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Reproduced with permission of the author

I.   LA FORMACIÓN DEL CONTRATO Y SU REGULACIÓN
II.  INTERPRETACIÓN ARMÓNICA DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y LA CONVENCIÓN
      DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS
III. LAS ETAPAS Y LOS REQUISITOS PARA LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
IV. LAS CARTAS DE CONFIRMACION

INTRODUCCIÓN

Definitivamente estamos acudiendo en los tiempos presentes a presenciar uno de los momentos más apasionantes en la historia del derecho mercantil en el mundo. Si se quiere piénsese y conclúyase que es un efecto de la globalización que ha venido aparejada por la intensificación de las relaciones económicas alrededor del mundo derribando fronteras comerciales entre los países.[1] Preferimos afirmar que la creciente tendencia a la unificación y armonización del derecho mercantil a nivel mundial no es sino un reflejo de la manifestación de una de las características esenciales de este derecho desde su gestación en la edad media, que no es otra que la internacionalización, truncada en principio por la nacionalización y codificación desde el Código francés.

Son varias las instituciones y los instrumentos mundiales, de carácter intergubernamental o gremial los que están permitiendo con su labor la consolidación del denominado derecho mercantil internacional, manifestado en conjuntos de reglas usuales del tráfico y costumbres, como pueden ser los Incoterms y las reglas sobre crédito documentario de la Cámara de Comercio Internacional -CCI- con sede en París, los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales,[2] y varias convenciones internacionales y leyes modelo producto de la labor de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional UNCITRAL, como la Ley modelo de comercio electrónico,[3] entre otras.[4]

Entre estos instrumentos (con los cuales está íntimamente relacionada por contribuir a regular las operaciones internacionales de compraventa), se destaca la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, que ha sido aprobada en Colombia por medio de la Ley 518 de 1999 y que entrará en vigor el 1 de agosto de 2002, completando de esta manera 61 países los que hacen parte de la Convención. La Convención ha sido objeto de numerosas aplicaciones jurisprudenciales por parte de cortes locales o tribunales de arbitramento en diversos países del mundo, pertenecientes a distintas familias jurídicas. Sea ésta tal vez la explicación de su notable y creciente éxito. Sin duda la Convención va camino de convertirse en el instrumento más importante en la conformación del derecho mercantil internacional e influirá sin duda los procesos legislativos de reforma de los códigos de derecho privado.

Por otra parte no sobra comentar que a pesar de ser muy numerosos los trabajos sobre la Convención escritos en otras latitudes, la difusión en nuestros países del texto vienés así como de las interpretaciones dadas al mismo justifican suficientemente los esfuerzos realizados por los académicos.

La vigencia de la Convención para varios países de Latinoamérica,[5] es una oportunidad para pensar en la armonización futura de nuestros códigos, en muchos casos hermanos de origen, sea porque bebieron en las mismas fuentes, o porque han servido de modelo para ser adoptados en otros países, como es el caso de Colombia con el código chileno. Los intentos para conformar una zona económica común, deben llevar también a pensar en la futura conformación de un derecho latinoamericano comunitario, y en la unión de esfuerzos por parte de las academias de nuestros países en orden a iniciar actividades conjuntas que permitan la preparación de los abogados y jueces que tendrán que enfrentar la aplicación de estos instrumentos, principalmente a partir del estudio de los puntos controvertidos de la Convención.

La oportunidad también se presta para plantear una revisión crítica de nuestras normas de derecho interno, mediante una metodología de derecho comparado. Ello nos permitirá concluir sobre puntos como la justicia, equidad, agilidad, y eficacia para regular los intereses particulares.

I. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO Y SU REGULACIÓN

Uno de los temas regulados en la Convención es el de formación del contrato.[6]

La formación del contrato es uno de los temas que con mayor cuidado debe ser tratado por la doctrina y los operarios del derecho. De su adecuado tratamiento dependerá en buena medida la vida del contrato y la adecuada atención de los intereses comprometidos. La estructura de las normas que regulan este tema en el derecho interno colombiano, difieren en buena medida de las de la normativa vienesa. En este trabajo trataremos uno de los puntos divergentes, como lo hemos indicado con el título.

El Código Civil colombiano tiene su antecedente en el Código de Andrés Bello. Fue adoptado por medio de la Ley 57 de 1887. Como es bien sabido, Bello se apoyo en varias corrientes para redactar el código, y no solamente, como se afirma sin razón, en el Código francés. Andrés Bello se influenció de las corrientes romanistas de su tiempo e incluso del derecho romano plasmado en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Asimismo se vio influenciado por el derecho germano, el viejo derecho español plasmado en las Siete partidas y la Novísima recopilación, y el Código francés en punto de obligaciones y contratos.[7]

Sobre el tema de obligaciones el código regula las fuentes, aspectos generales como requisitos, vicios del consentimiento, clasificación de las obligaciones, efectos de las obligaciones, interpretación de los contratos, modos de extinguirse las obligaciones, nulidad y rescisión, prueba de las obligaciones, y contratos en particular.

