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LA <<BATALLA DE LOS FORMULARIOS>> EN LA CONVENCION DE VIENA DE 1980 SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS: UNA COMPARACION CON LA SECCION 2-207 UCC Y LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT

I. INTRODUCCION

La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, conocida como Convención de Viena de 1980 (en adelante CNUCCIM) forma parte en la actualidad del derecho interno de casi cincuenta Estados[1]. Esta amplia aceptación por parte de Estados con sistemas sociales, jurídicos y políticos diferentes demuestra el considerable éxito obtenido por la Convención. La razones de la amplia aceptación de este texto son múltiples. De entre ellas nos interesa destacar, en este momento, la aprobación de un auténtico texto en el que se consiguió la participación de países con sistemas jurídicos, económicos y sociales diferentes. Los obstáculos más importantes a la hora de conseguir la unificación normativa del contrato de compraventa se produjeron por el enfrentamiento técnico-legal entre los países de influencia jurídica anglosajona o países del área del Common Law y los países de tradición jurídica romanista o de la órbita del Civil Law[2]. La parte II de la Convención, dedicada exclusivamente a la formación del contrato de compraventa mediante la conjunción de dos declaraciones de voluntad caracterizadas como oferta y aceptación, es un terreno típico para el juego del compromiso entre los sistemas del Civil Law y del Common Law. Sistemas que si bien evidencian como punto común de encuentro un análisis de los problemas formativos del contrato en la descomposición tradicional del mismo en dos declaraciones de voluntad (oferta y aceptación), y fundamentalmente en la necesidad de un encuentro de voluntades para la perfección del contrato, asimismo presentan claras divergencias que parecen a primera vista imposibles de resolver. De hecho, la parte II evidencia en la mayor parte de sus disposiciones un compromiso entre Estados con diferentes principios legales. Con ello no pretendemos decir que las reglas relativas a la perfección del contrato en la Convención -más aún, el conjunto de las disposiciones del texto vienés- se hayan creado sobre la base de <<remiendos>> o <<parches>>, escogiendo las reglas más apropiadas o las comunes a los diferentes sistemas jurídicos, sino todo lo contrario: la Convención evidencia un sistema propio y específico, que ciertamente revela en algunos aspectos un compromiso entre diferentes reglas jurídicas, pero que está construido sobre la idea de facilitar el intercambio comercial internacional, bajo la influencia del desarrollo de la práctica comercial y a la sombra de una permanente aplicación e interpretación propia conforme a los principios de uniformidad, internacionalidad y buena fe (artículo 7 CNUCCIM). Uno de los problemas más interesantes que se suscitan en el estudio de la parte II de la Convención es el representado por el conflicto entre cláusulas contenidas en las condiciones generales intercambiadas por los contratantes. El estudio de este problema se analizará fundamentalmente en el marco de la Convención de Viena de 1980, que creemos adopta una solución diferente a la contenida en el ordenamiento interno norteamericano en la sección 2-207 del Uniform Commercial Code (UCC) y en la reciente formulación de los Principios Comerciales Internacionales preparados por el Instituto para la Unificación del Derecho Privado, más conocido como UNIDROIT o Instituto de Roma.

En el ordenamiento jurídico estadounidense mediante las dos sistematizaciones más importantes en materia contractual -el Restatement of Contracts y el Uniform Commercial Code (UCC)- se refleja perfectamente la tensión entre el derecho contractual clásico del Common Law, representado por el Restatement y el case law, y el criterio claramente innovador -a veces tradicional también- del Código de Comercio Uniforme norteamericano. Los Restatement of Contracts forman parte del Restatement of the Law, que se crearon por la American Law Institute con la idea de sistematizar los principios generales del Common Law, si bien no tienen fuerza de ley, aunque gozan de un gran peso entre la doctrina y la jurisprudencia. Tras diversas modificaciones, el texto actual, que se acompaña de comentarios y ejemplos, se publicó en 1981[3]. Por otra parte, el artículo 2 UCC (Form, Formation and Adjustment of Contract), que puede ser objeto de enmiendas por parte de los diferentes Estados, ha sido adoptado por todos a excepción de Louisiana. El UCC se acompaña de un comentario, al igual que el Restatement, que no se adopta por los Estados, si bien es de gran importancia[4]. Por lo que respecta a la relación entre el UCC y la Convención de Viena, aquél texto texto queda desplazado por la normativa vienesa cuando ésta resulte aplicable; regla que asimismo se extiende a la batalla de los formularios.

Los Principios Comerciales Internacionales elaborados muy recientemente por el Instituto de Roma o UNIDROIT[5] han sido comparados con los Restatements americanos por su carácter de recomendaciones[6]. Se trata de una serie de Principios que se dirigen a elaborar un Código Uniforme en materia de contratos internacionales, recibiendo una inspiración clara de la Convención de Viena de 1980. De hecho, la parte dedicada a la formación de los contratos internacionales (artículo 2), excepto por algunos matices y por la extensión de su contenido, es una copia exacta de su paralela en el texto vienés. Esto significa, en nuestra opinión, que los Principios de UNIDROIT han de ser interpretados teniendo muy presente la historia legislativa de cada uno de los preceptos de la Convención de Viena, sin que ésto sea obstáculo para que quizá pueda producirse una influencia recíproca entre ambos, esto es, que los Principios de UNIDROIT puedan servir como un instrumento para interpretar e integrar el derecho uniforme[7]. En cualquier caso debe quedar absolutamente incontrovertido que los Principios únicamente se aplicarán en la medida en que las partes hayan decidido someterse a ellos, como cuerpo normativo que regirá su relación contractual, siendo, pues, necesario que exista a esos efectos un acuerdo expreso, lo que ciertamente trae a escena interesantes cuestiones relacionadas con la norma del conflicto de leyes[8]. No creemos, por contra, que los mismos resulten aplicables[9] o al menos no de forma automática, cuando los contratantes hayan sometido su acuerdo a la regulación de los <<principios generales del derecho>>, a la <<lex mercatoria>>, o a expresiones semejantes (como los <<usos y costumbres del comercio internacional>>). Ni los Principios son usos[10] ni, por supuesto, puede decirse que exista una potestad legislativa creadora tras ellos. Ciertamente que algunas de sus disposiciones recogerán el modo de proceder usual y normal en la contratación internacional, otras, por contra, jamás podrán así calificarse desde el momento en que responden a un intento por conciliar diversos principios y normas que responden, a su vez, a distintas concepciones políticas y jurídicas. Una vez examinados a grandes rasgos los tres textos objeto de este estudio, pasamos a analizar el supuesto de hecho que motiva el mismo: la batalla de los formularios.

II. LA BATALLA DE LOS FORMULARIOS. FORMAS DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO ENTRE CLAUSULAS

El conflicto entre cláusulas incorporadas a los formularios de los contratantes que se intercambian mutuamente no surge frecuentemente[11], aunque cuando lo hace es muy difícil de resolver sin que se haya encontrado por la ciencia jurídica una manera satisfactoria para decidir lo que las partes han acordado realmente[12].

El problema que representa la batalla entre formularios se deshace básicamente de dos formas que están delimitadas por la fase ejecutiva del contrato. Grosso modo estas soluciones consisten, bien en aplicar los patrones clásicos de las declaraciones de voluntad (oferta y aceptación), bien en entender que el contrato se ha perfeccionado aunque el contenido del mismo es incompleto. En el primer caso el contrato se perfecciona generalmente por actos de ejecución (teoría de la última palabra o last shot rule, que es la que, en nuestra opinión, adopta el artículo 19 CNUCCIM), mientras que en el segundo, las cláusulas contradictorias de los formularios se anulan (Knock out rule, que es la que acogen la sección 2-207 UCC y el artículo 2.22 de los Principios de UNIDROIT).

El conflicto entre formularios envuelve dos cuestiones básicas que el artículo 19 de la Convención, en contra de lo que algunos autores opinan, se encarga de solucionar: ¿existe un contrato? y, si la respuesta es afirmativa, ¿cuáles son sus términos?. Además de estas soluciones, cabría mencionar la que aplicaría rigurosamente la exigencia de una identidad perfecta en el contenido de las declaraciones de voluntad, lo que daría como resultado la inexistencia del contrato. Solución que es rechazable, puesto que la realidad demuestra la existencia de actos de ejecución que indican asentimiento a una oferta, lo que conduce a entender que el contrato existe y que, por tanto, se ha perfeccionado.

Existen claramente dos opciones de política legislativa que los ordenamientos jurídicos intentan proteger cuando existe un conflicto entre formularios. Se puede escoger entre objetivos de certeza y seguridad jurídica, donde se presupone que una determinada disposición podrá ser fácilmente aplicada por los tribunales y las partes contratantes -quienes en el marco de la contratación internacional provienen de entornos jurídicos diferentes-, frente al objetivo de tutela de la buena fe de las partes que se caracteriza por la búsqueda de una solución neutral que impida la obtención de cualquier ventaja a los contratantes por la circunstancia aleatoria de ser el primero o el último, dependiendo de los casos, en enviar su declaración de voluntad. Estas dos opciones parten además de dos premisas básicas, respectivamente, que los contratantes leen y entienden el contenido de los clausulados o que las cláusulas impresas no se leen, por lo que siempre que pueda reconocerse la existencia de un acuerdo (lo que vendría representado por la concurrencia de los elementos esenciales, aunque existan términos contradictorios), el contrato se entenderá perfeccionado. Se evitan, entonces, mediante la utilización de estándares flexibles, los inconvenientes de la regla de la última palabra que favorece claramente y, por tanto, hace prevalecer los términos contractuales del último que actúa.

Muy pocos comentaristas de la Convención examinan el conflicto entre formularios desde los objetivos de política legislativa que se pretenden proteger[13], lo que ciertamente es muy importante y evitaría, en muchas ocasiones, la búsqueda de soluciones al conflicto acercándose a las disposiciones de algunos Códigos, fundamentalmente a la sección 2-207 UCC[14] o a la praxis judicial alemana[15], que siguen una orientación diferente a la de la Convención, que optó en su momento por el objetivo de lograr el máximo de uniformidad aplicativa y por la certeza y seguridad jurídica, lo que se trasluce no sólo en el texto del artículo 19 CNUCCIM, sino en gran parte de las disposiciones de la Convención. Con esto no queremos echar por tierra las bases sobre la que se asienta la otra opción. No se trata de una solución reprobable, aunque sí la desechada por el legislador uniforme, probablemente influenciado, entre otras, por la desastrosas críticas que recibe la solución adoptada por el legislador norteamericano en la sección 2-207 UCC. En nuestra opinión, y por las razones que se expondrán a lo largo de la exposición, existen más razones de peso para entender que la solución acogida por el texto vienés es la más acertada. Con esto no queremos decir que la otra opción sea técnicamente incorrecta o una solución legalmente perversa[16], sino que por el contrario resulta adecuada para proteger los específicos intereses que un ordenamiento jurídico quiera proteger. En definitiva, creemos, que es igualmente válido y defendible, por medio de una regla jurídica, entender que los formularios se ignoran, como sostener la postura opuesta y, por tanto, fomentar por medio de una disposición legal la lectura de los formularios y la negociación de las cláusulas del contrato; propósito que claramente han querido defender los legisladores del texto vienés. A lo largo de las líneas siguientes expondremos con detalle los enfoques a través de los cuales se intenta solucionar el conflicto entre formularios.

III. <<THE KNOCK-OUT RULE>>: LA SECCION 2-207 UCC Y EL ARTICULO 2.22 DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT

La sección 2-207 UCC y el artículo 2.22 de los Principios de UNIDROIT pretenden solucionar el conflicto entre cláusulas partiendo de la idea de que los formularios no se leen. Se trata de superar los inconvenientes y la rigidez de la regla de la última palabra, lo que ciertamente se ha ido produciendo en muchos sistemas jurídicos al hilo de las declaraciones jurisprudenciales que distinguen entre variaciones sustanciales y las que no lo son. Pocos son los ordenamientos jurídicos que han dado un paso más significativo, que supone un vuelco en la concepción de la fase formativa de un contrato, al entender que las discrepancias entre los formularios no pueden solucionarse atendiendo a aquéllas reglas, sino mediante un sistema calificado como neutral porque se entiende que ninguna de las partes puede imponer a la otra cláusulas que, por ser contradictorias, no han sido acordadas. Este criterio es el acogido por la muy reciente formulación de los Principios de UNIDROIT, así como por una de las legislaciones más modernas, la del UCC norteamericano. En nuestra opinión, ambos intentan resolver el problema planteado por la contradicción entre formularios mediante una teoría artificial, al menos cuando hablamos de contratación entre partes iguales. El mecanismo que esos dos textos emplean es similar, aunque la redacción y el entendimiento de la sección 2-207 UCC presenta más complicaciones. A diferencia de los Principios de UNIDROIT que contienen una regulación bastante sencilla, clara y que, al igual que la Convención, conlleva un alto grado de certidumbre jurídica.

