II. LA BATALLA DE LOS FORMULARIOS. FORMAS DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO ENTRE CLAUSULAS

III. <<THE KNOCK-OUT RULE>>: LA SECCION 2-207 UCC Y EL ARTICULO 2.22 DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT

IV. LA SECCION 2-207 UCC. En los sistemas del Common Law existen grandes diferencias a la hora de concebir y solucionar los problemas causados por las respuestas a la oferta que alteran sustancialmente los elementos de la misma. En el ordenamiento jurídico inglés se sigue la concepción clásica del Common Law, cuyo baluarte es la regla del espejo o mirror image rule[19]. El ordenamiento jurídico angloamericano, en cambio, sólo sigue parcialmente los dictados de la regla del espejo[20], particularmente cuando la transacción no responde al intercambio entre formularios. En cambio, si existe al menos un formulario (de oferta o de aceptación), la mirror image rule se desecha por una regla particular: la contenida en la sección 2-207 UCC[21]. Esta sección, larga y complicada en cuanto a su redacción y que ciertamente exige una cierta gimnasia mental para su comprensión, se encarga de varios problemas atinentes a la fase formativa del contrato. Su texto es el siguiente:

2-207 UCC: (Additional Terms in Acceptance or Confirmation).

<<(1) A definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a reasonable time operates as an acceptance even though it states terms additional to or different from those offered or agreed upon, unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different terms.

(2) the additional terms are to be construed as proposals for addition to the contract. Between merchants such terms become part of the contract unless:

(a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer;

(b) they materially alter it; or

(c) notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after notice of them is received.

(3) Conduct by both parties which recognizes the existence of a contract is sufficient to establish a contract for sale although the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any suplementary terms incorporated under any other provisions of this Act>>.

V. LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT. Como es bien sabido, la reciente formulación de los Principios de UNIDROIT ha decidido escoger como modelo -por el cual se ha construido el elenco de disposiciones que componen el capítulo 2º dedicado a la formación del contrato- las disposiciones de la Parte II de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa. La regulación, que los Principios acoge, es ciertamente más completa que su antecedente del texto vienés, ya que se incluyen algunos aspectos que la Convención no ha tratado de forma expresa, como las cláusulas de restricción probatoria o merger clauses. Si bien en líneas generales puede decirse que se adoptan los mismo principios, con la excepción de algunas materias concretas, una de las cuales recibe una regulación distinta a la que creemos sigue la Convención respecto a la contradicción entre formularios. Específicamente los Principios de UNIDROIT establecen en el artículo 2.22 (Batalla de los formularios), que es la disposición que corona las reglas dedicadas a la formación del contrato, la siguiente regulación:

<<Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá celebrado en base a lo acordado y a lo dispuesto en aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes hubiera indicado claramente con antelación, o que luego de formalmente celebrado y sin demora así lo comuniquen a la contraparte, que no tiene el propósito de quedar obligada por dicho contrato>>.

VI. LA SOLUCION A LA BATALLA DE LOS FORMULARIOS CONFORME A LAS REGLAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA

<<1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta>>[49].

<<2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación>>[50]

<<3. Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta>>[51].

VII. LAS REGLAS DE LA CONVENCION DE VIENA, LA SECCION 2-207 UCC Y LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT: UNA COMPARACION

1. Intercambio de formularios con términos que modifican la oferta de forma insustancial. El supuesto de hecho es el siguiente: el vendedor envía al comprador una oferta de venta mediante un formulario que contiene una cláusula por la que las mercancías han de embalarse en bolsas seguras, el comprador decide aceptar la oferta enviando su propio formulario, que es recibido sin objeción alguna por el oferente, en el que se dice que las mercancías han de ir empaquetadas en bolsas nuevas. A los pocos días los precios de las mercancías sufren graves alteraciones, por lo que el oferente intenta desligarse de su oferta.

2. Intercambio de formularios con términos que modifican sustancialmente la oferta. En este caso el supuesto de hecho es el mismo que en el apartado anterior excepto que no existen las cláusulas relativas al embalaje, pero sí una añadida por el destinatario de la oferta sometiendo la resolución del litigio al arbitraje.

3. Ambos formularios contienen términos contradictorios siguiendo una ejecución posterior. El comprador envía como oferta un formulario en el que existe una cláusula de sometimiento al arbitraje, mientras que el vendedor acepta también mediante su formulario en el que se indica que los posibles litigios no se resolverán por medio del arbitraje. El vendedor envía las mercancías y el comprador las recibe y paga por ellas, surgiendo con posterioridad una disputa en torno a la calidad de las mercancías. ¿Deben las partes resolver sus disputas ante un árbitro?.

4. Término incluido en la oferta pero no en la aceptación siguiendo una posterior ejecución. El supuesto de hecho es exactamente el mismo que el especificado en el apartado anterior con la diferencia de que el formulario del vendedor nada dice respecto de la resolución de los conflictos.

5. Término añadido en la aceptación pero no en la oferta siguiendo una posterior ejecución. En este caso el supuesto de hecho es opuesto al anterior, esto es, el comprador envía una oferta que guarda silencio respecto a la resolución de los conflictos y recibe como respuesta el formulario del vendedor en el que se añade una cláusula de arbitraje.

6. Término añadido en la aceptación (pero no en la oferta), la cual contiene además una cláusula defensiva. El supuesto es exactamente igual que el anterior pero con la diferencia de que en la respuesta a la oferta se añade además que el contrato únicamente se perfeccionará sobre la base de sus propios términos, siendo necesario, además, una aceptación del oferente de cualquier cambio introducido por el aceptante en su formulario.

7. El oferente incluye una <<cláusula defensiva>> y el aceptante una de arbitraje. El oferente-comprador nada dice respecto del arbitraje pero insiste en que únicamente sus términos se considerarán parte integrante del contrato, excluyendo la posibilidad de que otros términos puedan pasar a formar parte del mismo. Por su parte, el vendedor-destinatario acepta incluyendo una cláusula de arbitraje.

8. Existencia de un contrato previo oral: las cartas de confirmación. Existe un contrato oral al que sigue el envío por uno de ellos o, incluso, el intercambio entre ambos de cartas de confirmación que añaden una cláusula de arbitraje contradictoria a lo acordado. Posteriormente se envían las mercancías, se reciben y se paga el precio por ellas. ¿Se ha modificado el contrato?.

9. Intercambio de documentos distintos de los formularios. Se trata de todos aquellos casos en que no queda del todo clara la existencia del contrato pero queda constancia de las negociaciones previamente mantenidas.