Sin embargo, el Código civil no reguló el tema de la formación del consentimiento en los contratos.[8]

El Código de Comercio terrestre de Colombia adoptado por medio de La ley 57 de 1887 reguló el tema en el libro segundo, así como lo hizo el Código de Comercio vigente adoptado por medio del decreto 410 de 1971. La doctrina ha encontrado aplicable por medio del criterio de la analogía el tema de la formación del contrato del Código de Comercio a la materia civil.

Sin embargo, es necesario anotar que el tema de la formación del consentimiento no es hoy patrimonio autónomo del Código de Comercio del país. Debe indicarse que dentro del sistema jurídico, se encuentra la Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías, la cual como lo mencionamos contiene un capítulo dedicado a la formación del contrato. Esto significa que el tema no puede estudiarse sin hacer la obligada referencia a las mencionadas regulaciones.

Por otra parte, y tal como indicamos anteriormente, para un estudio completo y armónico del tema, debe hacerse igualmente relación con la normatividad sobre comercio electrónico, contenida en Colombia en la Ley 527 de 1999 que a su vez está inspirada en la ley modelo de UNCITRAL.

II. INTERPRETACIÓN ARMÓNICA DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

Es necesario afirmar, por lo menos para el tema que nos ocupa que es el de la formación del contrato, que si bien el régimen sobre el particular contenido en el Código de Comercio, se aplica por el criterio de la analogía a toda la materia privada (civil y comercial), y el contenido en la Convención es especial para el contrato de compraventa internacional de mercaderías, nada obsta para que para llenar los vacíos o lagunas que presente el Código de Comercio sobre el tema de análisis, pueda acudirse a la Convención, a las fuentes de la misma y a las aplicaciones hechas por jueces y árbitros extranjeros, por constituir precedentes sobre los temas de conflicto.

Para ello, acudimos a las previsiones del artículo 1 del Código de Comercio, que a la letra dispone:

"Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas."

"Una cuestión interesante es en que medida las disposiciones del derecho interno -- y su interpretación por la doctrina y por los jueces -- que tienen un paralelo en la Convención de Viena pueden servir de ayuda interpretativa de concretas normas del texto vienes. La respuesta, en principio, debe ser negativa y ha de evitarse en la medida de lo posible interpretaciones vinculadas a un determinado derecho interno."[9]

III. LAS ETAPAS Y LOS REQUISITOS PARA LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

Tradicionalmente se ha entendido que el consentimiento se forma mediante cruce de voluntades en que se constituyen la oferta y aceptación.

En el derecho colombiano, la oferta es entendida según el artículo 845 del Código de Comercio, como el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra. La utilización de la expresión "Negocio jurídico" pudiera darse para malas interpretaciones, toda vez que el concepto tiene un sentido preciso dentro de la doctrina moderna. No es objeto de este escrito entrar en disquisiciones sobre si el término a utilizar debe ser "acto" o "negocio" jurídico,[10] por lo que para los efectos podemos asimilarlos.[11]

Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales tienen una definición de oferta a nuestro gusto más precisa, de la siguiente manera:

"Artículo 2.2.

"Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta …."

Igualmente el artículo 14.1 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías:

"La propuesta de celebrar un contrato, … constituirá una oferta …."

La legislación de diferentes países, así como la doctrina y jurisprudencia han establecido requisitos para que la oferta produzca efectos obligatorios. Sin embargo, en principio podemos afirmar, que no todas las regulaciones coinciden en la precisión de los requisitos como lo veremos.

En los artículos que transcribimos a continuación se describen los requisitos con los que debe contar la oferta:

"Artículo 14.1. La propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o varias personas determinadas, constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y expresa o, tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos."

"Artículo 55. "Cuando el contrato haya sido celebrado pero en él ni expresa ni tácitamente se haya señalado el precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerara, salvo indicación en contrario, que las partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes en el tráfico mercantil de que se trate."

Al igual que la oferta, la aceptación es una manifestación unipersonal de voluntad, encaminada a producir efectos jurídicos, en el caso que estamos tratando, de la formación del consentimiento, se tratará de una manifestación de voluntad encaminada a convenir con la manifestación de voluntad que es la oferta, conducentes ambas a la celebración del acto convencional.

En Colombia la aceptación no está definida legalmente. La doctrina nacional y extranjera la definen de la siguiente manera:

El profesor Suescún Melo, define:

"La aceptación es el acto de manifestar el acuerdo con la oferta por parte de los destinatarios de ésta."[12]

Según Ospina Fernández,

"La aceptación es el acto de adhesión a la propuesta por parte de la persona o personas a quienes esta se ha dirigido."[13]

Díez Picazo la define así:

"La aceptación es aquella declaración o acto del destinatario de una oferta que manifiesta el asentimiento o conformidad con ésta."[14]

La idea esencial presente en las anteriores definiciones y en general en las posiciones doctrinales, radica en el hecho de exigir que la aceptación constituya un acto donde la voluntad del aceptante, esté destinada a formar el contrato. No constituirán aceptación, por el contrario, todos aquellos actos donde el destinatario no manifieste la intención de obligarse. La determinación de cuáles son ese tipo de actos, dependerá de los casos concretos y de las circunstancias que los rodeen.