Este giro en los principios aplicables a la fase de formación de un contrato que han decidido acoger esos dos textos consiste en instaurar un control del contenido de las cláusulas de los formularios, lo que supone, en opinión de sus partidarios, el efecto positivo de evitar los costes de negociación, así como favorecer la utilización de las reglas de los Códigos que fueron redactadas como las más adecuadas. Sin dejar esto cierto, ya que se trata de reglas abstractas que parecen adaptarse de forma general a toda clase de ventas y productos, no está el resultado que se produce exento de inconvenientes e incertidumbres en su aplicación.

En primer lugar, ese objetivo de neutralidad no está siempre garantizado si se piensa en aquellos casos en que la aplicación de las disposiciones de los Códigos iría en contra de lo acordado por las partes, como sucede en la hipótesis en que exista un conflicto entre cláusulas intercambiadas: una de ellas indica que el plazo de denuncia de la falta de conformidad de las mercancías es de 2 meses, mientras que la otra indica que el plazo de denuncia es de 2 meses y 15 días. Si, tal y como sucede, las cláusulas contradictorias se anulan y se aplican las disposiciones de la Convención, tendremos que, de conformidad con el artículo 39 CNUCCIM, el comprador dispone de un plazo razonable para efectuar tal denuncia so pena de perder sus derechos bajo la Convención. Plazo que, siguiendo la jurisprudencia creada en torno a la Convención de Viena, se entiende como muy breve, aunque no se trate de mercancías perecederas[17]. Resulta evidente que la aplicación de ese sistema calificado como <<neutral>> iría en contra de la voluntad de las partes que, al menos, parecen estar de acuerdo en que el plazo sea más dilatado de lo que normalmente debe entenderse como tal. Lo mismo sucedería si los formularios de ambos contratantes coinciden en que para la resolución de las posibles disputas se habrá de acudir al arbitraje, existiendo, sin embargo, discrepancias en torno al lugar, al procedimiento a seguir, o cualquier otra circunstancia relacionada con él. En este caso, parece claro que, de aplicarse estrictamente la regla que defiende la anulación de las cláusulas contradictorias, el conflicto habría de resolverse acudiendo a los tribunales ordinarios[18].

En segundo término, las disposiciones de los Códigos pueden no ser adecuadas a tenor de las circunstancias en que se desenvuelve una específica transacción. Cuando dos contratantes celebran un contrato de compraventa con un precio inferior al usual de mercado, entendiendo ambos que acceden a este tipo de acuerdo para que el primero quede exento de responsabilidad respecto de algunos defectos de las mercancías que de otra forman quedarían cubiertos, y con posterioridad surge algún conflicto entre las cláusulas de los formularios intercambiados, es claro que el vendedor saldrá seriamente perjudicado en sus intereses al devenir aplicable, tras la comparación y posterior anulación de las cláusulas contradictorias, las disposiciones de la Convención de Viena. De aplicarse éstas, el vendedor tendría que hacerse cargo de la reparación de los defectos de la mercancía y/o de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el comprador, de los que muy gustosamente se habría hecho cargo si el precio de la transacción hubiese sido superior al realmente acordado.

IV. LA SECCION 2-207 UCC. En los sistemas del Common Law existen grandes diferencias a la hora de concebir y solucionar los problemas causados por las respuestas a la oferta que alteran sustancialmente los elementos de la misma. En el ordenamiento jurídico inglés se sigue la concepción clásica del Common Law, cuyo baluarte es la regla del espejo o mirror image rule[19]. El ordenamiento jurídico angloamericano, en cambio, sólo sigue parcialmente los dictados de la regla del espejo[20], particularmente cuando la transacción no responde al intercambio entre formularios. En cambio, si existe al menos un formulario (de oferta o de aceptación), la mirror image rule se desecha por una regla particular: la contenida en la sección 2-207 UCC[21]. Esta sección, larga y complicada en cuanto a su redacción y que ciertamente exige una cierta gimnasia mental para su comprensión, se encarga de varios problemas atinentes a la fase formativa del contrato. Su texto es el siguiente:

2-207 UCC: (Additional Terms in Acceptance or Confirmation).

<<(1) A definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a reasonable time operates as an acceptance even though it states terms additional to or different from those offered or agreed upon, unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different terms.

(2) the additional terms are to be construed as proposals for addition to the contract. Between merchants such terms become part of the contract unless:

(a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer;

(b) they materially alter it; or

(c) notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after notice of them is received.

(3) Conduct by both parties which recognizes the existence of a contract is sufficient to establish a contract for sale although the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any suplementary terms incorporated under any other provisions of this Act>>.

Esta formulación del UCC como superadora, según la opinión mayoritaria, de los inconvenientes de la rigidez de la mirror image rule, y que se erige con la pretensión de reconocer la existencia del contrato allí donde una aplicación de las reglas del Common Law no lo permitirían, ha recibido por parte de la doctrina estadounidense numerosas críticas[22], siendo el principal chivo expiatorio de la reforma que se pretende del artículo 2 UCC[23]. Con todo, resulta claro que la sección 2-207 UCC pretende que las partes contratantes no se escapen de sus obligaciones asumidas escudándose en las incongruencias entre sus declaraciones de voluntad transmitidas por medio de formularios. De esta forma lo que se considera como contraoferta en la Convención de Viena y también en la mayor parte de los sistemas jurídicos, es tratado como aceptación bajo los dictados de la sección 2-207 UCC. No obstante la flexibilidad con la que opera esta sección, no es tan innovadora como para permitir la perfección del contrato contrariando la base de la existencia misma del acuerdo en los sistemas del Common Law y en todos los sistemas jurídicos: la manifestación objetiva de consentimiento mutuo que se traduce en el acuerdo de los contratantes sobre los elementos esenciales, que en el sistema norteamericano son la descripción de la mercancía y la concreción de la cantidad. Cuando existe un acuerdo sobre estos elementos el contrato se perfecciona. Si de la comparación entre los formularios se derivan incongruencias, se aplica la knock-out rule, pasando las cláusulas coincidentes de los formularios a formar parte del contenido del contrato, mientras que las cláusulas contradictorias son anuladas (<<quedan fuera de combate>>, según su traducción literal), supliéndose los términos que han quedado excluidos por el derecho dispositivo que resulte aplicable. Esta visión, que el UCC ha decidido seguir, parte de la idea de que los compradores y vendedores no leen o no lo hacen con la debida atención ciertas cláusulas de los formularios.

Bajo el objetivo de superación de la regla de la última palabra y con la finalidad de restaurar el tradicional balance de poder entre el oferente y el destinatario de la propuesta, donde el oferente es el señor de su oferta[24], los redactores de la sección 2-207 UCC se preocuparon por regular tres situaciones fundamentales. Se trata en primer lugar de las aceptaciones condicionales; en segundo lugar, las confirmaciones por escrito que contienen algún término adicional; y, por último, el concerniente a la batalla de los formularios. El esquema para estas tres situaciones es el mismo al intentar responderse a dos preguntas de forma separada: a) ¿existe un contrato?; y b) ¿cuáles son sus términos?. De esta forma el derecho contractual norteamericano divorcia o deslinda claramente la formación del contrato de la cuestión relativa a los términos del mismo una vez que ha sido validamente declarada su existencia.

A.1) Reglas para determinar la perfección del contrato. La subsección (1) es la primera de las disposiciones que se encarga de regular la pregunta relativa a si existe un contrato sentando la regla general en esta materia: una definitiva y tempestiva expresión de aceptación se entiende como tal aunque contenga términos adicionales o diferentes de aquellos ofrecidos. Se consigue de esta forma apartarse de la regla del espejo, bajo cuya egida esa aceptación no se consideraría como tal sino como una contraoferta, y de sus consecuencias: la regla del último disparo (last-shot rule), que se invierte pasando a controlar bajo esa sección la regla del primer disparo (first-shot rule). Si se piensa en los objetivos de la sección -conseguir la neutralidad de la composición del contrato a toda costa- es claro que esto supone tanto como desvirtuar la regla; por eso, en multitud de ocasiones se utiliza como vía de escape la subsección (3)[25].

Esta regla general se acompaña de alguna excepción que se denomina[26] <<condición>> o <<el procedimiento de después de la coma>>. Por virtud de ésta, la respuesta a la oferta acompañada de términos adicionales o diferentes no se entenderá como aceptación si se condiciona expresamente al asentimiento de esos términos por el oferente. El efecto de esa declaración no puede ser otro que el de invertir la regla general iniciada por la sección y volver a la regla tradicional al entender que se trata de una contraoferta. Esta excepción ha creado en la jurisprudencia norteamericana múltiples problemas de interpretación debido a que el lenguaje empleado por el destinatario de la oferta puede no ser lo suficientemente claro. Uno de los primeros casos que se enfrentaron con el análisis de la sección 2-207 (1) UCC fue el <<odiado>> Roto-Lith, Ltd v. F.P. Barlett & Co. En esta contienda el tribunal entendió que la respuesta a la oferta la modificaba de forma tan sustancial que debía entenderse como una contraoferta. La decisión fue duramente criticada debido a que el tribunal siguió los dictados de la regla tradicional sin que se sintiese capaz de asimilar la postura innovadora de la sección 2-207 UCC[27]. Por esta razón algún autor[28] critica duramente al artículo 19 CNUCCIM porque sigue la doctrina sentada, aunque abandonada ya, en Roto-Lith. Con posterioridad a esta decisión los tribunales norteamericanos no han seguido inspirándose en este fallo, de forma que exigen que la aceptación se condicione muy claramente -lo ideal es repetir el propio lenguaje de la sección- a la necesidad del asentimiento expreso de sus términos por el oferente[29].

De esta forma si la respuesta a la oferta se condiciona expresa y claramente a la aceptación del oferente o cuando la respuesta a la oferta se considera que altera la misma de forma muy sustancial[30] o, finalmente, cuando no se reconozca la intención de perfeccionar un contrato de conformidad con la sección 2-204 UCC[31], no puede entenderse que existe una definitiva declaración de aceptación, por lo que el contrato no podrá considerarse perfeccionado bajo los dictados de la sección 2-207 (1) UCC. Lógicamente se tratará en la mayor parte de las ocasiones de contraofertas que podrán ser aceptadas o rechazadas. En el caso de que se acepten, es frecuente que se haga mediante actos ejecutivos. A este respecto es interesante señalar que los tribunales norteamericanos se han mostrado reacios a calificar de aceptación los actos de ejecución cuando el lenguaje de esta declaración se condiciona claramente al asentimiento por el oferente de los términos introducidos. Se ha entendido que esta contraoferta sólo puede ser aceptada mediante declaraciones expresas de asentimiento, lo que raramente ocurrirá porque en la práctica usualmente se produce el envío y/o la recepción de las mercancías o el pago del precio. Esta situación ha llevado a los tribunales al reconocimiento de la existencia del contrato por la conducta de ambas partes y a aplicar la sección 2-207 (3) UCC[32] que recoge la knock-out rule y que, repetimos, se aplica cuando el contrato no se entiende perfeccionado conforme a la subsección (1): cuando no puede así deducirse del intercambio de formularios, pero existen conductas por ambos contratantes -actos de ejecución- que llevan a la conclusión de que el contrato existe.

Una vez que se responde a la pregunta básica cuestionada y se ha determinado que el contrato se ha perfeccionado, surge otra cuestión fundamental: ¿cuáles son los términos por los que se gobierna el contrato?. Esta separación de las cuestiones acerca de la perfección contractual de aquellas otras relativas a la construcción de los términos del acuerdo es una consecuencia lógica del deseo de los redactores del Código de Comercio uniforme norteamericano por superar los inconvenientes de la mirror image rule y de la last-shot rule, puesto que de nada serviría entender que la respuesta a la oferta con discrepancias es una aceptación sin especificar la forma de construir los elementos por los cuales se gobernará el contrato. Para esto existen dos formas posibles que las dos subsecciones del UCC siguientes a la recién examinada se encargan de regular.

