BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIÓN

De antiguo, los comerciantes se vieron en la necesidad de crear sus propias normas, esto, pues las reglas de derecho imperantes en aquellos tiempos no satisfacían plenamente sus intereses. De esta forma surgió el derecho mercantil, como una respuesta a las necesidades del tráfico económico. En esta primera etapa, este derecho fue eminentemente consuetudinario, pues se formó a partir de las prácticas aceptadas por dichos comerciantes, además tuvo aplicación independientemente de las fronteras, es decir, surgió con un carácter internacional.[1]

Posteriormente vendría la etapa de codificación y de nacionalización de este derecho, en los siglos XVIII y XIX, con el surgimiento de los Estados soberanos, influidos por las ideas de la ilustración. Cada uno de ellos adoptó un código de carácter local, que rigiera dentro de sus fronteras.[2]

A finales del siglo XX hemos acudido a una nueva etapa en la evolución del derecho comercial, que ha sido denominada entre otros por el profesor Jorge Jaramillo Vargas, como del Derecho mercantil internacional, pues tal como afirma este autor, "Se han creado ordenamientos jurídicos en contextos transnacionales,...."[3]

Entre nosotros la doctrina mercantil ya había identificado lo que llamó tendencia a la internacionalización, del derecho mercantil.[4] Igualmente la doctrina extranjera ha reconocido y llamado la atención sobre esta característica, por ejemplo Galgano, habla de la universalidad del derecho mercantil, debida a su reconocida fuerza expansiva, como derecho uniforme, más allá de las fronteras nacionales.

Entre las características de éste se encuentra el estar siempre en constante evolución. Juega aquí un papel determinante la denominada costumbre mercantil, por ello los doctrinantes lo han calificado como un derecho eminentemente consuetudinario.Señalan como, al contrario del derecho civil que en muchas ocasiones ha tendido a anquilosarse en las discusiones doctrinales, el mercantil por ser precisamente una respuesta al tráfico económico, evoluciona a una velocidad vertiginosa, es más, siguiendo con su esencia consuetudinaria en no pocas ocasiones ha surgido de las prácticas de los partícipes en el tráfico jurídico, que no de las academias de juristas.[5] Este hecho, además de ser un fenómeno histórico, es un fenómeno lógico, debido a que su objeto, es decir, el comercio, es por esencia dinámico.

Actualmente el comercio entre nacionales de diferentes países cobra cada día mas auge, en los últimos años los Estados se han organizado en bloques buscando una manera más fácil y económica de transar bienes y servicios, además han iniciado un proceso de apertura de sus fronteras al comercio. Uno de los obstáculos que se han presentado en las transacciones han sido las diferencias entre las diferentes legislaciones, además de las barreras idiomáticas. Ante esta realidad de la vida económica, naturalmente el Derecho tiene que reaccionar de alguna forma. Ha sido nuevamente la costumbre mercantil la que ha acudido a solucionar los problemas que se presentan entre los agentes partícipes de dichos negocios. A este hecho debe sumarse el de la rápida e intensa evolución tecnológica especialmente en el campo de los medios de comunicación, lo que además de derribar fronteras (recuérdese el concepto de "aldea global," que han planteado los teóricos de las comunicaciones"), agiliza y facilita las transacciones.

El derecho internacional privado, de acuerdo con las observaciones realizadas por expertos en el tema, ha sido insuficiente para satisfacer dichas necesidades de reglamentación, pues no se ha dedicado a formular normatividad en aras de la armonización y unificación, los instrumentos internacionales mas que todo se han orientado al tema de la solución de conflictos normativos, mas que a los temas de derecho sustantivo.[6] Por el contrario, han sido otros organismos de carácter internacional, como UNIDROIT y UNCITRAL, quienes han trabajado el tema de los negocios jurídicos en el ámbito internacional. Este panorama ha llevado a afirmar que en el derecho mercantil la llamada lex mercatoria, ha dejado de ser un mito y se está convirtiendo en realidad, unido esto a la creciente globalización económica que destacamos arriba y al crecimiento en los campos tecnológico y de comunicaciones.[7]

Ante esta situación, los estudiosos han venido planteando la necesidad de unificar el derecho privado a nivel internacional, tanto por facilitar el acceso al mercado como por seguridad jurídica en los negocios que se plantean.[8]

En Latinoamérica, y en lo que a nosotros respecta, en Colombia debe pensarse en armonizar, cuando no en unificar, el derecho que rija las transacciones realizadas con los principales socios comerciales que son generalmente pertenecientes al sistema anglosajón, como Estados Unidos. Alejandro Garro, analizando el tema de la unificación del derecho privado en América Latina, aconseja abandonar la postura regionalista tradicional en la unificación y armonización que se plantea, ."..al menos en tanto y en cuanto dicha postura no encuentre justificación en genuinas diferencias jurídicas con aquellos países con quienes las naciones de América Latina, individual y colectivamente, mantienen un nivel significativo de tráfico comercial internacional. La postura asumida propone una participación más activa por parte de los países latinoamericanos en los esfuerzos de unificación que llevan a cabo organismos con vocación unificadora universal como la conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya (Conferencia de la Haya), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, también conocida por sus siglas en inglés UNCITRAL) y el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)."[9]

Pone de presente este autor la estrecha relación que existe entre la armonización y unificación de los sistemas jurídicos diversos de los países que están vinculados por importantes lazos comerciales, además señala como un desafío mayor el lograr el "entendimiento jurídico," entre los países de América Latina, los cuales se encuentran en países en vías de desarrollo y pertenecientes al sistema continental romanista, y los países pertenecientes al sistema jurídico anglosajón, quienes como Estados Unidos, se encuentran en un nivel más avanzado de desarrollo económico.[10]

Este método no legislativo de armonización y unificación del derecho privado a escala internacional ha sido propuesto como una respuesta a las limitaciones que provienen del intento de los estados de unificar sus normas mediante tratados internacionales, pues al estar basados en leyes modelo y principios, que devienen su fuerza obligatoria de la autonomía de la voluntad de las partes, lo convierten en un sistema más flexible y con mayor capacidad de adaptación a los nuevos hechos económicos, que muchas veces no encuentran respuesta en los Códigos.[11]

Por otra parte, cabe destacar que Colombia, al igual que otros países latinoamericanos, han iniciado un proceso de apertura de sus mercados, proceso que busca entre otras cosas el posicionamiento de nuestro País entre los países desarrollados. Los analistas indican que los países latinoamericanos cuentan con características similares, lo que significa que el esfuerzo de crecimiento puede hacerse conjuntamente, al contar con unas economías y mercados parecidos. Por otro lado tal como lo indica el profesor Garro, "La legislación interna de los países de América Latina ofrece un núcleo común que por cierto no es incompatible con las iniciativas que se han tomado a nivel internacional en materia de unificación del derecho mercantil...."[12]

Así entonces, la creciente unión económica entre países del norte y el sur y aun, en el proceso de unión de los bloques suramericanos, conllevará necesariamente la necesidad de armonizar y unificar reglas que faciliten no sólo el tráfico de productos sino todo tipo de transacciones comerciales.

En este trabajo abordamos uno de esos novedosos sistemas de unificación y armonización del derecho comercial internacional. Se trata de los principios de UNIDROIT, sobre contratos comerciales internacionales. El tema que hemos escogido es el de la formación del contrato, pues creemos que es de allí de donde debe partir el estudio y análisis de la contratación tanto a nivel nacional, como internacional, ello nos permitirá comparar dichos principios con las normas contenidas en nuestro código de comercio.

El estudio del derecho contractual contemporáneo especialmente entre nosotros no debe limitarse al análisis de las disposiciones de los códigos civil y mercantil, sino que además debe hacerse a partir de los fenómenos que en el mundo están planteando la necesidad de reformar las disposiciones legales de los Estados. La realidad de los mercados conllevará a que en un futuro no muy lejano, este estudio y las reformas que permitan la armonización y unificación internacional del derecho privado deban hacerse.

En el campo internacional, como observaremos, los principios de UNIDROIT, han tenido mucha acogida, no sólo entre los comerciantes, sino entre los estudiosos del derecho mercantil.[13]

Con este trabajo, queremos aportar algunos elementos que contribuyan a ese proceso, analizando las características similitudes y diferencias que existen entre los principios de UNIDROIT y las de nuestro código de Comercio, para ello hemos acudido a fuentes especialmente autorizadas, no sólo a nuestros clásicos autores en materia de Contratos, sino también a la doctrina extranjera, tanto a los clásicos, como los contemporáneos, que aporta elementos novedosos que pueden ayudar a la evolución jurisprudencial, tanto en el ámbito de tribunales de la jurisdicción civil, como arbitral. Esperamos cumplir el propósito, siendo conscientes de la necesidad de que dichas doctrinas se conozcan en nuestro medio, y aspirando a que el idioma no siga siendo una barrera que nos impida el acceso a culturas jurídicas diferentes.

1. UBICACION

UNIDROIT es una organización intergubernamental independiente creada en 1926, bajo el auspicio de la Liga de las Naciones,[14] cuya sede se encuentra en Roma. Se creó con el objetivo de promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del Comercio y el proceso de integración económica.[15] Desde 1971 el Consejo de dirección de UNIDROIT empezó a trabajar en el proyecto para la creación de unos principios sobre Contratos Comerciales internacionales. El grupo de trabajo se constituyó con representantes de diversas culturas y sistemas jurídicos del mundo, entre ellos Michael Joachim Bonnel, Allan Forns Worth, y Alejandro Garro. Entre los participantes del proyecto están el profesor colombiano Fernando Hinestrosa. El grupo de trabajo se constituyó en 1980 coordinado por Michael Joachim Bonell, profesor de Derecho de la Universidad de Roma. Dicho grupo se constituyó con Abogados y Profesores de Argentina, Estados Unidos, Alemania, Australia, Japón, Rusia, Inglaterra, China, Dinamarca, Canadá, Holanda e Italia. En el proyecto participaron además profesores de México, Chile, Nigeria, Brasil, Francia, y Colombia.

1.2. Propósito, objeto y naturaleza jurídica de los principios.

Los principios de Unidroit tienen como objeto ser un conjunto de reglas que puedan ser utilizadas con independencia de los diversos sistemas jurídicos y económicos existentes en el mundo, .".. están destinados a ofrecer un sistema de reglas especialmente concebidas en función de las exigencias de los contratos comerciales internacionales...."[16]

El propósito de los principios es bastante claro,[17] en el preámbulo de los mismos se dispone que:

"...Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.

Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones.

Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los "principios generales del derecho," la "lex mercatoria" o expresiones semejantes.

Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato.

Estos principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme.

Estos principios pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional."[18]

Los principios de UNIDROIT, (en adelante nos referiremos a ellos como "Los principios"), hacen parte de la tendencia a perseguir la armonía normativa a nivel internacional mediante normas que carecen de obligatoriedad y coercibilidad, al no ser impuestos por el órgano legislativo estatal correspondiente, ni ser un instrumento de derecho internacional, toda vez que no constituyen tratados.

El grupo de trabajo de UNIDROIT, entiende que "Los principios generales para los contratos mercantiles internacionales constituyen una especie de Ius comune moderno, contentivo de los principios generales del derecho para regular los diversos contratos mercantiles internacionales."

La pregunta que surge es: si no constituyen un cuerpo normativo expedido por el aparato legislativo, o no tienen fuerza de instrumento normativo internacional, de donde proviene su obligatoriedad?. La respuesta se encuentra en la autonomía de la voluntad de las partes. Principio rector del derecho contractual, y por constituir "principios generales del derecho" reconocidos en diversos sistemas jurídicos del mundo.[19]

En el preámbulo de los Principios se expresa que: "Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones," igualmente que "estos principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los "principios generales del derecho," la "lex mercatoria," o "expresiones semejantes...,"[20]

es decir que tienen un carácter eminentemente potestativo.[21] Además de acuerdo con esta naturaleza, cuando las partes en un contrato acuerden someterse a ellos, igualmente pueden excluir la aplicación de algunas de sus normas, (salvo las que expresamente los prohiban), o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones.[22]

El límite que encuentran Los Principios está constituido por las normas imperativas nacionales.[23] Igualmente el artículo 1.4 dispone:

Estos Principios no restringen la aplicación de reglas imperativas, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado.

En el comentario a este artículo se aclara que dada la naturaleza peculiar de los principios, estos no tienen el propósito de prevalecer sobre normas imperativas aplicables ya sean de origen nacional, internacional o supranacional.

1.3. Importancia

Los principios de UNIDROIT, tal como anotamos atrás tienen de especial el recoger principios de distintas culturas jurídicas y económicas. Ello es sumamente enriquecedor no sólo para el futuro del derecho mercantil internacional, sino para el nuestro, pues además de permitirnos conocer otros sistemas jurídicos, nos permitirá el acceso a innovadores soluciones que contribuirán a enriquecer y renovar nuestra jurisprudencia, tal como anota Fernando Hinestrosa en la introducción a la edición de los principios editados por el Ministerio de Justicia, además de otorgar seguridad, se enriquecen los ordenamientos locales con soluciones nuevas.

Por otra parte, son un paso adelante en la necesidad planteada de armonizar y unificar derecho privado internacional como una respuesta jurídica al fenómeno económico de integración.

Como anotamos arriba, dichos principios no conforman un cuerpo normativo de carácter internacional, toda vez que no han sido adoptados por tratados internacionales, se aplicarán en la práctica sólo por su valor persuasivo.

Se ha señalado además como los legisladores nacionales e internacionales podrían encontrar una fuente de inspiración en los principios de UNIDROIT para la preparación de nueva legislación, en el campo de las reglas generales de los contratos o con respecto a tipos específicos de negocios debido a las soluciones modernas y funcionales adoptadas, se observa también que las partes pertenecientes a sistemas legales diferentes o que hablen lenguajes distintos podrían usar dichos principios como una guía para elaborar sus contratos.[24]

Según se afirma en la presentación a dichos principios, se convertirán estos en una fuente conveniente para los árbitros, especialmente cuando sean llamados a decidir como amigables componedores conforme a los "usos y costumbres del comercio internacional," o a la "lex-mercatoria," recurrir a un grupo de reglas las cuáles son el resultado de un intensiva investigación y prolongadas deliberaciones.

Por otro lado cabe destacar que los principios han tenido gran difusión y aceptación entre abogados, Cortes Arbitrales y usuarios potenciales, en varias partes del mundo, además de círculos académicos y profesionales.[25]

La aceptación de Los Principios no sólo ha sido en el campo académico, señala Bonell como aun cuando UNIDROIT no recibe datos exactos, sobre la nacionalidad de las partes y las clases de transacciones realizadas entre ellas, si existen datos que señalan lo siguiente: el 48.5% está referido a negocios en la región norte, (Principalmente europeos), 38.2% en las relaciones norte - sur, con referencia a la clase de negocios, se trata de contratos de venta (44%), Agencia Comercial y otros contratos de distribución 15%, contratos de construcción e ingeniería 18%, transporte y contratos de seguro 4%, otros 19%.

Además, fallos arbitrales y decisiones de las Cortes se han referido a los principios de UNIDROIT, demostrando que una solución particular pese a estar basada en la Ley doméstica aplicable al caso concreto, también se adecua a los estandard internacionalmente aceptados. El siguiente es un caso de un fallo (Sin publicar) pronunciado en 1992, por la Corte de Arbitraje de Berlín aún antes de que la versión final de los Principios de UNIDROIT fueran publicados.

El caso correspondía a un contrato para el transporte de maquinaria entre una unidad económica de la República Democrática alemana y otra unidad económica de otro País europeo del Este. Cuando, siguiendo la reunificación de Alemania, los mercados occidentales fueron abiertos a las empresas de la antigua G.D.R., la maquinaria en cuestión perdió todo valor para el importador alemán. Más tarde invocando que sobrevino un cambio radical de las circunstancias existentes, al tiempo de la conclusióndel contrato se negó a entregar... y pagar el precio. El Tribunal arbitral decidió en su favor y en orden a probar que el principio según el cual un cambio sustancial en el equilibrio original del contrato puede justificar la terminación del mismo es cada más aceptado a nivel internacional referido entre otros a las estipulaciones contenidas en los principios de Unidroit.

Para finalizar este acápite podemos destacar como características de los Principios, las siguientes:

• Los Principios no constituyen normatividad de tipo internacional ni supranacional. Por tanto su aplicación dependerá de la autonomía de la voluntad de las partes que los quieran tomar como Ley del Contrato.

• Los fallos arbitrales de los Tribunales europeos los han reconocido como la más genuina recopilación de Principios generales del derecho consagrados por las legislaciones de diferentes países, tanto los de origen romanista, como los del common - law, convirtiéndose en un nuevo "Ius gentium," o "lex mercatoria." Algunos autores como Bonell atribuyen la acogida tanto a nivel académico como práctico a éste hecho de recoger elementos de diferentes sistemas jurídicos en forma armónica.

• Los principios buscan llenar las lagunas existentes en las codificaciones legislativas y servir de fundamento para la interpretación e integración de normas, tanto de carácter nacional como internacional.

• La principal característica sobre la cual llaman la atención los autores es el valor de Los Principios "por su propia autoridad," es decir, por la autoridad de la Ciencia jurídica que los ha producido. Tal como afirma el profesor Fernando Hinestrosa, "Los principios valen, a más de porque están y son un cuerpo compacto de doctrina y pautas, porque son una síntesis afortunada de sabiduría y ética decantadas a lo largo de una experiencia milenaria, y de innovación, de modo afrontar los problemas de la contratación internacional con criterios acordes con la mentalidad, actitudes, apremios de las gentes de hoy."[26]

• Estos Principios buscan convertirse en reglas que mejor se adapten a las particulares exigencias del Comercio Internacional, es decir que busca aportar elementos prácticos que brinden seguridad jurídico económica a los partícipes del tráfico comercial internacional.

1.4. Ambito de aplicación.

Conforme a lo dispuesto en el Preámbulo, los Principios son aplicables a los contratos mercantiles internacionales, en aquellos eventos en los que las partes hayan acordado regular dichas relaciones contractuales conforme a estos, inclusive en tratándose de contratos nacionales.[27] Pueden ser además utilizados como modelo para la legislación interna de los países o legislación internacional. Los Principios no sólo se limitan a la regulación de contratos específicos, sino que también pueden ser utilizados para la interpretación y complementación de disposiciones uniformes internacionales.

No obstante lo anterior, es decir, las varias aplicaciones posibles de los Principios, estos están concebidos principalmente para regular "Contratos mercantiles internacionales," razón por la cual es menester determinar lo que se entiende por tales.

1.4.1. Mercantilidad del contrato.

Sin definir lo que se entiende por Contrato, los Principios delimitan el tipo de negocios jurídicos cobijados por el término Contratos mercantiles, dándole un sentido amplio a la expresión "mercantilidad" que no se limita a la tradicional discusión sobre su naturaleza civil, o mercantil, sino que más bien buscan abarcar el mayor número de operaciones mercantiles posibles de manera que tal como se afirma en el comentario al Preámbulo "No se incluye simplemente operaciones mercantiles para el intercambio de mercaderías o servicios sino también otros tipos de operaciones económicas, como las de inversión y/o otorgamiento de concesiones, los contratos de prestación de servicios profesionales, etc."[28]

Esta regulación ha dejado además a un lado los criterios "objetivo," y "subjetivo" para la determinación de la naturaleza mercantil de ciertos actos jurídicos porque se busca más bien que esta normatividad pueda aplicarse tanto en aquellos países cuyas regulaciones mercantiles acogen el criterio objetivo, como aquellos que se matriculan en el contrario.

A pesar de que la intención de los Principios es la de abarcar el mayor número posible de operaciones económicas, se ha excluido expresamente a aquellas operaciones denominadas "de consumo," [29]entendiendo por tales según el comentario al preámbulo contenido en los Principios, las que son celebradas por aquella persona que, en su actividad contractual, no efectúa un acto de comercio, ni obra en ejercicio de su profesión.[30]

Sin embargo, en nuestro parecer, no fue acertada la distinción entre operaciones de consumo y su limitación frente a otras operaciones económicas, pues a pesar de atribuir las primeras a aquellos actos celebrados por consumidores, no aclaró satisfactoriamente cuando un contratante actúa como tal, es decir; deja viva la discusión entre el criterio objetivo y subjetivo, para distinguir cuando un acto es o no de comercio, sin tener en cuenta la finalidad buscada consistente en abarcar el mayor número posible de operaciones mercantiles. A nuestro modo de ver debió aprovecharse la ocasión, e intentar una fórmula que unifique los actos mercantiles con los actos civiles.