Al contrario de lo que sucede con el Código de Comercio colombiano, la Convención define a la aceptación en los siguientes términos:

"Artículo 18.

"1. Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. …."[15]

El artículo 23 de la Convención, señala el efecto propio de la aceptación:

"El contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención."

No es del caso, por lo menos para efectos del presente escrito, explicar las teorías sobre el momento en que produce efectos la oferta y la aceptación y las diversas interpretaciones sobre los requisitos, tan sólo nos basta mencionar que la aceptación debe ser pura y simple, si contiene adiciones se trata como una contraoferta.

La Convención, regula el requisito de la aceptación y la contraoferta,[16] así:

"Artículo 19

1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta.

2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.

3. Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta."

El numeral 1 del artículo 19 se matricula dentro de la llamada "teoría del espejo," siendo explícita en enunciar que la respuesta a la oferta que contenga limitaciones, adiciones u otras modificaciones, se considera como contraoferta. Sin embargo, el numeral 2 de dicho artículo, permite que la referida respuesta sea aceptación si se cumplen los siguientes requisitos:

Esta es, según la profesora PILAR PERALES, la regla que reconoce la práctica internacional, así como la práctica judicial de varios países, que se apartan del rigor literal de la regla del espejo que contradice la compleja realidad comercial.[17]

No es claro sin embargo el texto vienés, en determinar que se entiende como "demora injustificada" cuestión ésta que quedará para ser solucionada por los jueces del caso concreto.

La solución, creemos, puede ser aplicada de manera analógica al régimen general de la formación del consentimiento en el derecho colombiano.

En cuanto a las estipulaciones que cambian sustancialmente las de la oferta; no es posible determinarlas en forma abstracta,[18] sino por el contrario, debe ser tenido en cuenta en el caso concreto, es decir, dependiendo de cuáles sean los elementos del contrato cuya celebración se esté ofreciendo, así como si son elementos adicionales o diferentes a los regularmente utilizados en la rama comercial de que se trate, para ver si la modificación no altera la naturaleza del contrato. También deberá atenderse a la intención de los contratantes, así como a la obligación de actuar de acuerdo con los postulados de la buena fe y lealtad negocial.

Debe anotarse finalmente, que la Convención en el artículo 19.3., enumera de manera no taxativa a nuestro modo de ver, algunos casos de elementos que se consideran adicionales o diferentes para efectos de entender que se alteran sustancialmente los términos de la oferta. Estos son: el precio, el pago, la calidad y cantidad de mercaderías, el lugar y la fecha de entrega, el grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o la solución de las controversias. Sin embargo, creemos que esta enumeración no limita la posibilidad de que aparezcan otros elementos que de acuerdo con los usos o costumbres, o prácticas anteriores entre las mismas partes, que permitan entender que su exclusión alteraría de manera sustancial la oferta.

IV. LAS CARTAS DE CONFIRMACION

Ahora bien, es preciso mencionar que a pesar de que el contrato se haya formado, observando los requisitos que hemos mencionado para la oferta y la aceptación, en la práctica contractual, nacional e internacional,[19] se presenta el hecho según el cual con posterioridad a la aceptación, se envía una carta de confirmación, la que introduce elementos nuevos diferentes a los estipulados en el contrato, o modifican los ya acordados, como puede ser: ampliación o reducción de términos para realizar el pago, variación del precio, u cualesquiera otras condiciones del contrato. También suele suceder que la parte destinataria de la carta de confirmación no objeta el contenido de la misma al momento de recibir. Los problemas pueden y suelen presentarse cuando las partes pretenden la ejecución de términos diferentes, la una, de los contenidos en el contrato originalmente suscrito, y la otra, los contenidos en la carta de confirmación no objetada por el destinatario de la misma, por lo menos durante un tiempo razonable.

En el Código de Comercio colombiano no se reguló el tema de las cartas de confirmación. No significa esto que no tenga o no pueda encontrarse una solución al punto. Siguiendo el esquema y las reglas del código sobre la oferta y la aceptación, creemos que la solución que puede darse es entender que se trata de una propuesta de modificación de los términos originales del contrato, que puede ser aceptada expresa o tácitamente por el destinatario de tal oferta. Sin embargo es de advertir que el que pretende hacer la propuesta de modificación del contrato debe obrar de buena fe. También deberán observarse las formalidades según la naturaleza del contrato o bien objeto del mismo así como las que hayan pactado en el contrato para modificarlo o darlo por terminado.

Esta solución no es igualmente aceptada en el derecho comparado, el cuál trae diversas soluciones como pasamos a verlo.

En el derecho alemán, cuando se presenta silencio o inacción del destinatario de la carta de confirmación, y la relación es entre comerciantes, el silencio trae como efecto la aceptación de las modificaciones introducidas en la carta de confirmación.[20] Así, si no se objeta la carta de confirmación, el contrato se modifica, y estará compuesto por los términos originalmente pactados y los adicionados por medio de la carta de confirmación.