A.2) Reglas para determinar los términos del contrato
a) Cuando se ha perfeccionado el contrato de conformidad con la sección 2-207 (1) UCC

En este caso entra en juego la subsección (2) que prevé ciertas reglas para reconstruir los elementos del acuerdo[33]. Los términos adicionales contenidos en la aceptación se consideran como propuestas de adición al contrato que pasan automáticamente a formar parte del mismo cuando se trata de transacciones entre comerciantes, a menos que se dé alguna de las tres excepciones que la propia subsección enumera. En la situación contraria, cuando alguna de las partes es un no comerciante, los elementos adicionales no forman automáticamente parte del contrato, sino que por el contrario se consideran propuestas para entrar a formar parte de él, es decir, son propuestas de modificación del contrato que el oferente deberá aceptar.

La regla prevista en la subsección (2) es una de las más polémicas de la sección. Si bien la subsección (1) efectivamente entiende como aceptaciones a aquellas declaraciones que contengan términos adicionales o diferentes[34], la subsección (2) de la misma al tratar de reconstruir los términos del contrato se refiere únicamente los adicionales, planteándose la cuestión de cuál es la regulación de una declaración de aceptación que contiene términos diferentes a los especificados en la oferta. A esta omisión del legislador norteamericano (no sabemos si intencionada o no[35]) se une el hecho de que el comentario oficial de la sección parece apoyar ambas posturas. De un lado, el comentario 3 sugiere esa inclusión, mientras que de otro el comentario 6 se olvida de mencionar a esos términos diferentes. Ante esta situación la doctrina se ha encargado de construir varias teorías posibles que son indistintamente apoyadas por la jurisprudencia: a) incluir en la regulación de la subsección (2) a los términos diferentes, por lo que éstos pasarían a formar parte del contrato; b) optar por la solución contraria y como resultado entender que los términos diferentes no se regulan por la subsección (2), surgiendo entonces el problema de cuál debe ser el tratamiento de estos últimos. Suficientemente expresiva del estado de esta cuestión en el ordenamiento jurídico estadounidense es que los Profesores WHITE y SUMMERS vuelven a discrepar esta vez en torno al destino final de los términos diferentes. Mientras que el profesor WHITE es partidario de solucionar la cuestión conforme a la subsección (3), para lo cual se apoya en el comentario oficial 6, lo que significa aplicar la knock-out rule, el profesor SUMMERS entiende que el comentario 6 se refiere únicamente a las cartas de confirmación, por lo que, en su opinión, los términos diferentes contenidos en la aceptación simplemente se excluyen del contrato[36] y, por tanto, prevalecen los términos del oferente.

Resumiendo lo anteriormente expuesto: cuando el destinatario de la oferta incluya en su declaración algunos términos adicionales o diferentes a los expresados en la oferta su declaración vale como aceptación. Los términos adicionales (o ¿diferentes?) se consideran entre comerciantes como términos que forman parte del contrato por su mero silencio. Esta interpretación deriva del hecho de que el apartado c) de la subsección que tratamos indica que la notificación objetando la inclusión de esos términos quiebra la inclusión automática de los mismos en el contrato, por lo que, a contrario, el mero silencio del oferente significa su aceptación automática. No obstante esta excepción, existen otras dos que de concurrir impedirían que los términos adicionales o ¿diferentes? introducidos en la aceptación pasasen automáticamente a formar parte del contrato:

1) que la oferta expresamente limite la aceptación a sus propios términos. Lo primero que quizá llame la atención es la regulación desigual que el UCC dispensa a las respuestas a la oferta condicionadas a la aceptación de todos sus términos (subsección 1) y el objeto de esta excepción: la oferta condicionada a su total aceptación. En el primer caso, la aceptación así condicionada se considera una contraoferta, que los tribunales se muestran reacios a entender aceptada conforme al esquema de la last-shot rule -al aceptarse la contraoferta mediante la ejecución de un acto los términos del contrato serían los de aquella declaración-, por lo que suelen acudir a la knock-out rule disciplinada en el apartado 3º de la sección. En el segundo caso, sin embargo, los términos adicionales (o ¿diferentes?) de la aceptación no pasan a construir los términos del contrato, por lo que en definitiva éste se compone básicamente de los términos de la oferta, a menos que el oferente asienta expresamente la inclusión de los términos adicionales (o ¿diferentes?) propuestos por el destinatario.

2) que los términos adicionales (o ¿diferentes?) alteren materialmente[37] la oferta. En este caso se considera que no se incorporan al contenido del mismo[38], a menos, claro es, que el oferente los consienta; y viceversa si los términos se consideran insustanciales pasan a integrar el contenido del contrato. A diferencia del artículo 19.3 CNUCCIM que contiene una guía muy útil para delimitar qué significa un cambio sustancial de los términos de la oferta, el UCC nada dice al respecto, por lo que cabía esperar que se generase una abundante litigiosidad, como así ha sido, a pesar de que el comentario oficial 4 indica que la alteración es material cuando, incorporada sin expreso conocimiento de la otra parte, resulta imprevista o gravosa para ella. Como ejemplos se citan, entre otras, a aquellas cláusulas que excluyan la garantía usual de mercantibilidad, y aquellas que requieran un plazo de reclamación materialmente más corto que el usual o razonable. Asimismo, el comentario 5 señala algunos ejemplos de lo que deba entenderse como alteración inmaterial, como las cláusulas de exclusión de la responsabilidad por causas de fuerza mayor, etc[39].

b) Cuando no se ha perfeccionado el contrato de conformidad con la sección 2-207 (1) UCC

En todas aquellas circunstancias, en las que, de conformidad con la subsección primera, no se ha perfeccionado el contrato, pero existe algún tipo de conducta (generalmente la ejecución del contrato) que indica la existencia del mismo se aplica el último apartado de la sección. La subsección (3) examina aquellas hipótesis en las que existen formularios intercambiados -en general cualquier escrito- de los cuales no se deriva la existencia de un contrato, pero sí de su conducta. El contrato se compone, siguiendo la knock-out rule, por los términos de los que se infiera una voluntad común de las partes, más los términos que se determinan por referencia a los principios del common-law -excluyendo aquéllos que fueron incluidos de mala fe-, así como los regulados de forma dispositiva por el Código de Comercio Uniforme norteamericano. Ha de tenerse en cuenta que la subsección habla de escritos entre las partes, de donde se deduce la exigencia de que ambas partes hayan utilizado la escritura como medio para intercambiar sus declaraciones de voluntad.

En definitiva, el objetivo de la sección es claramente el de invertir la regla tradicional del common-law, lo que parece haberse conseguido más que por la aplicación de la propia regla por el análisis que han hecho los tribunales.

V. LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT. Como es bien sabido, la reciente formulación de los Principios de UNIDROIT ha decidido escoger como modelo -por el cual se ha construido el elenco de disposiciones que componen el capítulo 2º dedicado a la formación del contrato- las disposiciones de la Parte II de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa. La regulación, que los Principios acoge, es ciertamente más completa que su antecedente del texto vienés, ya que se incluyen algunos aspectos que la Convención no ha tratado de forma expresa, como las cláusulas de restricción probatoria o merger clauses. Si bien en líneas generales puede decirse que se adoptan los mismo principios, con la excepción de algunas materias concretas, una de las cuales recibe una regulación distinta a la que creemos sigue la Convención respecto a la contradicción entre formularios. Específicamente los Principios de UNIDROIT establecen en el artículo 2.22 (Batalla de los formularios), que es la disposición que corona las reglas dedicadas a la formación del contrato, la siguiente regulación:

<<Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá celebrado en base a lo acordado y a lo dispuesto en aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes hubiera indicado claramente con antelación, o que luego de formalmente celebrado y sin demora así lo comuniquen a la contraparte, que no tiene el propósito de quedar obligada por dicho contrato>>.

Los legisladores de los Principios de UNIDROIT han optado conscientemente por separarse de las restantes reglas del capítulo 2º dedicadas a la formación del contrato mediante el intercambio de la oferta y su aceptación -concretamente del artículo 2.11 (Aceptación modificativa de la oferta), cuyos párrafos primero y segundo se corresponden con el artículo 19.1 y 2 CNUCCIM- para regular el conflicto representado por la batalla de los formularios. Se estima que de aplicarse esas reglas, lo cual demuestra que reconocen que podrían emplearse pero que se prefiere adoptar otra regulación, se produciría la aplicación de la regla del último disparo que resulta únicamente apropiada cuando las partes claramente indican que la adopción de la cláusula estándar es una condición esencial para la celebración del contrato, pero no cuando las partes han hecho una referencia mecánica a las cláusulas estándar, sin siquiera advertir el conflicto que existe entre dichas cláusulas[40].

Se parte de una presunción muy concreta: que los formularios no se leen y que no es deseable entender que el contrato se compone de términos realmente no acordados. Se intenta de esta forma plasmar a través de la regulación del artículo 2.22 los objetivos de política legislativa y de seguridad jurídica que también el UCC norteamericano ha intentado mostrar en la sección 2-207 UCC: la superación de la regla del último disparo mediante la búsqueda de una solución neutral, donde únicamente pasen a formar parte del contrato los términos coincidentes de los formularios, pero no aquellos sobre los que exista disenso. Se acoge, pues, la Knock-out rule[41]. En todo caso, al igual que hacen la Convención y la sección 2-207 UCC, el artículo 2.22 se ocupa de las dos cuestiones básicas que afectan al conflicto de formularios: ¿se ha perfeccionado el contrato?, si es así, ¿cuál es su contenido?. Sistema que se completa con algunas otras disposiciones de los Principios:

B.1) Reglas para determinar el perfeccionamiento del contrato

Las reglas bajo las cuales se determina el perfeccionamiento del contrato son sencillas: ha de haberse producido, en primer lugar, un intercambio de formularios[42] entre los contratantes; si uno sólo de ellos es el que los utiliza parece que no se aplicará esa disposición, habida cuenta que el artículo 2.22 circunscribe claramente su ámbito de aplicación a aquellos supuestos en que <<ambas partes utilizan cláusulas estándar>>, por lo que de conformidad con el artículo 2.19[43] habrá de entenderse que se aplicarán las normas generales que se refieren a la formación del contrato, así como las disposiciones dedicadas específicamente a las cláusulas estándar, excepto la 2.22.

Debe existir, en segundo lugar, un disenso acerca de (algunas o todas) las cláusulas estándar y un acuerdo respecto, al menos, los elementos esenciales del contrato. Parece, pues, que se está haciendo alusión a las condiciones particulares que se redactarán de común acuerdo por los contratantes y que generalmente hacen referencia a los aspectos esenciales del contrato, más que a aquellos casos en que el contenido total de las cláusulas aparece previamente redactado, lo que no suele ser habitual en el ámbito de la contratación ahora contemplada. La referencia a la existencia de, al menos, este acuerdo respecto a los elementos esenciales deriva de la remisión del artículo 2.19 al resto de las disposiciones del capítulo 2, lo que lleva a la aplicación directa del artículo 2.2 que, como paralelo del artículo 14.1 CNUCCIM, exige la intención del oferente de quedar vinculado en caso de aceptación, así como que la oferta sea suficientemente precisa; aspecto que no se concreta en los Principios, a diferencia del artículo 14.1 CNUCCIM.

En todo caso, si las condiciones indicadas se cumplen, el contrato se presume perfeccionado. Se parte, pues, de que la regulación de los Principios se aplica por virtud de una presunción -las partes han acordado los elementos esenciales del contrato, existiendo discrepancias en torno a ciertas cláusulas estándar- que, como tal, puede ser desvirtuada, para lo cual se concede a las partes dos opciones delimitadas por la fase de perfección del contrato o, utilizando el lenguaje que emplea la disposición, por el momento en que el contrato ha sido celebrado. De esta forma, cualquiera de los contratantes puede impedir los efectos del artículo 2.22 mediante la utilización de dos opciones: bien que uno de ellos comunique claramente[44] a posteriori sin demora su intención de no quedar obligado por dicho contrato (derecho a la resolución inmediata del contrato), bien que -antes de la perfección formal del contrato- también cualquiera de ellos lleve a cabo la misma comunicación, lo que implica una obligación de lectura inmediata de la aceptación.

Se ha de tener muy presente que las reglas generales sobre formación del contrato se entienden plenamente operativas, por lo que será necesario que las cláusulas estándar sean aceptadas por la otra parte. En este sentido, existe la presunción de que las cláusulas estándar contenidas en ambos formularios que no sean sustancialmente comunes no han sido asentidas y, por tanto, quedan desplazadas del contenido del contrato.

