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LAS CLAUSULAS DE RESTRICCION PROBATORIA O MERGER CLAUSES EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Mª del Pilar Perales Viscasillas Universidad Carlos III de Madrid[*]

SUMARIO: I. Introducción. Tratamiento Jurídico de las merger clauses. La parol evidence rule. III. Aplicaciones jurisprudenciales: Filanto v. Chilevich International Corp. y Beijing Metals & Minerals Import/Export Corporation v. American Business Center, Inc.,. IV. La merger clause en la fase de formación contractual.

I. Introducción

Las conocidas más popularmente en inglés como merger clauses o cláusulas de restricción probatoria plantean, caso de su existencia, interesantes problemas de interpretación acerca de su significado y alcance. Mediante el uso de estas cláusulas se pretende que un contrato no pueda ser interpretado, suplementado o contradicho mediante declaraciones o acuerdos anteriores. Se intenta, en definitiva, evitar la injerencia de las negociaciones o tratos previos anteriores a la conclusión del contrato. Los efectos de esta cláusula son claros y los principales destinatarios son las partes, el juez o el árbitro, para quienes las negociaciones o tratos anteriores habrán de considerarse como inexistentes.

Hemos señalado que el objetivo de esas cláusulas es evitar que un contrato pueda ser interpretado, suplementado o contradicho mediante prueba de declaraciones o acuerdos anteriores. Interpretación, suplementación o contradicción no tienen por qué siempre ir aparajados dentro del significado del término merger clause, ya que el concreto alcance e interpretación que se pretenda dar a la misma dependerá de la voluntad de las partes. Es posible que no intenten eliminar el alcance interpretativo de las declaraciones o tratos anteriores a la perfección del contrato, sino únicamente impedir que el contrato pueda ser contradicho o complementado. Se evidencia que se trata de una cuestión de interpretación de cada caso, a cuyo efecto habrá de examinarse la misma con cuidado y cautela, especialmente teniendo en cuenta el marco normativo que rige la relación contractual.

A estos efectos, nuestro estudio se va a centrar en la inclusión de merger clauses en contratos comerciales internacionales, considerado el término comercial de forma amplia y general; en particular además nos referiremos a los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Y ello se va a producir principalmente a la luz de dos de los instrumentos más importantes que conforman el llamado Derecho Uniforme del Comercio Internacional. Nos referimos a la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980 (en adelante Convención de Viena de 1980 o CNUCCIM) y a los Principios de UNIDROIT (en adelante Principios de UNIDROIT o PCCI) sobre los contratos comerciales internacionales. También veremos cuál es la regulación que se adopta en los recientemente aprobados Principios del Derecho Contractual Europeo (en adelante Principios Europeos o PDCE).

La Convención de Viena de 1980 forma en la actualidad parte del derecho interno de 48 países.[1] Desde el cono sur del continente americano hasta la remota Australia, pasando por la poblada china, un total de 2/3 de la población mundial, disponen de un mismo régimen jurídico aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Perú, de momento, no ha entrado a formar parte del grupo de Estados parte de la Convención, pero los juristas y empresarios de ese país deben estar muy atentos a las reglas de la Convención de Viena, ya que si negocian un contrato con algún Estados parte, por ejemplo España, y el contrato nada dice acerca del derecho aplicable, resultará que si las normas del derecho internacional privado del foro remiten a la Ley de un Estado contratante (en nuestro ejemplo España, que no ha hecho la reserva del artículo 95 CNUCCIM), entonces la Convención de Viena será el derecho material aplicable al contrato (art.1.1(b) CNUCCIM).

Los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales de 1994 (versión inglesa), 1995 (versión española)[2] elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, más conocido como UNIDROIT o Instituto de Roma[3] (en adelante Principios de UNIDROIT), son el último de los esfuerzos por lograr un derecho uniforme del comercio internacional. Se trata de una serie de reglas cuyo objetivo es muy variado: servir de modelo a los legisladores internacionales y nacionales, interpretar o suplementar otros textos del derecho uniforme, servir para la redacción de contratos, aplicarse a los mismos cuando las partes acuerdan su inclusión en él, aplicarse asimismo cuando las partes hagan referencia en sus contratos a la lex mercatoria, a los principios generales del derecho, o expresiones semajantes, incluso prover una solución cuando no sea posible identificar cuál sea la regla de derecho aplicable.[4] Su ámbito de aplicación rationae materiae es más amplio que el de la Convención de Viena, ya que se aplican en general a contratos mercantiles internacionales, lo que incluye, también, al de compraventa.

De momento son varios los laudos arbitrales que hacen referencia o aplican directamente estos Principios de UNIDROIT. Muy recientemente ha salido a la luz la primera decisión jurisprudencial de un tribunal nacional que menciona a los Principios de UNIDROIT. Nos referimos a la sentencia de la Cour d'appel de Grenoble de 23 de octubre de 1996 (Francia). En este caso, el tribunal tras eliminar de la confirmación del pedido una cláusula de sometimiento a los tribunales alemanes, procede a determinar su propia competencia. Acude para ello al artículo 5.1 de la Convención de Bruselas, que establece que la demanda podrá entablarse en asuntos relacionados con un contrato, en el lugar de ejecución de la obligación en cuestión. Para determinar este lugar, el tribunal acude a las reglas de la Convención de Viena de 1980, concretamente al artículo 57.1 (a) -que establece que el lugar de pago del precio del contrato es el establecimiento del vendedor-, que es generalmente interpretado en el sentido de expresar un principio general -cual es que el pago de cualquier suma adeudada ha de hacerse en el establecimiento del acreedor - reconocido para otros contratos mercantiles internacionales por el artículo 6.1.6 de los Principios de UNIDROIT.[5]

Esta mención a los Principios de UNIDROIT tiene una importancia tremenda porque ésta es la primera decisión de un tribunal nacional que nombra los Principios de UNIDROIT. Bien es verdad que no aplica los Principios, pero sí los menciona en el sentido de dar apoyo a su afirmación. Aún es prematuro afirmar si se va a producir una recepción amplia de esos Principios por los jueces nacionales y lo que es más importante cómo se va a producir esa recepción, especialmente cuando nos encontremos ante supuestos que carecen de toda regulación en la Convención de Viena de 1980 -ni por la vía de la aplicación directa de alguna disposición ni por la aplicación de algún principio general (art.7 CNUCCIM)-.

Los Principios del Derecho Contractual Europeo,[6] tienen todavía un ámbito material (no territorial) más amplio que el de los Principios de UNIDROIT, ya que se aplican como reglas generales del derecho contractual en la Comunidad Europea (art.1:101(1)). Estos Principios son obra de la Comisión sobre el derecho contractual europeo dentro del marco de la Resolución del Parlamento Europeo sobre la codificación del derecho privado. La Comisión es conocida como Comisión Lando por su presidente profesor Ole Lando.[7] Los propósitos de estos principios son muy parecidos a los enumerados en relación con los Principios de UNIDROIT.