Por otra parte no encontramos objeción alguna a poder aplicar estas disposiciones a las llamadas operaciones mercantiles, pues tal como lo afirman Los Principios, las única limitaciones que podrían establecerse en su empleo serían las dispuestas por las normas imperativas que regulen los estatutos nacionales de los consumidores.

Es necesario tener en cuenta que las disposiciones de UNIDROIT no es posible aplicarlas en los Contratos mercantiles internacionales sin la existencia de un pacto expreso de las partes que obrando en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada expresamente lo incluyan, sin perder de vista el límite impuesto por las normas imperativas de carácter nacional e internacional.

1.4.2. Internacionalidad del contrato.

Los Principios no adoptan claramente ningún criterio para establecer la internacionalidad del contrato. En el comentario al preámbulo se afirma que estos deben ser interpretados de la manera mas amplia posible. El carácter internacional de los contratos mercantiles, tiene una amplia connotación, ya que tal como lo afirma el preámbulo únicamente se excluyen las relaciones contractuales ausentes de todo elemento de internacionalidad, es decir, cuando los elementos esenciales del contrato tengan conexión con una sola Nación.

2. FORMACION DEL CONTRATO.

2.1. Principios orientadores

El estudio de la formación del contrato en Los Principios de UNIDROIT, debe partir a nuestro juicio, de la referencia a las disposiciones generales,[31]

que consagran los principios que deben orientar las diversas etapas el Iter contractus, tanto desde las negociaciones preliminares, como la formación, validez, interpretación y ejecución. Estos principios han sido reconocidos en los diferentes sistemas jurídicos, tanto de origen romano, como del Common- Law; tales como la autonomía de la voluntad, (traducida en Libertad de contratación y de forma), fuerza obligatoria de los negocios jurídicos y buena fe y lealtad negocial. La observancia de estos producirá efectos trascendentales y servirá entre otras cosas de punto de partida para analizar temas como la responsabilidad contractual.[32]

2.1.1. Libertad de contratación.[33]

El artículo 1.1. de Los Principios, dispone:

Este ha sido considerado como el pilar fundamental del derecho contractual contemporáneo y del comercio internacional. Consiste en la facultad que tienen los comerciantes de decidir libremente a quien ofrecerle sus productos, aceptar ofertas para su abastecimiento, así como fijar los términos conforme a los cuales se regirán sus relaciones comerciales y jurídicas. Es decir: abarca tanto la libertad de contratar, como de fijar el contenido del contrato a celebrar.

2.1.2. Libertad de forma y de prueba.

Consagrado en el artículo 1.2, de la siguiente manera:

La regla general en los principios es la consensualidad en la formación de los contratos, sin embargo, en ellos se admite la posibilidad de adoptar formalidades como requisitos para existencia y validez de los mismos, esto sucede en aquellos casos en que el derecho nacional y los tratados internacionales así lo establecen. De esta forma en los eventos en que se impongan solemnidades para la formación del contrato, es decir en los casos anteriormente enunciados, no le es dable a las partes omitirlos, debido a que estas disposiciones son de naturaleza imperativa. En los principios se ha admitido la posibilidad de que sean también las partes quienes fijen la adopción de una forma específica, para la celebración del contrato, razón por la cual es necesaria en este evento que se de cumplimiento a dicho requisito ad- solemnitatem, generándose nuevamente otra excepción a la consensualidad.

De igual manera se ha consagrado la libertad en la prueba de los contratos,[34] admitiéndose incluso la prueba testimonial, las partes como consecuencia de la libertad de forma y prueba, pueden incluso adoptar como medio probatorio del contrato el que a bien tengan (formalidad ad- probationem). Sin embargo, existe el mismo límite impuesto por el derecho nacional o internacional, que obedece al respeto a la Ley imperativa cuando haya consagrado los requisitos ad- probationem específicos.

2.1.3. Pacta sunt servanda.

El artículo 1.3 dispone:

Este principio establece que todo contrato validamente celebrado es obligatorio para las partes, por lo cual no les es permitido incumplirlos. Empero, pueden las partes haciendo uso del principio de la autonomía de la voluntad privada, modificar o extinguir los efectos del contrato. En términos generales los contratos son llamados a producir efectos solo entre las partes, sin embargo pueden hacerlo frente a terceros en las situaciones que así sean consagradas en la legislación nacional.

Este principio se encuentra atemperado por las siguientes normas: Artículo 2.20 (estipulaciones sorpresivas), Artículo 3.10 (excesiva desproporción), Artículo 4.6. (Interpretación contra proferentem), Capítulo 6 sección 2 (Excesiva onerosidad), y Artículo 7.1.7 (Fuerza mayor).

2.1.4. Jerarquizacion y limites de los principios.

Tal como se deduce de las mismas normas que conforman Los Principios, es necesario anotar que dentro de las mismas existe una jerarquización,[35] en donde por una parte están aquellas que tienen la connotación de ser imperativas, identificadas por la característica de ser inmodificables para las partes, ya sea que expresamente sean señaladas como tal o implícitamente tengan este carácter, sin embargo en las disposiciones de UNIDROIT, las consecuencias de su inobservancia, en principio no tienen trascendencia por no ser disposiciones internas o internacionales que hagan parte de un ordenamiento jurídico determinado, pero cuando por voluntad de las partes se incluyen dentro de la normatividad de un contrato, adquieren el carácter de obligatorias, por lo tanto es menester que sea tenida en cuenta la naturaleza de Los Principios con el fin de determinar cuales son imperativas, generándose la carga para los contratantes de respetarlas. Por otra parte, están las denominadas disposiciones supletivas, las cuales admiten la posibilidad de ser excluidas expresamente de los contratos.

Igualmente Los Principios reconocen que la libertad contractual encuentra sus límites en: el deber de actuar con buena fe y lealtad negocial (1.7), la limitación proveniente de estar las partes obligadas por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas (art. 1.8(1)), y estar obligados por los usos ampliamente reconocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil. (Art. 1.8(2)).

2.1.5. Interpretación e integración.

En la interpretación de estos principios debe tenerse en cuenta, tal como lo expresa el artículo 1.6.[36] el carácter internacional, sus propósitos y en especial promover la uniformidad en su aplicación.

Para llenar los vacíos que puedan surgir es necesario integrar Los Principios de la siguiente manera: En primer término se debe hacer uso de la analogía de sus disposiciones, en segundo lugar es necesario acudir a las ideas que los inspiran contenidas en los principios generales y en las normas concretas. Por último, es posible acudir a la Ley nacional para hacer una integración completa de los principios.

2.1.6. Buena fe y lealtad negocial.

Consagrada por el Artículo 1.7 de Los Principios, en los siguientes términos:

2.1.6.1. Importancia.

Tal como lo señala la citada formulación de Los Principios, la idea inspiradora que los rige está constituida por la Buena fe y lealtad negocial, de tal manera que "en ausencia de una disposición específica en los Principios las partes deben conducirse de acuerdo a la buena fe y observando lealtad negocial a lo largo de la vida del contrato, incluso durante el proceso de su formación."[37]

Recuérdese que en el sistema del Common Law la aplicación de la buena fe sólo se reconoce en la etapa de ejecución del contrato.[38]

Nótese además como en la misma regulación se dispone que las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber. A nuestro modo de ver, con esta fórmula se le está dando al principio de la buena fe y lealtad negocial una doble naturaleza: constituyen una norma imperativa dentro del contexto de Los Principios, y además una obligación específica impuesta a la actuación de los contratantes.[39] Por esta razón conviene profundizar un poco más en este principio y su alcance.

La buena fe no es la manifestación de un estado emocional o psicológico, que busque el bien de la otra parte. Es, en sí mismo considerada, una norma de carácter ético que rige el comportamiento del comerciante internacional, imponiéndole una obligación de conducta y unos parámetros para la interpretación de los contratos y de sus derechos y obligaciones. La buena fe ha sido entendida en un aspecto objetivo y en uno subjetivo.[40] De acuerdo con el primero, es una guía que conduce la conducta de las partes, con un contenido positivo que les impone deberes de conducta. Los comentaristas de Los Principios[41] recalcan que la buena fe no debe ser entendida solamente en sentido subjetivo, sino también objetivo, que se manifiesta entre otros, en lo que los mismos Principios denominan "Criterios comerciales razonables de lealtad negocial," así por ejemplo el artículo 3.5 (1) (a): "La otra parte incurrió en el mismo error, o lo causó, o lo conoció o lo debió haber conocido, y cuando dejar a la otra parte en el error hubiese sido contrario a los criterios comerciales razonables de lealtad negocial," y el 3.10 (2), "A petición de la parte legitimada para dar por anulado el contrato, el tribunal podrá adaptar el contrato o la cláusula en cuestión, a fin de ajustarlos a criterios comerciales razonables de lealtad negocial," 1.7. Comentario: .".. Otra consecuencia de la fórmula utilizada es que la buena fe y la lealtad negocial debe ser interpretada la luz de las circunstancias especiales del comercio internacional."

Podríamos circunscribirla al deber de lealtad en el trato que debe impregnar de claridad y sinceridad todas las actuaciones e informaciones sobre el negocio. Su finalidad es la creación de un ambiente propicio para el desenvolvimiento del comercio internacional, que permita una generación de riqueza, una ágil circulación de las mercancías y un cumplimiento puntual y serio de los compromisos adquiridos.

Por tanto no se reduce a la estricta observancia de las obligaciones contractuales sino que abarca también la configuración de los mismos contratos, y preside su formación. En esta primera etapa -la formación del contrato- es de especial importancia manifestar claramente las circunstancias personales y hacer patente la situación real del objeto del contrato, sin permitir que la distancia -en muchos casos considerable- conduzca a posible errores que no sean de fácil verificación. Es preciso informar de todas las circunstancias que puedan interesar a la contraparte: las peculiaridades de la legislación; las circunstancias específicas que no puedan ser conocidas por el futuro contratante luego de un estudio profesional adecuado y que constituyen en cierta forma extensión de las obligaciones pre y postcontractuales.

Sin embargo esa conducta no impone una especial onerosidad. Es la que cabe esperar de un comerciante exitoso y serio, que traspasa las barreras de la propia nación, y que por su estatus y capacidades está en condiciones de actuar de manera profesional y recta.