B.2) Reglas para determinar el contenido del contrato

Es claro como se deriva de lo anterior que los elementos esenciales acordados pasan a formar parte del contenido del contrato. Respecto de las cláusulas estándar insertadas en los diversos formularios puede suceder:

a`) que existan cláusulas sustancialmente comunes, en cuyo caso éstas entran a formar parte del contenido del contrato. Los Principios descargan todo su peso en lo que deba entenderse por cláusulas sustancialmente comunes, habida cuenta que de esa calificación dependerá que la cláusula se incorpore o no al contrato. Por sustancialmente comunes es claro que, en nuestra opinión, se han de entender al menos aquellas cláusulas cuya redacción sea idéntica, así como aquellas otras que en sus aspectos esenciales, ya por su contenido, ya por su finalidad, puedan considerarse que satisfacen por igual los intereses de ambos contratantes.

b`) que exista un disenso en torno a algunas de las cláusulas, por lo que se aplica la knock-out rule, anulándose las cláusulas contradictorias y excluyéndose aquellas otras que aun no siendo contradictorias alteran de forma sustancial el contenido de la oferta o de la aceptación.

c`) si existen modificaciones no sustanciales se aplicará el art.2.11 respecto a la aceptación modificativa de la oferta, de forma que las adiciones insustanciales contenidas en la aceptación se considerarán parte del contrato, mientras que las variaciones que alteren sustancialmente la oferta han de entenderse excluidas mutuamente conforme al art. 2.22.

d`) si existe una contradicción entre las cláusulas estándar y las no-estándar, prevalecerán las últimas (art.2.21). Se parte de la lógica de que la intención de los contratantes es más posible que coincida con aquella expresada en las cláusulas no-estándar que con la expresada en la estándar que, como tal, ha sido prerredactada.

e`) no se incorporan al contenido del contrato las cláusulas cuyo contenido[45] o redacción, material o formal[46], no fuese razonablemente previsible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente (art.2.20). Se proporcionan, además, las pautas de interpretación en el párrafo segundo de este artículo: se ha de tener en cuenta para determinar la existencia de estipulaciones de ese tipo su contenido, lenguaje y presentación. Por último, señalar que la interpretación de las cláusulas estándar no sigue la regla general dispuesta para la interpretación de la intención de las partes en el artículo 4.1 de los Principios (muy semejante al artículo 8.1 y 2 CNUCCIM), ya que, según el comentario al mismo, las cláusulas se interpretarán, dada su especial naturaleza y finalidad, de acuerdo a lo que podría esperarse de la mayoría de los usuarios de dichas cláusulas[47].

VI. LA SOLUCION A LA BATALLA DE LOS FORMULARIOS CONFORME A LAS REGLAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA

Tras el análisis realizado en las líneas precedentes, resta por analizar la solución acogida por la Convención de Viena. Para esta labor es necesario, en primer lugar, decidir como cuestión previa si las reglas de la Convención pueden aplicarse al conflicto en cuestión (infra A), tras lo cual examinaremos los diferentes ensayos de interpretación de los que son objeto las reglas de la Convención y que claramente destruyen el principio de uniformidad en la aplicación de las reglas del texto uniforme. Se pretende en definitiva demostrar como las reglas de la Convención se bastan por sí solas para resolver el conflicto representado por la batalla de los formularios. En las líneas siguientes se toma como punto central de análisis la guerra entre formularios porque es uno de los aspectos más debatidos cuando se examina el artículo 19 CNUCCIM, habida cuenta que la aplicación del mismo a las situaciones clásicas, donde existe una oferta y una aceptación no contenidas en formularios, está fuera de toda duda. El texto del artículo 19[48] es el siguiente:

<<1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta>>[49].

<<2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación>>[50]

<<3. Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta>>[51].

De acuerdo, pues, con artículo 19.1 la respuesta a la oferta que que no concuerde exactamente con esa declaración es un rechazo y una contraoferta. Se acoge el principio tradicional conocido como la regla de la imagen del espejo o mirror image rule. El párrafo 2º trata de relajar esa regla. Para este propósito diferencia entre alteraciones materiales y no materiales. La línea divisoria entre una desviación material o no material es de gran importancia, porque sólo la última constituye una aceptación. No obstante, es difícil trazar esa línea a pesar de que el párrafo 3º del artículo 19 contiene un listado de términos que se consideran que materialmente alteran a la oferta. En relación con ese listado de términos, creemos que se trata de numerus apertus como se deriva de la expresión en particular reforzada por la frase se considerará... que alteran materialmente a la oferta[52].

A) Una cuestión previa: la aplicación de las reglas de la parte II
Algunos comentaristas del texto uniforme entienden que el problema de la batalla de los formularios no recibe solución en el derecho uniforme vienés, debiendo buscarse la respuesta ante un conflicto en esos términos planteados en el derecho interno que resulte aplicable[53]. A pesar de esta opinión, no nos queda ninguna duda de que el conflicto entre términos contenidos en los formularios intercambiados por las partes contratantes se regula por las normas dedicadas a la oferta y a la aceptación en la Convención de Viena. No sólo los formularios intercambiados, por muy largos y prerredactados que estén, son declaraciones de voluntad que se califican en el seno de la fase formativa como ofertas, contraofertas y/o aceptaciones, sino que además la evolución legislativa del actual artículo 19 CNUCCIM conduce a la misma conclusión[54].

B) La aplicación de los principios generales de la Convención
En opinión de un sector doctrinal, la batalla de los formularios es una laguna en la Convención que se resuelve mediante la aplicación de los principios generales en que se basa la misma (art.7 CNUCCIM). Por esta razón, los autores, principalmente los de origen norteamericano, que se sienten incómodos con la regla del artículo 19 CNUCCIM -porque se estima que no es apropiada para decidir el conflicto entre formularios- pero que a la vez entienden que es poco deseable abandonar la cuestión al derecho interno (principalmente porque iría en contra del objetivo de uniformidad aplicativa del texto vienés) han necesitado construir algunas teorías que sustenten la postura de que se trata de una materia que se rige por la Convención pero que no está expresamente resuelta en ella, esto es, una laguna, que debe solucionarse acudiendo a los principios generales que informan la misma (art.7 CNUCCIM). De esta forma un problema que recibe una solución expresa y que conduce a un alto grado de certidumbre en el tráfico jurídico se maquilla hasta llegar al absurdo jurídico.

La construcción de esta teoría se basa en que la ejecución de algún acto cuando existe un conflicto entre formularios no es una forma válida de indicar asentimiento conforme al artículo 18 CNUCCIM. Por eso, al no poder existir una aceptación válida, no se perfecciona el contrato bajo el ámbito de la Convención de Viena[55]. Una vez sentada esta premisa se entiende que la solución al conflicto se resuelve por la aplicación de los principios generales de la Convención (art.7 CNUCCIM). Los principios generales que se extraen de la parte II de la misma son la necesidad de un acuerdo definitivo y suficiente, lo que de conformidad con el artículo 14 CNUCCIM consiste en la existencia de una intención para vincularse, así como el acuerdo sobre los elementos allí reseñados: mercaderías, precio y cantidad. Cuando estos elementos están presentes en el caso de conflicto entre formularios, un contrato válido, aunque incompleto, exisitirá. Para completar los términos del acuerdo se acude, entonces, a los principios generales expresamente mencionados en el artículo 7: la buena fe y el principio de uniformidad. En base al primero se incluyen los términos contenidos en ambos juegos de condiciones generales que coincidan, completándose el resto con los términos que el juez estime más conveniente. Deberá tenerse en cuenta para esta labor todas las circunstancias pertinentes del caso, el interés de las partes, etc[56].

La crítica a esta construcción es inevitable y además se derrumba porque la base sobre la que está montada -además de ser errónea- resulta de una equivocada aplicación de las disposiciones de la Convención. Si para que se apliquen los principios generales de la Convención debe tratarse de una materia que se rige por la misma pero que no se resuelve expresamente en ella (art.7 CNUCCIM), ¿cómo es posible aplicarlos, si de acuerdo con esa construcción la Convención ya ha dado una solución: la imposibilidad de hablar de aceptación por ejecución en el caso de conflicto entre cláusulas de los formularios?.

C) La exclusión implícita del artículo 19 CNUCCIM[57]
Otro sector de la doctrina uniforme[58], poco satisfecho también con el resultado que se alcanza siguiendo las reglas de la Convención -particularmente al artículo 19 CNUCCIM-, se ha encargado de realizar una construcción original, aunque artificial, para dar salida al problema de la contradicción entre cláusulas. Se entiende que si los contratantes están de acuerdo en los elementos esenciales del mismo -habiendo además ejecutado el contrato aunque existan contradicciones entre alguna o algunas cláusulas- existe una derogación implícita del artículo 19 CNUCCIM. La ejecución del contrato es el hecho determinante, según esos autores, del que se pueden extraer las siguientes conclusiones: a) la derogación implícita del artículo 19 CNUCCIM; b) la ejecución de un contrato válido; c) la exclusión del contenido del contrato de las cláusulas contradictorias. De entre las tres conclusiones extraídas la única que nos parece aceptable es la segunda, esto es, la ejecución de un contrato válido. Las dos restantes aparecen como por arte de magia para completar la tesis que se quiere sustentar. En primer lugar, la ejecución del contrato por el destinatario de la contraoferta indica de manera objetiva, subjetiva, y razonable asentimiento a la oferta que se le hace. No existe ninguna base para sostener que se ha producido una variación implícita del artículo 19 CNUCCIM. En segundo lugar, aun admitiendo esta posibilidad, que implica la inaplicación de la last-shot rule, no se comprende como se llega a la conclusión de que las cláusulas contradictorias se excluyen, puesto que siguiendo el mismo razonamiento podría entenderse que se sigue la first-shot rule o cualquiera otra imaginable.

D) La aplicación parcial del artículo 19 CNUCCIM
A diferencia de la mayor parte de las posturas doctrinales que defienden bien una aplicación íntegra, bien una exclusión total de las reglas de la Convención, particularmente del artículo 19 CNUCCIM, la tesis que a continuación analizaremos pretende una aplicación sesgada del artículo 19 CNUCCIM para resolver el conflicto representado por la batalla de los formularios. Algunos autores, entre nosotros el profesor DÍEZ-PICAZO, entienden que las preguntas que se involucran con el conflicto entre cláusulas (¿existe un contrato? y ¿cuál es su contenido?) deben recibir un tratamiento separado. De forma que aplican el artículo 19 CNUCCIM para aquellas situaciones en que no ha llegado a existir ningún acto de ejecución por ninguna de las partes. Por contra, si ha existido, el problema, entienden esos autores, ya no es de formación del contrato, sino de determinación del contenido. Para determinar este contenido se propone una solución muy similar a la adoptada por la subsección (3) de la sección 2-207 UCC, esto es, la ya conocida Knock-out rule. De forma que el contenido del contrato queda constituido por las condiciones generales de ambos contratantes coincidentes, así como por los términos del Derecho dispositivo, los criterios generales de integración de los contratos y, en particular, los usos de los negocios y la buena fe[59].

Esta aplicación sesgada de las reglas de la Convención responde, según sus defensores, a la imposibilidad de aplicar las reglas del texto vienés cuando tras la realización de actos de ejecución por los contratantes no puede entenderse perfeccionado ningún contrato bajo las reglas de la Convención -arts.18 y 19 CNUCCIM-, habida cuenta que se entiende que el artículo 18.3 CNUCCIM ignora la existencia de situaciones en las que la aceptación por conductas (acceptance by conduct del tipo descrito en la sección 2-207 (3) UCC) se produce. Por eso, se concluye que si se quiere salir de este <<laberinto>> habrá de acudirse al derecho interno, estimando como solución aceptable la recogida en el UCC[60].

Este fraccionamiento en la aplicación de las reglas de la Convención carece de justificación alguna. Las reglas de la Convención -y sólo ellas- regulan de forma comprensiva el esquema formativo de un contrato en la descomposición de las declaraciones de voluntad en forma de oferta y aceptación. Por tanto, el intercambio de condiciones generales, que perfectamente puede ser estructurado sobre la base de esas declaraciones de voluntad, queda regulado en su integridad por la Convención, como se analizará a continuación.

E) La búsqueda de la uniformidad: los artículos 18 y 19 CNUCCIM
Si examinamos y comparamos de cerca las dos posibles soluciones al problema planteado por la contradicción de términos contenidos en los formularios intercambiados -la aplicación de las reglas relativas a la oferta y a la aceptación o el control de contenido- llegaremos a la conclusión de que ninguna de las dos es perfecta al 100%. La Convención ha decidido escoger una de ellas y regular de forma unitaria conforme a sus propias reglas las dos preguntas básicas que se han de responder cuando existe un conflicto entre cláusulas: ¿existe un contrato? y ¿cuál es su contenido?.