II. Tratamiento Jurídico de las merger clauses. La parol evidence rule

Las cláusulas de restricción probatoria o merger clauses son empleadas muy habitualmente por los contratantes pertenecientes a sistemas del common law. Ello es así porque existe una regla claramente asentada y que es conocida como la parol evidence rule, por el que se impide que la intención de las partes se determine por medio de las negociaciones previas cuando existe un contrato escrito que expresamente declara (merger clause) que en él se contiene todo lo acordado por los contratantes (sección 2-202(b) UCC[8] y sección 213 Restatement (Second) of Contracts). O sin necesidad de que exista una merger clause expresa en el contrato, cuando se entiende que el contrato escrito expresa todos los términos del acuerdo. Para que se aplique, en este caso, la parol evidence rule, el juez habrá de determinar si el contrato escrito refleja todos o parte de los términos del acuerdo. En el primer caso, el contrato se considerará completamente integrado (completely integrated) sin que se admita ninguna variación en los términos del contrato escrito a menos que se pruebe lo contrario. En el segundo caso, el contrato se considerará parcialmente integrado (partially integrated) y podrá ser modificado en la medida en que las partes acuerden términos adicionales que sean consistentes con el contrato, sin que se admitan aquellos que sean contrarios a los términos del contrato escrito.[9]

En el ámbito de la Convención se plantea la interesante cuestión acerca de cuál es el valor y el papel que la parol evidence rule o una merger clause pueden jugar.

La Convención de Viena de 1980 no contiene una disposición que responda al tratamiento jurídico que debe dársele a las merger clauses, si bien, ello no impide, como veremos, que se puedan encontrar ciertas reglas para determinar el alcance que tendrá una cláusula de ese estilo incorporada a un contrato de compraventa internacional de mercaderías que vaya a ser regulado por la Convención de Viena de 1980.

Por contra, los Principios de UNIDROIT contienen expresamente una disposición que regula el tratamiento jurídico de las merger clauses. Nos referimos al artículo 2.17 de los Principios de UNIDROIT:

Todo contrato escrito que contenga una cláusula indicativa de que lo allí contenido expresa todo lo acordado, no puede ser contradicho o complementado mediante prueba de declaraciones o de acuerdos anteriores. No obstante, tales declaraciones o acuerdos podrán utilizarse para interpretar lo escrito.
Los Principios sobre el Derecho Contractual Europeo, por su parte, tienen una disposición muy semejante pero más extensa en contenido. Se trata del artículo 2:105(4): merger clause:

(1) If the parties have concluded a written contract which contains an individually negotiated clause that the written contract embodies all the terms of the contract (merger clause), any prior statements, undertakings or agreements which are not embodied in the writing do not form part of the contract.

(2) If the merger clause is not individually negotiated it will only establish a presumption that the parties intended that their prior statements, undertakings or agreements do not form part of the contract. This rule may not be excluded or restricted.

(3) The parties' prior statements may be used to interpret the contract. This rule may not be excluded or restricted except by an individually negotiated clause.

(4) A party may by his statements or conduct be precluded from asserting a merger clause to the extent that the other party has reasonably relied on the statements or conduct.

Se notará que los Principios Europeos son más amplios en contenido que los Principios de UNIDROIT y así señalan, en particular, que una parte no podrá alegar una merger clause en la medida en que la otra parte haya confiado razonablemente en sus declaraciones o conductas (art.2:105(4) PDCE); asimismo se indica que si la merger clause no se ha negociado individualmente por las partes, sólo establecerá una presunción de que ellas intentan que sus declaraciones previas o acuerdos no formen parte del contrato. Se añade, por último, que las partes no podrán excluir o restringir esta regla (art.2:105(3) PDCE).

A pesar de esa diferencia en contenido entre ambos textos, se notará que el significado de las cláusulas es el mismo. Por virtud de una merger clause, las partes contratantes acuerdan por escrito que cualquier declaración o acuerdo previo se considerará irrelevante. Cláusula que extiende sus efectos también a la modificación del contrato. Que una cláusula así puede incorporarse en el contrato no plantea ningún problema atendiendo al principio de libertad de pacto del artículo 6 CNUCCIM, artículo 1.5 PCCI y del artículo 1:102 PDCE.[10] Ahora bien, a diferencia de los Principios de UNIDROIT o los Principios Europeos, se plantea el problema cuando estamos ante un contrato de compraventa internacional de mercaderías delimitar cuál es el alcance real de una cláusula de ese estilo en la Convención de Viena de 1980.

En nuestra opinión, una merger clause, como la comentada en los dos textos de Principios,[11] vendrá a significar, cuando las negociaciones anteriores sirven para modificar o extinguir el contrato escrito, la alteración de los medios de prueba regulados por el artículo 11 CNUCCIM[12] (El contrato de compraventa podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos). Si, por otra parte, las negociaciones anteriores sirviesen para integrar el contrato escrito, se derogaría parte del párrafo 11 del artículo 9 CNUCCIM, que entiende directamente aplicable a los contratos las prácticas establecidas con anterioridad por los contratantes. La redacción del artículo 2.17 de los Principios de UNIDROIT[13] y del artículo 2:105 PDCE o, en general cualquier cláusula de ese estilo incorporada al contrato, no parecen derogar parte del párrafo 31 del artículo 8 CNUCCIM que escoge, de entre los índices útiles para interpretar lo actuado y declarado por los contratantes, a las negociaciones, ya que éstas podrán utilizarse para interpretar lo escrito; además, el alcance de las merger clauses en ambos textos de Principios no se extiende, en nuestra opinión, a las negociaciones o acuerdos realizados con posteriordad a la perfección del contrato. El uso de cláusulas que pretenden restringir las modificaciones del contrato son habitualmente empleadas por los contratantes situados en países de tradición jurídica anglosajona. Cláusulas que son conocidas en el sistema angloamericano como no oral modification clauses (NOM clauses). Las partes de un contrato intentan evitar que la modificación del mismo se realice por un procedimiento que no sea escrito cuando así lo han acordado. De esta forma se pretenden evitar modificaciones del contrato sin que puedan ser plenamente advertidas por las partes involucradas en la transacción. Ello viene a significar que la modificación del contrato habrá de realizarse por escrito, lo que supone excepcionar la regla general de que la modificación o extinción contractual no requiere forma alguna, esto es, que podrá realizarse verbalmente, por escrito o por actos concluyentes (art.29 CNUCCIM)

Retornando a las merger clauses, es, no obstante, posible que los contratantes pretendan darle ese último efecto a las merger clauses. En relación a ello, el Profesor BONELL entiende que se trata de una cuestión de interpretación de lo querido por los contratantes en el documento escrito. Interpretación que, en vista de las extremas consecuencias de las merger clauses (la derogación de los artículos 11 y 8.3 CNUCCIM, y añadiríamos también del artículo 9.1 CNUCCIM), debe ir dirigida a permitir la exclusión de esas disposiciones sólo cuando expresamente se haya así determinado por los contratantes.[14]

En conclusión, podemos indicar que la Convención no adopta la parol evidence rule en su articulado, especialmente si se considera el tenor tan amplio del artículo 8.3 CNUCCIM, pero permite que los contratantes puedan prever una merger clause.