1. Para nuestro país la entrada en vigor de este Convenio se produjo el 1 de agosto de 1991 previo depósito del Instrumento de Adhesión el día 24 de julio de 1990 y publicación el 30 de enero de 1991 en el Boletín Oficial del Estado (BOE nº26). La Convención actualmente forma parte del derecho interno de 46 países. El texto oficial está en <<Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías>> (A/CONF.97/18, anexo I), pp.193 y ss, en Conferencia de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, Viena 10 de marzo-11 abril de 1980. Documentos Oficiales (A/CONF.97/19). Nueva York: Naciones Unidas, 1981. Precisamente, los trabajos previos que llevaron a la adopción de la Convención están: a) en esos Documentos Oficiales, donde existe también un pequeño comentario a los artículos que componían el anterior proyecto de Convención (Proyecto de 1978) preparado por la Secretaría de UNCITRAL: <<Comentarios sobre el Proyecto de Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, preparados por la Secretaría (A/CONF.97/5), en A/CONF.97/19, pp.15 y ss; y b) en los Anuarios de la UNCITRAL (Yearbooks) (10 vol.). Una buena recopilación de todos estos documentos, si bien en la versión inglesa es la de John O. HONNOLD, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. Deventer: Kluwer, 1991, 2nd.ed.

2. Vid. Manuel OLIVENCIA, <<La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías: Antecedentes Históricos y Estado Actual>>. Revista de Derecho Mercantil, 1992, nº201, p.394.

3.Restatement (Second) of the Law. Contracts 2d. (vol.1 y 2) As Adopted and Promulgated by the American Law Institute, May 17,1979. St. Paul, Minn: American Law Institute Publishers, 1981.

4.Uniform Commercial Code. The American Law Institute. The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 1994 Official Text, with comments. West Publishing Co, 1995, 13th ed.

5. Principios Comerciales Internacionales. Roma: UNIDROIT, 1995. El trabajo de UNIDROIT, que inicialmente recibió el nombre de <<Progressive Codification of International Trade Law>>, comenzó a principios de los años 70, teniendo lugar la primera sesión en 1974 en la que se estableció el campo de actuación, limitado a la parte general del derecho contractual de determinados contratos, entre ellos, el de compraventa.

6. Así, Franco FERRARI, <<Le champ d'application des "Principes pour les contrats commerciaux internationaux" élaborés par UNIDROIT>>. Revue Internationale de Droit Comparé, 1995, nº4, p.988; y Adolfo Di MAJO, <<I "Principles" dei contratti commerciali internazionali tra Civil Law e Common Law >>. Rivista di Diritto Civile, 1995, nº5, p.613.

7. Como una de las labores que los redactores de los Principios les han encomendado en su Preámbulo. Sobre esta y otras funciones: Michael Joachim BONELL, <<I Principi UNIDROIT Dei Contratti Commerciali Internazionali: Origini, Natura e Finalità. Diritto del Commercio Internazionale, 1995, nº9.1; y Andrea GIARDINA, <<Les Principes de UNIDROIT sur les contrats internationaux>>. Journal du Droit International, 1995, nº3, pp.547-584. Asimismo, el Preámbulo de los Principios de UNIDROIT, op. cit., p.1 y ss, que ordena en uno de sus incisos que: <<Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme>> A estos efectos es muy expresiva la opinión de Ulrich MAGNUS, <<Die allegemeinen Grundsätze im UN-Kaufrecht>>. Rabels Zeitshcrift, 1995, nº59, pp.492-493, al indicar que no sorprende la concordancia entre la Convención y los Principios, ya que el texto vienés puede considerarse el <<padrino>> de los Principios. Vid. además el estudio de Klaus Peter BERGER, <<Die UNIDROIT-Prinzipien für Internationale Handelsverträge. Zeitschrift für Vergleichende Rechts-wissenschaft, August 1995, nº94, pp.218 y ss, especialmente p.220 donde indica que: <<Diese Regelungsphilosophie trifft sich mit dem Grundansatz der Protagonisten eines transnationalen Wirtschafrechts oder einer modernen lex mercatoria, wie sie von Goldman, Fouchard, Kahn und Schmitthoff in den sechziger Jahren entwickelt wurde und heute von einer Reihe von Autoren vertreten wird>>

8. Así indica el profesor FERRARI, p.988 que la solución será diversa dependiendo de si la elección concierne a la ley aplicable (kollisionsrechtliche Parteiautonomie) o si la elección se enlaza únicamente con la voluntad de las partes entendida como la libertad contractual de introducir los Principios en tanto que cláusulas contractuales (materiellrechtliche Parteiautonomie)

9. Como pretenden los redactores de los Principios al ordenar en uno de los apartados de su Preámbulo (Propósito de los Principios) que: <<Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los "principios generales del derecho", la "lex mercatoria" o expresiones semejantes>>.

10. A estos efectos indica el profesor FERRARI, p.989 que la aplicación de los Principios como Lex Mercatoria presentan el problema de decidir si la Lex Mercatoria o los Principios Generales pueden ser considerados como fuentes del Derecho, existiendo una tendencia a que así sea. Efectivamente, los árbitros se muestran claramente favorables a reconocer la aplicabilidad de la Lex Mercatoria como ley aplicable a un contrato.

11. Es curioso notar como en un período de 16 años IBM Canadá, que realizaba en 1978 sobre la base de 250 modelos diferentes de formularios unos 18.000 contratos anuales de venta y aproximadamente unos 27.000 contratos de compra susceptibles de quedar sujetos al conflicto representado por la batalla de los formularios -de un total de 90.000 contratos de compra y venta- no ha tenido ni un conflicto como el que aquí se trata. Grant MURRAY, <<A Corporate Counsel's Perspective of the "Battle of the Forms>>. En Panel Discussion on <<Battle of the Forms>>. The Canadian Business Law Journal, 1980, vol.4, nº3, pp.290-296. Las razones de la inexistencia de conflictos entre cláusulas radica, en opinión del autor, en que los términos de los formularios de compra se han vuelto tan estandarizados que no resultan comercialmente onerosos. En opinión de Frans van der VELDEN, <<Uniform International Sales Law and Battle of Forms>>. En Unification and Comparative Law in Theory and Practice. Contributions in Honour of Jean Georges Sauveplanne. Deventer: Kluwer, 1984, p.234, la razón de la inexistencia de conflictos, con la excepción de los litigios provocados por la sección 2-207 UCC, deriva de la redacción de los mismos de común acuerdo entre las asociaciones representativas de compradores y vendedores, además de la circunstancia de que el mundo de los negocios no está interesado en los conflictos.