2.1.6.2. Alcance de la buena fe y lealtad negocial.

Siguiendo la redacción de los mismos principios y los análisis de varios estudiosos del tema,[42] señalaremos algunas conductas que manifiestan como se ha de proceder para observar el cumplimiento de la buena fe y lealtad negociales. Sobra advertir que estas actuaciones no sólo rigen la ejecución del contrato, sino que al constituir un deber de conducta se extienden a la oferta del mismo, y aún más, a las tratativas precontractuales. En este último caso hay que añadir que el planteamiento de un negocio en que la parte busca su interés económico no está reñido necesariamente con la buena fe, es decir son plenamente compatibles los principios del ánimo de lucro en los contratos mercantiles y la buena fe de las partes.

2.1.6.3 Deberes que impone la buena fe y lealtad negocial.

La doctrina ha señalado algunos deberes que deben ser observados por las partes durante la negociación, tanto desde la etapa de los tratos preliminares hasta la finalización del contrato y que se derivan de la observancia del principio de la buena fe y lealtad negociales.

2.1.6.3.1. El de la propia responsabilidad.

El cual parte de la presunción de la competencia profesional del comerciante.

Un comerciante internacional debe proceder de forma responsable y con especial competencia profesional, lo que lleva implícitas varias premisas:

Por la carga de este deber no será posible que el comerciante en inferioridad de condiciones económicas, profesionales, etc., alegue en detrimento de su contraparte su inhabilidad o desconocimiento de la negociación multinacional;

Todo lo anterior exige una conducta leal y correcta en toda la extensión de los términos.

2.1.6.3.2. Preparación del contrato a celebrar.

Esta preparación abarca varios aspectos:

a) Económico: Por tanto le será necesario realizar un estudio de:

• Sus propias capacidades económicas. Habitualmente la contratación internacional está dirigida a mercados masivos o altamente tecnificados, que suponen inversiones cuantiosas también en la etapa precontractual.

• La clara identificación de las necesidades que el contrato va a satisfacer para poder utilizar los instrumentos proporcionales.

• Realizar una previsión del personal, equipo e inversiones que el contrato le demandará, para evitar que en unas circunstancias más adelantadas de las conversaciones deba retirarse de ellas por no contar con los recursos humanos y técnicos necesarios.

• Igualmente, una previsión de factibilidades y un estudio de mercadeo del futuro negocio; es de presumir en un profesional que realiza inversiones de envergadura que las apoya en los estudios profesionales requeridos.

b) Técnico. En el mundo actual el avance tecnológico hace obsoletos en poco tiempo los procesos industriales y productivos. Un desconocimiento de esta realidad puede llevar a contratos fuertemente lesivos para una de las partes, que más adelante se verán en la necesidad de solicitar modificaciones de los acuerdos. Este hecho no cabe dentro de la teoría de la imprevisión y tenerlo en cuenta manifiesta un proceder leal y ajustado a la buena fe de la contraparte.

c) Jurídico. Conocimiento que reviste cada día una mayor relevancia. Es preciso que cada una de las partes conozca, antes de otorgar su consentimiento, qué normas regulan el respectivo contrato. Cada contratante debe verificarse que tenga la capacidad legal de obligarse, que ninguno de los términos del contrato esté afectada de causales de nulidad e invalidez, cuál es el alcance de la legislación del otro país especialmente en temas cambiarios y tributarios y cuál es la estabilidad de estas disposiciones. También la extensión de las obligaciones asumidas y los requisitos y autorizaciones que se hagan necesarios. Sólo conociendo las circunstancias y requisitos que afectan el negocio se podrán presentar ofertas que sean lealmente discutibles.

2.1.6.3.3. Deber de información.

Radica en el compromiso de proporcionar toda la información pertinente sobre aquellos temas que la parte contraria no haya podido reunir luego de una diligente averiguación.

Excluye como práctica contraria a la buena fe la manipulación de la información y las maniobras tendientes a crear un clima de desinformación.

Hay que tener en cuenta que; de acuerdo con este comportamiento no es preciso dar a conocer de manera pormenorizada las características y condiciones del que luego será el soporte del contrato ya que en ocasiones la exagerada información produce el efecto contrario: la desinformación.

2.1.6.3.4 Deber de confidencialidad.

En la oferta, o aún en las tratativas precontractuales una parte puede manifestar detalles técnicos, de producción, de mercadeo, industriales, etc., para explorar el interés contractual de la otra y conocer los alcances del futuro acuerdo. Surge entonces el deber de la confidencialidad que reside en la obligación de no utilizar esta información fuera del ámbito en el que fue confiada.

El no proceder así contraría la buena fe y lealtad negocial al igual que utilizarla para el propio provecho o en perjuicio de quien la proporcionó, sea que el contrato llegue o no a su conclusión.

El artículo 2.16 de Los Principios consagra expresamente este deber de la siguiente manera:

Así entonces, no le es dable a las partes, en aquellos casos en que en la etapa de negociación les sea suministrada información confidencial, hacer uso de la misma en provecho propio, ni de un tercero, a pesar de que luego sea celebrado el contrato, ya que es obligación para ellos abstenerse de suministrar información confidencial. Si contravienen lo anterior, dentro de la indemnización de perjuicios es posible incluir una compensación proporcional al beneficio recibido por el transgresor.

2.1.6.3.5. Deber de orientar el negocio a su realización.

Esto es negociar con intención real de celebrar el contrato, aunque en la práctica no se llegue a ello.

Los Principios, regulan el tema de las negociaciones con mala fe de la siguiente manera:

Se entiende por mala fe cuando una persona inicia y ejecuta negociaciones con la intención de no llegar a un acuerdo. Esto tiene sustento en la libertad de negociación según la cual, las partes pueden iniciar negociaciones cuando a bien tengan y de la misma manera retirarse de las mismas. Sin embargo, esta libertad no es absoluta, ya que está sujeta a la limitación de tener que indemnizar los daños causados por su obrar de mala fe en contravención de los principios de la buena fe y lealtad negocial.

El derecho a retirarse de las negociaciones solo puede ejercerse dentro de un plazo razonable, el cual dependerá de las circunstancias del caso, tales como el grado de confiabilidad que una parte tenga en la otra, por virtud de la conducta de ésta que busca alcanzar un resultado positivo en la negociación; igualmente de la cantidad de asuntos del futuro contrato sobre los cuales ya existe acuerdo, y asimismo en función de la naturaleza del contrato y de los usos.

La tasación de perjuicios[43] a los cuales tiene derecho a ser indemnizado el negociante agraviado ha sido determinado por los Principios, según los cuales comprende el reconocimiento de los siguientes rubros:

• Todos los gastos en que haya incurrido por las negociaciones, por la pérdida de oportunidad de la celebración de otro contrato con un tercero (interés negativo), es decir el daño emergente.

• Excepcionalmente podrá recuperar las ganancias que hubiera percibido de haberse celebrado el contrato original, (interés positivo), es decir, el lucro cesante.

Por tanto no procede con lealtad el comerciante que prolonga injustificadamente la negociación, así sea por temor a no contar con los elementos de juicio necesarios para comprometerse; el que no informa a su contraparte de los avances que va teniendo en la negociación, el que no la documenta oportunamente; el que abusa de su poder de negociación extendiendo este período para obtener ventajas considerables o el que entreviendo la imposibilidad futura de realizarlo no se retira de la negociación en el momento oportuno.

Constituye también mala fe negocial iniciar conversaciones que tiene como finalidad impedir que la contraparte pacte con su competidor, o en general que celebre otros contratos, o cuando el ánimo de estas conversaciones sea obtener una información reservada.

Por el contrario la ruptura de un negocio no es por sí sola una manifestación de mala fe.

2.1.6.4. Conclusión.

Para concluir este acápite, es importante destacar que este principio de la Buena fe y lealtad negocial hace más exigente un contrato internacional. No se reduce a la simple presunción de buena fe que adoptan la mayoría de las legislaciones, sino que exige una conducta más transparente y estricta que la habitual, además de imponerse a nuestro modo de ver como una obligación a la conducta de las partes.

La obligatoriedad de la conducta leal es tan central en Los Principios que no puede ser excluida o limitada por acuerdo expreso de las partes, aunque nada obsta a que la parte perjudicada "renuncie voluntariamente a este derecho, una vez que ha conocido la realidad de los hechos a cuando pueda actuar libremente"[44] o que las dos partes establezca una conducta aún más exigente.

2.1.7. Reconocimiento de los usos y las costumbres internacionales.

El artículo 1.8 de Los Principios, dispone:

Este principio establece la obligación para las partes de respetar la costumbre internacional y los usos expresamente convenidos, usados regularmente en el tráfico mercantil, siempre que la aplicación de dichos usos sea razonable. Este es uno de los principios aceptados en el comercio internacional.[45]

La observancia de éste, tiene aplicación dentro del contexto de Los Principios, entre otros, para la interpretación del contrato.[46]

2.2. La oferta.

Los Principios, disponen en el artículo 2.1 que, "Todo contrato podrá celebrarse mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea relevante para demostrar la existencia del mismo."

Sin definir lo que se entiende por contrato, este artículo está implícitamente reconociendo la forma como se forma el mismo, es decir, mediante un acuerdo de voluntades,[47] el cual puede ser expreso o tácito. Lo primero cuando el acuerdo de voluntades se produce mediante el intercambio de oferta y aceptación, lo segundo, cuando el consentimiento se manifiesta mediante actos inequívocos de ejecución contractual. Tal como se afirma en el comentario al Artículo 2.1 de Los Principios en la práctica de la contratación mercantil, especialmente cuando se trata de operaciones complejas, los contratos se celebran después de prolongadas negociaciones, sin que sea posible muchas veces identificar la secuencia de oferta y aceptación.

En nuestro derecho, el Artículo 864 del Código de Comercio definiendo el contrato, afirma que: "…Salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta.

Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella en los artículos 850 y 851." Este artículo asume que los contratos se celebran de la forma tradicional, es decir, mediante el cruce de voluntades, (oferta- aceptación), pero nada dice respecto a los acuerdos tácitos.

Sin embargo, en nuestro parecer, el artículo 854 de la misma codificación reconoce esta forma al regular la aceptación tácita en los siguientes términos: "La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso." En efecto, nos parece que en nuestra legislación existen las bases para regular los contratos de formación progresiva, en los que no puede establecerse con certeza el momento exacto del cruce de voluntades.