III. Aplicaciones jurisprudenciales: Filanto v. Chilevich International Corp. y Beijing Metals & Minerals Import/Export Corporation v. American Business Center, Inc.,

En relación con la jurisprudencia vienesa es interesante comentar que se cuentan con algunas decisiones que se pronuncian, si bien incidentalmente, acerca de la parol evidence rule.[15]

a) Por una parte la decisión del U.S. District Court for the Southern District of New York, 14 de abril de 1992, 91 Civ.3253 (CLB) (Estados Unidos), Filanto S.p.A. v. Chilewich International Corp.,[16] donde se indica incidentalmente que la Convención excluye el juego de este instituto.

b) Por otra parte, la sentencia del U.S. Court of Appeals for the Fifth Circuit, 15 junio 1993 (Estados Unidos), Beijing Metals & Minerals Import/Export Corporation v. American Business Center, Inc.,.[17] Se trata de un contrato de compraventa entre un fabricante chino (Beijing Metals & Minerals Import/Export Corp. (MMB)) y un importador estadounidense (American Business Center (ABC)), que convinieron en 1988 en desarrollar el mercado norteamericano y canadiense para el equipo de pesas (weight lifting) del fabricante. A estos efectos ABC se comprometía a facilitar a MMB información acerca del mercado, clientes, productos, muestras y diseños para la investigación y desarrollo de los productos que MMB habría de fabricar. MMB a su vez se comprometía a únicamente fabricar los productos de acuerdo con las detalladas especificaciones de ABC, obligándose a no vender los mismos a otras compañías.[18] Una de las cláusulas del contrato indicaba que el pago sería contra entrega de documentos, lo que obligaba a ABC a pagar mediante crédito documentario o a la presentación del documento de embarque antes de que las mercancías pasasen por la aduana. Esta cláusula fue modificada unos meses más tarde por otra que señalaba que el pago se haría a la aceptación, permitiendo a partir de ese momento 90 días para el pago del precio. Una vez realizado este cambio en el contrato ABC pagó dos facturas, pero dejó de pagar el importe equivalente a 27 pedidos más, lo que importaba un total de 1.2 millones de dólares. Así las cosas el presidente de ABC viajó en julio de 1989 hasta la capital China con el propósito de entrevistarse con los directivos de MMB. En este viaje se firmó por las partes un acuerdo escrito en el cual ABC reconocía la deuda y se establecía un calendario de pago escalonado. Además el presidente de ABC reivindicaba que se habían acordado oralmente dos puntos mas: 1) que MMB compensaría a ABC por la entrega de unas mercancías no conformes; y 2) que el acuerdo anterior de pago, esto es, aquel por el cual ABC pagaba a los 90 días de la aceptación de las mercancías sería efectivo a partir del 10 de septiembre de 1989. En Septiembre MMB se comunicó con ABC indicándole un cambio en el método de pago. ABC respondió indicando que no podía aceptar esas condiciones, por lo que MMB demandó a ABC para recobrar el pago del precio acordado. ABC sostuvó que el acuerdo escrito había sido modificado oralmente. El tribunal de primera instancia desacertadamente excluyó la prueba testimonial de acuerdos verbales según la regla de la inadmisibilidad de la parol evidence rule vigente en ese Estado (Texas). Recurrida la decisión, el tribunal ha subrayado que resulta indiferente la aplicación de las reglas de la Convención o las de un determinado Estado, ya que se llegaría a la misma solución, porque la parol evidence rule entra en juego prescindiendo de que se aplique o no la Convención.

La sentencia resulta extraña en algunos de sus fundamentos. Sostiene que de conformidad con el derecho de Texas la parol evidence rule es aplicable, por tanto lo es la regla que señala que los acuerdos por escrito se presumen completamente integrados. Sucede que efectivamente el derecho de Texas es aplicable, pero no la regla mencionada sino la Convención de Viena de 1980, obstáculo que el tribunal salva erróneamente indicando que no ha de entrar a decidir el conflicto de leyes, puesto que la discusión se centra en la parol evidence rule que se aplica en todo caso. A continuación señala el tribunal que no aplica la regla tal y como es recogida en la sección 2-202 UCC puesto que el acuerdo se limita a un acuerdo de pago por las facturas debidas, lo que se parece más a un acuerdo de liquidación, más que a uno de compraventa, aplicamos la parol evidence rule tal y como se deriva del Common Law.[19]

Lamentamos esta decisión del tribunal porque el artículo 11 CNUCCIM, en conjunción con el artículo 8.3 CNUCCIM no impide que la intención de las partes se determine por medio de las negociaciones previas (art.8.3 CNUCCIM), a menos que exista una merger clause -acordada expresamente por las partes y de la que se pueda deducir la intención de la modificación de los artículos 11 y 8.3 CNUCCIM-, la cual no está presente en el caso en cuestión.

Para finalizar indicar que el tribunal señala incidentalmente que no entra a discutir la cuestión del statute of frauds (es decir, la regla del derecho interno estadounidense que exige la celebración de los contratos por escrito), debido a que la parol evidence rule rechaza la posible modificación oral del acuerdo. En la hipótesis de que el tribunal hubiese considerado que la modificación de los términos relativos al pago forma parte del contrato de compraventa, se plantearía entonces la interesante cuestión de si el tribunal aplicaría la regla nacional no uniforme del statute of frauds, como la regla del derecho nacional no uniforme de los Estados Unidos, requiriendo la exigencia de la forma escrita, o a la circunstancia de que China ha realizado una declaración a tenor de la cual no se considera obligada por el artículo 11 CNUCCIM ni por las disposiciones de la Convención relativas al fondo del artículo 11. Presuponemos que se refiere a la segunda, ya que la primera cuestión nos parece que está fuera de toda duda.[20] En la hipótetica situación de que el tribunal entrase a juzgar esa cuestión, el juez debería tener en cuenta varios datos.

En primer lugar, que se trata de una declaración y no de la reserva a la forma escrita permitida por el artículo 96 en relación con el artículo 12 CNUCCIM.[21] Y, en segundo término, caso de que el tribunal decida seguir al pie de la letra la declaración realizada por China, que la interpretación de la misma sería cuestionable. La declaración indica que China no quiere quedar obligada por el artículo 11 ni por las disposiciones relativas al contenido del artículo 11, lo que plantea, en primer término, un problema de interpretación acerca de su alcance y, en segundo lugar, un problema acerca de las consecuencias que se derivarán, en su caso, de la celebración o modificación de un contrato oral.