12. John O. HONNOLD, Derecho Uniforme sobre compraventas internacionales (Convención de las Naciones Unidas de 1980). Introducción a la versión española por Manuel Olivencia y Fernando Sánchez Calero. Prólogo Jorge Barrera Graf. Madrid: Edersa, 1987, nº165, p.215 (se trata de la traducción al inglés de la primera edición de ese libro, vid. infra la segunda edición en inglés). Este autor parece referirse a la insatisfacción causada en su sistema jurídico por la sección 2-207 UCC que se ocupa de la batalla de los formularios, y así señala que: <<UCC 2-207 trató de ir más lejos [que la Convención] y, en efecto, fuerza un matrimonio cuando la pareja está discutiendo en el altar. Personalmente, creo que la restricción de la Convención es preferible>>. Asimismo, John O. HONNOLD, <<The New Uniform Law for International Sales and the UCC: A Comparison>>, en Symposium on International Sale of Goods Convention. The International Lawyer, 1984, vol.18, nº1, p.26. Si bien nos parece que el autor implícitamente se está refiriendo a la last-shot rule, en la segunda edición de su comentario claramente la rechaza: <<"Last-shot" theories have been rightly criticized as casuistic and unfair. They do not reflect international consensus that justifies importing them into the Convention>>. Seguidamente explica el profesor Honnold que si la ejecución del contrato muestra la existencia del mismo, pero de sus términos contradictorios no puede deducirse una respuesta adecuada al litigio que surge entre los contratantes, la solución debe venir de la mano de la aplicación de las disposiciones de la Convención para completar los términos no acordados por los contratantes. En definitiva, se inclina el autor por la knoc k-out rule. John O. HONNOLD, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. Deventer: Kluwer, 1991, 2nd.ed., nº170.3, pp.238-239. El profesor FARNSWORTH refiriéndose igualmente a la controversia causada por la sección 2-207 UCC en su país señala lo siguiente: <<Pero, dada la controversia y la incertidumbre provocada por las disposiciones del Código [UCC, sección 2-207], la solución de la Convención puede ser sensata, aunque conservadora>>. Edward Allan FARNSWORTH, <<Formation of Contract>>. En Galston, N.M. y Simit, H., International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Parker School of Foreign and Comparative Law. Columbia University. New York: Matthew Bender, 1984, p.3-17. En igual sentido, John E. MURRAY, <<An Essay on the Formation of Contracts and Related Matters Under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods>>. The Journal of Law and Commerce, 1988, vol.8, nº1, n.128, p.40; y Barry NICHOLAS, <<The Vienna Convention on International Sales Law>>. The Law Quarterly Review, 1989, vol.105, p.217, quien, además, opina que la Convención realiza una muy pequeña contribución a la solución del problema.

13. Excepcionalmente Albert H. KRITZER, International Contract Manual. Guide to Practical Applications of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Deventer: Kluwer, 1989, Suppl.7, dated September 1993, p.117, donde señala que: <<It was a battle between certainty and equity with the advocates of certainty winning out>>; Francois VERGNE, <<The "Battle of the Forms" under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods>>. The American Journal of Comparative Law, 1985, vol.32, nº2, pp.253 y ss; y especialmente Henry D. GABRIEL, <<The Battle of the Forms: A Comparison of the United Nations Convention for the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code>>. En Ending the <<Battle of the Forms>>. A Symposium on the Revision of Section 2-207 of the Uniform Commercial Code. The Business Lawyer, 1994, vol.49, nº3, p.1063, quien reconoce que teóricamente la Convención y el Código de Comercio Uniforme norteamericano asumen posiciones distintas acerca de lo que constituye una aceptación. El UCC adopta la teoría de que los comerciantes rara vez leen los formularios y que ambos contratantes confían en la perfección del contrato a pesar de la contradicción entre los formularios, mientras que la Convención se basa en la asunción de que las cláusulas que invariablemente permanecen sin leerse son importantes, por lo que ningún contrato puede existir a menos que ambos contratantes estén de acuerdo en los términos.

14. Sección que se basa en la asunción de que los comerciantes no leen ni entienden los términos impresos de los formularios intercambiados. Así, John E. MURRAY, <<The Chaos of the "Battle of the Forms": Solutions>>. Vanderbilt Law Review, 1986, vol.39, cit., n.47, pp.1317, 1373; y <<An Essay...>>, pp.40 y ss. Análogamente, Caroline BROWN, <<Restoring Peace in the Battle of the Forms: A framework for making Uniform Commercial Code Section 2-207 work>>. North Carolina Law Review, 1991, vol.69, nº4, pp.985 y 902; y VERGNE, p.235.

15. En el derecho alemán se aplicaba estrictamente el § 150.2 BGB: <<Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrage>> (paralelo del artículo 19.1 CNUCCIM) y, por tanto, la regla de la última palabra. De esta doctrina se evolucionó hacia criterios más flexibles sobre la base de aplicar los § 154 y 155 BGB. Para el derecho alemán y la nueva orientación contractual acogida por los tribunales: Salvador DURANY PICH, <<Sobre la necesidad de que la aceptación coincida en todo con la oferta: el espejo roto>>. Anuario de Derecho Civil, 1992, nº3, pp.1030 y ss; y el comentario de ERMAN al § 150 BGB: W. ERMAN, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 1.Band. Münster: Aschendorff, 1989, pp.333 y ss.

16. Como muchos pretenden que aparezca la regla del espejo. Suficientemente expresivas son las palabras del profesor MURRAY, <<The Chaos...>>, p.1331, comparando la regla del espejo del Common Law y la sección 2-207 UCC que adopta el control de fondo de los términos del contrato: <<el resultado injusto (refiriéndose a la regla de la última palabra) se convierte en un resultado justo en la sección 2-207>>.

17. Entre otras: LG München, 3 julio 1989 (17 HKO 3726/89) (Alemania): una notificación de la falta de conformidad de prendas textiles realizada a los 8 días de la entrega se consideró efectuada en un plazo razonable; Rechtbank Dordrecht, 21 noviembre 1990 (2762/1989) (Países Bajos): en esta decisión los tribunales holandeses entendieron que no era razonable comunicar la falta de conformidad de los tejidos a los 15 meses de la entrega; Rechtbank Roermond, 19 diciembre 1991 (900336) (Países Bajos), donde la denuncia de la existencia de gusanos en el queso debe ser denunciado en el plazo más breve posible, ya que se trata de mercancías perecederas; los tribunales suizos han entendido en la decisión del Cantón del Tesino: Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna, 27 abril 1992 (nº652) (Suiza), basándose en la existencia de un vicio evidente en la tapicería de los muebles vendidos, que el comprador tenía la obligación de haber denunciado los defectos de las mercancías en el momento mismo de la entrega; LG Berlin, 30 septiembre 1992 (99 O 123/92) (Alemania); Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf, 8 enero 1993 (17 U 82/93) (Alemania): se indica que una notificación efectuada a los 7 días de haberse realizado la entrega de los pepinos frescos no era razonable; Arrondissementsrechtbank Roerdmond, 6 mayo 1993 (920150) (Países Bajos), un plazo de 3 meses en una compraventa de aparatos eléctricos fue estimado irrazonable; OLG Innsbruck, 1 junio 1994 (4 R 161/94) (Austria) dos meses para denunciar la falta de conformidad de las flores a contar desde la entrega fue considerado razonable. Nótese que se trataba de una compraventa de flores de jardín entre un exportador de flores danés y un comprador austriaco. Tras su entrega, resultó que las flores no florecieron en todo el verano; por último se ha estimado excesivo un plazo de 5 meses para denunciar la falta de conformidad de una máquina para la fabricación de llaves: Bundesgerichtshof, 15 febrero 1995 (VII ZR 18/94) (Alemania).