"A menos que el contenido de ésta difiera tan notablemente de lo previamente acordado que no sea razonable contar con la aprobación del destinatario."[21]

Los requisitos señalados por la jurisprudencia alemana para que el silencio del destinatario de la carta de confirmación sea tenido como aceptación de la misma son:[22]

Se distingue en el derecho alemán a la carta de confirmación en los términos que la hemos explicado, de la confirmación de una orden (auftragsbestätigung), que en estricto sentido es una aceptación o una contraoferta, y el remitente sabe que el contrato no ha sido concluido y que tal orden de confirmación puede servir para alcanzarlo.

En el sistema jurídico español, las cartas de confirmación son tratadas como propuestas de modificación del contrato original, y se entenderán aceptadas previa declaración expresa de las mismas, o por actos concluyentes (retirada de la mercancía, pago de la factura, etc.),

"… si así se deduce de las relaciones entre las partes, de los usos o de la buena fe."[23]

En el sistema jurídico norteamericano, la sección 2- 207 del Uniform Commercial Code, regula los términos adicionales en la aceptación o en la confirmación,

"Particularmente se ha señalado por la jurisprudencia que no es posible una confirmación de un contrato condicionada al asentimiento por el destinatario de todos sus términos porque significaría imponer condiciones a un contrato que ya ha sido previamente perfeccionado."[24]

De manera general, de acuerdo con la sección 2-207 (2) los términos o elementos adicionales se consideran como propuestas de adición o modificación al contrato, y pasarán a formar parte del mismo a menos que:

En cuando a los términos contradictorios, autores como CALAMARI y PERILLO piensan que la solución debe ser distinta a cuando son términos adicionales, en el entendido de que estos términos no entran a formar parte del contrato. El contrato estará regulado en ese caso por los términos originalmente expresados y acordados, los términos coincidentes en la confirmación y los términos supletivos de la subsección 2 del UCC.[26]

La Convención de Viena, tampoco se refiere expresamente a las cartas de confirmación, sin embargo la doctrina se encuentra dividida sobre el punto. Algunos plantean que el vacío debe llenarse con las normas que resulten aplicables mediante el conflicto de leyes, y otros como GARRO,[27] que se encuentra regulado por los Principios UNIDROIT.

Los Principios de UNIDROIT permiten la viabilidad de las cartas de confirmación de la siguiente forma:

"Artículo 2.12.

(Confirmación por escrito)

"Si dentro de un plazo razonable con posterioridad a la celebración del contrato, fuese enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmación de aquél y contuviere estipulaciones adicionales o modificatorias de su contenido original, éstas pasarán a integrar el contrato mismo, a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora injustificada, objete tales discrepancias."

El punto de los términos que alteren sustancialmente los elementos del contrato así como la objeción debe analizarse en cada caso concreto, conforme se señala en el comentario al artículo citado.

En general se ha llegado a entender que si los términos de la carta de confirmación no modifican substancialmente el contrato original, pasan a ser parte de éste, pero no si lo modifican o añaden elementos que lo alteren substancialmente, no pasan a ser parte de el. Se excluye la posibilidad de que el simple silencio del destinatario de la carta de confirmación constituya aceptación de la misma.

Al no estar regulado tal aspecto por la Convención, debe entenderse en principio, que se trata de una propuesta de modificación del contrato.[28] Sin embargo, debe tenerse muy en cuenta la disposición del artículo 18 de la Convención según la cual. El simple silencio o inacción, por sí solos no constituyen aceptación. Se requerirá en consecuencia una declaración o acto del destinatario que indique asentimiento de la propuesta de modificación, según las voces del mismo artículo 18.

Sin embargo debe tenerse en cuenta en este punto los precedentes jurisprudenciales sobre el particular, en el entendido de que por los usos del tráfico o las prácticas contractuales, el silencio valga como aceptación, caso en el cual se aplica en artículo 9.[29] A esta conclusión llegó el Tribunal Civil de Basel-Stadt (Suiza) en fallo de 21 de diciembre de 1992. Por considerarlo de especial relevancia transcribimos el resumen del caso en cuestión, contenido en la base de datos sobre jurisprudencia relativa a los textos de la UNCITRAL:

"El vendedor austríaco demandó al comprador suizo por el precio de compra de cierta fibra. En apoyo a su demanda, el vendedor adujo que se había celebrado un contrato de compraventa entre las partes sobre la base de un pedido cursado por el comprador suizo y de una confirmación escrita enviada por el vendedor.

El tribunal opinó que la carta de confirmación enviada por el vendedor y la posterior falta de reacción por el comprador reflejaba un uso aplicable a la formación de contratos en el sentido previsto en el artículo 9 1)de la CIM; que las partes implícitamente habían hecho ese uso aplicable a su contrato dado que tenían o deberían haber tenido conocimiento de la naturaleza vinculante de tales confirmaciones con arreglo tanto al derecho austriaco como al suizo; y que no había pruebas de que hubiese otras reglas o usos particulares aplicables al comercio de fibras. Además, el tribunal consideró que el intercambio de comunicaciones era coherente con la práctica que las partes habían establecido entre sí y que tenía carácter vinculante con arreglo al artículo 9 2) [30] de la CIM."