En relación con la primera cuestión, nos parece que el ámbito operacional de la declaración realizada por China significa que, en su caso, los jueces chinos habrán de seguir esa declaración, pero no quedarán vinculados los jueces de otros países, quienes, por contra, podrán a su conveniencia decidir o no seguir la declaración realizada por el gobierno chino. La declaración, por otra parte, parece adecuarse en cuanto a su contenido a la realizada por otros Estados siguiendo el procedimiento que marca el artículo 96 CNUCCIM.

En relación con la segunda cuestión, esto es, el funcionamiento del principio de libertad de forma, en conjunción con la reserva de forma escrita que se permite en la Convención hacer a los Estados contratantes, ha de indicarse que la informalidad de la que hace gala la Convención no sólo puede ser desvirtuada por la voluntad de las partes, sino que es la misma Convención la que prevé una importante limitación. Se trata de la reserva del artículo 96 en relación con el artículo 12 CNUCCIM,[22] por la que se permite a los Estados -cuyas normas de derecho interno prevean la necesidad de la forma escrita para la celebración o modificación del contrato- que hayan hecho uso de ella y siempre que cualquiera de las partes contratantes tenga su establecimiento en ese Estado que declaren la inaplicabilidad de las normas de la Convención que permitan que la celebración, modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea escrito. Téngase en cuenta que en la práctica, la cuestión no será tanto la perfección oral del contrato como la prueba de su existencia (que también queda afectada por la reserva); por tanto generalmente nos encontraremos en la mayor parte de las ocasiones ante hipótesis en que el contrato se ha celebrado oralmente y la prueba de su existencia resulta difícil, por ejemplo, porque se prueba por testigos y no mediante documentos escritos que avalen la existencia del contrato.[23] Claro que es posible que el tribunal decida hacer la diferenciación desde un punto de vista de estricta dogmática jurídica. En cualquier caso conviene referirse al efecto de la reserva, así como a la aplicación de la misma.

El efecto de la reserva no es el de invalidar los contratos de compraventa que no se sujeten durante su modificación o extinción a los requisitos de forma escrita, sino el de impedir la aplicación de las disposiciones de la Convención (artículos 11, 29 o 14 a 24 CNUCCIM) que permitan que la celebración, modificación o la extinción por muto acuerdo del contrato se hagan por un procedimiento que no sea por escrito. De esta forma, la cuestión acerca de si en esas circunstancias se cumplen los requisitos de forma habrá de ser examinada de conformidad con el derecho que resulte aplicable por virtud de las normas del derecho internacional privado. Ello significa que si la norma de conflicto remite a un Estado que ha hecho uso de la reserva del artículo 96 CNUCCIM, se habrá de examinar bajo su derecho nacional no uniforme distinto de la Convención la válidez del contrato celebrado oralmente. Si, por contra, la norma de conflicto indica que la normativa relevante es la de un Estado que no ha hecho la reserva, entonces la Convención se aplicará. Veamos mediante ejemplos el funcionamiento de la reserva. Para ello vamos a examinar diversas combinaciones con países que han hecho uso de la reserva (Argentina), junto con otros que no son reservatarios (Estados Unidos y España), cuestionándose en todas las hipótesis el cumplimiento de la forma escrita, ante un contrato perfeccionado oralmente. Supongamos, pues, que estamos en presencia de un contrato celebrado oralmente entre un argentino y un español, y que la norma del foro remite a:

-Argentina: en este caso es claro que de conformidad con la reserva del artículo 96 CNUCCIM se excluyen la aplicación de las reglas de la Convención que permiten que el nacimiento o la modificación del contrato se celebren por un procedimiento que no sea por escrito, por lo que el examen habrá de realizarse de conformidad con las reglas del derecho nacional no uniforme argentino. Efectivamente la reserva indica que si un Estado contratante ha hecho la reserva de forma escrita, entonces ciertas disposiciones de la Convención no se aplican y ello aun cuando la otra parte contratante tenga su establecimiento en un Estado no reservatario. Nótese que la reserva afecta tanto a la forma como a la prueba, lo que es importante ya que si no existe ningún documento que confirme la perfección del contrato, por ejemplo, una factura, el contrato conforme a las reglas internas argentinas muy probablemente no se considere perfeccionado (artículo 209 Código de Comercio Argentino).

-España: en este caso, tendremos que si las reglas del foro remiten al derecho español, no ha de acudirse como en el caso anterior a las reglas internas distintas de la Convención, sino que habrá que acudirse al derecho interno uniforme, es decir, como España es parte de la Convención de Viena sin que haya hecho la reserva, resultará que se podrán aplicar todas las disposiciones de la Convención, incluyendo el artículo 11, y, en consecuencia, será posible la celebración oral del contrato. Ello es así porque efectivamente el efecto de la reserva es la de garantizar al Estado reservatario que serán inaplicables determinadas reglas de la Convención cuando la regla de conflicto remita a su derecho interno, asegurándole además que las partes no podrán variar la regla y por ello se le dota expresamente de carácter imperativo. Ahora bien, al Estado reservatario no se le garantiza que dichas reglas no se vayan a aplicar cuando la regla de conflicto remita a un Estado que no ha hecho uso de la reserva, en cuyo caso la Convención, como parte del derecho interno, se aplicará. La reserva, en consecuencia, vincula al Estado reservatario, pero no al no reservatario.

Frente a esta interpretación se sostiene[24] que en la hipótesis de que la norma de conflicto remita a un Estado no reservatario (España), se habrá de acudir también a la norma del derecho interno distinto de la Convención, es decir, a las normas del Código de Comercio. Pero, mejor que utilizar España, utilicemos como ejemplo a los Estados Unidos. En Estados Unidos, su derecho interno distinto de la Convención es el Uniform Commercial Code (UCC). Por virtud de la sección 2-201 UCC (Statute of Frauds) se requiere la forma escrita para la enforceability o exigibilidad del contrato. De todas maneras los tribunales de ese país han atemperado en gran medida los requisitos de la sección. Buena prueba de que el derecho norteamericano desea una cierta flexibilidad en la forma de sus transacciones es que su país no ha hecho uso de la reserva de forma escrita que la Convención de Viena permite.[25] Así pues, de seguirse la interpretación de algunos autores,[26] resultará que el contrato celebrado oralmente entre un argentino y un estadounidense, no podrá probablemente entenderse perfeccionado. El resultado es, como se ve, absurdo y además es inconsistente con el sentido de la reserva del artículo 96 CNUCCIM. No obstante, ha de observarse que el caso de Estados Unidos es el más extremo y que generalmente el resultado será el mismo se acuda a la regla de derecho interna distinta de la Convención o a la Convención de Viena.

IV. La merger clause en la fase de formación contractual[27]

Para finalizar sólo me resta indicar el papel que la merger clause puede desarrollar durante el proceso de formación del contrato, esto es, el proceso mediante el cual el contrato nace por virtud de la conjunción de dos declaraciones de voluntad, oferta y aceptación.