18. Como sucedió en el caso resuelto por los tribunales norteamericanos Lea Tai Textile Co. v. Manning Fabrics, Inc, 411 F.Supp. 1404 (S.D.N.Y. 1975), donde el formulario de Manning indicaba que el arbitraje se celebraría en Nueva York por la <<American Arbitration Association>> o por un árbitro de la industria textil, mientras que Lea Tai en su formulario especificaba que el arbitraje se resolvería de conformidad con el Código de Procedimiento Civil de Hong Kong y que, además, cada una de las partes podría elegir un árbitro. Aplicando la sección 2-207 UCC, el tribunal invalidó las cláusulas en su integridad, obligándose a las partes a resolver sus disputas ante los tribunales ordinarios. Comparando este caso con las reglas de la Convención KELSO, p.554 señala que se aplicaría la ]last-shot rule y que, por tanto, el formulario de Lea Tai sería una contraoferta que fue aceptada por algún acto de ejecución. En nuestra opinión, la aplicación de las reglas de la parte II de la Convención darían otro resultado si se atiende a una interpretación restringida de los elementos listados en el artículo 19.3 CNUCCIM, esto es, se ha de atender a una interpretación del término <<solución de las controversias>> circunscrito únicamente a las variaciones que se relacionen directamente con la solución de las disputas acudiendo al arbitraje o, por el contrario, a los tribunales ordinarios. Por eso, en este caso, el formulario de Lea Tai no puede considerarse como una contraoferta porque no varia los elementos de la oferta relativos a la solución de las controversias, sino como una aceptación que contiene variaciones poco importantes respecto de los elementos de la oferta relativos al lugar de celebración y a las reglas por las cuales deberá regirse el procedimiento. De esta forma, conforme al artículo 19.2 CNUCCIM, y habida cuenta que no existe objeción por parte del oferente, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación, esto es, existe una cláusula de arbitraje, que se celebrará en Hong-kong y al que se aplicarán las reglas del Código de Procedimiento Civil de Hong-Kong, y por último existirán dos árbitros uno de los cuales ya ha sido elegido por Manning: el de la Asociación Americana del Arbitraje o un árbitro de la industria textil.

19. Regla que influenció la redacción del CC de Louisiana en su art.1943. Ciertamente que la tradicional rigidez de la regla ha dejado paso a criterios renovadores como lo demuestra la evolución jurisprudencial desde el caso tradicional [Hyde v. Wrench [1840] 49 E.R. 132 hasta llegar al enfoque más moderno del caso [Butler Machine Tool Co. Ltd. v. Ex-Cell-O Corporation (England) Ltd [1979] 1 All E.R. 1505]. Ambos casos se citan en todos los manuales, tanto ingleses como norteamericanos: G.H. TREITEL, The Law of Contract. London: Sweet & Maxwell, 1991, 8ª ed., pp.19 y ss; W. R. ANSON, Law of Contract. Oxford: Clarendon Press, 1984, 26th ed., pp.33 y ss. Un análisis de las dos decisiones en DURANY PICH, <<Sobre la necesidad de que la aceptación...>>, pp.1025-1029; VERGNE, pp.239 y ss; y Rick RAWLINGS, <<The Battle of Forms>>. The Modern Law Review, 1979, vol.42, pp.715-721.

20. Algún autor, al comparar las reglas sobre formación del contrato en la Convención de Viena con aquellas contenidas en el UCC, indica que el enfoque seguido por la Convención recuerda más a las reglas rígidas del Restatement of Contracts que a los criterios flexibles seguidos por el UCC. Así, Peter WINSHIP, <<International Sales Contracts Under the 1980 Vienna Convention>>. UCC Law Journal, 1984, vol.17, p.68. Este punto de vista parece estar pensando en la comparación entre la sección 59 Restatement (Second) of Contracts y la sección 2-207 UCC.
La sección 59 equivale al párrafo 1º del artículo 19 CNUCCIM al sentar el principio de concordancia entre la oferta y la aceptación: <<A reply to an offer which purports to accept it but is conditional on the offeror's assent to terms additional to or different from those offered is not an acceptance but is a counter-offer>>.

21. No obstante entenderse que la sección 2-207 UCC únicamente se aplica cuando al menos uno de los negociantes utiliza un formulario (BROWN, p.899), se alza alguna opinión que considera la aplicación de la misma a la formación del contrato en general (S.A WILLISTON, A Treatise on the Law of Contracts. (2 vol.). Lawyers Cooperative Publishing, 1990, 4ªed, revisada por R. LORD, vol.II, op. cit., nº6:21, p.188). Así llega a sostenerse que la sección se concibió para el entero proceso de formación del contrato (John UTZ, <<More on the Battle of the Forms: The Treatment of "Different" Terms Under the Uniform Commercial Code>>. U.C.C. Law Journal, 1983, vol.16, nº91, n.112, p.121). Esta idea aparece apoyada, además, por la historia legislativa de la sección que en principio no se concibió para resolver la batalla de formularios (John D. WLADIS, <<UCC Section 2-207: The Drafting History>>. En Ending the <<Battle of the Forms>>. A Symposium on the Revision of Section 2-207 of the Uniform Commercial Code. The Business Lawyer, 1994, vol.49, nº3, pp.1029 y ss).

22. Se señala que: <<después de cerca de 40 años de experiencia con la sección, lo único claro respecto de ella es que continúa siendo una regla oscura>> (WILLISTON, vol.II, op. cit., nº6:41, pp.141-142); <<que hace surgir tantas preguntas como respuestas>> (Edward Allan FARNSWORTH, On Contracts, Vol.I. Boston, Toronto, London: Little, Brown and Company, 1990, nº3.21, p.262); <<que es un enigma>> (BROWN, cit., p.894); o que <<la palabra "caos" es el modo más apropiado de caracterizar el estado legal en la batalla de los formularios>> (MURRAY, <<The Chaos...>>, cit., p.1308). De modo más concreto se indica que sus principales defectos derivan de su intrincada formulación, intentando regular demasiadas situaciones, así como de la animadversión de los tribunales por aplicar la regla en todo su rigor (WILLISTON, vol.II, op. cit., nº6:17, p.142).

23. Lo que es lógico porque de todas las disposiciones que componen el artículo 2 del UCC es el que ha creado más problemas. John E. MURRAY, On Contracts. Charlottes (Virginia): The Michie Company, 1990, 3rd ed., nº50, p.164.

24. Como uno de los objetivos de la sección, según BROWN, pp.897, 904 y ss, que se utiliza para refutar la ]mirror image rule[. Lo que no se dice es que también bajo la last-shot rule el oferente es <<the master of his offer>> porque la aceptación que introduce modificaciones esenciales no será ya una aceptación, sino una nueva oferta cuyos términos se incorporan al contrato al aceptarse mediante algún tipo de conducta que exprese esa intención. MURRAY, por contra, cree que el objetivo principal de la sección, basándose en los Comentarios Oficiales 4 y 5 a la sección 2-207 UCC, consiste en evitar la <<oppression and the unfair surprise>>. MURRAY, << The Chaos...>>, p.1360. Los Comentarios Oficiales pueden consultarse en: Uniform Commercial Code, op. cit., p.69-70.

25. Lo que no parece tener demasiado sentido tal y como lo hacen los tribunales. Así lo indica, R. W. DUESENBERG, <<Contract Creation: The Continuing Struggle with Additional and Different Terms under Uniform Commercial Code Section 2-207>>. The Business Lawyer, 1979, vol.34, pp.1484 y ss. Por ello para OSTAS y LEETE, pp.381-382, la solución alemana por la que los términos contradictorios se suplen por los usos es preferible.