E.1) Reglas para determinar el perfeccionamiento del contrato
La batalla de los formularios es ciertamente una cuestión muy difícil de resolver. No obstante, el legislador vienés ha decidido, buscando objetivos de certeza y seguridad jurídica, entender aplicables los patrones de las declaraciones de voluntad en forma de oferta y aceptación. La aplicación del artículo 19 CNUCCIM al conflicto entre cláusulas incorporadas en formularios de compra y venta ha quedado suficientemente demostrada al estudiar, de una parte, la historia legislativa de esta disposición[61] y al refutar, de otro lado, los distintos ensayos interpretativos por parte de la doctrina uniforme. Conviene hacer notar que puede no aplicarse el artículo 19 CNUCCIM al intercambio de formularios cuando el que se ha enviado como respuesta a la oferta no se desvía en punto alguno de esa declaración. En este caso, los únicos preceptos de la Convención que entrarán en juego serán los artículos 14.1 y 18.1 CNUCCIM. La mayor parte de las situaciones, sin embargo, donde se intercambian formularios implican un intercambio normal entre las declaraciones de voluntad (oferta y aceptación), recibiendo forma esta última generalmente en actos de ejecución. Estos actos de ejecución pueden ser realizados tanto por el vendedor como por el comprador:

a) Si el oferente-comprador envía al destinatario-vendedor un formulario de compra como medio para manifestar su proposición de contratar y a cambio recibe un formulario de venta -usualmente ninguno de los dos formularios se devuelve firmado- que altera sustancialmente la oferta, no puede decirse que exista una aceptación sino un rechazo de la oferta (art.19.1 en relación con el 19.3 CNUCCIM) que convierte a esa declaración, siempre que se satisfagan los elementos mínimos del artículo 14 CNUCCIM, en una contraoferta. En esta situación, si el vendedor-nuevo oferente decide enviar las mercancías, el recibo y aceptación de las mismas por el comprador, que no realiza al efecto las oportunas objeciones, no puede sino considerarse una manifestación objetiva de aceptación de la contraoferta que perfecciona el contrato (art.18.1 CNUCCIM) de conformidad con los términos contenidos en la contraoferta[62].

b) Si el oferente-vendedor envía una formulario de venta que es contraofertado por el comprador al añadir en su respuesta a la oferta algun término que varía sustancialmente los de la oferta, existirá como en el supuesto anterior un rechazo y una contraoferta (art.19.1 y 19.3 CNUCCIM). Si, posteriormente, el vendedor decide envíar las mercancías, este acto constituye claramente una indicación de asentimiento a la contraoferta del comprador. Indicación de asentimiento que en orden a cumplir con los requisitos de efectividad de la Convención debe llegarle al oferente (art.18.1 en relación con el 24 CNUCCIM), lo que podrá suceder con la llegada misma de las mercancías o con la llegada de una comunicación informando del despacho de las mercancías. Para el supuesto de que la oferta, las prácticas establecidas entre los contratantes o los usos autoricen al vendedor a que no comunique la aceptación realizada, entonces el envío de las mercancías perfecciona por sí mismo el contrato (art.18.3 CNUCCIM).

Como se desprende de lo dicho, lo habitual cuando existe un conflicto entre los términos de los clausulados es que alguna de las partes se decida a realizar actos de ejecución, los cuales, bajo las normas de la Convención, son actos de aceptación contractual. Las críticas de los detractores de este esquema giran fundamentalmente sobre la idea de que la actuación ejecutiva no puede considerarse como asentimiento a los términos de la contraoferta instrumentalizada en condiciones generales[63]. La indicación de asentimiento a la oferta en el caso que comentamos deriva de la propia apariencia externa del mismo: consiste en la realización de un comportamiento -envío de las mercancías o recibo y aceptación de las mismas- del que las propias disposiciones de la Convención infieren una actuación de voluntad. La Convención mediante la regulación del artículo 18.1 (Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación) ha querido situar a esas dos formas de manifestar asentimiento en un mismo plano de igualdad. El efecto común a todos los actos capaces de indicar asentimiento es que mediante el ejercicio de actos de aceptación de una previa declaración negocial se integra el consentimiento definitivo y se perfecciona el contrato. A diferencia de las aceptaciones realizadas por medio de declaraciones, orales o escritas, las que se llevan a cabo por actos ejecutivos son mucho más trascendentes para la vida del contrato, habida cuenta que no se agotan en ese efecto perfeccionador del negocio, sino que despliegan su eficacia en momentos posteriores, en la fase de ejecución del contrato. Se trata, pues, de situaciones en las que mediante la realización de actos concluyentes se consigue el inicio, cuando no la total realización, de los actos ordinarios de ejecución contractual. De esta forma, el resultado que se consigue mediante la realización de actos de ejecución es doble: se perfecciona el contrato de compraventa y simultáneamente se coloca a ese contrato en estado de ejecución. Ello resulta así porque el consentimiento, imprescindible para el nacimiento del contrato, se manifiesta en esos casos mediante el envío por el vendedor o la recepción de las mercaderías por el comprador, lo que viene a coincidir con el inicio o el total cumplimiento de lo acordado, según los casos, en el contrato de compraventa como actuación típica de la fase ejecutiva.

Es claro que se trata de actuaciones que revelan, sin lugar a dudas, una voluntad del sujeto. Y ello es así independientemente de que el oferente o el destinatario de la oferta conozcan la existencia de discrepancias en los formularios. Su falta de atención, su descuido al leer los formularios, no puede ser amparado por las reglas uniformes y, por supuesto, no pueden privar de valor a las reglas sobre la oferta y la aceptación de la Convención. Ésta ordena que los actos de ejecución realizados de forma concluyente e inequívoca por una de las partes sean actos de aceptación suficientes para demostrar asentimiento a una declaración de voluntad previa y, por tanto, para perfeccionar el contrato. No plantean, además, desde un punto de vista puramente objetivo problemas de reconocimiento. Si tomamos como ejemplo a la aceptación por silencio o la inacción del destinatario de la oferta, éste muy probablemente se sorprenderá cuando el juez declare perfeccionado el contrato sobre la base de su silencio sin que esta concesión de efectos a esas figuras quede desvirtuada por la circunstancia del desconocimiento del aceptante. Lo mismo sucede si pensamos en el conflicto entre cláusulas. Las reglas de la Convención sobre la formación del contrato se aplican cuando concurren determinadas circunstancias en una particular transacción, independientemente de que las partes conozcan o no las consecuencias jurídicas que la Convención anuda a una determinada situación de hecho. Por eso, si existe una contraoferta y un acto posterior de ejecución por la parte destinataria de esa declaración, el contrato se entiende perfeccionado porque esa actuación es entendida objetivamente como un acto de aceptación. Y no hay que olvidar que el primitivo oferente puede rechazar los bienes que se le envían o incluso antes de esto insistir en negociar algún término. En consecuencia, debe rechazarse de manera absoluta que la ejecución por el primitivo oferente no sea indicativa de asentimiento y que bajo la Convención de Viena ningún contrato válido se concluye por esa ejecución. Naturalmente, y así lo ha indicado el LG Marburg, 1 noviembre 1984 (4 O 81/81) (Alemania) enjuiciando la LUF, que, cuando la respuesta a la oferta contenga alguna condición que de forma rotunda y contundente fue rechazada por su contraparte durante las negociaciones mantenidas con anterioridad a la confección de la oferta, no podrá ese destinatario escudarse en la teoría de la última palabra para hacer prevalecer ciertas condiciones ya rechazadas[64].

E.2) Reglas para determinar el contenido del contrato
a) Cuando el formulario puede calificarse como aceptación al no desviarse sus términos sustancialmente de los contenidos en la oferta, entonces de conformidad con el artículo 19.2 CNUCCIM, los términos del contrato serán los de la oferta, más aquellos contenidos en la aceptación que modifican a los de la propuesta de contrato. Si se trata de un término adicional se incorporará a la oferta; en cambio, si es un término que limita o modifica en algún punto a la oferta, pasará a sustituirlo. Así sucederá siempre que el oferente decida no objetar la introducción de esas discrepancias poco sustanciales o si, habiendo objetado, lo hace fuera de tiempo. En caso contrario, el contrato no llegará a perfeccionarse.

b) Cuando el formulario enviado como respuesta a la propuesta de contrato contiene elementos adicionales o diferentes que alteren sustancialmente a los de la oferta, se convierte en un rechazo y en una contraoferta, que es aceptada generalmente por actos de ejecución. Al existir una oferta (contraoferta) y una aceptación por actos de ejecución en el sentido clásico de los artículos 14 y 18 CNUCCIM, los términos del contrato serán, simple y llanamente, los de la oferta.

A modo de conclusión indicar dos cosas. De una parte, que conforme al artículo 19 CNUCCIM, en el caso de que exista alguna discrepancia entre las cláusulas de los formularios, el contrato se perfecciona de conformidad con los términos del último que envía su declaración negocial siempre que exista con posterioridad a este envío algún tipo de afirmación de carácter positivo como puede ser una actuación: el envío de las mercaderías, su recepción, el pago del precio o el recibo del mismo. Los términos que conformarán el contrato -si se han seguido las coordenadas de la explicación- no serán imparciales, ya que los contratantes a la hora de redactar sus formularios tendrán en cuenta los intereses de su contraparte. Esto no significa que los tribunales no puedan declarar nula alguna cláusula en el caso que sea abusiva o por ir contra los principios generales en los que se basa la Convención, como así ha sido declarado por los tribunales respecto a la LUVI. De otro lado, señalar que la tesis que se propugna, además de aplicar las reglas sobre las declaraciones de voluntad clásicas a las situaciones de conflicto entre formularios intercambiados entre empresarios cuando se aplica la Convención de Viena, es asimismo la de someter a estas mismas reglas toda disputa entre términos contenidos en las declaraciones de voluntad -se instrumentalicen o no por medio de condiciones generales- y siempre que la contratación se desenvuelva entre EMPRESARIOS situados en nuestro país con independencia de que el proceso formativo del contrato tenga como objeto la compraventa. Esta aplicación extensiva de las reglas interpretadas de la Convención de Viena se justifica -como así sucede respecto de otras cuestiones- por el simple hecho del silencio absoluto de nuestros códigos civil y mercantil[65] a lo que se suma el coincidente ámbito subjetivo y objetivo de aplicación (contratación entre empresarios). A esto se añade la circunstancia de que las soluciones que se propugnan por nuestra doctrina para intentar solucionar el conflicto entre cláusulas no se justifican ni en razón a su finalidad, ni por razones de realidad comercial[66]. Por último ha de reseñarse, respecto de la situación en nuestro derecho interno no uniforme, la indecisión de nuestros tribunales que alternan sentencias de corte tradicional, constituyendo éstas la mayoría[67], con algunos criterios novedosos[68] en la línea del artículo 19.2 CNUCCIM. Se aprecia, pues, como del criterio rígido que exige la concordancia exacta de voluntades en todos sus puntos se evoluciona tímidamente hacia criterios más flexibles que giran en torno a la distinción entre elementos sustanciales y los que no lo son.

VII. LAS REGLAS DE LA CONVENCION DE VIENA, LA SECCION 2-207 UCC Y LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT: UNA COMPARACION

Para finalizar el estudio de la batalla de los formularios realizaremos un cuadro comparativo del funcionamiento de los tres juegos normativos a los que hemos venido haciendo referencia. Para ello tomaremos como punto de partida el análisis que los profesores WHITE y SUMMERS realizan en su manual de varios casos a los que se aplica la sección 2-207 UCC[69]. Las hipótesis que a continuación se enumeran son una buena muestra de que la respuesta al problema representado por la batalla de los formularios no son unánimes y que, por tanto, es absolutamente necesario contar en el ámbito comercial internacional con una regla que permita desde un punto inicial común llegar a un mismo punto de destino con independencia del país de origen de los contratantes. Seguridad en la aplicación de una regla que sólo podría haberse conseguido con una disposición, como la del artículo 19 CNUCCIM, que si bien es rígida resulta sencilla y fácil de aplicar tanto por las partes inmersas en un proceso negociador como por los tribunales.

1. Intercambio de formularios con términos que modifican la oferta de forma insustancial. El supuesto de hecho es el siguiente: el vendedor envía al comprador una oferta de venta mediante un formulario que contiene una cláusula por la que las mercancías han de embalarse en bolsas seguras, el comprador decide aceptar la oferta enviando su propio formulario, que es recibido sin objeción alguna por el oferente, en el que se dice que las mercancías han de ir empaquetadas en bolsas nuevas. A los pocos días los precios de las mercancías sufren graves alteraciones, por lo que el oferente intenta desligarse de su oferta.