Es posible que el oferente decida incorporar una merger clause en su oferta, en cuyo caso, si recae la necesaria aceptación el contrato se perfecciona (art.23 CNUCCIM). Ahora bien es posible que el oferente nada diga, pero que el destinatario de la oferta decida incluir en su declaración positiva a la oferta una merger clause o cláusula de restricción probatoria.[28]

En los casos, en que el destinatario de la oferta introduce términos en su aceptación que alteran sustancialmente los elementos de la oferta, su pretendida aceptación no puede considerarse como tal, sino como un rechazo (art.19.1 y 3 CNUCCIM) y, si se cumplen las condiciones del artículo 14 CNUCCIM (que exige la concurrencia en la oferta de los essentalia negotti), como una contraoferta, es decir, una nueva oferta (art.19.1 y 3 CNUCCIM). Es posible, por otra parte, que la introducción no alcance el carácter de sustancial, en cuyo caso el contrato se entenderá perfeccionado (art.19.2 CNUCCIM).

Se deduce que para delimitar un caso de otro, es necesario saber cuándo estamos en presencia de una alteración que pueda considerarse como sustancial. Para ello, el párrafo 31 del artículo 19 CNUCCIM proporciona un listado de términos que se consideran que alteran sustancialmente la oferta. Este precepto contiene un listado no exhaustivo de términos que se entienden que alteran de modo sustancial a la oferta. Además, la lista tiene un carácter presuntivo (se presumirá). Por eso, se presenta el problema de decidir si la inclusión de alguna de esas cláusulas en la respuesta a la oferta, la altera materialmente o no.

En nuestra opinión, la respuesta a la oferta será considerada como una contraoferta siempre que se incluyan cláusulas que alteren sustancialmente algunos elementos que se entienden implícitamente como parte integrante de la oferta y, por ende, del futuro contrato. Así sucede con la merger clause.[29] En el caso de que se introdujese en la aceptación una merger clause significaría eliminar a las negociaciones previas como elemento interpretativo de lo declarado o de la actuación de los contratantes recogido en el artículo 8.3 CNUCCIM, o a las prácticas establecidas con anterioridad por los contratantes como elemento de integración del contenido contractual (art.9.1 CNUCCIM).[30]

FOOTNOTES

* La autora de este trabajo desarrolla habitualmente sus labores de docencia en la Universidad Carlos III de Madrid. No obstante a la hora de escribir estas líneas, mi posición es la de Adjunct Professor en la Universidad de Pace, donde, junto con el profesor Albert H. Kritzer, imparto un seminario sobre la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (semestre de invierno 1997). No puedo, desde luego, dejar de agradecer la fabulosa acogida que todo el claustro de profesores de la Universidad de Pace me está dispensando. En particular quiero dejar constancia de mi agradecimiento a los profesores, Albert H. Kritzer, Eric. E Bergsten, Nicholas Triffin y a Mrs. Kathy Lambert.

1. Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bielorrusia, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Egipto, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Georgia, Guinea, Hungría, Iraq, Italia, Lesotho, Lituania, Luxemburgo, México, Moldavia, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, República Árabe Siria, República Checa, República Eslovaca, Rumanía, Singapur, Suecia, Suiza, Ucrania, Uganda, Yugoslavia, y Zambia. Por su parte Ghana y Venezuela la han firmado pero todavía no se han decidido a incorporarla como parte de su Derecho interno. La lista puede consultarse en: http://www.un.or.at/uncitral/status

Los trabajos preparatorios de la Conferencia de Viena se encuentran en los Documentos Oficiales (Official Records), que se acompañan además de un pequeño comentario y que se citarán en adelante por su número de referencia (A/CONF.97/19). Tras las discusiones ahí reflejadas, se llegó a la aprobación de la Convención durante la Conferencia Diplomática celebrada en Viena del 10 de marzo al 11 de abril de 1980. Los trabajos anteriores están recogidos en los Anuarios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Yearbooks)(vol.I-X). Una recopilación muy útil de todos estos documentos -si bien de la versión inglesa- es la de John HONNOLD, Documentary History of the Uniform Law for International Sales. Deventer: Kluwer, 1989. Acerca de las diversas iniciativas por dar a conocer la Convención y la jurisprudencia que la aplica: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La información sobre la Convención de Viena de 1980 -compraventa internacional de mercaderías- aumenta. Una llamada a los operadores jurídicos españoles. Publicado en: Derecho de los Negocios, diciembre 1995, n163, pp.15-22 (España); El Financiero, miércoles 21, 28 de febrero de 1996 (México); y en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/perales/html. Modernizamos la información contenida en ese artículo para dar los siguientes datos de interés:

-Michael Will, International Sales Law under CISG. The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980). The First 222 or so Decisions. Schriftenreihe deutscher Jura-Studenten in Genf 10. Genève: Unité de droit allemand, Faculte de droit, 1995.

-CISG W3 Database del Institute of International Commercial Law de la Universidad de Pace (White Plains-New York) (http://www.cisg.law.pace.edu). Editores generales: profesores Albert H. Kritzer y Nicholas Triffin.

-UNILEX (International Case Law and Bibliography on the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods). UNILEX se publica por Transnational Publishers, Inc. One Bridge Street, Irvington, New York 10533. Teléfono (914) 5914288 (pedidos 800-914-8186). UNILEX está disponible en el formato papel, CD-Rom y disquete. Director: Profesor Michael-Joachim Bonell.

-CLOUT (Case Law on Uncitral Texts). Se trata del sistema de recopilación de decisiones creado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) (http://www.un.or.at/uncitral/status).

-Universidad de Freiburg Database (Rabel Website) (http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg). Se trata de la base de datos creada por el Instituto de Derecho Internacional Privado y extranjero, bajo la dirección del profesor Peter Schlechtriem.

-Universidad de Tromso Database (International Trade Law Project) (http://ananse.irv.uit.no/trade-law/nav/trade.html). Editor: Ralph Amissah.

-Instituto del Profesor Claude Witz, Universidad de Saarbrücken (en relación con la jurisprudencia, sólo los casos franceses) (http://www.jura.uni-sb.de/FB/LS/Witz).

-Universidad Carlos III de Madrid. El Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III está en la actualidad preparando una base de datos sobre todas las sentencias acerca de la Convención de Viena de 1980, en particular y, en general, sobre todas aquellas que afecten a Convenciones o instrumentos del Derecho Uniforme del Comercio Internacional que estén redactadas en lengua española. Aprovechamos para invitar a todo aquel que conozca de la existencia de sentencias en ese idioma para que se ponga en contacto con la autora de estas líneas: Mª del Pilar Perales Viscasillas. Universidad Carlos III de Madrid. Departamento de Derecho Privado y de la Empresa. Calle Madrid 126, 28903 Getafe-Madrid, España. Fax (34-1-6249589) (e-mail: pperales@der-pr.uc3m.es).

2. Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales, Roma: UNIDROIT, 1995; la traducción española ha sido realizada por el profesor Alejandro M. Garro. Estos Principios fueron redactados originalmente en inglés: Principles of International Commercial Contracts, Rome: UNIDROIT, 1994.