26. MURRAY, On Contracts, op. cit., nº50, p.172. Vid. el análisis de DURANY PICH, <<Sobre la necesidad de que la aceptación...>>, pp.1043 y ss.

27. Roto-Lith, Ltd v. F.P. Barlett & Co (297 F.2d 497, 1st Cir.1962). Así lo indica MURRAY, <<The Chaos...>>, p.1330. Como explicación a esta inesperada decisión -a la vista de la sección 2-207 UCC- milita la desafortunada redacción de la regla y especialmente de la equívoca relación entre los términos que se consideran adicionales y diferentes: VERGNE, p.246.

28. MURRAY, <<An Essay...>>, p.41.

29. Al respecto es revelador uno de los pronunciamientos posteriores a Roto Lith[, donde se confirma plenamente la doctrina contraria a la iniciada por esta decisión: <<examinando la subsección (1) en el contexto del resto de la subsección y en concordancia con los objetivos de política legislativa de la sección 2-207, creemos que se intenta aplicar únicamente a aquella aceptación que claramente revele que el destinatario de la oferta no desea continuar con la transacción a menos que se le asegure la aceptación por el oferente de esos términos adicionales o diferentes>>. Así, WILLISTON, vol.II, op. cit., nº6:24, pp.239 y 240, citando el caso Dorton v. Collins & Aikman Corp. (1972, CA6 Tenn) 453 F2d 1161, 10 UCCRS 585, donde la respuesta a la oferta era del siguiente tenor: <<la aceptación de su pedido se sujeta a todos los términos y condiciones contenidos en el anverso y en el reverso del documento, incluido el arbitraje>>. El tribunal sostuvo que no se cumplían las condiciones de la sección 2-207 (1) UCC. Al contrario de lo que sucedió en C.Itoh & Co. v. Jordan Int'l, Co. 552 F.ed 1228 (7h Cir.1977), donde la respuesta a la oferta por Jordan, que introducía una cláusula de arbitraje, era del siguiente tenor: <<la aceptación del vendedor [...] se condiciona expresamente al asentimiento por el comprador de los términos adicionales o diferentes abajo expuestos y los impresos en el reverso del documento. Si estos términos y condiciones no son aceptables, el comprador deberá notificarlo de inmediato>>. El tribunal consideró que se cumplían las exigencia de la sección 2-207 (1) UCC, pero que el contrato no llego a perfeccionarse según los dictados de esa subsección porque el comprador (Itoh) no asintió a los términos del vendedor; no obstante, se reconoce la existencia del contrato de conformidad con la subsección 3 (knock-out rule), por lo que el contrato se compone de los términos comunes más los suplementarios recogidos por el UCC, que no contiene nada respecto del arbitraje. En consecuencia, la cláusula de arbitraje quedó excluida del contenido del contrato. Para el derecho norteamericano: WILLISTON, vol.II, op. cit., nº6:18, pp.153 y ss; BROWN, pp.917 y ss; John D. CALAMARI y Joseph M. PERILLO, The Law of Contracts. St.Paul, Minn: West Publishing Co, 1987, 3rd ed., nº2-21, pp.105 y ss. El resumen y análisis de esas decisiones en MURRAY, <<The Chaos...>>, pp.1330 y ss, quien además compendia los análisis de la doctrina de su país; y DURANY PICH, <<Sobre la necesidad de que la aceptación...>>, op. cit., pp.1044 y ss.

30. Se trata de los llamados <<dickered terms>> -en el término acuñado por el creador de la sección 2-207 Karl Llewellyn-, esto es, los elementos relativos a la descripción de las mercancías, precio, cantidad y términos de entrega.

31. CALAMARI y PERILLO, op. cit., nº2-21, p.108, quienes, no obstante, señalan la existencia de jurisprudencia contraria.

32. MURRAY, On Contracts, op. cit., nº50, pp.174 y ss; James J. WHITE y Robert S. SUMMERS, Uniform Commercial Code. Vol.I. St.Paul, Minn: West Publishing Co, 3rd ed., 1988, nº1-3, p.42. Estos comentarista, autores de un manual conjunto acerca del UCC, discrepan al entender el primero -WHITE- que la aplicación de la knock-out rule es muy apropiada puesto que las disposiciones supletorias del UCC, que se califican como neutrales, controlarán, mientras que el segundo -SUMMERS- señala que la solución es contraria al Common Law que reconoce la aceptación por medio de conductas.

33. Subsección que según BAIRD y WEISBERG, pp.1244 y ss, se configuró originalmente para regular los términos conflictivos de las cartas de confirmación y no para regular la batalla de formularios. Por eso, continuan, se ha generado tanto litigiosidad en torno a la subsección.

34. Esta distinción entre elementos adicionales o diferentes se vuelve oscura y difícil de trazar debido a la circunstancia de que el oferente puede incluir en su oferta no sólo términos expresos, sino también implícitos, por lo que resulta, al menos discutible, que un término añadido en la aceptación sea sin más considerado adicional. Así, CALAMARI y PERILLO, op. cit., nº2-21, p.104. WHITE y SUMMERS, op. cit., nº1-3, p.36, discrepan al entender el segundo que los términos implícitos deben ser tratados como términos diferentes. MURRAY, <<The Chaos...>>, pp.1361-1362, que está de acuerdo con lo sustentado por SUMMERS añade la excepción relativa a que sean excluidos por la oferta. Muy al contrario que estos autores BROWN, p.932 indica que la comparación entre los términos de los formularios debe hacerse únicamente por referencia a los términos expresos de la oferta, ya que de lo contrario sería imposible determinar la intención del oferente.

35. En opinión de WLADIS, p.1050, la historia legislativa de la sección es bien clara al respecto: los redactores rechazaron incluir en la regulación del apartado (2) a los términos diferentes. En el mismo sentido, BAIRD y WEISBERG, p.1240, n.61; DUESENBERG, pp.1483 y ss; BROWN, pp.930 y ss; y W.B. DAVENPORT, <<To Paraphrase Mark Twain, the Claim of a Printer's Error in UCC Section 2-207 Is Greatly Exaggerated>>. UCC Law Journal, 1996, vol.28, pp.231 y ss. En cambio, otros autores sostienen que se trata de un mero error de imprenta, por lo que los términos diferentes se regulan por la subsección (2): MURRAY, <<The Chaos...>>, pp.1358 y ss, especialmente p.1364; MURRAY, On Contracts, op. cit., pp.178 y ss; y UTZ, cit., p.105, que es muy claro al respecto <<the present Code contains a critical printer's omission>>.

36. WHITE y SUMMERS, op. cit., nº1-3, pp.34 y ss, especialmente pp.34-35. Un excelente análisis crítico de esta disputa en MURRAY, <<The Chaos...>>, pp.1354 y ss. Por su parte, siguen la postura del profesor Summers: CALAMARI y PERILLO, op. cit., nº2-21, pp.104-105. Vid. además los comentarios oficiales 3 y 6 a la sección 2-207: Uniform Commercial Code, op. cit., pp.69-70.