Debe tenerse en cuenta en el anterior fallo citado que el tribunal sume que el silencio en la aceptación de la carta de confirmación tiene valor, toda vez que es una figura que tiene valor tanto en Suiza como en Austria. Subrayamos el requisito de contemplado en el artículo 9.2 de la Convención, en el sentido de que el uso debe se ampliamente conocido en el comercio internacional y observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate. Tal vez no podría llegarse a la misma conclusión, cuando el uso sea habitual en el Estado de uno de los contratantes, mas no en el del otro. Sobre este punto el fallo de Oberlandesgericht Frankfurt am Maim de 5 de julio de 1995, cuyo resumen extraído del CLOUT se transcribe a continuación:

"El demandante, u productor de chocolate francés, y el demandado, un comprador alemán, negociaron la entrega de chocolate. El vendedor envió una carta de confirmación a la que el comprador no respondió. Después de la entrega, el vendedor presentó una demanda exigiendo el pago pendiente del precio de compra, argumentando que se había celebrado un contrato porque el comprador no había rechazado la carta de confirmación. Al rechazar la reclamación el tribunal de primera instancia, el vendedor apeló.

El tribunal sostuvo que no se había celebrado un contrato por medio de una carta de confirmación que no había recibido respuesta. Aunque existe un uso comercial establecida (sic) por el que se reconoce la falta de respuesta como celebración de contrato en la jurisdicción del establecimiento del destinatario, debido al carácter internacional de la CIM, se debe prestar atención únicamente a los usos comerciales conocidos en la legislación tanto en la jurisdicción del oferente como en la del destinatario (párrafo 2) del artículo 9 de la CIM). Además, los efectos jurídicos del uso comercial deben ser conocidos por ambas partes.

Pese a dicho veredicto, el tribunal admitió la apelación del vendedor. Dictaminó que ya se había celebrado un contrato entre las partes antes de la carta de confirmación."[31]

En los Principios de UNIDROIT (artículo 2.12 citado) si se permite que la carta de confirmación sea aceptada por el silencio, toda vez que el referido artículo expresamente señala que los términos adicionales o diferentes contenidos en la carta de confirmación pasan a integrar el contrato, a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario sin demora injustificada, objete la discrepancia.[32]

En otro precedente jurisprudencial se tuvo a la carta de confirmación como una contraoferta carente de validez al no haber existido aceptación por parte del destinatario de la misma. El resumen es el siguiente:[33]

"Una empresa francesa hizo un pedido de embalajes exteriores para galletas a una empresa italiana. La sociedad italiana remitió la hoja de pedido que le había enviado la sociedad francesa, en cuyo reverso figuraba una cláusula de sometimiento al Tribunal mercantil de París, con la firma de su representante. Transcurridos diez días, la empresa italiana confirmó el pedido remitiendo sus condiciones de venta en las que se incluía una cláusula de sometimiento a la jurisdicción del Tribunal de Tortona.

El comprador francés, considerando que los embalajes que le vendieron eran defectuosos, demandó al vendedor ante el Tribunal Mercantil de París. El vendedor se opuso a la demanda presentando una excepción por falta de competencia en virtud de los artículos 18 y 19 d2) de la CIM, pero el Tribunal Mercantil de París se declaró competente.

Para determinar su competencia el Tribunal de Apelación de París decidió que la CIM era aplicable, ya que el contrato de compraventa se había concertado entre dos contratantes cuyos establecimientos se encontraban en dos Estados diferentes, ambas partes en la CIVM (artículo 1 1ª)).

El Tribunal señaló que, de acuerdo con el artículo 18 2) de la CIM, el contrato se formó en el momento en que la sociedad francesa recibió la hoja de pedido. No obstante, consideró que, al no existir una referencia expresa en el anverso de la hoja de pedido a las condiciones de la compraventa que figuraban en el reverso, no podía entenderse que el vendedor las hubiere aceptado. De igual modo, el Tribunal rechazó la aplicación de las condiciones generales de la compraventa de la sociedad italiana en razón a que la confirmación de la orden de pedido, al ser posterior a la formación del contrato, debía entenderse como una contraoferta en el sentido del artículo 19 1) de la CIM, y carecía de toda validez al no existir aceptación por parte del comprador."