3. El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) fue creado en 1926 bajo el auspicio de la Liga de las Naciones; actualmente es una institución intergubernamental independiente compuesta por 56 Estados miembros con sede en Roma.

Por el momento las obras más completas y, por tanto, de lectura imprescindible acerca de los Principios de UNIDROIT son las dos siguientes del profesor Michael Joachim BONELL, An International Restatement of Contract Law. New York: Transnational Juris Publications, 1994; y Un "Codice" Internazionale del Diritto dei Contratti. I Principi UNIDROIT dei Contratti Commerciali Internazionali. Milano: Giuffrè, 1995.

Vid. además: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Sphere of Application and General Provisions. The Arizona Journal of International and Comparative Law, 1996, vol.13, nº 2, pp.380-441; y de la misma autora: El Derecho Uniforme del Comercio Internacional: Los Principios de UNIDROIT. Revista de Derecho Mercantil, 1997, nº 223.

4. Vid. el Preambulo de los Principios de UNIDROIT.

5. El tribunal cita a estos efectos a Dietrich MASKOW, en el comentario coordinado por los profesores Cessaro Massimo Bianca y Michael-Joachim Bonell, Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano: Giuffrè, 1987; y la sentencia del OLG Düsseldorf, 2 julio 1993 (UNILEX). En esta decisión entiende el tribunal alemán que el lugar del pago de los daños, que es una cuestión que no recibe una respuesta expresa en el texto de la Convención, es el determinado por el lugar donde radica el establecimiento del acreedor: Oberlandesgericht (en adelante OLG) Düsseldorf, 2 julio 1993 (17 U 73/93) (Alemania).

La autora de este trabajo precisamente aplicando ese principio general ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la determinación del tipo de interés en la Convención de Viena de 1980 (art.78), sin duda, una de las cuestiones más controvertidas del texto vienés. Defendemos que el tipo de interés que habrá de aplicarse será el determinado por la ley nacional del país donde radique el establecimiento del acreedor. Vid. Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS La determinación del tipo de interés en la compraventa internacional. Cuadernos Jurídicos, julio-agosto 1996, nº 43, pp.5-12.

6. Principles of European Contract Law, completed and revised version 1996. Estos principios no tienen de momento traducción al español.

7. Entre los miembros de esta comisión se encuentra el profesor Michael-Joachim Bonell, que fue el presidente del Grupo de Trabajo que aprobó los Principios de UNIDROIT. La parte I (Performance and non-performance), con comentarios y notas, ha sido publicada por Martinus Nijhoff/Kluwer Academic Publishers, 1995. La parte II que se refiere al resto de los capítulos que componen estos Principios recibirá su aprobación final a últimos del presente año.

8. Section 2-202 UCC. Final Written Expression: Parole or Extrinsic Evidence.

Terms with respect to which the confirmatory memoranda of the parties agree or which are otherwise set forth in a writing intended by the parties as a final expression of their agreement with respect to such terms as are included therein may not be contradicted by evidence of any prior agreement or of a contemporaneous oral agreement but may be explained or supplemented
(a) by course of dealing or usage of trade or by course of performance; and

(b) by evidence of consistent additional terms unless the court finds the writing to have been intended also as a complete and exclusive statement of the terms of the agreement.

9. James GORDLEY, An American Perspective on the Unidroit Principles. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero. Roma: 22 Saggi, Conferenze e Seminari, 1996, pp.19-20, quien continua indicando los problemas que tiene la jurisprudencia estadounidense a la hora de determinar cuando el contrato escrito está parcial o totalmente integrado. Vid. asimismo David H. MOOREB, The Parol Evidence Rule and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Justifying Beijing Metals & Minerals Import/Export Corp. v. American Business Center, Inc.. Brigham Young University Law Review, 1995, pp.1352 y ss.

10. En general la doctrina se inclina a la posible inclusión de merger clauses en el contrato. Vid. John HONNOLD, Uniform Law for International Sale under the 1980 United Nations Convention. Deventer: Kluwer, 1991, 20ed, pp.170-171; Harry M. FLECHTNER, More U.S. Decisions on the U.N. Sales Convention: Scope, Parol Evidence, "Validity" and Reduction of Price Under Article 50. The Journal of Law and Commerce, vol.14, pp.153-176. En este trabajo utilizamos la reproducción en Internet realizada por Pace University, p.17, nota 16 (vid. la dirección infra nota 15).

11. Téngase en cuenta que la interpretación dependerá del tenor de la cláusula. Por ello el tribunal deberá examinar con gran rigor la misma. Vid. FARNSWORTH, en Bianca y Bonell, supra nota 5, p.102.

Acerca de la interpretación de la Convención: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, Una aproximación al artículo 7 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. (Aplicaciones concretas en la parte II de la Convención). Cuadernos de Derecho y Comercio, abril 1995, nº 16, p.55-88, y las obras ahí citadas. Acerca de la interpretación del contrato en la Convención Mª del Pilar Perales Viscasillas, La formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, pp.67 y ss.

12. Artículo 11 CNUCCIM que ha servido claramente de inspiración al artículo 1.2 PCCI.

13. Y en este punto estamos asumiendo el papel que los Principios de UNIDROIT despliegan en relación con la Convención de Viena, en el sentido de suplementarla. Vid. asimismo, Alejandro GARRO, The Gap-Filling Role of the UNIDROIT Principles in International Sales Law: Some comments on the Interplay between the Principles and the CISG. Tulane Law Review, April 1995, vol.69, n15, pp.1168-1169.

14. Michael Joachim BONELL, Formation of Contracts and Precontractual Liability under the Vienna Convention on International Sale of Goods. En Formation of Contracts and Precontractual Liability. Paris: ICC, 1990 (publicación n1440/9), pp.165-166.

15. Es una opinión generalizada entre los comentaristas de la Convención que la parol evidence rule no es acogida por el texto uniforme vienés. Por todos: Albert H. KRITZER, International Contract Manual. Guide to Practical Applications of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Deventer: Kluwer, 1989, p.125; John E. MURRAY, An Essay on the Formation of Contracts and Related Matters Under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. The Journal of Law and Commerce, 1988, vol.8, nº 1, p.44; y FLECHTNER, supra nota 10, p.17; Peter WINSHIP, Course Material: ABA Seminar on Negotiating and Drafting International Contracts (Los Angeles, March 17, 1988), pp.203-204, citado por Kritzer.

Efectivamente, los conceptos legales propios de un determinado derecho interno no deben ser interpretados de conformidad con él, sino a la luz de la normativa vienesa. Por ello es posible que una merger clause pueda quedar incluida bajo la normativa vienesa, siendo sus efectos la derogación de los artículo 8.3 CNUCCIM, 9.1 o 11 CNUCCIM.

Con todo se alza alguna opinión en contra MOORE, supra no pp.1361 y ss, al indicar que la parol evidence rule parece ser una mera aplicación del artículo 8 CNUCCIM y, en consecuencia, consistente con él, asimismo señala que no existe contradicción con el artículo 7.1 de la Convención, especialmente con el objetivo de promover una aplicación internacional y uniforme.