37. Se usan también las expresiones irrazonablemente y razonablemente en los Comentarios 4 y 5 para describir las cláusulas que alteran o no materialmente la oferta. Al respecto WLADIS, cit., p.1049. Nótese que se trata de la sustancialidad de la alteración y no de la sustancialidad del término lo que se regula por esta subsección como señala BROWN, p.933, autora que, por otra parte, entiende que la sustancialidad debe referirse al contrato y no a la oferta.

38. Aquí es donde se produce el cambio dramático en las tradicionales reglas sobre la oferta y la aceptación. BAIRD y WEISBERG, p.1239.

39. Comentarios oficiales 4 y 5 a la sección 2-207: Uniform Commercial Code, op. cit., p.69. Otro tipo de cláusulas que suelen habitualmente considerarse que alteran materialmente los elementos de la oferta son las relativas al arbitraje; cláusulas que prevén el pago de los abogados; cláusulas que alteran las cantidades a enviar en un contrato de suministro, etc. Los profesores WHITE y SUMMERS, op. cit., nº1-3, p.33 parecen entender que los términos que alteran materialmente los de la oferta son no sólo aquellos que se refieren al precio, calidad, cantidad, términos de entrega, sino también los contenidos usualmente en el reverso del documento que no se negocian. A pesar de la valiosa ayuda interpretativa que suponen los comentarios 4 y 5, se señala que no deben aplicarse e interpretarse necesariamente al pie de la letra como hace habitualmente la jurisprudencia. Así, WILLISTON, vol.II, op. cit., nº6:22, pp.205 y ss.

40. Comentarios 2 y 3 al artículo 2.22 de los Principios, op. cit., pp.65-66.

41. A estos efectos se cita el siguiente ejemplo: <<A solicita una máquina a B indicando el modelo, precio y demás condiciones de pago, así como la fecha y lugar de entrega. A utiliza un formulario con sus "Condiciones Generales de Compra" impresas al reverso. B acepta enviándole un formulario en el que acusa recibo del pedido, en cuyo reverso aparecen sus propias "Condiciones Generales de Venta". Posteriormente, A intenta retirarse del negocio alegando que no se ha celebrado ningún contrato, ya que no se ha llegado a un acuerdo acerca de las cláusulas estándar que deben aplicarse. Sin embargo, dado que las partes ya habían acordado sobre los elementos esenciales del contrato, el contrato se considera celebrado en base a dichos elementos y en base a las cláusulas estándar que son sustancialmente comunes para ambas partes>>. Vid. comentario 3 al artículo 2.22 de los Principios de UNIDROIT, op. cit., p.66.

42. Se proporciona la siguiente definición de lo que deba entenderse por cláusulas estándar: <<son aquellas preparadas con antelación por una de las partes para su uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser negociadas con la otra parte>> (art.2.19.2).

43. El artículo 2.19 establece que: <<Cuando una o ambas partes utilicen cláusulas estándar para celebrar un contrato, se aplicarán las normas generales que se refieren a la formación del contrato, sujetas a lo dispuesto en los artículos 2.20 al 2.22>>.

44. Respecto a que deba entenderse por claramente, en el comentario al artículo 2.22, op. cit., p.66, se dice que <<no será suficiente incluir este tipo de cláusula dentro de las mismas cláusulas estándar, puesto que lo que se necesita es una manifestación específica de la parte a quien atañe su oferta o aceptación>>.

45. A estos efectos el comentario 2, op. cit., p.62, indica que habrá de tomarse en cuenta para determinar si la cláusula es por su contenido inusual las estipulaciones regularmente utilizadas dentro del sector comercial de que se trate, así como las negociaciones individuales entre las partes.

46. Se advierte como cláusulas redactadas de forma oscura o en letra pequeña pueden resultar inesperadas, lo que habrá de determinarse no tanto en función de su formulación o presentación uniforme, sino más bien en atención a la práctica profesional y la experiencia de aquellos que se encuentren en las mismas condiciones que la parte adherente. Por otra parte, se llama la atención acerca de la redacción de las cláusulas en un idioma extranjero que podrían resultar inesperadas para el contratante que desconoce el idioma al no poder razonablemente conocer todas sus implicaciones. Vid. comentario 3 al artículo 2.20, op. cit., p.63.

47. Comentario 4 al artículo 4.1 (Intención de las partes) de los Principios de UNIDROIT, op. cit., p.96.

48. Los tipos de compromisos presentes a lo ancho del texto vienés responden a la contraposición: Norte-Sur; Este-Oeste y países de corte romano-germánico o países de influencia anglosajona. Vid. en un excelente análisis: Gyula EÖRSI, <<A propos the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods>>. The American Journal of Comparative Law, 1983, vol.31, nº2, p.342, n.4. EÖRSI se refiere al compromiso del artículo 19 como un conflicto Este-Oeste. Otra versión es la que ofrece el profesor Farnsworth que se refiere a un compromiso entre los tradicionalistas y los reformistas. Edward Allan FARNSWORTH, <<Modified Acceptance>>, en Cessaro Massimo BIANCA, y Michael Joachim BONELL (coord). Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano: Giuffrè, 1987, p.175. El artículo 19.1 CNUCCIM, con la regla del espejo, refleja el punto de vista de los tradicionalistas. El párrafo 2º, por contra, parece responder al punto de vista de los reformistas. Compromiso que parece inclinarse, gracias a la introducción del párrafo 3º del artículo 19 CNUCCIM, a favor del los tradicionalistas.

49. Esta norma es una copia del § 150.2 BGB: <<Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrage>>. En el CC alemán, sin embargo, no se diferencia entre modificaciones sustanciales y no sustanciales, si bien por vía jurisprudencial sí se ha conseguido relajar el tenor literal de la norma. Por su parte, en el derecho austriaco, siguiendo al alemán, también se considera que la aceptación modificada es una contraoferta. Así, Elisabeth STERN, Erklärungen im UNCITRAL-Kaufrecht. En Wiener Rechtswissenschaftliche Studien. Wien: Manz, 1990, nº106, p.47; y Frans BYDLINSKI, <<Der Vertragsschluss nach der Wiener UN-Kaufrechtskonvention in Komparativer Betrachtung>>. Archivum huridicum Cracoviense, 1985, vol.XVIII, p.71. El antecedente de esta disposición en la Ley Uniforme de la Haya de 1964 (LUF) contiene exactamente el mismo principio: <<Una se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta>>.

50. Análogamente al artículo 19.2 CNUCCIM, el artículo 2.11 (2) (Aceptación modificativa de la oferta) de los Principios de UNIDROIT y el artículo 7 LUF 1964.

51. Los Principios de UNIDROIT, en su artículo 2.11 -paralelo de los párrafos 1º y 2º del artículo 19 CNUCCIM- no han acogido un párrafo semejante al tercero del artículo 19 CNUCCIM si bien el resultado al que se llega es prácticamente el mismo, especialmente desde el momento en que en el comentario al mismo se enumeran, considerándose como sustanciales, la mayor parte de los elementos que expresamente se recogen en el artículo 19.3.