Para finalizar este acápite vale la pena referirnos a las facturas, que usualmente son expedidas por el vendedor con posterioridad a la celebración del contrato. Normalmente en ellas se incorporan elementos atinentes a la ejecución del contrato, como son: precio y mercaderías objeto del contrato, cantidades, entre otras. El contrato mismo no debe confundirse con la factura, pues aquel es anterior a ella, la que sólo estará sirviendo como medio de prueba del contrato.[34] Los problemas pueden suscitarse cuando en la factura se incluyan ya sea en el anverso o en el reverso de la misma términos adicionales o diferentes a los originalmente convenidos. Pilar Perales distingue si se trata de condiciones colocadas al anverso de la factura, caso en el cual según ella el silencio del comprador al recibirla no implica una aceptación de las condiciones, y deben entenderse totalmente inoperantes. Por el contrario, según la autora citada, si las condiciones son colocadas en el anverso de la factura sí significan oferta de modificación del contrato, "… en cuyo caso ha de entenderse que la firma de la factura implica una aceptación de las modificaciones introducidas por este instrumento." Sin embargo, nos parece que así se incluyan en el anverso de la factura, no pueden entenderse como propuesta de modificación del contrato y por ello incorporadas al mismo ante el silencio del destinatario de las mismas, debe tenerse en cuenta la obligación de actuar de buena fe tanto en las operaciones de compraventa internacional, como en nuestro derecho interno. Podría pensarse que tal actuación por parte del vendedor, sería un acto que contraría la buena fe, y tales disposiciones se entenderían contra él, aplicando el artículo 1624 [35] del Código Civil si se tratase de operaciones internas y dado el caso el artículo 4.6 [36] de los Principios UNIDROIT sobre interpretación contra proferentem, para operaciones internacionales.

Sin embargo, téngase en cuenta que en el comentario al artículo 2.12 de los Principios UNIDROIT se incluye dentro del concepto "confirmación por escrito" las facturas. El comentario dice como sigue:

"Para los fines de este artículo, el concepto de "confirmación por escrito" debe entenderse en un sentido amplio, incluyendo todo supuesto en que una parte utiliza facturas u otros documentos similares relativos al cumplimiento que detallen las características de un contrato que ha sido celebrado verbalmente o mediante un intercambio informal de correspondencia, siempre y cuando dicho (SIC) práctica sea habitual en determinado ramo comercial y/o en el país en cuestión."

Ante la duda y la discrepancia doctrinal, creemos que la herramienta indispensable para solucionar las dificultades suscitadas ante la expedición de facturas es la buena fe y la interpretación contra proferentem, según lo indicamos arriba.

Bogotá D.C., abril 14 de 2002.

FOOTNOTES

* Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Diplomado en Contratación mercantil y Especialista en Derecho Comercial de la misma Universidad. Profesor de Derecho mercantil en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. Investigador del Área de Derecho Privado de la misma Facultad. Bogotá D.C. Colombia.

Publicado en la revista Vniversitas nº 103 de 2002. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas.

1. "En las últimas tres décadas, las interacciones transnacionales han sufrido una dramática intensificación, que va desde la globalización de sistemas productivos y transacciones financieras, hasta la diseminación de información e imágenes a través de los medios de comunicación masivos y las tecnologías de la comunicación, hasta el desplazamiento masivo de personas, como turistas, trabajadores migrantes o refugiados. La gama y el alcance extraordinarios de estas interacciones transnacionales han llevado a algunos autores a ver en ellas una separación cualitativa de formas previas de relaciones mundiales, un nuevo fenómeno llamado "globalización," "formación global" o "cultura global." Giddens define la globalización como "la intensificación de las relaciones sociales a nivel mundial que vincula localidades distantes…." DE SOUSSA SANTOS, BOAVENTURA. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Universidad Nacional de Colombia. Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA. Bogotá, D.C., 1998, pág. 37.

2. Vid., OVIEDO ALBÁN, JORGE. "Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales," Revista Actualidad Jurídica, Lima Perú, 2001, t. 97 (diciembre), pág. 35 y sigs., y en revista Vniversitas, nº 100, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá D.C., diciembre de 2000. El texto de los "Principios" en castellano puede consultarse en [http://www.unidroit.org], Instituto para la Unificación del Derecho Privado UNIDROIT. Roma- Italia.

3. La Ley modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico, sirvió de base para la expedición de la Ley 527 de 1999 sobre dicha materia en Colombia. El texto de esta Ley puede consultarse en [http://www.banrep.gov.co], página del Banco de la República, o en [http://www.jurídicacolombiana.com].

4. Las Convenciones de UNCITRAL pueden consultarse en [http://www.uncitral.org].

5. Argentina, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, México, Perú, Uruguay, Venezuela.

6. Parte segunda, artículos 14 a 24.

7. VALENCIA ZEA, ARTURO, Derecho civil, t. I, "Parte general y personas," duodécima edición, Temis, Bogotá, 1989, pág. 37.

8. Sobre dicha ausencia, manifestó CLARO SOLAR: "¿Cómo se produce el concurso de voluntades que forma el consentimiento? El Código no lo expresa, limitándose a dejar constancia de que para que una persona se obligue es necesario que su consentimiento en el acto o contrato se realice. El Código Civil francés guarda el mismo silencio, que tampoco rompió el Código de Comercio francés; …." CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, t. XI, "De las obligaciones II," Editorial Jurídica de Chile, pág. 55.

9. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980). Pace Law School Institute of International Commercial Law. [http://www.cisg.law.pace.edu], pág. 4. Más ampliamente se pueden ver las posiciones de ILLESCAS, DÍEZ PICAZO Y PERALES VISCASILLAS, en PERALES VISCASILLAS, MARÍA DEL PILAR. La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, págs. 129 y 130.