2. Intercambio de formularios con términos que modifican sustancialmente la oferta. En este caso el supuesto de hecho es el mismo que en el apartado anterior excepto que no existen las cláusulas relativas al embalaje, pero sí una añadida por el destinatario de la oferta sometiendo la resolución del litigio al arbitraje.

3. Ambos formularios contienen términos contradictorios siguiendo una ejecución posterior. El comprador envía como oferta un formulario en el que existe una cláusula de sometimiento al arbitraje, mientras que el vendedor acepta también mediante su formulario en el que se indica que los posibles litigios no se resolverán por medio del arbitraje. El vendedor envía las mercancías y el comprador las recibe y paga por ellas, surgiendo con posterioridad una disputa en torno a la calidad de las mercancías. ¿Deben las partes resolver sus disputas ante un árbitro?.

4. Término incluido en la oferta pero no en la aceptación siguiendo una posterior ejecución. El supuesto de hecho es exactamente el mismo que el especificado en el apartado anterior con la diferencia de que el formulario del vendedor nada dice respecto de la resolución de los conflictos.

5. Término añadido en la aceptación pero no en la oferta siguiendo una posterior ejecución. En este caso el supuesto de hecho es opuesto al anterior, esto es, el comprador envía una oferta que guarda silencio respecto a la resolución de los conflictos y recibe como respuesta el formulario del vendedor en el que se añade una cláusula de arbitraje.

6. Término añadido en la aceptación (pero no en la oferta), la cual contiene además una cláusula defensiva. El supuesto es exactamente igual que el anterior pero con la diferencia de que en la respuesta a la oferta se añade además que el contrato únicamente se perfeccionará sobre la base de sus propios términos, siendo necesario, además, una aceptación del oferente de cualquier cambio introducido por el aceptante en su formulario.

7. El oferente incluye una <<cláusula defensiva>> y el aceptante una de arbitraje. El oferente-comprador nada dice respecto del arbitraje pero insiste en que únicamente sus términos se considerarán parte integrante del contrato, excluyendo la posibilidad de que otros términos puedan pasar a formar parte del mismo. Por su parte, el vendedor-destinatario acepta incluyendo una cláusula de arbitraje.

8. Existencia de un contrato previo oral: las cartas de confirmación. Existe un contrato oral al que sigue el envío por uno de ellos o, incluso, el intercambio entre ambos de cartas de confirmación que añaden una cláusula de arbitraje contradictoria a lo acordado. Posteriormente se envían las mercancías, se reciben y se paga el precio por ellas. ¿Se ha modificado el contrato?.

9. Intercambio de documentos distintos de los formularios. Se trata de todos aquellos casos en que no queda del todo clara la existencia del contrato pero queda constancia de las negociaciones previamente mantenidas.

FOOTNOTES

1. Para nuestro país la entrada en vigor de este Convenio se produjo el 1 de agosto de 1991 previo depósito del Instrumento de Adhesión el día 24 de julio de 1990 y publicación el 30 de enero de 1991 en el Boletín Oficial del Estado (BOE nº26). La Convención actualmente forma parte del derecho interno de 46 países. El texto oficial está en <<Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías>> (A/CONF.97/18, anexo I), pp.193 y ss, en Conferencia de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, Viena 10 de marzo-11 abril de 1980. Documentos Oficiales (A/CONF.97/19). Nueva York: Naciones Unidas, 1981. Precisamente, los trabajos previos que llevaron a la adopción de la Convención están: a) en esos Documentos Oficiales, donde existe también un pequeño comentario a los artículos que componían el anterior proyecto de Convención (Proyecto de 1978) preparado por la Secretaría de UNCITRAL: <<Comentarios sobre el Proyecto de Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, preparados por la Secretaría (A/CONF.97/5), en A/CONF.97/19, pp.15 y ss; y b) en los Anuarios de la UNCITRAL (Yearbooks) (10 vol.). Una buena recopilación de todos estos documentos, si bien en la versión inglesa es la de John O. HONNOLD, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. Deventer: Kluwer, 1991, 2nd.ed.

2. Vid. Manuel OLIVENCIA, <<La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías: Antecedentes Históricos y Estado Actual>>. Revista de Derecho Mercantil, 1992, nº201, p.394.

3.Restatement (Second) of the Law. Contracts 2d. (vol.1 y 2) As Adopted and Promulgated by the American Law Institute, May 17,1979. St. Paul, Minn: American Law Institute Publishers, 1981.

4.Uniform Commercial Code. The American Law Institute. The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 1994 Official Text, with comments. West Publishing Co, 1995, 13th ed.

5. Principios Comerciales Internacionales. Roma: UNIDROIT, 1995. El trabajo de UNIDROIT, que inicialmente recibió el nombre de <<Progressive Codification of International Trade Law>>, comenzó a principios de los años 70, teniendo lugar la primera sesión en 1974 en la que se estableció el campo de actuación, limitado a la parte general del derecho contractual de determinados contratos, entre ellos, el de compraventa.

6. Así, Franco FERRARI, <<Le champ d'application des "Principes pour les contrats commerciaux internationaux" élaborés par UNIDROIT>>. Revue Internationale de Droit Comparé, 1995, nº4, p.988; y Adolfo Di MAJO, <<I "Principles" dei contratti commerciali internazionali tra Civil Law e Common Law >>. Rivista di Diritto Civile, 1995, nº5, p.613.

7. Como una de las labores que los redactores de los Principios les han encomendado en su Preámbulo. Sobre esta y otras funciones: Michael Joachim BONELL, <<I Principi UNIDROIT Dei Contratti Commerciali Internazionali: Origini, Natura e Finalità. Diritto del Commercio Internazionale, 1995, nº9.1; y Andrea GIARDINA, <<Les Principes de UNIDROIT sur les contrats internationaux>>. Journal du Droit International, 1995, nº3, pp.547-584. Asimismo, el Preámbulo de los Principios de UNIDROIT, op. cit., p.1 y ss, que ordena en uno de sus incisos que: <<Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme>> A estos efectos es muy expresiva la opinión de Ulrich MAGNUS, <<Die allegemeinen Grundsätze im UN-Kaufrecht>>. Rabels Zeitshcrift, 1995, nº59, pp.492-493, al indicar que no sorprende la concordancia entre la Convención y los Principios, ya que el texto vienés puede considerarse el <<padrino>> de los Principios. Vid. además el estudio de Klaus Peter BERGER, <<Die UNIDROIT-Prinzipien für Internationale Handelsverträge. Zeitschrift für Vergleichende Rechts-wissenschaft, August 1995, nº94, pp.218 y ss, especialmente p.220 donde indica que: <<Diese Regelungsphilosophie trifft sich mit dem Grundansatz der Protagonisten eines transnationalen Wirtschafrechts oder einer modernen lex mercatoria, wie sie von Goldman, Fouchard, Kahn und Schmitthoff in den sechziger Jahren entwickelt wurde und heute von einer Reihe von Autoren vertreten wird>>

Recientemente y de manera totalmente progresista al hilo de una disputa entre un vendedor austriaco y un comprador alemán se ha señalado que en las relaciones entre comerciantes cabe esperar que el vendedor, debido al retraso en el pago, recurra al crédito bancario al tipo de interés normalmente aplicado en su propio país con respecto a la moneda de pago; resultado que el tribunal indica -si bien incidentalmente- se lograría por la aplicación del artículo 7.4.9 de los Principios de UNIDROIT. Vid. Laudos del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, 15.6.94, respectivamente (SCH-4366) y (SCH-4318) (Austria). El texto original y nota del Profesor Peter SCHLECHTRIEM en Recht der International Wirtschaft, 1995, pp.590-594; asimismo, la transcripción de la sentencias al italiano y nota de Alessandra MARI en Diritto del Commercio Internazionale, 1995, nº9.2, pp.487-501.

8. Así indica el profesor FERRARI, p.988 que la solución será diversa dependiendo de si la elección concierne a la ley aplicable (kollisionsrechtliche Parteiautonomie) o si la elección se enlaza únicamente con la voluntad de las partes entendida como la libertad contractual de introducir los Principios en tanto que cláusulas contractuales (materiellrechtliche Parteiautonomie)

9. Como pretenden los redactores de los Principios al ordenar en uno de los apartados de su Preámbulo (Propósito de los Principios) que: <<Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los "principios generales del derecho", la "lex mercatoria" o expresiones semejantes>>.

10. A estos efectos indica el profesor FERRARI, p.989 que la aplicación de los Principios como Lex Mercatoria presentan el problema de decidir si la Lex Mercatoria o los Principios Generales pueden ser considerados como fuentes del Derecho, existiendo una tendencia a que así sea. Efectivamente, los árbitros se muestran claramente favorables a reconocer la aplicabilidad de la Lex Mercatoria como ley aplicable a un contrato.

11. Es curioso notar como en un período de 16 años IBM Canadá, que realizaba en 1978 sobre la base de 250 modelos diferentes de formularios unos 18.000 contratos anuales de venta y aproximadamente unos 27.000 contratos de compra susceptibles de quedar sujetos al conflicto representado por la batalla de los formularios -de un total de 90.000 contratos de compra y venta- no ha tenido ni un conflicto como el que aquí se trata. Grant MURRAY, <<A Corporate Counsel's Perspective of the "Battle of the Forms>>. En Panel Discussion on <<Battle of the Forms>>. The Canadian Business Law Journal, 1980, vol.4, nº3, pp.290-296. Las razones de la inexistencia de conflictos entre cláusulas radica, en opinión del autor, en que los términos de los formularios de compra se han vuelto tan estandarizados que no resultan comercialmente onerosos. En opinión de Frans van der VELDEN, <<Uniform International Sales Law and Battle of Forms>>. En Unification and Comparative Law in Theory and Practice. Contributions in Honour of Jean Georges Sauveplanne. Deventer: Kluwer, 1984, p.234, la razón de la inexistencia de conflictos, con la excepción de los litigios provocados por la sección 2-207 UCC, deriva de la redacción de los mismos de común acuerdo entre las asociaciones representativas de compradores y vendedores, además de la circunstancia de que el mundo de los negocios no está interesado en los conflictos.

12. John O. HONNOLD, Derecho Uniforme sobre compraventas internacionales (Convención de las Naciones Unidas de 1980). Introducción a la versión española por Manuel Olivencia y Fernando Sánchez Calero. Prólogo Jorge Barrera Graf. Madrid: Edersa, 1987, nº165, p.215 (se trata de la traducción al inglés de la primera edición de ese libro, vid. infra la segunda edición en inglés). Este autor parece referirse a la insatisfacción causada en su sistema jurídico por la sección 2-207 UCC que se ocupa de la batalla de los formularios, y así señala que: <<UCC 2-207 trató de ir más lejos [que la Convención] y, en efecto, fuerza un matrimonio cuando la pareja está discutiendo en el altar. Personalmente, creo que la restricción de la Convención es preferible>>. Asimismo, John O. HONNOLD, <<The New Uniform Law for International Sales and the UCC: A Comparison>>, en Symposium on International Sale of Goods Convention. The International Lawyer, 1984, vol.18, nº1, p.26. Si bien nos parece que el autor implícitamente se está refiriendo a la last-shot rule, en la segunda edición de su comentario claramente la rechaza: <<"Last-shot" theories have been rightly criticized as casuistic and unfair. They do not reflect international consensus that justifies importing them into the Convention>>. Seguidamente explica el profesor Honnold que si la ejecución del contrato muestra la existencia del mismo, pero de sus términos contradictorios no puede deducirse una respuesta adecuada al litigio que surge entre los contratantes, la solución debe venir de la mano de la aplicación de las disposiciones de la Convención para completar los términos no acordados por los contratantes. En definitiva, se inclina el autor por la knoc k-out rule. John O. HONNOLD, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. Deventer: Kluwer, 1991, 2nd.ed., nº170.3, pp.238-239. El profesor FARNSWORTH refiriéndose igualmente a la controversia causada por la sección 2-207 UCC en su país señala lo siguiente: <<Pero, dada la controversia y la incertidumbre provocada por las disposiciones del Código [UCC, sección 2-207], la solución de la Convención puede ser sensata, aunque conservadora>>. Edward Allan FARNSWORTH, <<Formation of Contract>>. En Galston, N.M. y Simit, H., International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Parker School of Foreign and Comparative Law. Columbia University. New York: Matthew Bender, 1984, p.3-17. En igual sentido, John E. MURRAY, <<An Essay on the Formation of Contracts and Related Matters Under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods>>. The Journal of Law and Commerce, 1988, vol.8, nº1, n.128, p.40; y Barry NICHOLAS, <<The Vienna Convention on International Sales Law>>. The Law Quarterly Review, 1989, vol.105, p.217, quien, además, opina que la Convención realiza una muy pequeña contribución a la solución del problema.