Para estos eventos además, creemos que debe acudirse a las reglas de interpretación de los contratos, las que en Los Principios se regulan en el capítulo 4, por ejemplo el Artículo 4.1. "Intención de las partes. (1) El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes…." En el Código civil colombiano se dedica igualmente un capítulo a fijar las reglas conforme a las cuales debe interpretarse los contratos; en el Artículo 1618 se afirma que: "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras," igualmente el 1621: "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen."

2.2.1. Definición y requisitos.

Los Principios definen la oferta de la siguiente manera en el artículo 2.2:

Esta definición encuentra su equivalente en nuestra legislación en la consagrada en el artículo 845 del Código de Comercio, que dispone: "la oferta o propuesta, esto es el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra,...." (El subrayado no pertenece al texto).

Los principios disponen como requisitos que debe contener la oferta, que ésta debe ser suficientemente precisa e indicar la intención del oferente de quedar vinculado en caso de aceptación. Se entiende por precisión de la oferta, que en sus cláusulas debe indicarse con suficiente claridad los elementos que integran el contrato, los cuales a pesar de no estar necesariamente determinados deben ser por lo menos determinables, mediante las prácticas o usos internacionalmente aceptados;[48] así por ejemplo los principios determinan la forma de llenar los vacíos en algunos de sus artículos.[49] Aún los elementos esenciales pueden ser indeterminados, sin que implique imprecisión de la oferta, porque lo importante es la intención de obligarse en la oferta y aceptación. En este sentido el artículo 2.14 establece que "Si las partes han tenido el propósito de celebrar un contrato, el hecho de que intencionalmente hayan dejado algún punto sujeto a negociaciones ulteriores, o a su determinación por un tercero, no impedirá la celebración del contrato."

Nos parece ilustrativo citar el ejemplo contenido en Los Principios, sobre el punto:

En Colombia, para que exista la Oferta, ésta debe contener tanto los elementos esenciales del negocio, como ser comunicada al destinatario.[50] Sobre los elementos esenciales es de anotar que se requiere que estén precisamente determinados tal como los ha sostenido la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina.

Sin embargo en nuestro parecer nada obsta para que dichos elementos, aun cuando no estén precisamente determinados, puedan ser determinables,[51] siempre que la oferta contenga la manera de determinarlos,[52] tal como sucede en Los Principios de Unidroit, y en nuestro ordenamiento en las normas relativas a la compraventa, con respecto al precio.[53] Así si para el contrato de compraventa la Ley permite que en el momento de celebrar el contrato el precio no esté suficientemente determinado pero se fije en el mismo la manera de determinarlo, por qué razón no habría de permitirse esa misma posibilidad para la oferta del contrato de compraventa?. No encontramos razón que niegue esa posibilidad. En nuestro parecer la expresión ."..deberá contener los elementos esenciales del negocio...," utilizada por el artículo 845 de la codificación mercantil, no restringe la posibilidad de que dicha propuesta contenga las pautas para determinar dichos elementos en un momento posterior. Creemos además que a esta solución se puede llegar tomando como base Los Principios de Unidroit, de la siguiente manera: Si aceptamos que en el marco internacional los mismos han sido reconocidos como "Lex mercatoria," "principios generales del derecho," y "usos y costumbres del comercio internacional," y que el Código de Comercio Colombiano reconoce que la Costumbre mercantil tanto nacional como internacional y los Principios generales del derecho comercial tienen valor normativo en el orden interno. En efecto, el Artículo 5 de dicho Código expresa: "Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles." El Artículo 7 del mismo Código respecto de la costumbre mercantil internacional "que reúna las condiciones del artículo 3," podrá aplicarse a las cuestiones mercantiles.[54]

Sobre la intención de quedar obligado, ésta se manifiesta en que; cuanto más detallada y precisa sea la propuesta más probable resulta que constituye oferta, según se afirma en el comentario a este artículo. Igualmente, si se dirige a una o más personas concretas es más probable que sea considerada como tal, que si dicha propuesta sea dirigida al público en general.[55] El requisito de ser comunicado al destinatario del artículo 845 del Código de Comercio Colombiano, será estudiado más adelante al analizar el momento a partir del cual la oferta produce efectos tanto dentro del contexto de Los Principios, como de la Ley colombiana.

En Los Principios no se clasifica la oferta en forma detallada, como si lo hace el Código de Comercio de Colombia, el cual no se limita a las ofertas determinadas, ( de mercancías y destinatarios), sino que además incluye otras modalidades; tales como las siguientes:

• Oferta indeterminada a persona indeterminada.

Consagrada en el código de Comercio en el artículo 847 inciso 1, "Las ofertas de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no serán obligatorias para el que las haga."

• Oferta indeterminada a persona determinada.

Consagrada en el mismo artículo 847 en los siguientes términos: Dirigidas a personas determinadas y acompañadas de una nota que no tenga las características de una circular, serán obligatorias si en ella no se hace salvedad alguna."

• Exhibición de mercancías.

En el artículo 848 que reza: "Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas, mostradores y demás dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de las mercaderías ofrecidas, serán obligatorias mientras tales mercaderías estén expuestas al público. También lo será la oferta pública de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día siguiente al del anuncio."

• Policitación.

Ésta se encuentra regulada en el artículo 860 del Código de Comercio, la cual no constituye una oferta en si misma considerada, sino que mas bien es una invitación pública o privada a que le formulen propuestas a quien la emite. El artículo en comento dispone: "En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor se desecharán las demás."[56]

• Oferta pública de prestación o premio.

Regulada en el artículo 856 del mismo estatuto, así: "La oferta pública de una prestación o premio será obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella previstas."

Esta tampoco constituye una oferta, ya que es un acto jurídico de carácter unilateral que no tiene por finalidad la celebración de un contrato.

2.2.2. Efectos de la oferta.

En este acápite analizaremos el momento a partir del cual la oferta comienza a producir efectos, el tema del retiro de la oferta y la extinción de la misma.

2.2.2.1. Momento en que surte efectos la oferta.

Es importante establecer a partir de que momento la oferta comienza a producir efectos, ya que de la respuesta a este interrogante dependerá el momento a partir el cual el oferente se obliga y el destinatario puede emitir su aceptación.

Sobre la forma de exteriorizar la oferta y el momento a partir del cual ésta obliga a quien la emite han surgido varios sistemas, cada uno de los cuáles conlleva aspectos positivos como negativos. Igualmente los diferentes Códigos de los Países los consagran, sin que pueda establecerse en forma definitiva cuál de todos ellos es el mejor.

Según el sistema de la expedición o remisión, la propuesta se exterioriza cuando el oferente utiliza un medio idóneo para hacerla conocer al destinatario, es decir cuando la expide, sin importar si ésta llega al destinatario.

El sistema de la recepción, requiere que la oferta sea recibida por el destinatario, es decir, que llegue a su destino. No importa bajo este sistema que la misma llegue sino que exista la posibilidad de que sea recibida.

Bajo el sistema de la información, no basta que la oferta se expida ni que se reciba, sino que el destinatario se informe sobre el contenido de la misma.

En el contexto de Los Principios la oferta surte efectos desde el momento que llega al destinatario,[57] consagra de esta manera el "sistema de la recepción." Es necesario entender este artículo en conjunto con el 1.9 que establece lo siguiente: "(1) Cuando sea necesaria una comunicación, esta se hará por cualquier medio apropiado según las circunstancias." (2) La comunicación surtirá efectos cuando llegue a la persona a quien vaya dirigida. (3) A los fines del inciso anterior, se considera que una comunicación "Llega" a la persona cuando le es comunicada oralmente o entregada en su establecimiento o en su dirección postal. (4) A los fines de este artículo, la palabra "comunicación" incluye toda declaración, demanda, requerimiento o cualquier otro medio para comunicar una intención."[58]

Así entonces, en Los Principios, se entiende que la oferta llega al destinatario:

Tal como se afirma en el Comentario 4 al Artículo 1.9. de los Principios "no es necesario que la comunicación en cuestión llegue a manos del destinatario. Es suficiente que sea puesta en manos de un empleado del destinatario que se encuentre autorizado para aceptarla, o que sea depositada en el buzón del destinatario, o que sea recibida por su telefax, teléfono u ordenador."

Sin embargo este principio de la recepción puede ser modificado mediante pacto expreso de las partes que pueden adoptar cualquier otro sistema, por ejemplo el de la expedición.[60]

En nuestro derecho, a diferencia de Los Principios, la oferta produce efectos jurídicos a partir del momento en que el oferente utiliza cualquier medio para hacerla conocer al destinatario, acogiéndose de esta manera el sistema de la expedición o remisión.[61]

2.2.2.2. Retiro de la oferta.

El artículo 2.3 de Los Principios regula el punto de la siguiente manera:

Este es un elemento novedoso para nuestro sistema jurídico, pues el Código de Comercio no consagra la posibilidad del retiro de la oferta, y consiste en que la oferta pueda ser retirada antes de que surta efectos. El oferente es libre de cambiar de opinión, reemplazarla, independientemente de que sea una oferta irrevocable.

Para que opere se requiere que el destinatario conozca el cambio de voluntad del oferente antes o al mismo tiempo que conoce la oferta original.

La diferencia con la revocación radica en que la oferta siempre puede ser retirada antes de que surta efectos, mientras que la revocación se realiza después de que la oferta los produzca.

Conforme lo anotado, nuestro sistema jurídico no regula el tema del retiro de la oferta, así no es posible entre nosotros retirar la propuesta luego de que ésta es comunicada al oferente, es decir, desde que sea expedida.

2.2.2.3. Extinción de la oferta.

Bajo este título hemos agrupado los casos en que la oferta una vez adquiere valor jurídico, es revocada, rechazada y no aceptada dentro del plazo, puesto que las consecuencias derivadas de aquellas, son las mismas: siempre conllevan a la desaparición o extinción de la propuesta.

Los casos en que se extingue la oferta bajo la regulación de Los Principios, son los siguientes:

• Por revocación de la oferta.

Según el artículo 2.4;

• Por rechazo expreso de la misma.

El rechazo de la oferta está contemplado en el artículo 2.5 de Los Principios, así:

(Rechazo de la oferta)

La oferta se extingue cuando la comunicación de su rechazo llega al oferente.

• Por rechazo tácito, el cual se presenta; cuando no sea aceptada dentro del plazo, (Art. 2.7), por silencio e inacción, (Art. 2.6(1)), por contraoferta, (Art. 2.11)).

