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Reproduced with permission from Michael R. Will ed., Rudolf Meyer zum Abschied: Dialog Deutschland-Schweiz VII, Faculté de droit, Université de Genève (1999) 73-111

Leistungsverweigerungsrechte im UN-Kaufrecht

Christoph Kern

A. Bestehen konventionsinterner Leistungsverweigerungsrechte

I. Auslegung der Konvention (Art. 7 Abs. 1) 1. Ausdrückliche Regelungen (Art. 58, 71, 85, 86)
2. Art. 80 als Grundlage eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts
II. Lückenfüllung (Art. 7 Abs. 2) 1. Bestehen einer „internen Lücke"
2. Ausfüllung der Regelungslücke

B. Ausgestaltung der Zurückbehaltungsrechte

I. Grundlagen der Ausgestaltung 1. Zulässigkeit und Notwendigkeit von Einschränkungen
2. Die beiden Möglichkeiten der Ausgestaltung
II. Die Ausgestaltung der Zurückbehaltungsrechte im einzelnen 1. Zurückbehaltungsrechte bezüglich der Hauptpflichten
2. Das allgemeine Zurückbehaltungsrecht


Erfüllt eine Vertragspartei ihre Verpflichtungen gar nicht oder nicht restlos, erscheint es nur recht und billig, daß auch die Gegenpartei nicht zur Leistung angehalten werden kann, sondern diese zurückbehalten darf. Im Lauf der Zeit haben sich zwar in den meisten Rechtsordnungen weitere Rechtsbehelfe für Leistungsstörungen entwickelt. Dennoch ist das Rechtsinstitut des Leistungsverweigerungsrechtes keineswegs überflüssig geworden. Im Alltag zeigt sich seine Bedeutung bei der Frage, ob ein Käufer ab Fälligkeit Kaufpreiszinsen [1] schuldet, wenn er sich darauf beruft, daß der Verkäufer seinerseits nicht geliefert hat. Noch interessanter ist folgender Fall:

In einem deutschen Tierpark muß aus Platzgründen das Tigergehege weichen. Für die zwölf Tiere interessiert sich ein Zoo in Estland. Auf Drängen der deutschen Seite verpflichtet sich der estnische Partner im Kaufvertrag, ein artgerechtes Gehege zu schaffen. Kurz vor dem Transporttermin befindet ein Tierpfleger der Verkäuferin, daß das Gehege für zwölf Tiger zu klein sei. Allenfalls sieben Tiere könnten dort gehalten werden. Die Verkäuferin möchte daraufhin am liebsten die Verladung aller Tiger verweigern, bis ihr Käufer über ein geeignetes Gehege verfügt. Zumindest will sie nicht mehr als sieben Tiere liefern.

Ob die Verkäuferin hier alle oder wenigstens einen Teil ihrer Tiger vorerst behalten darf, hängt davon ab, ob ihr überhaupt ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht und wenn ja, wie dieses ausgestaltet ist.

Für den internationalen Warenverkehr regelt das Wiener UN-Kaufrecht (CISG [2]) - soweit anwendbar - Rechte und Pflichten der Vertragspartner (Art. 4). Demnach müßte es auch über Leistungsverweigerungsrechte Auskunft geben. Nur falls die Frage nach Bestehen und Umfang von Leistungsverweigerungsrechten weder durch Auslegung des Übereinkommens noch durch autonome Lückenfüllung zu beantworten ist, muß man auf das nach den Regeln des Internationalen Privatrechts anzuwendende Sachrecht zurückgreifen (Art. 7).