10. Sobre el particular puede consultarse la obra de OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, Editorial Temis, Colombia y Estudios de derecho privado de CANCINO, FERNANDO, Editorial Temis 1979.

11. Sobre el concepto "Negocio jurídico," puede consultarse la obra de CASTRO Y BRAVO, FEDERICO DE intitulada El negocio jurídico, Civitas.

12. SUESCÚN MELO, JORGE, Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Universidad de los Andes- Cámara de comercio de Bogotá, pág. 352.

13. OSPINA FERNANDEZ, Op. cit. Pág.162.

14. DÍEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial… cit. pág. 305.

15. Igualmente se encuentra definida en los Principios de UNIDROIT, en los siguientes términos:

16. De manera similar el artículo 2.11 de los Principios UNIDROIT:

17. PERALES VISCASILLAS, Comentario a los principios de UNIDROIT para los contratos del comercio internacional, DAVID MORÁN BOVIO (director), Aranzadi Editorial, España, 1999, pág. 134.

18. Véase el comentario 2 al artículo 2.11. de los Principios UNIDROIT: "Normalmente, aunque no necesariamente, constituirán modificaciones substanciales a la oferta aquellos elementos adicionales o diferentes que se refieran al precio o forma de pago, al lugar y tiempo de cumplimiento de una obligación no dineraria, al ámbito de la responsabilidad de una parte respecto a la otra o a la solución de controversias."

19. "El envío de una carta de confirmación tras la perfección del contrato de compraventa, se revela como una práctica muy habitual en las transacciones comerciales internacionales, así como en las nacionales. Su propósito es el de fijar por escrito lo previamente negociado, estableciendo una prueba documental de lo acordado, además de señalar los términos por los cuales el contrato se rige a efectos de eliminar o reducir las dudas o errores que puedan surgir." PERALES VISCASILLAS, MARÍA DEL PILAR. Tratamiento de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, Pace Law School Institute of Internacional comercial Law, Publicado en febrero 6 de 1998, [http://www.cisg.law.pace.edu], pág. 1. Sobre este punto véase también ESSER, MICHAEL, "Commercial letters of confirmation in international trade: Austrian, French, German and wiss Law and Uniform Law Under the 1980 Sales Convention." [http://www.cisg.law.pace.edu], Pace Law School Institute of Internacional comercial Law Publicado también en Georgia Journal of International and Comparative Law, 1988, págs. 427 a 460.

20. PERALES VISCASILLAS, Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación... op. cit., pag. 2.

21. Ibídem Op. cit., pie de página nº 7. Igualmente ESSER "The Bundesgerichtshof held in several cases that a confirmation letter cannot change the content of the oral contract if it deviates from the original agreement to such an extent that the sender could not have reasonably expected the other party´s approval."

22. ESSER, MICHAEL. Op. cit.

23. PERALES Op. cit. pág. 2.

24. Ib. Op. cit. pág. 2.

25. Vid, CALAMARI, JOHN. PERILLO, JOSEPH, The law of contracts, Third edition, Hornbook series, West publishing Co. St. Paul, Minn, 1987, 3^rd. Reprint. 1992, §2-21, pág. 103.

26. Ib. Op. cit. pág. 110. La profesora PERALES piensa que "En cuanto a los términos diferentes se aplicará la knock ourt rule de la sección 2-207 UCC…." Ib. op. cit. pág. 3.

27. GARRO, ALEJANDRO. The Gap Filling Role of the UNIDROIT principles in international sales law: Some comments on the interplay between the Principles and the CISG. Tulane law review, 1995, nº 69, pág. 1168, y PERALES MARÍA DEL PILAR, Las cartas de confirmación… cit., pág. 3.

28. En igual sentido PERALES VISCASILLAS.

29. No sobra recordar el texto del artículo 9.1 "Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas."

30. Art. 9 2) "Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate."

31. Vid., comentario de PERALES VISCASILLAS en Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Cit.

32. En el comentario al artículo, los redactores de los Principios señalan: "La regla conforme a la cual el silencio de la parte que recibe un escrito de confirmación es equiparado a su aceptación del contenido en el escrito, incluyendo cualquier modificación no sustancial de los términos previamente acordados, presupone que dicho escrito de conformación (SIC) es enviado "dentro de un plazo razonable con posterioridad" al perfeccionamiento del contrato. Todo documento de este tipo enviado después del plazo que, de acuerdo a las circunstancias, resulte no razonable, carece de valor y el silencio de la parte que recibe no puede ser interpretado en un futuro como aceptación de su contenido." En Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, segunda impresión corregida y editada por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), en [http://www.unidroit.org], pág. 45.

33. Sentencia del Tribunal de Apelación de París. 13 de diciembre de 1995. Societè Isea industrie SPA y otros contra SA Lu y otros. Naciones Unidas. Comisión para el Derecho Mercantil Internacional. Jurisprudencia relativa a los textos de la CNUDMI. En [http://www.uncitral.org]. Igualmente comentario de PERALES VISCASILLAS, en Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación, … cit.