La contraoferta será tratada mas adelante al hablar sobre la aceptación.

2.2.2.3.1. Revocación de la oferta.

La fuerza obligatoria de la oferta no ha sido aceptada unánimemente en todos los sistemas jurídicos.[62]

En efecto, el problema que se afronta es si la misma compromete a quien la hace, es decir que si una vez que esta empieza a producir efectos ( ya sea adoptando el sistema de la expedición o la recepción, o bien el de la comunicación), el oferente se encuentra en manos del destinatario el cual podrá obligarlo a mantenerla y una vez manifestada su aceptación perfeccionar el contrato, así el primero ya no quiera, o no esté en condiciones de obligarse conforme al mismo. Han surgido dos teorías que son conocidas como Teoría Francesa y Teoría alemana.[63]

Según la Teoría Francesa, "La oferta no compromete al policitante, pues no se concibe que una voluntad pueda ligarse por sí misma; no se podría uno comprometer respecto al prójimo por una declaración unilateral de voluntad,"[64]

como consecuencia de ello el oferente puede retirarla mientras ésta no haya sido aceptada, sin que por ello deba responder. En segundo termino en caso de que aquel fallezca o devenga en incapaz la oferta caduca, sin que se pueda exigir a los herederos del primero a perfeccionar el contrato ofrecido. Los argumentos de la Teoría francesa para negar la obligatoriedad de la oferta son que nadie gana ni pierde un derecho sin que medie su voluntad. Así, la oferta caduca con la muerte e incapacidad y es revocable. No admite la transmisión a los herederos pues no resultaría posible la concurrencia de voluntades, "…por consiguiente, en todos los casos que hemos referido, tanto la oferta como la aceptación, se hallan implícitamente supeditadas a la condición de vida, capacidad o no suspensión de pagos del contratante, y el fallecimiento, la quiebra o la incapacidad, …".[65]

Por el contrario, según la Teoría alemana; "Quien propone a otro la conclusión de un contrato está vinculado a la oferta, a no ser que haya excluido la vinculación."[66]

Es decir, la declaración de voluntad de una persona conlleva como efecto el crear para ésta un vínculo que lo obliga. Como consecuencias derivadas de este principio se destaca que el oferente debe mantener su propuesta - es decir, no la puede revocar- durante el plazo el cual puede ser expreso o tácito, por otro lado en caso del fallecimiento o incapacidad posterior del proponente la oferta continúa siendo obligatoria, lo que se ha conocido como autonomía de la oferta, pues con esto se reconoce que la oferta tiene vida independiente de quien la emita.[67]

Por otra parte, el contrato se forma con la aceptación del destinatario de la oferta, quien llegado el caso, podría obligar coactivamente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, o en su defecto la indemnización de perjuicios correspondiente. Autores como Suescún, afirman que dicha obligatoriedad otorga seguridad al comercio jurídico, impidiendo los perjuicios que se puedan causar a terceros derivados del "capricho" del oferente.[68]

Frente a estas posiciones extremas ha surgido al llamada Teoría intermedia, según la cual se pretende establecer sistemas que las concilien. Así, se reconoce la revocabilidad de la oferta reconociendo excepciones; como la de fijar un plazo ya sea expreso o tácito.[69]

Bajo el sistema de Los Principios, el precepto general es la revocabilidad de cualquier oferta, esta opera solo si la comunicación de la revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación, en este evento se toma el criterio de la expedición para determinar el límite al derecho de revocación.[70] Se matricula este precepto entonces dentro de la teoría intermedia, pues tal como se anota en el comentario "Como no es posible conciliar las posturas de los diversos sistemas jurídicos (...), la única alternativa es elegir una de las dos posturas como regla general e introducir a la otra por vía de excepción." Es decir, se consagran ciertos eventos excepcionales en los cuales no le es permitido al oferente revocar la oferta, estos casos de irrevocabilidad se presentan:

a) Cuando la oferta indica que es irrevocable, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

• Que sea señalado un plazo determinado para la aceptación.

• Que así haya sido dado a entender de alguna otra manera o bien expresamente.

b) Cuando el destinatario pueda razonablemente considerarla irrevocable y procede conforme a ello,[71]dada la confianza del destinatario en que se trata de una oferta irrevocable, (esto es, en forma tácita).

A nuestro juicio, el fundamento de dichas excepciones se encuentra en el principio de la buena fe y lealtad negocial.

En Colombia, a diferencia de lo explicado para Los Principios, el Código de Comercio consagra como regla general la irrevocabilidad de la oferta, así el Artículo 846 inciso 1, dispone que: "La propuesta será irrevocable. Por consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario."[72] Entendiendo por tal que la oferta tiene el poder de vincular a quien la formula, toda vez que a partir del momento en que esta es emitida, y siempre y cuando cumpla con los requisitos atrás anotados, adquiere su fuerza obligatoria, no estando permitido al oferente retractarse de ella, y si así lo hiciere debiendo indemnizar los perjuicios que con tal modo de proceder cause al destinatario, en aquellos eventos en que aun este último no ha manifestado en forma idónea su consentimiento; pues si ya lo hubiese realizado, esto es, ya hubiera expedido su aceptación y esta hubiera cumplido con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos, es decir, ya se hubiere formado el contrato, las acciones en cabeza del aceptante serían las contractuales; la acción de cumplimiento y en subsidio la indemnizatoria.[73]

En todo caso, en Los Principios, aún en los eventos en que la oferta es revocable, siempre que se ocasionen perjuicios con tal revocación deberán estos ser indemnizados. Esto es igual a la solución a la que había llegado la jurisprudencia francesa.

Sobre el tema de la autonomía de la oferta, El artículo 846 del Código de Comercio en su inciso 2, afirma que: "La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria." Así pues, la oferta una vez emitida adquiere vida propia e independiente de la del proponente, de tal manera que no se extingue ni por la muerte ni por la incapacidad sobreviniente del mismo.

Los Principios no regulan este aspecto, que sucede entonces cuando el oferente muera o devenga en incapaz? Creemos que habría que acudir en primer lugar a los aspectos en que bajo los principios la oferta es irrevocable, es decir cuando en ella se indique la irrevocabilidad, o se señale un plazo de aceptación determinada o se de a entender de alguna manera, y bajo estos aspectos analizar el tema. En segundo lugar, en cuanto a las ofertas revocables, habría que acudir a las normas del derecho internacional privado para solucionar el punto.

2.2.2.3.2. Rechazo de la oferta.

La oferta se extingue cuando la comunicación de su rechazo llega al oferente, conforme a lo expresado en el artículo 2.5 de Los Principios.

De acuerdo con lo anotado en el comentario, este rechazo puede ser expreso, o tácito, como en el caso de una contraoferta, ya sea porque se añade condiciones, límites o modificaciones a la oferta anterior.

Igualmente consideramos que el rechazo se da cuando el destinatario de la oferta no dice nada dentro del plazo fijado, [74] es decir, por su silencio o inacción.

2.2.2.3.3. No aceptación dentro del plazo. Duración de la oferta.

Hemos anotado como en el sistema de Los Principios la oferta se extingue cuando no es aceptada dentro del plazo fijado por el proponente. En ellos se establece un criterio diferenciador para determinar la duración de la oferta, ya sea que ésta se haya formulado por escrito, o bien oralmente, así en tratándose de una oferta verbal, ésta deberá ser aceptada inmediatamente, a menos que las circunstancias indiquen otra cosa. (Cfr. Art. 2.7). Cuando se trate de una oferta escrita, deberá ser aceptada dentro del plazo fijado por el oferente, y si éste no hubiere fijado plazo, dentro del plazo razonable, teniendo en cuenta para determinar dicha razonabilidad las circunstancias, tales como la velocidad del medio de comunicación que aquel haya empleado, el objeto del contrato, la complejidad de la transacción, circunstancias geográficas, etc.[75] Es menester destacar lo señalado en el comentario a los Principios; las reglas establecidas en este artículo se aplican a situaciones en las cuales el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto sin comunicarlo al oferente. En estos casos el acto de ejecución debe realizarse dentro del plazo respectivo. El artículo 2.8 regula la forma de computar el término de vigencia, cómo comienza a correr el plazo fijado por el oferente, diciendo que:

(1) El plazo de aceptación fijado por el oferente en un telegrama o en una carta, comenzará a correr desde el momento de la entrega del telegrama para su transmisión o desde la fecha indicada en la carta, o, si ésta no indica ninguna, desde la fecha que figure en el sobre. El plazo de aceptación fijado por el oferente para la aceptación por medios de comunicación instantánea comienza a correr desde el momento en que la oferta llega al destinatario.

(2) Los días feriados oficiales o no laborables que caigan dentro del plazo fijado para la aceptación no se incluirán para el cómputo de dicho plazo. Sin embargo, si la comunicación de la aceptación no pudiere ser entregada en la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, debido a que dicho día es feriado oficial o no laborable en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogará hasta el primer día hábil siguiente.

En el derecho colombiano el tema de la duración de la oferta se encuentra regulado en el Código de Comercio; distinguiendo varios supuestos:

• La exhibición de mercancías: Cuando en el momento de la aceptación se hayan agotado las mercaderías públicamente ofrecidas, se tendrá por terminada la oferta por justa causa. (Art. 849).

• La oferta verbal o telefónica: La propuesta hecha por teléfono se asimila a la verbal entre presentes. (Creemos que igualmente se puede aplicar a los modernos medios de comunicación). La que se hace entre presentes deberá ser aceptada o rechazada en el acto de oírse. (Art. 850).

• La oferta por escrito: Esta deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia. (Art. 851). El término de la distancia se calcula según el medio de comunicación empleado por el proponente. (Art. 852).

2.3. La aceptación.

2.3.1. Concepto.

Los Principios definen la aceptación de la siguiente manera:

Para Sergio Muñoz Laverde la aceptación es la manifestación del destinatario de la oferta en el sentido de estar de acuerdo con el contenido de la misma.[76]

El profesor Suescún Melo, define: "La aceptación es el acto de manifestar el acuerdo con la oferta por parte de los destinatarios de ésta."[77]

Según Ospina Fernández, "La aceptación es el acto de adhesión a la propuesta por parte de la persona o personas a quienes esta se ha dirigido."[78]

Estas definiciones muestran como característica de la aceptación: el ser una declaración de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos, es decir: un acto jurídico. El efecto principal perseguido es la formación de un contrato.