16. 789 F.Supp. SDNY 1992, p.1229-1242. Se trata de la primera sentenc que se ocupa del valor jurídico del silencio en la Convención de Viena: Al respecto los comentarios de Ronald A. BRAND y Harry FLECHTNER, Arbitration and Contract Formation in International Trade: First Interpretations of the U.N. Sales Convention. The Journal of Law and Commerce, 1993, vol.12, pp.239-260, quienes centran una gran parte de su trabajo en el tratamiento de los aspectos relacionados con el acuerdo de arbitraje. Por su parte, Gari K. NAKATA, Filanto S.p.A. v. Chilewich Int'l Corp.: Sounds of Silence Bellow Forth Under the CISG's International Battle of the Forms. The Transnational Lawyer, 1994, vol.7, pp.141-163, estima que el razonamiento del tribunal no es correcto, ya que se trata de un conflicto que se relaciona con la contradicción entre las cláusulas de los formularios intercambiados por las partes (batalla de los formularios o battle of the forms). Vid. además Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La perfección por silencio de la compraventa internacional en la Convención de Viena de 1980. Derecho de los Negocios, enero 1995, nº 52, pp.9-14. Tanto el texto de la sentencia, como los comentarios de PERALES VISCASILLAS, y BRAND y FLETCHNER pueden consultarse en:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/filanto/html.

En relación con la batalla de los formularios: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La batalla de los formularios en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT. La Ley, viernes 15 de noviembre de 1996, nº 4167, pp.1-12. Muy resumidamente parte del problema en: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, Cross reference analysis to Article 19 CISG. CISG W3 Database, Pace University School of Law (http://www.cisg.law.pace.edu). December 1996, pp.1-5.

17. 993 Federal Reports 2d 1178 (LEXIS 14211; WESTLAW, 993 F.2d 1178). los comentarios opuestos de FLECHTNER, supra nota 10, pp.15-21; autor que critica duramente la decisión. Y así señala que es inconsistente con la Convención; y MOORE, supra note 9, pp.1356 y ss, quien por el contrario la justifica.

18. Esta es la primera cuestión interesante que se presenta en este litigio es si la Convención de Viena es aplicable a ese tipo de acuerdo. La Convención incluye dentro de su articulado los contratos de suministro de mercancías que hayan de ser manufacturadas o producidas por el vendedor, a menos que el comprador asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción (art.3.1 CNUCCIM). Del tenor de esta disposición es claro que el peso de la argumentación recaerá en la interpretación de parte sustancial, lo que habrá de examinarse caso por caso. En el caso planteado la pregunta es si se gobierna por la Convención un contrato de suministro de mercaderías que han de ser producidas de acuerdo con el diseño del comprador. Y si bien la respuesta nos parece clara, existen dos casos contradictorios. El OLG Frankfurt am Main, 17 septiembre 1991 (Alemania) (UNILEX), ha declarado que la Convención se aplica a un contrato entre un vendedor italiano y un comprador alemán para la fabricación de zaptos de acuerdo con el diseño proporcionado por el comprador. Por su parte, la Cour d'Appel de Chambéry, 25 mayo 1993 (Francia) (UNILEX), examinando un contrato entre un fabricante italiano de componentes electrónicos que solicitó adaptadores a una sociedad francesa, que habría de fabricarlos de siguiendo las especificaciones y el diseño proporcionados por el comprador. El tribunal indicó que el contrato no se gobernaba por la Convención, habida cuenta que el comprador había proporcionado una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción. En nuestra opinión, la primera de las sentencias nos parece más correcta. Creemos que el concepto de diseño no está incluido dentro de lo que deba considerarse parte sustancial de los materiales.

En relación con el precepto del artículo 3.1 CNUCCIM se han pronunciado además la Cour d'Appel de Grenoble, 26 abril 1995 (Francia) (UNILEX) indicando que se gobierna por la Convención un contrato para desmantelar un hangar de segunda mano que un vendedor francés vendió a otro portugués y por el cual aproximadamente el 25% del total del precio del contrato.

19. Traducción de la autora. Vid. en relación con este aspecto las observaciones de FLECHTNER, supra nota 10, p.19. El autor indica que: si bien el acuerdo de pago puede no requerir de ABC la compra de mercaderías, sí establece las obligaciones de pago del comprador surgidas del contrato de compraventa. Este acuerdo, pues, constituye una modificación de las obligaciones de pago del precio por las compraventas pasadas, las cuales se gobiernan por la Convención. El hecho de que el artículo 29.1 permita la modificación del contrato por el mero acuerdo entre las partes podría implicar que tales acuerdos de modificación están también regulados por la Convención (Traducción de la autora).

20. No obstante ello sería posible, especialmente si atendemos al razonamiento seguido en relación con la parol evidence rule y a la poca atención, por no decir nula, prestada a la Convención.

21. Conforme al artículo 98 CNUCCIM No se podrán hacer más reservas que las expresamente autorizadas por la presente Convención.

22. Efectivamente, si bien la Convención tiene un carácter fundamentalmente dispositivo, siendo la libertad de las partes total para establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos (art.6 CNUCCIM), esta libertad es impracticable respecto del artículo 12 CNUCCIM, que es el único precepto (al menos formalmente) del texto uniforme que tiene carácter imperativo.

Hasta el momento han hecho uso de esta reserva los siguientes Estados: Argentina, Bielorrusia, Chile, Estonia, Hungría, Lituania, Ucrania y Rusia. China, por su parte, ha declarado que no se considera obligada por el artículo 11 CNUCCIM ni por las disposiciones de la Convención relativas al fondo del artículo 11 CNUCCIM.

23. Hasta en el ámbito de la Convención de Viena, que pe la perfección y modificación oral de los contratos y la prueba de testigos es suficiente por sí sola, por lo que no necesita para su eficacia de la concurrencia de otros medios probatorios, los tribunales enjuician con cautela las situaciones en las que el nacimiento o modificación del contrato realizadas oralmente están en juego. Buena prueba de ello es la sentencia del LG Frankfurt am Main, 13 julio 1994 (3/15 O 3/94) (Alemania) (UNILEX) -confirmada por el OLG Frankfurt, 23 mayo 1995 (5 U 209/94) (Alemania) (UNILEX)- que, al enjuiciar una compraventa internacional de zapatos entre un vendedor italiano y un comprador alemán, ha indicado que, si bien es perfectamente posible bajo las disposiciones de la Convención de Viena la denuncia telefónica de la falta de conformidad de las mercancías realizada tras la entrega del producto al comprador alemán, no puede declarar ajustada la misma por la imposibilidad que tiene el comprador de probar la realización de la denuncia en un plazo razonable y la concreción de la específica naturaleza del defecto, como exige el artículo 39.1 CNUCCIM. Particularmente los tribunales germanos en la sentencia del OLG Köln, 22 febrero 1994 (22 U 202/93) (Alemania) (UNILEX), publicada en RIW, 1994, nº 11, pp.972-973, confirmando la precedente del LG Aachen, 28 Julio 1993 (42 O 68/93), han reconocido que la perfección de un contrato verbal de compraventa de madera puede ser confirmada subsiguientemente por el escrito de la compradora. En este supuesto, las partes contratantes perfeccionaron un contrato verbal el 27 enero 1992, al día siguiente la compradora alemana envía un fax confirmando el acuerdo telefónico del día anterior. Escrito de confirmación del pedido que el tribunal valora en sus justos términos: como una mera prueba de la perfección oral del contrato, lo que significa desterrar del ámbito de la Convención la doctrina alemana acerca del valor del silencio como aceptación que sigue a una carta de confirmación. Acerca de la cartas de confirmación: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Cuadernos y Empresa, nº 1, 1997 (Perú).