52. Existen pocas decisiones judiciales que examinen la materialidad de la alteración contenida en la respuesta a la oferta: Cass. 1re civ., 4 enero 1995 (Francia), comentada por Claude WITZ, <<Le premier arrêt de la Cour de cassation confronté à la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises.-Note sous Cass. 1re civ., 4 janv.1995>>. Recueil Dalloz Sirey, 1995, nº20, pp.289-292; LG Baden-Baden, 14 agosto 1991 (4 O 113/90) (Alemania), publicada en Recht der Internationalen Wirtschaftrecht, 1992, pp.62-63; OLG Hamm, 22 septiembre 1992 (19 U 97/91) (Alemania); y Cámara Nacional en lo Comercial, sala E, 14 octubre 1993 (45.626) (Argentina), publicada en El Derecho, 25.4.94, (t.157), No.4, pp.129-137.

53. Ulrich von HUBER, <<Der Uncitral-Entwurf eines Übereinkommens über Internationale Warenkaufverträge>>. RabelsZeitschrift, 1979, vol.43, nº3, p.413, n.7, pp.444-445, refiriéndose al artículo 17 del Proyecto de Convención de 1978, entiende que las cuestiones relativas al intercambio de condiciones generales deben dejarse al derecho nacional que resulte aplicable por la remisión que el artículo 4 CNUCCIM hace a las mismas cuando se trata de cuestiones de validez; no obstante señala que si únicamente existen condiciones generales por parte de uno de los contratantes la validez de éstas dependerá del consentimiento prestado bajo las reglas de la Convención. En similar sentido, Francois DESSEMONTET, <<La Convention des Nations Unies du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises>>. En F. Dessemontet (ed.). Les contrats de vente internationale de marchandises. Lausanne: Cedidac, 1991, p.56; Monique JAMETTI, <<Der Vertragsabschluss>>. En P. Doralt (coord). Das Uncitral-Kaufrecht im Vergleich zum österrichischen Recht. Wien: Manz, 1985, p.46; Holger MÜLLER, y Hans-Herrmann OTTO, Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Wirtschaftsverkehr. Berlin: Luchterhand, 1994, pp.40 y ss; asimismo Beverly M. CARL, <<Contratos internacionales: la compraventa de mercaderías entre empresas de países con distintos sistemas jurídicos>>. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, 1989, vol.34, p.341 quien señala que una solución adecuada sería la consagrada en la sección 2-207 (3) UCC. Por su parte DURANY PICH, <<Sobre la necesidad de que la aceptación...>>, p.1089 y ss, entiende que las situaciones que engloban conflictos entre cláusulas, existiendo con posterioridad un contrato de hecho es una laguna, y si bien expone las dos soluciones mayoritarias al problema no se inclina por ninguna.

54. En el último estadio del proceso legislativo de la Convención, durante la Conferencia Diplomática celebrada en Viena, Bélgica propuso agregar un párrafo 4º al artículo 17 del Proyecto de 1978 (actual art.19 CNUCCIM), cuyo texto se refería directamente a regular el contenido del contrato en caso de conflicto entre condiciones generales. Dicho texto era el siguiente: <<Cuando el oferente y el destinatario hayan hecho referencia expresa (o tácita) en el curso de las negociaciones a condiciones generales cuyas estipulaciones se excluyan recíprocamente, se considerará que las cláusulas contradictorias no forman parte integrante del contrato>>. Esta enmienda fue, no obstante, rechazada (A/CONF.97/C.1/SR.10, en A/CONF.97/19, pp.310 y ss). Rechazo que es aprovechado por algunos autores para dejar fuera de la regulación de la Convención a la batalla de los formularios: Jan HELLNER, <<The Vienna Convention and Standard Form Contracts>>. En Volken, P. y Sarcevic, P (coord). International Sales of Goods. Oceana Publications, 1986, pfo.87 y ss, pp.342 y ss. Los delegados parecían estar de acuerdo en que la propuesta no podía discutirse de forma adecuada en el estadio tan avanzado en que se encontraba el texto del Proyecto de Convención. Creemos, pues, que esta enmienda propuesta por Bélgica no significa, como algunos comentaristas pretenden, que la batalla de los formularios sea una laguna de la Convención, sino que muy al contrario lo único que demuestra es que se propuso por alguna delegación intentar una solución distinta de la contenida de manera general en el actual artículo 19 CNUCCIM pero sin que llegase a prosperar.

55. VELDEN, van der, pp.241 y ss; a quien sigue Christine MOCCIA, <<The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the "Battle of the Forms". Fordham International Law Journal, 1989-1990, nº13, pp.667 y ss. Duda FRIGO que encuentra difícil evaluar el comportamiento ejecutivo como acto de aceptación cuando existe el conflicto entre formularios. Manlio FRIGO, <<L'Efficacia delle Condizioni Generali di Contratto alla luce delle Convenzioni di Roma e di Vienna del 1980>>. Diritto del Commercio Internazionale, 1993, p.537.

56. VELDEN, van der, pp.243 y ss; y MOCCIA, pp.667 y ss. Otros autores someramente indican que a la batalla de los formularios se les aplican los principios generales que puedan extraerse de la parte II de la Convención. Se basan en que se trata de una laguna (se rechazó la propuesta Belga durante la Conferencia de Viena para incluir una disposición que regulase la batalla de los formularios) y como tal debe solucionarse acudiendo a los principios generales inmanentes a la Convención. Vid. HELLNER, <<The Vienna Convention and Standard Form Contracts>>, op. cit., pp.341 y ss; y Ulrich DROBNIG, <<Standard Forms and General Conditions in International Trade; Dutch, German and Uniform Law>>. En Hague-Zagreb Essay 4. On the Law of International Trade. The Hague: TMC Asser Instituut Martinus Nijhoff Publishers, 1983, p.126, aunque sólo indica que la Convención no da una solución al problema sin mencionar la propuesta belga.

57. La posibilidad de modificar o derogar implícitamente (artículo 6 CNUCCIM) los efectos de algunas disposiciones de la Convención está siendo reconocida por la jurisprudencia uniforme. Así el Landesgericht Stuttgart, 13 agosto 1991 (16 S 40/91) (Alemania), que confirma, aunque por otra vía, a la de primer grado: Amtsgericht Ludwisburg, 21 diciembre 1990 (4 C 549/90) (Alemania); y OLG Karlsruhe, 20 noviembre 1992 (15 U 29/92) (Alemania).

58. Principalmente Henning STAHL, <<Standard Business Conditions in Germany under the Vienna Convention>>. The Comparative Yearbook of International Business, 1993, vol.15, pp.381 y ss; Katherina LUDWIG, Der Vertragsschluss nach UN-Kaufrecht im Spannungsverhältnis von Common Law undCivil Law: dargestellt auf der Grundlage der Rechtsordnungen Englands und Deutschlands. Studien zum vegleichenden und internationalen Recht-Comparative and International Law Studies, Band 24. Frankfurt am Main, Berlin, Bern, New York, Paris und Wien: Peter Lang, 1994, pp.412 y ss, si bien es partidaria de la aplicación de la last-shot rule, cree posible la derogación implícita del artículo 19 CNUCCIM únicamente cuando así se derive de un uso comercial del artículo 9 CNUCCIM. Vid. además, las consideraciones del profesor SCHLECHTRIEM, supra, nota, 15.