2.3.2. Modos de aceptación.

De acuerdo con la definición de aceptación contenida en Los Principios, la aceptación puede ser expresa o tácita. Lo primero se presenta con la declaración del destinatario, lo segundo por medio de actos que denoten su asentimiento, es decir actos de ejecución contractual, como se afirma en el comentario: Generalmente, tales actos se relacionan con el cumplimiento del contrato, como lo son el pago de un anticipo del precio, el embarque de las mercaderías, el inicio de los trabajos en el establecimiento, etc. No es aceptación el silencio o la conducta omisiva, por sí solos. Debe aclararse que esta última expresión no se puede entender en el sentido de que el oferente unilateralmente sea quien determine que la oferta se entenderá aceptada por el silencio. Así se aclara en el comentario al artículo 2.6 de Los Principios.[79]

De acuerdo con Pilar Perales, creemos que este silencio para que valga como aceptación, debe derivarse de un acuerdo de las partes, (Art. 1.1), que se derive de los usos o prácticas establecidas entre las partes, (Art.1.8), y cuando otros preceptos lo reconozcan de esa manera (Art. 2.22(2), y Art. 2.9 (1)).[80]

En el Código de Comercio colombiano se admite la viabilidad de la aceptación expresa o tácita. En efecto, el artículo 854 de dicha codificación afirma que La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho en los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso.

En nuestro sistema la aceptación por el silencio no tiene cabida, salvo los casos expresamente exceptuados en la Ley. ( v.gr. Artículo 2151 Código Civil, para el contrato de mandato).

2.3.3. Momento en que produce efectos la aceptación.

Los Principios consagran para la aceptación el sistema de la recepción, al expresar el artículo 2.6 (2); La aceptación de la oferta produce efectos cuando la manifestación de asentimiento llega al oferente.Quienes redactaron Los Principios consideraron más sensato poner en cabeza del aceptante el riesgo de la transmisión, pues éste es el que escoge el medio de comunicación, y es quien podrá adoptar las medidas necesarias para asegurarse que la aceptación llegue a su destino.[81]

Pero, admiten también la posibilidad de que en virtud de la oferta o como resultado de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario manifieste su asentimiento ejecutando un acto sin comunicárselo al oferente, caso en el cual la aceptación producirá efectos cuando dicho acto sea ejecutado, sin importar si quien hizo la oferta es informado de la misma. (Art. 2.6 (3)). Es decir, el sistema de la declaración o aprobación.

No obstante lo anterior cabría también el sistema de la información en aquellos casos en que se informa al oferente de los actos que constituyen aceptación de la propuesta.[82]

En el Código de Comercio, el sistema consagrado para que la aceptación produzca efectos es el de la expedición por medio de la siguiente presunción: " El contrato... salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851."

En el caso de la aceptación tácita en el artículo 854 consagra el sistema del conocimiento o información, es decir, cuando el proponente tenga conocimiento de los actos inequívocos de ejecución contractual.

2.3.4. Requisitos de la aceptación.

2.3.4.1. Pura y simple.

Según la regla del espejo, o mirror image rule, la aceptación debe ser pura y simple, entendiéndose por tal el asentimiento liso y llano, es decir que no sea condicionado a ningún acto del oferente, ni del destinatario (porque en este caso sería una contraoferta). Así se reconoce en el artículo 2.11 de Los Principios:

"(1) La respuesta a una oferta hecha en términos de aceptación, pero con adiciones, limitaciones u otras modificaciones, se considerará como un rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta."

Sin embargo, Los Principios permiten que la respuesta a la oferta constituya aceptación aun cuando contenga estipulaciones adicionales o diferentes, es decir; cuando la aceptación modifica los elementos de la oferta siempre y cuando no incluya modificaciones que alteren substancialmente los términos de la misma, siempre que no sea objetada sin demora injustificada por el oferente. Si éste no objeta el contrato se entiende que se dio la aceptación de la oferta, incluyendo las nuevas condiciones.[83]

Esta es, según la tratadista Pilar Perales, la regla que reconoce la práctica internacional, así como la práctica judicial de varios países, que se apartan del rigor literal de la regla del espejo que contradice la compleja realidad comercial.[84]

Sobre las estipulaciones que cambian sustancialmente las de la oferta; esto no es posible clasificarlo en forma abstracta [85] ya que debe ser tenido en cuenta en el caso concreto, es decir, dependiendo de cuáles sean los elementos del contrato cuya celebración se esté ofreciendo, así como si son elementos adicionales o diferentes a los regularmente utilizados en la rama comercial de que se trate, para ver si la modificación no altera la naturaleza del contrato. También deberá atenderse a la intención de los contratantes, así como a la obligación de actuar de acuerdo con los postulados de la buena fe y lealtad negocial.

En el derecho colombiano, conforme a lo estipulado en el artículo 855 del Código de Comercio que dice: "La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta"; la doctrina y jurisprudencia requieren que la aceptación se adecue a la oferta sin adicionarle ni restarle ningún elemento, como plazos, condiciones, o cualquier forma de alteración a los elementos contenidos en la oferta original. Es decir, siguen estrictamente la regla del espejo. Sin embargo, creemos que la jurisprudencia y la doctrina colombianas deberían analizar mas a fondo el punto y ver si realmente dentro de la expresión la aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta del artículo 855 citado no permite que el aceptante introduzca elementos que no alteren sustancialmente la oferta, y sin embargo valga como aceptación.

2.3.4.2. Temporánea u oportuna.

La oferta debe aceptarse dentro del plazo fijado; en ausencia de plazo deberá hacerse dentro del plazo razonable según las circunstancias inclusive la velocidad del medio de comunicación utilizado.[86] Esta aceptación puede ser verbal, es decir en el acto de oirse; o escrita que depende del plazo o medio de comunicación empleado. Como vimos, para la aceptación dentro de un plazo fijo, rige el sistema de la remisión: el plazo de aceptación fijado en medio escrito comenzará a correr desde la entrega del telegrama para su transmisión, o desde la fecha de la carta o en su ausencia de la del sobre. La oferta por medio de comunicación instantánea comienza a correr desde el momento en que la oferta llegue al destinatario, es decir sigue el sistema de la recepción.

Al hablar de la vigencia de la oferta, vimos que si ésta no es aceptada dentro del plazo, en principio caduca. Sin embargo, Los Principios consagran un ingenioso sistema según el cual aun cuando el oferente reciba con atraso la aceptación, el contrato surja a la vida jurídica. Así reza el artículo 2.9;

Así, la aceptación tardía se presenta cuando por una causa imputable al aceptante, ésta no llega en el término indicado en la oferta, siempre que el oferente, sin demora injustificada, informe de ello al destinatario o le envíe una comunicación. El contrato se considera celebrado en el momento en que la aceptación tardía llega al oferente y no cuando el oferente informa al destinatario su intención de considerar válida la aceptación. Conforme a la interpretación dada en el comentario, obsérvese la incongruencia que existe entre éste y el tenor literal del artículo 2.9. Así, mientras éste dispone que la aceptación tardía producirá efectos si el oferente, sin demora injustificada, informa de ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido, (sistemas de la información y la remisión), en el comentario se afirma que ."..el contrato se considera celebrado en el momento en que la aceptación tardía llega al oferente y no cuando el oferente informa al destinatario su intención de considerar válida la aceptación tardía," (sistema de la recepción). Ante esta incongruencia, creemos que debe primar el tenor del artículo frente al comentario.

La demora en la transmisión, al contrario de la anterior, se presenta por una causa de la cual no es autor el aceptante, cuando la carta o cualquier otro escrito que contenga una aceptación tardía, indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal, habría llegado oportunamente al oferente, tal aceptación tardía surtirá sus efectos como aceptación, a menos que el oferente e informe al destinatario sin demora injustificada que para él la oferta ya había caducado.

En el derecho colombiano no cabe la aceptación tardía de la oferta, toda vez que el Código de Comercio en el artículo 855 estipula que la aceptación extemporánea se considerará como una nueva propuesta. En cuanto a la aceptación que llega después del término limite fijado por el proponente, esta valdrá si el aceptante prueba la remisión dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851 de dicho Código.

2.3.5. Retiro de la aceptación.

Los Principios permiten el retiro de la aceptación; el artículo 2.10 dispone:

El oferente queda obligado por su oferta y no podrá cambiar de opinión una vez que el destinatario ha enviado su aceptación, mientras que el destinatario no pierde su libertad de cambiar de opinión sino en una etapa posterior, es decir, cuando la comunicación de aceptación llega al oferente.

En el derecho colombiano, tratándose de contratos de forma libre (consensuales en la terminología tradicional, Artículo 1500 del Código Civil), una vez el aceptante remite la respuesta se entiende celebrado el contrato,[87] así entonces, en este tipo de contratos no cabría el retiro. Tratándose de contratos de forma impuesta, (los reales y solemnes de la terminología tradicional), el contrato no se entiende perfeccionado con la simple remisión de la aceptación sino hasta que se observe la formalidad correspondiente. En estos contratos, hasta que no se cumpla con la formalidad requerida, si se podría retirar la aceptación, pero cumpliendo los postulados de la buena fe y lealtad negocial.

2.3.6. Las cartas de confirmacion.

En la práctica de la contratación internacional,[88] se presenta el hecho según el cual se envía una carta de confirmación, la que introduce elementos nuevos diferentes a los estipulados en el contrato, o modifican los ya acordados. Se entiende que si los términos de la carta de confirmación no modifican substancialmente el contrato original, pasan a ser parte de éste, pero no si lo modifican o añaden elementos que lo alteren substancialmente, no pasan a ser parte de el. Se excluye la posibilidad de que el simple silencio del destinatario de la carta de confirmación constituya aceptación de la misma.

Los Principios, permiten la viabilidad de las cartas de confirmación de la siguiente forma:

El punto de los términos que alteren sustancialmente los elementos del contrato así como la objeción deben analizarse en cada caso concreto, conforme se señala en el comentario al artículo en comento.