13. Excepcionalmente Albert H. KRITZER, International Contract Manual. Guide to Practical Applications of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Deventer: Kluwer, 1989, Suppl.7, dated September 1993, p.117, donde señala que: <<It was a battle between certainty and equity with the advocates of certainty winning out>>; Francois VERGNE, <<The "Battle of the Forms" under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods>>. The American Journal of Comparative Law, 1985, vol.32, nº2, pp.253 y ss; y especialmente Henry D. GABRIEL, <<The Battle of the Forms: A Comparison of the United Nations Convention for the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code>>. En Ending the <<Battle of the Forms>>. A Symposium on the Revision of Section 2-207 of the Uniform Commercial Code. The Business Lawyer, 1994, vol.49, nº3, p.1063, quien reconoce que teóricamente la Convención y el Código de Comercio Uniforme norteamericano asumen posiciones distintas acerca de lo que constituye una aceptación. El UCC adopta la teoría de que los comerciantes rara vez leen los formularios y que ambos contratantes confían en la perfección del contrato a pesar de la contradicción entre los formularios, mientras que la Convención se basa en la asunción de que las cláusulas que invariablemente permanecen sin leerse son importantes, por lo que ningún contrato puede existir a menos que ambos contratantes estén de acuerdo en los términos.

14. Sección que se basa en la asunción de que los comerciantes no leen ni entienden los términos impresos de los formularios intercambiados. Así, John E. MURRAY, <<The Chaos of the "Battle of the Forms": Solutions>>. Vanderbilt Law Review, 1986, vol.39, cit., n.47, pp.1317, 1373; y <<An Essay...>>, pp.40 y ss. Análogamente, Caroline BROWN, <<Restoring Peace in the Battle of the Forms: A framework for making Uniform Commercial Code Section 2-207 work>>. North Carolina Law Review, 1991, vol.69, nº4, pp.985 y 902; y VERGNE, p.235.

Insistentemente suele compararse la regla del artículo 19 CNUCCIM con aquella contenida en la sección 2-207 UCC, resaltándose en muchas ocasiones el carácter malévolo de la primera. Por ejemplo, Michael KABIK, <<Through the looking-glass: International Trade in the "wonderland" of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods>>. International Tax and Business Lawyer, 1992, vol.9, pp.418 y ss; Carl KELSO, <<The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Contract Formation and the Battle of the Forms>>. Columbia Journal of Transnational Law, 1983, vol.21, nº3, p.555 indica que la Convención, a diferencia del UCC, no trata a las partes de forma paritaria; Patrick THIEFFRY, <<Sale of Goods between French and U.S. Merchants: Choice of Law Considerations under the U.N. Convention on Contracts ofr the International Sale of Goods>>. The International Lawyer, 1988, vol.22, pp.1025 y ss; y KRITZER, op. cit., pp.117 y ss; No obstante, también se dice que la regla del artículo 19 CNUCCIM es simple y directa en comparación con la sección 2-207 UCC: Errol P. MENDES, <<The U.N. Sales Convention & U.S.-Canada Transactions: Enacting the World's Largest Trading Bloc to do Business Under A Global Sales Law>>. The Journal of Law and Commerce, 1988, vol.8, pp.132-133.

15. En el derecho alemán se aplicaba estrictamente el § 150.2 BGB: <<Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrage>> (paralelo del artículo 19.1 CNUCCIM) y, por tanto, la regla de la última palabra. De esta doctrina se evolucionó hacia criterios más flexibles sobre la base de aplicar los § 154 y 155 BGB. Para el derecho alemán y la nueva orientación contractual acogida por los tribunales: Salvador DURANY PICH, <<Sobre la necesidad de que la aceptación coincida en todo con la oferta: el espejo roto>>. Anuario de Derecho Civil, 1992, nº3, pp.1030 y ss; y el comentario de ERMAN al § 150 BGB: W. ERMAN, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 1.Band. Münster: Aschendorff, 1989, pp.333 y ss.

SCHLECHTRIEM es de los autores que no intentan forzar la interpretación a pesar de notar lo inconveniente que para él resulta la solución adoptada por la Convención: <<No existe una regla especial para la batalla de los formularios en la Convención; propuestas similares no tuvieron apoyo. Por tanto, el problema de la colisión entre condiciones generales debe ser resuelto conforme al artículo 19. La aplicación de la solución del BGB [...] ya no es posible, puesto que la Convención no contiene una regulación del disenso parcial como el de los § 154 y 155 BGB>>. De esta forma concluye el autor señalando que: <<se ha de temer que se den unos resultados similares a la antigua jurisprudencia alemana que seguía la teoría de la última palabra>>. Peter SCHLECHTRIEM, <<Ergänzungen, Einschränkungen und sonstige Änderungen zum Angebot>>. En Ernst von CAEMMERER y Peter SCHLECTRIEM, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf -CISG- Kommentar-. München: C.H. Beck, 1995, 2ª ed, nº20, y n.54 para la jurisprudencia y doctrina germana. Excepcionalmente, sin embargo, señala que podrán evitarse las consecuencias de la regla de la última palabra o last-shot rule cuando de una interpretación de las declaraciones o conductas de las partes conforme a las prácticas o los usos se deduzca la existencia del acuerdo sobre al menos los elementos mínimos esenciales y que las partes han preferido la perfección del contrato a que se tengan en cuenta sus condiciones generales, asimismo podrá deducirse una renuncia a sus condiciones generales contradictorias (art.6 CNUCCIM) y, por tanto, el contrato podrá entenderse perfeccionado conforme a las reglas de la Convención. SCHLECHTRIEM, op. cit., nº20. Vid. además el análisis de Daniel T. OSTAS y Burt A. LEETE, <<Economic analysis of Law as a guide to post-communist legal reforms: the case of hungarian contract law>>, American Business Law Journal, 1995, vol.32, pp.355-398.

16. Como muchos pretenden que aparezca la regla del espejo. Suficientemente expresivas son las palabras del profesor MURRAY, <<The Chaos...>>, p.1331, comparando la regla del espejo del Common Law y la sección 2-207 UCC que adopta el control de fondo de los términos del contrato: <<el resultado injusto (refiriéndose a la regla de la última palabra) se convierte en un resultado justo en la sección 2-207>>.

17. Entre otras: LG München, 3 julio 1989 (17 HKO 3726/89) (Alemania): una notificación de la falta de conformidad de prendas textiles realizada a los 8 días de la entrega se consideró efectuada en un plazo razonable; Rechtbank Dordrecht, 21 noviembre 1990 (2762/1989) (Países Bajos): en esta decisión los tribunales holandeses entendieron que no era razonable comunicar la falta de conformidad de los tejidos a los 15 meses de la entrega; Rechtbank Roermond, 19 diciembre 1991 (900336) (Países Bajos), donde la denuncia de la existencia de gusanos en el queso debe ser denunciado en el plazo más breve posible, ya que se trata de mercancías perecederas; los tribunales suizos han entendido en la decisión del Cantón del Tesino: Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna, 27 abril 1992 (nº652) (Suiza), basándose en la existencia de un vicio evidente en la tapicería de los muebles vendidos, que el comprador tenía la obligación de haber denunciado los defectos de las mercancías en el momento mismo de la entrega; LG Berlin, 30 septiembre 1992 (99 O 123/92) (Alemania); Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf, 8 enero 1993 (17 U 82/93) (Alemania): se indica que una notificación efectuada a los 7 días de haberse realizado la entrega de los pepinos frescos no era razonable; Arrondissementsrechtbank Roerdmond, 6 mayo 1993 (920150) (Países Bajos), un plazo de 3 meses en una compraventa de aparatos eléctricos fue estimado irrazonable; OLG Innsbruck, 1 junio 1994 (4 R 161/94) (Austria) dos meses para denunciar la falta de conformidad de las flores a contar desde la entrega fue considerado razonable. Nótese que se trataba de una compraventa de flores de jardín entre un exportador de flores danés y un comprador austriaco. Tras su entrega, resultó que las flores no florecieron en todo el verano; por último se ha estimado excesivo un plazo de 5 meses para denunciar la falta de conformidad de una máquina para la fabricación de llaves: Bundesgerichtshof, 15 febrero 1995 (VII ZR 18/94) (Alemania).

En la esfera relativa a la resolución del contrato también se aplican plazos cortos: así el Handelsgericht des Kantons Zürich, 26 abril 1995 (HG 920670) (Suiza) asimismo ha declarado tardía una declaración de resolución del contrato realizada el día 29 mayo de 1992, ya que la entrega y montaje se produjo el 5 mayo 1992; se trataba de una venta de <<Floating Centers>> con la obligación de su montaje.

18. Como sucedió en el caso resuelto por los tribunales norteamericanos Lea Tai Textile Co. v. Manning Fabrics, Inc, 411 F.Supp. 1404 (S.D.N.Y. 1975), donde el formulario de Manning indicaba que el arbitraje se celebraría en Nueva York por la <<American Arbitration Association>> o por un árbitro de la industria textil, mientras que Lea Tai en su formulario especificaba que el arbitraje se resolvería de conformidad con el Código de Procedimiento Civil de Hong Kong y que, además, cada una de las partes podría elegir un árbitro. Aplicando la sección 2-207 UCC, el tribunal invalidó las cláusulas en su integridad, obligándose a las partes a resolver sus disputas ante los tribunales ordinarios. Comparando este caso con las reglas de la Convención KELSO, p.554 señala que se aplicaría la ]last-shot rule y que, por tanto, el formulario de Lea Tai sería una contraoferta que fue aceptada por algún acto de ejecución. En nuestra opinión, la aplicación de las reglas de la parte II de la Convención darían otro resultado si se atiende a una interpretación restringida de los elementos listados en el artículo 19.3 CNUCCIM, esto es, se ha de atender a una interpretación del término <<solución de las controversias>> circunscrito únicamente a las variaciones que se relacionen directamente con la solución de las disputas acudiendo al arbitraje o, por el contrario, a los tribunales ordinarios. Por eso, en este caso, el formulario de Lea Tai no puede considerarse como una contraoferta porque no varia los elementos de la oferta relativos a la solución de las controversias, sino como una aceptación que contiene variaciones poco importantes respecto de los elementos de la oferta relativos al lugar de celebración y a las reglas por las cuales deberá regirse el procedimiento. De esta forma, conforme al artículo 19.2 CNUCCIM, y habida cuenta que no existe objeción por parte del oferente, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación, esto es, existe una cláusula de arbitraje, que se celebrará en Hong-kong y al que se aplicarán las reglas del Código de Procedimiento Civil de Hong-Kong, y por último existirán dos árbitros uno de los cuales ya ha sido elegido por Manning: el de la Asociación Americana del Arbitraje o un árbitro de la industria textil.

19. Regla que influenció la redacción del CC de Louisiana en su art.1943. Ciertamente que la tradicional rigidez de la regla ha dejado paso a criterios renovadores como lo demuestra la evolución jurisprudencial desde el caso tradicional [Hyde v. Wrench [1840] 49 E.R. 132 hasta llegar al enfoque más moderno del caso [Butler Machine Tool Co. Ltd. v. Ex-Cell-O Corporation (England) Ltd [1979] 1 All E.R. 1505]. Ambos casos se citan en todos los manuales, tanto ingleses como norteamericanos: G.H. TREITEL, The Law of Contract. London: Sweet & Maxwell, 1991, 8ª ed., pp.19 y ss; W. R. ANSON, Law of Contract. Oxford: Clarendon Press, 1984, 26th ed., pp.33 y ss. Un análisis de las dos decisiones en DURANY PICH, <<Sobre la necesidad de que la aceptación...>>, pp.1025-1029; VERGNE, pp.239 y ss; y Rick RAWLINGS, <<The Battle of Forms>>. The Modern Law Review, 1979, vol.42, pp.715-721.