Precisamente una pretendida modificación del precio del contrato que significaba una reducción del precio sin la correlativa disminución de la cantidad, era el supuesto de hecho discutido por la Cour d'appel de Grenoble (Chambre Commerciale), el 29 de marzo de 1995 (UNILEX). El litigio envuelve a la Cámara Agraria Provincial de Guipuzcoa, como compradora, y a André Margaron como vendedor. La Cámara compró 10.000 toneladas de maíz para uso alimentario de animales a finales de 1991. Resultó que el vendedor entregó las mercancías, pero la Cámara no pagó el precio, por lo que el primero le demandó ante los tribunales franceses. En primera instancia, la Cámara fue condenada a pagar el precio pero no los intereses. En apelación, la Cámara alegó que el precio del contrato de compraventa había sido modificado por acuerdo de las partes en una reunión celebrada en Navarra el 25(o 26?) de septiembre de 1991 y que si bien el precio inicial era de 0,16 francos franceses por kilo, se acordó un precio de 0,14. A estos efectos la Cámara presentó dos testigos, un agricultor y un veterinario, que atestiguan que el precio acordado era el que el comprador indica. El tribunal entiende que si bien la Convención permite la modificación del contrato, que en este caso todo apunta a que dicha modificación no se ha producido. Que además la modificación de un precio de venta no puede resultar de un ambiente general de una reunión; que el vendedor envió las facturas con posterioridad a la reunión sin que el comprador se quejase por el precio y, por último, que cuando el vendedor reclamó el pago, tampoco el comprador respondió. En definitiva condena al comprador al pago del precio reclamado por el vendedor y al pago de los intereses que, en opinión del tribunal, se computan desde el día en que las facturas debieron haber sido pagadas.

24. Peter SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law. The UN-Convention on contracts for the international sale of goods. Vienna: Manz, 1986 (Traducción al inglés de: Einheitliches UN-Kaufrecht. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1981), pp.46-47, HONNOLD, supra nota 10, p.129.

El Tribunal Municipal de Budapest en su sentencia de 24 marzo 1992 (AZ 12.G.41.471/1991) (Hungría) (UNILEX). Comentario por VIDA, A. Zur Anwendung des UN-Kaufübereinkommens in Ungarn. IPrax, 1993, nº 4, pp.263-265, ha tenido ocasión de enfrentarse a un supuesto en el que un comprador húngaro y un vendedor alemán concertaron un contrato de compraventa de determinadas mercancías por teléfono. El tribunal, tras determinar que la ley aplicable es la Convención de Viena de 1980, entiende que por mandato del artículo 12 CNUCCIM debe aplicar el derecho conflictual resultante, el alemán, para examinar la validez del acuerdo celebrado por teléfono. De conformidad con el ' 147.1 BGB, el contrato no necesita reunir ninguna forma especial.

Otra interpretación es la del profesor Franco FERRARI, Vendita Internazionale di Beni Mobili, Tomo I-Art.1-13. En Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Libro Quarto-Delle Obbligazioni. Titolo III, Capo I. Roma, Bologna: Del Foro It.-Zanichelli, 1994, p.231, al señalar que: A nostro avviso, la riserva ha sì lEffetto di rendere automaticamente applicabili le prescrizioni di forma di un Stato riservatario, ma soltanto con riguardo ad un foro situato in tale Stato. Si el foro es el de un Estado que no ha hecho la reserva, continua el autor, crediamo di dovere aderire alla tesi in base all quale leratività dei vincoli di forma dipende dalle regole di diritto internazionale privato.

25. Sobre el particular, Edward Allan FARNSWORTH, The Convention on the International Sale of Goods from the Perspective of the Common Law Countries. En la Vendita Internazionale: La Convenzione di Vienna dell'11 Aprile 1980. Quaderni di Giurusprudenza Commerciale, 1981, nº 39, p.5-15; y Lugi Paolo COMOGLIO, Libertà di forma e libertà di prova nella compravendita internazionale di merci. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1990, vol.2, pp.786 et seq. El principio de libertad de forma en nuestro derecho doméstico se proclama en los artículos 51 del Cco y 1278 CC. En definitiva, se manifiesta en ambos códigos la obligatoriedad del contrato con independencia de la forma (principio espiritualista) que además no constituye un elemento esencial para la existencia del contrato.

26. En concreto utiliza el mismo ejemplo y considera que el contrato no se entiende perfeccionado: Ronald A. BRAND y Harry M. Flechtner, ]Arbitration and Contract Formation in International Trade: First Interpretations of the U.N. Sales Convention. The Journal of Law and Commerce, 1993, vol.12, pp.239-260.

27. Acerca de la formación del contrato en la Convención Viena: PERALES VISCASILLAS, supra nota 11 (la formación del contrato...), pp.1 y ss.

28. O una cláusula que exija que la modificación o extinción del contrato se haga por escrito (no oral modification clause).

29. Y también con la no-oral modification clause.

Vid. FARNSWORTH, en Bianca y Bonell, supra nota 5, '3.1., pp.182-183, al que sigue Jorge ADAME GODDARD, Estudios sobre la compraventa internacional de mercaderías. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1991, pp.99-100; y Peter SCHLECHTRIEM, Ergänzungen, Einschränkungen und sonstige Änderungen zum Angebot, en Ernst von Caemmerer y Peter Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf -CISG- Kommentar-. München: C.H. Beck, 1995 (20ed), '9. El profesor FARNSWORTH parece seguir la orientación de su Derecho interno que específicamente requiere que la no-oral modification clause impuesta por el oferente sea firmada separadamente por la otra parte. En concreto indica la sección 2-209 (2) UCC que: A signed agreement which excludes modification or rescission except by a signed writing cannot be otherwise modified or rescinded, but except as between merchants such a requirement on a form supplied by the merchant must be separately signed by the other party.

30. Si se trata de añadir en la respuesta a la oferta una no-oral modification clause se excluiría el principio de informalidad o de libertad de forma que rige en la modificación contractual (arts.11 y 29.1 CNUCCIM).

Pace Law School Institute of International Commercial Law - Last updated February 6, 1998
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