En el derecho colombiano, el tema de las cartas de confirmación no se encuentra regulado legalmente. Creemos que por si mismas las cartas de confirmación no podrían pasar a ser parte del contrato originalmente estipulado, sin embargo en caso de presentarse debe analizarse varias cuestiones, como si la voluntad de los contratantes es modificar el contrato original,[89] y si ello es así, ver la forma del contrato, pues en caso de que se trate de un contrato de forma impuesta, en la modificación deberá observarse la misma formalidad. En caso contrario debe interpretarse dicha carta de confirmación como una invitación a modificar el contrato.

En el derecho comparado se ha solucionado el tema de diversas maneras:

• Alemania, Austria y Suiza.

Cuando se presenta silencio o inacción del destinatario de la carta de confirmación, y la relación es entre comerciantes, el silencio trae como efecto la aceptación de las modificaciones introducidas en la carta de confirmación.[90] Así, si no se objeta la carta de confirmación, el contrato se modifica, y estará compuesto por los términos originalmente pactados y los adicionados por medio de la carta de confirmación. "A menos que el contenido de ésta difiera tan notablemente de lo previamente acordado que no sea razonable contar con la aprobación del destinatario."[91]

• España.

En el sistema jurídico español, las cartas de confirmación son tratadas como propuestas de modificación del contrato original, y se entenderán aceptadas previa declaración expresa de las mismas, o por actos concluyentes(retirada de la mercancía, pago de la factura, etc.).[92]

• En el sistema angloamericano.

En este sistema las cartas de confirmación se regulan como la contradicción entre formularios. "Particularmente se ha señalado por la jurisprudencia que no es posible una confirmación de un contrato condicionada al asentimiento por el destinatario de todos sus términos porque significaría imponer condiciones a un contrato que ya ha sido previamente perfeccionado."[93]

2.3.7. Celebración del contrato condicionado a acuerdos específicos o al cumplimiento de requisitos formales:

El artículo 2.13 dispone:

Si en las negociaciones o tratativas una de las partes establece unas cuestiones específicas como requisito sine qua non para la celebración de un contrato -por ejemplo que conste por escrito -, éste último no se entenderá celebrado sino hasta que se dé cumplimiento a lo exigido por las partes.

Es preciso aclarar que no se trata de condicionar la existencia del contrato, pues si éste todavía no existe con base en que se podría condicionar?. Sus efectos sólo se producirán cuando se cumplan ciertos requisitos, esto es con posterioridad a las tratativas, ya que la regla general es que el contrato se perfecciona cuando existe un acuerdo sobre sus elementos esenciales.

Cuando se trate de aspectos accidentales de menor importancia, en que no exista acuerdo, pueden ser determinados con posterioridad sin que se afecte la existencia del contrato.

Pero pueden las partes condicionar su intención de celebrar el contrato hasta cuando las cuestiones no esenciales sean resueltas.

Pueden las partes en la etapa de la negociación pactar un acuerdo o preliminar, en donde sean dadas las condiciones para la celebración de un contrato posterior, y en el cual se establece la intención de perfeccionarlo, con la observancia de determinadas formalidades. Podrán presentarse dos posibles eventos, por una parte que se condicione la existencia del contrato al cumplimiento de la forma, ya que expresamente ésta ha sido la intención manifestada por las partes, y en ese evento sólo cuando se dé cumplimiento a la forma, existirá el contrato; por otro lado, cuando los contratantes simplemente buscan que dicho acto posterior sea una forma de confirmar el contrato ya celebrado.

2.3.8. Contrato con estipulaciones que las partes han dejado deliberadamente pendientes.

El artículo 2.14 dispone:

Pueden las partes en la etapa de negociación dejar deliberadamente sin resolver ciertos asuntos referidos a elementos esenciales del tipo contractualmente escogido, siempre y cuando haya existido un convenio sobre la forma en que serán ulteriormente determinados, y esto podrá ser cuando las partes mismas las encargadas de resolver el asunto pendiente, o le sea asignada a un tercero dicha función, y en todo caso no se afecta la existencia del contrato cuando no se pongan de acuerdo las partes sobre las cláusulas que han quedado pendientes, o si el tercero no las determina, pero que exista algún modo razonable de determinar, según las circunstancias e intención de las partes.

A pesar de la ausencia de determinación de cierto elemento esencial del contrato ello no obsta para que sea considerado como existente, ya que lo que determina la existencia o inexistencia será la prueba de la intención de las partes de convalidar el contrato.

En el derecho colombiano podríamos acudir para resolver el punto a las normas del Código Civil sobre la determinación del objeto de la obligación, (Artículo 1518), las obligaciones condicionales y modales (Art. 1530 y ss. ), y analizar cada tipo contractual en concreto para ver si cabe la posibilidad de estipularlo dejando algunos elementos deliberadamente pendientes), por ejemplo en la compraventa, (Arts. 1864 y 1866 Código civil, y correspondientes del Código de Comercio).

2.3.9. Cláusulas de restricción probatoria.

Mediante las cláusulas de restricción probatoria o merger clauses se pretende que el contrato no pueda ser adicionado, interpretado, suplementado o contradicho mediante declaraciones o acuerdos posteriores.

Existe una regla denominada parol evidence rule según la cual "se impide que la intención de las partes se determine por medio de las negociaciones previas cuando existe un contrato escrito que expresamente declara (merger clause) que en él se contiene todo lo acordado por los contratantes."[94]

Las cláusulas de restricción probatoria o merger clauses se regulan en Los Principios, de la siguiente manera:

La regla general contenida en Los Principios es la libertad probatoria de los contratos, (Art. 1.2) , pero pueden las partes incluir una cláusula de fusión o de restricción probatoria conforme a la cual solo se probará lo acordado por las partes en la negociación, con el contrato escrito ya que el artículo 2.17, admite la posibilidad de incluir en todo contrato escrito, cláusulas que restrinjan los medios de prueba como declaraciones o acuerdos anteriores, con el fin de limitar lo pactado por las partes contenido en el escrito. Sin embargo se permite usar como medios de interpretación de lo escrito las declaraciones y acuerdos previos.

De acuerdo con Pilar Perales, el alcance de las merger clauses en el contexto de Los Principios no se extiende a las negociaciones o acuerdos realizados con posterioridad a la perfección del contrato, [95] las que podrán regirse bajo las cartas de confirmación.

Es preciso aclarar lo siguiente: Supóngase un contrato de forma libre o consensual en los términos tradicionales, cuya oferta y aceptación se ha hecho verbalmente, pero con posterioridad a su perfeccionamiento las partes acuerdan extenderlo por escrito. Este escrito solamente vendría a ser una prueba de un contrato que ya se celebró, y así en el se contenga una cláusula de restricción probatoria, ésta no tendría aplicación, pues el consentimiento no se manifestó en el escrito, sino lo que se hizo fue "poner por escrito" algo que ya se había acordado verbalmente. Así entonces, hay que distinguir cuando un contrato se celebra por escrito, y cuando se celebra oralmente, y con posterioridad se lleva a un escrito. Las merger clauses sólo tendrían cabida en caso de que el contrato original se celebró por escrito y se pactó en el tal cláusula.

Nada impide bajo Los Principios, que la intención de las partes manifestada en negociaciones previas contradiga o complemente el contrato posterior escrito, salvo que en dicho contrato se acuerde expresamente una merger clause.

La merger clause puede incluirse en la etapa de formación contractual, "Es posible que el oferente decida incorporar una merger clause en su oferta, en cuyo caso si recae la necesaria aceptación el contrato se perfecciona. Ahora bien, es posible que el oferente nada diga, pero que el destinatario de la oferta decida incluir en su declaración positiva a la oferta una merger clause o cláusula de restricción probatoria."[96] En nuestro medio tal cuestión se resolvería diciendo que es una contraoferta. Conforme a lo anotado anteriormente, si la cláusula son altera el contenido sustancial, el contrato se entenderá perfeccionado.

En Colombia no existe norma en el Código de Comercio similar a la de Los Principios, pero creemos que nada impide que puedan incluirse en los contratos que se rijan por tal normatividad, o bien por el Código Civil, de acuerdo al postulado de la autonomía de la voluntad privada. Además consideramos que las partes deben pactarla, pues en caso contrario se aplicaría la norma del Código Civil, conforme a la cual, "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.," (Art. 1618 C.C.). Conforme a esta norma la voluntad real de las partes anterior al contrato podría no constar en él, sin embargo, una vez demostrada tendría valor vinculante, modificando o complementando lo expresado en el contrato.

2.3.10. Cláusulas estándar.

Los Principios regulan el tema de las cláusulas estándar en varias normas así:

2.3.10.1. Contratación con cláusulas estándar.

El artículo 2.19 dispone:

Es importante destacar la definición que de cláusulas estándar trae este artículo. Concuerda aquella con la práctica cada vez más repetida en los contratos contemporáneos según la cual una de las partes impone a la otra las cláusulas del contrato, sin que se discutan los términos de las mismas, a las cuáles el otro contratante solo tiene que decir sí o no. Por otra parte, esta tendencia ha sido la base para que los detractores del principio de la autonomía de la voluntad digan que tal principio es una simple utopía en los contratos modernos.

Las cláusulas estándar solo obligan a la otra parte cuando ésta las acepta. Tal aceptación será expresa o tácita. Es expresa cuando se incorporan las cláusulas al contrato escrito o se haga referencia a las mismas y éste sea firmado por la otra parte como símbolo de aceptación. Será tácita, cuando es una práctica establecida entre las partes o por los usos.

El artículo en comento remite a las normas del artículo 2.22 sobre contradicción entre formularios.

En el derecho colombiano el tema de las cláusulas estándar ha sido solucionado por la doctrina aplicando el artículo 1624 del Código Civil, según el cual .".. las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella." Esta ha sido llamada interpretación contra proferentem, la cual se encuentra reguladas en Los Principios en los siguientes términos:

Artículo 4.6. Si las cláusulas de un contrato dictadas por una de las partes no son claras, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte.

2.3.10.2. Estipulaciones sorpresivas.

Según el artículo 2.20 de Los Principios,

Este artículo debe ser entendido conjuntamente con el anterior. De la redacción de los mismos se da a entender que Los Principios no asimilan los conceptos de cláusulas sorpresivas con cláusulas estándar, y no presumen que las cláusulas estándar sean abusivas en sí mismas consideradas. Lo serán y carecerán de todo valor cuando tengan la connotación de ser sorpresivas, es decir, aquellas que por su contenido, redacción material o formal, no son razonablemente previsibles por la otra parte. Estas podrán ser determinadas teniendo en cuenta un criterio formal según el cual debe revisarse su lenguaje