34. Sobre la posibilidad de probar la existencia del contrato con una factura téngase en cuenta la decisión de la Comisión para la protección del Comercio exterior de México de 4 de mayo de 1993, en relación con el dictamen de reclamación derivada de una operación de comercio exterior entre los particulares José Luis Morales y/o Son Export S.A. de C.V., de Hermosillo, Sonora, México y Nez Marketing de Los Ángeles, California, Estados Unidos de América. El señor José Luis Morales y/o Son Export S.A. de C.V., solicitó la intervención de este organismo a efecto de hacer posible el cobro de US Dlls 15,700.00, cuyo monto original ascendía a US Dlls 20,000.00, derivados de la compraventa de ajo morado efectuado a la empresa Nez Marketing. El quejoso basó su reclamación en los siguientes hechos:

La decisión de la Comisión para la protección del Comercio exterior de México de 4 de mayo de 1993, en relación con el dictamen de la reclamación deriva de una operación de comercio exterior entre los particulares José Luis Morales y/o Son Export S.A. de C.V., de Hermosillo, Sonora, México y Nez Marketing de Los Ángeles, California, Estados Unidos de América.

I.- Mediante escrito de fecha 12 de agosto de 1992, la Dirección Estatal de Banconmext en Hermosillo, Sonora, hizo llegar a esta comisión escrito inicial de queja firmado por el señor José Luis Morales y/o Son Export S.A. de C.V., quien solicitó la intervención de este organismo a efecto de hacer posible el cobro de US Dlls. 15,700.00, cuyo monto original ascendía a US Dlls. 20,000.00, derivados de la compraventa de ajo morado efectuado a la empresa Nez Marketing.

II.- El quejoso basó su reclamación en los siguientes hechos:

     a) Que el 8 de mayo de 1992, la empresa  Nez Marketing a través de la intermediación del señor Francisco Enríquez acordaron la compraventa de 24 toneladas de ajo morado, correspondientes a la cosecha de 1992 de ese producto, mismo que fue entregado en la ciudad de Nogales, Arizona el día 6 de mayo de 1992.
     b) Se convino que el pago se haría en 4 cheques de US Dlls. 5,000.00, cada uno, los cuales serían cobrados por el quejoso los días 8, 14, 21 y 28 de mayo de 1992. Sin embargo, ninguno de estos cheques pudo ser cobrado, el  primero por insuficiencia de fondos, y los restantes por cancelación de la cuenta, razón por la cual el quejoso viajó a la ciudad de Los Ángeles, CA., Estados Unidos de América, para entrevistarse con la requerida y exigirle el pago. La requerida le entregó en ese acto un abono por la cantidad de US Dlls. 4,300.00.
     c) Asimismo, el requerido informó al quejoso que ya se había hecho un abono de US Dlls. 3.700.00 a su favor a través del Sr. Francisco Enríquez. Sin embargo, el quejoso nunca recibió dicha cantidad ni facultó a dicha persona para recibir dinero a su nombre.

Compromex consideró, entre otras cosas que la materia de la controversia consiste en al falta de pago de US Dlls. 15,700.00, a cargo de la firma requerida quien compró al quejoso mexicano la cantidad de 24 toneladas a ajo morado correspondientes a la cosecha de 1992, situación que ha quedado probada con la factura 007 expedida el 22 de abril de 1992 que obra en autos a hoja 57 del expediente respectivo radicado ante Compromex.

Si bien es cierto que no existe contrato específico en su forma escrita sobre la operación de la compraventa, ésta debe entenderse como lo señala el artículo 11 de la Convención de Naciones Unidas sobre contrato de compraventa de mercaderías, adoptado en Viena, Austria, el 11 de abril de 1980, y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de marzo de 1988, ratificado por los Estados Unidos de América el 11 de diciembre de 1986. Dicho artículo de la convención a la letra dice: "El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito, ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma...," por lo que es de suponer que existió la relación contractual entre quejosa y requerida en los términos de los incisos b y c del capítulo de resultandos de los cuales prueba con los siguientes documentos: factura 007 del 22 de abril de 1992 donde se indica el precio de US Dlls. 1,030.00 por tonelada haciendo un total de US Dlls. 24,915.70, mercancía que fue recibida por el conductor del transporte encargado de su traslado, asimismo la guía del transporte en la que se especifica que el destino final de la mercancía sería Nez Marketing, documentos probatorios que en fotocopia obra en autos a hojas 57, 58 y 59 del expediente respectivo radicado ante Compromex.

Compromex 4 de mayo de 1993. Publicada en el Diario Oficial de 27 de mayo de 1993, págs. 17-20. Publicado en [http://www.uc3m.es/cisg], Universidad Carlos III de Madrid, Área de Derecho mercantil.

35. Artículo 1624 Código Civil: "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella."

36. "Si los términos de un contrato dictado por una de las partes no son claros, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte."

Pace Law School Institute of International Commercial Law - Last updated June 3, 2002

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