59. Así el profesor Luis DIEZ-PICAZO, <<Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas>>. En Encuentros sobre Derecho Iberoamericano. Derecho Privado. Fundación BBV, 1995, p.8; y ¿Una nueva doctrina general del contrato?. Anuario de Derecho Civil, 1993, tomo XLVI, fasc.IV, p.1716; y Bernard AUDIT, La Vente Internationale de marchandises (Convention des Nations-Unies du 11 Avril 1980). Droit des Affaires. Paris: L.G.D.J., 1990, nº71, p.70. Vid. además, DURANY PICH, <<Sobre la necesidad de que la aceptación...>>, p.1083 y ss.

60. VERGNE, pp.253 y ss, especialmente pp.255-256. Como variación a esta postura está la que entiende que podría aplicarse el artículo 19.2 CNUCCIM respecto a las variaciones insustanciales, aplicándose el derecho interno cuando se trate de una variación material: HELLNER, <<The Vienna Convention and Standard Form Contracts>>, op. cit., pp.341-342, pp.351 y ss, quien no obstante termina señalando que es preferible que la batalla de los formularios no sea regulada por la Convención para lo cual se apoya en la propuesta Belga.

61. Vid. supra nota 54.

62. Parte de los comentaristas de la Convención están de acuerdo en que la Convención únicamente da cabida a la regla de la última palabra. NEUMAYER no puede ser más claro -aun cuando dedica gran parte de su estudio a cuestionarse las ventajas y los inconvenientes de las diferentes soluciones, llegando en ocasiones en sus conclusiones demasiado lejos- y finalmente indica que el control de fondo no encuentra apoyo en la Convención, rigiendo el principio del <<todo del aceptante o nada>>. Karl NEUMAYER, <<Das Wiener Kaufrechts-Übereinkommen und die sogennante "battle of the forms">>. En Freiheit und Zwang: rechtliche, wirtschaftliche und gesellschaftliche Aspekete. Fetschrift zum 60. Geburstag von Hans Giger. Bern: Stämpfli, 1989, pp.524; y Rolf HERBER y Beate CZERWENKA, Internationales Kaufrecht, Kommentar zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf. München: C.H. Beck, 1991, nº18, p.107.

63. VELDEN, van der, pp.241 y ss, indica que no se puede entender que esa actuación sea una aceptación porque en este tipo de situaciones se requiere que el primitivo oferente demuestre el conocimiento de la discrepancia entre los dos juegos de formularios, lo que podrá hacer, por ejemplo, al ejecutar de conformidad con las condiciones de su contraparte y a la vez en disconformidad con las suyas. Este planteamiento es de lo más rebuscado sin que alcancemos a comprender cómo se podrá ejecutar algún acto (aceptación de las mercancías o del pago del precio) demostrando conformidad, por ejemplo, a una cláusula de arbitraje impuesta por el contraoferente y a la vez indicando el rechazo a su primitiva cláusula de sometimiento a los tribunales ordinarios.

64. Los siguientes casos enjuiciados bajo la Convención de la Haya de 1964 sobre formación del contrato han aplicado la last-shot rule a la batalla de los formularios: LG Landshut, 14 julio 1976 (HK O 135/75) (Alemania); OLG Hamm, 18 octubre 1982 (2 W 29/82) (Alemania); HOF S-Gravenhage, 25 marzo 1983 (Países Bajos); LG Bielefeld, 5 junio 1987 (12 0 122/86) (Alemania), comentada por Ingeborg SCHWENZER, <<"The Battle of the Forms" und das EAG>>. IPrax, 1988, nº4, pp.212-214, el resumen se encuentra en las pp.229-230.

65. En términos muy amplios puede indicarse que solamente disponemos de dos normas que se apliquen al proceso formativo del contrato: el artículo 54 del Código de Comercio (CCo) que escoge la teoría de la expedición para fijar el momento en que los contratos mercantiles por correspondencia se perfeccionan; y el artículo 1262.2 del Código Civil (CC) que para el mismo tipo de transacciones cuya naturaleza sea civil escoge la teoría del conocimiento. Por este grave vacío normativo de nuestros Códigos, creemos que las reglas de la parte II de la Convención de Viena (Formación del contrato) resultan directamente aplicables al proceso formativo de nuestros contratos de compraventa o no, civiles o mercantiles, internacionales o nacionales, excepto claro es en lo específicamente regulados por nuestros Códigos. Vid. en este sentido las reflexiones de Rafael ILLESCAS ORTIZ, <<El Derecho Uniforme del Comercio Internacional: elementos de base>>. Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al profesor Manuel Broseta Pont. Tomo II. Valencia: Tirant lo blanch, 1995, cit., p.1799: <<Una cierta vis expansiva, por otra parte, no puede dejar de ser atribuida a la norma vienesa: por su contenido y riqueza, muchas de sus formulas se van extendiendo miméticamente a los restantes contratos regulados por otros y posteriores instrumentos del Derecho Uniforme del Comercio Internacional. Incluso puede afirmarse que en los países en los que la CNUCCIM se encuentra incorporada a sus respectivos ordenamientos y éstos carecen de disciplina doméstica de la oferta y la demanda, las reglas vienesas constituyen el Derecho nacional aplicable incluso a las transacciones meramente internas. Ello resulta -concluye el mencionado profesor- especialmente cierto en países como España en los que una disposici ón como la contenida en el artículo 4.1 del Código Civil no solo permite la aplicación analógica de las mismas sino que también parece dotarla de carácter imperativo>>. Asimismo el Profesor Luis DÍEZ-PICAZO, <<La formación del contrato>>. Anuario de Derecho Civil, enero-marzo 1995, tomo XLVIII, fasc.I, cit., pp.5-6, refiriéndose a la fase formativa del contrato en la Convención señala que: <<En el Convenio de Viena, los artículos 14-24 regulan de manera muy completa la formación del contrato de venta de mercaderías, en una forma que, por él detallada, contrasta con la parvedad del artículo 1262 CC. Aunque en el Convenio estas normas tienen por objeto exclusivamente la formación de los contratos de venta internacional de mercaderías, nada puede impedir (lejos de todo ello aconseja) que las normas del Convenio sean tenidas en cuenta para resolver los problemas de formación del contrato mediante oferta y aceptación, cualquiera que sea la naturaleza del contrato en cuestión>>.

66. Vid. Jesús ALFARO, Las Condiciones Generales de la Contratación. Madrid: Civitas, 1991, p.281; y DURANY PICH, <<Sobre la necesidad de que la aceptación...>>, p.1071.

67. Así: STS 19 junio 1950 (RA 1028); STS 10 octubre 1962 (RA 3792); STS 6 marzo 1969 (RA 1175); STS 14 marzo 1973 (RA 98); STS 15 febrero 1974 (RA 575); STS 19 junio 1980 (RA 3300); STS 7 junio 1986 (RA 3296); STS 20 julio 1990 (RA 6120).

68. STS 3 noviembre 1955 (RA 3564); STS 30 enero 1965 (RA 1803); STS 30 enero 1965 (RA 1803) y STS 30 octubre 1995.

69. WHITE y SUMMERS, op. cit., nº1-3, pp.28-52.

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