, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1990, pág. 27.


Pace Law School Institute of International Commercial Law - Last updated May 6, 2004
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