20. Algún autor, al comparar las reglas sobre formación del contrato en la Convención de Viena con aquellas contenidas en el UCC, indica que el enfoque seguido por la Convención recuerda más a las reglas rígidas del Restatement of Contracts que a los criterios flexibles seguidos por el UCC. Así, Peter WINSHIP, <<International Sales Contracts Under the 1980 Vienna Convention>>. UCC Law Journal, 1984, vol.17, p.68. Este punto de vista parece estar pensando en la comparación entre la sección 59 Restatement (Second) of Contracts y la sección 2-207 UCC.
La sección 59 equivale al párrafo 1º del artículo 19 CNUCCIM al sentar el principio de concordancia entre la oferta y la aceptación: <<A reply to an offer which purports to accept it but is conditional on the offeror's assent to terms additional to or different from those offered is not an acceptance but is a counter-offer>>.

21. No obstante entenderse que la sección 2-207 UCC únicamente se aplica cuando al menos uno de los negociantes utiliza un formulario (BROWN, p.899), se alza alguna opinión que considera la aplicación de la misma a la formación del contrato en general (S.A WILLISTON, A Treatise on the Law of Contracts. (2 vol.). Lawyers Cooperative Publishing, 1990, 4ªed, revisada por R. LORD, vol.II, op. cit., nº6:21, p.188). Así llega a sostenerse que la sección se concibió para el entero proceso de formación del contrato (John UTZ, <<More on the Battle of the Forms: The Treatment of "Different" Terms Under the Uniform Commercial Code>>. U.C.C. Law Journal, 1983, vol.16, nº91, n.112, p.121). Esta idea aparece apoyada, además, por la historia legislativa de la sección que en principio no se concibió para resolver la batalla de formularios (John D. WLADIS, <<UCC Section 2-207: The Drafting History>>. En Ending the <<Battle of the Forms>>. A Symposium on the Revision of Section 2-207 of the Uniform Commercial Code. The Business Lawyer, 1994, vol.49, nº3, pp.1029 y ss).

Los criterios de ruptura con la regla del espejo de la sección 2-207 UCC han sido acogidos con gran satisfacción en otros sistemas jurídicos del entorno del Common Law como Canadá. Sobre el particular, Morris G. SHANKER, <<Battle of the Forms: A Comparison and Critique of Canadian, American and Historical Common Law Perspectives>>. En Panel Discussion on <<Battle of the Forms>>. The Canadian Business Law Journal, 1980, vol.4, nº3, pp.263 y ss.

22. Se señala que: <<después de cerca de 40 años de experiencia con la sección, lo único claro respecto de ella es que continúa siendo una regla oscura>> (WILLISTON, vol.II, op. cit., nº6:41, pp.141-142); <<que hace surgir tantas preguntas como respuestas>> (Edward Allan FARNSWORTH, On Contracts, Vol.I. Boston, Toronto, London: Little, Brown and Company, 1990, nº3.21, p.262); <<que es un enigma>> (BROWN, cit., p.894); o que <<la palabra "caos" es el modo más apropiado de caracterizar el estado legal en la batalla de los formularios>> (MURRAY, <<The Chaos...>>, cit., p.1308). De modo más concreto se indica que sus principales defectos derivan de su intrincada formulación, intentando regular demasiadas situaciones, así como de la animadversión de los tribunales por aplicar la regla en todo su rigor (WILLISTON, vol.II, op. cit., nº6:17, p.142).

Incluso se dice que la regla del espejo conlleva más efectos positivos que la regla establecida por la sección 2-207 UCC. Así sus grandes defensores: Douglas BAIRD y Robert WEISBERG, <<Rules, Standards, and the Battle of the Forms: A Reassessment of 2-207>>. Virginia Law Review, 1982, vol.68, nº6, p.1222 y ss; y David VAVER, <<"Battle of the Forms": A Comment on Professor's Shanker's Views>>. En Panel Discussion on "Battle of the Forms". The Canadian Business Law Journal, 1980, vol.4, nº3, pp.282 y ss.
A la vista de estas opiniones no es de extrañar que los distintos delegados durante la Conferencia de Viena no se sintieran especialmente inclinados a adoptar en el artículo 19 CNUCCIM una solución como la acogida por el UCC norteamericano. Así, MURRAY, <<An Essay...>>, p.40; y Andre H. FRIEDMAN, The U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods. New York, London, Rome: Oceana Publications, 1988, p.15.

23. Lo que es lógico porque de todas las disposiciones que componen el artículo 2 del UCC es el que ha creado más problemas. John E. MURRAY, On Contracts. Charlottes (Virginia): The Michie Company, 1990, 3rd ed., nº50, p.164.

A consecuencia de la litigiosidad generada por esta sección, <<The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws>>, que se encarga de la revisión del artículo 2 del UCC, ha centrado sus esfuerzos en una nueva redacción de la sección 2-207 UCC sobre la base de dos tentativas de reforma que se examinan por Thomas J. Mc CARTHY, <<An Introduction: The Commercial Irrelevancy of the Battle of the Forms>>. En Ending the "Battle of the Forms". A Symposium on the Revision of Section 2-207 of the Uniform Commercial Code. The Business Lawyer, 1994, vol.49, nº3, pp.1019-1028; así como por Mark E. ROSZKOWSKI, y John D. WLADIS, <<Revised U.C.C. Section 2-207: Analysis and Recommendations>>. En Ending the "Battle of the Forms". A Symposium on the Revision of Section 2-207 of the Uniform Commercial Code. The Business Lawyer, 1994, vol.49, nº3, pp.1065-1080.

24. Como uno de los objetivos de la sección, según BROWN, pp.897, 904 y ss, que se utiliza para refutar la ]mirror image rule[. Lo que no se dice es que también bajo la last-shot rule el oferente es <<the master of his offer>> porque la aceptación que introduce modificaciones esenciales no será ya una aceptación, sino una nueva oferta cuyos términos se incorporan al contrato al aceptarse mediante algún tipo de conducta que exprese esa intención. MURRAY, por contra, cree que el objetivo principal de la sección, basándose en los Comentarios Oficiales 4 y 5 a la sección 2-207 UCC, consiste en evitar la <<oppression and the unfair surprise>>. MURRAY, << The Chaos...>>, p.1360. Los Comentarios Oficiales pueden consultarse en: Uniform Commercial Code, op. cit., p.69-70.

25. Lo que no parece tener demasiado sentido tal y como lo hacen los tribunales. Así lo indica, R. W. DUESENBERG, <<Contract Creation: The Continuing Struggle with Additional and Different Terms under Uniform Commercial Code Section 2-207>>. The Business Lawyer, 1979, vol.34, pp.1484 y ss. Por ello para OSTAS y LEETE, pp.381-382, la solución alemana por la que los términos contradictorios se suplen por los usos es preferible.

26. MURRAY, On Contracts, op. cit., nº50, p.172. Vid. el análisis de DURANY PICH, <<Sobre la necesidad de que la aceptación...>>, pp.1043 y ss.

27. Roto-Lith, Ltd v. F.P. Barlett & Co (297 F.2d 497, 1st Cir.1962). Así lo indica MURRAY, <<The Chaos...>>, p.1330. Como explicación a esta inesperada decisión -a la vista de la sección 2-207 UCC- milita la desafortunada redacción de la regla y especialmente de la equívoca relación entre los términos que se consideran adicionales y diferentes: VERGNE, p.246.

28. MURRAY, <<An Essay...>>, p.41.

29. Al respecto es revelador uno de los pronunciamientos posteriores a Roto Lith[, donde se confirma plenamente la doctrina contraria a la iniciada por esta decisión: <<examinando la subsección (1) en el contexto del resto de la subsección y en concordancia con los objetivos de política legislativa de la sección 2-207, creemos que se intenta aplicar únicamente a aquella aceptación que claramente revele que el destinatario de la oferta no desea continuar con la transacción a menos que se le asegure la aceptación por el oferente de esos términos adicionales o diferentes>>. Así, WILLISTON, vol.II, op. cit., nº6:24, pp.239 y 240, citando el caso Dorton v. Collins & Aikman Corp. (1972, CA6 Tenn) 453 F2d 1161, 10 UCCRS 585, donde la respuesta a la oferta era del siguiente tenor: <<la aceptación de su pedido se sujeta a todos los términos y condiciones contenidos en el anverso y en el reverso del documento, incluido el arbitraje>>. El tribunal sostuvo que no se cumplían las condiciones de la sección 2-207 (1) UCC. Al contrario de lo que sucedió en C.Itoh & Co. v. Jordan Int'l, Co. 552 F.ed 1228 (7h Cir.1977), donde la respuesta a la oferta por Jordan, que introducía una cláusula de arbitraje, era del siguiente tenor: <<la aceptación del vendedor [...] se condiciona expresamente al asentimiento por el comprador de los términos adicionales o diferentes abajo expuestos y los impresos en el reverso del documento. Si estos términos y condiciones no son aceptables, el comprador deberá notificarlo de inmediato>>. El tribunal consideró que se cumplían las exigencia de la sección 2-207 (1) UCC, pero que el contrato no llego a perfeccionarse según los dictados de esa subsección porque el comprador (Itoh) no asintió a los términos del vendedor; no obstante, se reconoce la existencia del contrato de conformidad con la subsección 3 (knock-out rule), por lo que el contrato se compone de los términos comunes más los suplementarios recogidos por el UCC, que no contiene nada respecto del arbitraje. En consecuencia, la cláusula de arbitraje quedó excluida del contenido del contrato. Para el derecho norteamericano: WILLISTON, vol.II, op. cit., nº6:18, pp.153 y ss; BROWN, pp.917 y ss; John D. CALAMARI y Joseph M. PERILLO, The Law of Contracts. St.Paul, Minn: West Publishing Co, 1987, 3rd ed., nº2-21, pp.105 y ss. El resumen y análisis de esas decisiones en MURRAY, <<The Chaos...>>, pp.1330 y ss, quien además compendia los análisis de la doctrina de su país; y DURANY PICH, <<Sobre la necesidad de que la aceptación...>>, op. cit., pp.1044 y ss.

Algún autor ha intentado examinar el supuesto de hecho del caso Itoh bajo las reglas de la Convención; el análisis -que arroja un resultado diferente- sería el siguiente: Itoh envía su oferta a Jordan que contesta con la cláusula arriba mencionada, donde se incluye el arbitraje; se trata, pues, de una contraoferta porque se ha introducido en la pretendida aceptación un término que modifica sustancialmente a la oferta (arts.19.1 y 19.3 CNUCCIM). Al existir una subsiguiente aceptación de las mercaderías por Itoh, éste acepta los términos de la contraoferta de Jordan, por lo que la cláusula de arbitraje se entiende parte del contenido del contrato. Vid. KELSO, p.552-554, con cuyo análisis estamos de acuerdo.

30. Se trata de los llamados <<dickered terms>> -en el término acuñado por el creador de la sección 2-207 Karl Llewellyn-, esto es, los elementos relativos a la descripción de las mercancías, precio, cantidad y términos de entrega.

31. CALAMARI y PERILLO, op. cit., nº2-21, p.108, quienes, no obstante, señalan la existencia de jurisprudencia contraria.

32. MURRAY, On Contracts, op. cit., nº50, pp.174 y ss; James J. WHITE y Robert S. SUMMERS, Uniform Commercial Code. Vol.I. St.Paul, Minn: West Publishing Co, 3rd ed., 1988, nº1-3, p.42. Estos comentarista, autores de un manual conjunto acerca del UCC, discrepan al entender el primero -WHITE- que la aplicación de la knock-out rule es muy apropiada puesto que las disposiciones supletorias del UCC, que se califican como neutrales, controlarán, mientras que el segundo -SUMMERS- señala que la solución es contraria al Common Law que reconoce la aceptación por medio de conductas.

33. Subsección que según BAIRD y WEISBERG, pp.1244 y ss, se configuró originalmente para regular los términos conflictivos de las cartas de confirmación y no para regular la batalla de formularios. Por eso, continuan, se ha generado tanto litigiosidad en torno a la subsección.

34. Esta distinción entre elementos adicionales o diferentes se vuelve oscura y difícil de trazar debido a la circunstancia de que el oferente puede incluir en su oferta no sólo términos expresos, sino también implícitos, por lo que resulta, al menos discutible, que un término añadido en la aceptación sea sin más considerado adicional. Así, CALAMARI y PERILLO, op. cit., nº2-21, p.104. WHITE y SUMMERS, op. cit., nº1-3, p.36, discrepan al entender el segundo que los términos implícitos deben ser tratados como términos diferentes. MURRAY, <<The Chaos...>>, pp.1361-1362, que está de acuerdo con lo sustentado por SUMMERS añade la excepción relativa a que sean excluidos por la oferta. Muy al contrario que estos autores BROWN, p.932 indica que la comparación entre los términos de los formularios debe hacerse únicamente por referencia a los términos expresos de la oferta, ya que de lo contrario sería i