Abhängig von der Art der nicht erfüllten Vertragspflicht lassen sich zwei Situationen unterscheiden. Zum einen ist denkbar, daß die vertragstreue Partei die Leistung verweigert, weil ihr Partner seiner Grundpflicht aus dem Kaufvertrag - [page 74] Lieferung oder Kaufpreiszahlung - nicht nachgekommen ist. Zum anderen könnte sie sich darauf berufen, ihr Partner habe eine sonstige Vertragspflicht („Nebenpflicht") nicht erfüllt. Für diesen zweiten Fall wird im folgenden die Bezeichnung „allgemeines Zurückbehaltungsrecht" verwendet. Von der Betrachtung ausgenommen sind alle Sachverhalte, in denen eine nach dem Kaufvertrag geschuldete Leistung verweigert wird, um den anderen Teil zur Erfüllung einer „externen" Pflicht anzuhalten, also einer Pflicht, deren Grundlage nicht der Kaufvertrag selbst ist.

A. Bestehen konventionsinterner Leistungsverweigerungsrechte

I. Auslegung der Konvention (Art. 7 Abs. 1)

Unter welchen Voraussetzungen die Parteien eines internationalen Warenkaufvertrages zur Zurückhaltung ihrer Leistung berechtigt sind, kann zunächst unmittelbar aus den Bestimmungen der Konvention hervorgehen. Keine Schwierigkeiten bereiten hierbei solche Regelungen, die ausdrücklich ein Leistungsverweigerungsrecht gewähren (1.). Dagegen verlangt die Auslegung von Vorschriften, deren Rechtsfolge nicht explizit in einem Leistungsverweigerungsrecht besteht, ein gründlichere Untersuchung (2.).

1. Ausdrückliche Regelungen

a) Art. 58 (Zahlungszeit)

Dem Verkäufer gewährt Art. 58 Abs. 1 S. 2 das Recht, die Übergabe der Ware oder der einschlägigen Dokumente von der Zahlung abhängig zu machen. Er kann also die Übergabe von Ware und Dokumenten verweigern, wenn ihm nicht seitens des Käufers die Zahlung zumindest angeboten wird [3]. Art. 58 Abs. 2 betrifft den im internationalen Handel häufigen Fall, daß die Ware nicht direkt übergeben wird, sondern zum Käufer zu befördern ist. Hier kann der Verkäufer schon bei der Versendung bestimmen, daß Ware oder Traditionspapiere dem Käufer nur gegen Zahlung ausgehändigt werden sollen. Der Verkäufer ist also berechtigt, einer zur Versendung eingeschalteten Mittlerperson die Ausübung [page 75] seines Zurückbehaltungsrechtes zu übertragen. Nicht verweigern kann er die Absendung selbst [4].

Nach Art. 58 Abs. 1 S. 1 muß der Käufer den Kaufpreis bezahlen, „sobald" ihm Ware oder Dokumente übergeben werden. Demnach kann er die Bezahlung verweigern, bis der Verkäufer geleistet hat [5]. Den Zeitpunkt präzisiert Art. 58 Abs. 3: Der Käufer soll erst zur Zahlung verpflichtet sein, nachdem er Gelegenheit hatte, die Ware zu untersuchen. Dies gilt allerdings nur, wenn die vereinbarten Lieferungs- oder Zahlungsmodalitäten eine solche Untersuchung zulassen.

b) Art. 71 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 (Verschlechterungseinrede)

Beiden Parteien räumt Art. 71 Abs. 1 die sogenannte Verschlechterungs- oder Unsicherheitseinrede ein. Ihr zufolge kann unter näher bestimmten Umständen die eigene Leistung schon dann zurückbehalten werden, wenn die Erfüllung eines wesentlichen Teils der Pflichten der anderen Vertragspartei gefährdet ist. Von dieser zeitlichen Ausdehnung profitiert vor allem eine vorleistungspflichtige Partei.

Befindet sich die Ware bereits auf dem Weg zum Käufer, wenn die Voraussetzungen des Abs. 1 eintreten, so darf der Verkäufer die Übergabe der Ware verhindern (Abs. 2 S. 2), indem er zum Beispiel der Mittlerperson eine entsprechende Weisung erteilt. Dabei ist es unerheblich, ob der Käufer schon aufgrund eines Dokuments (z.B. der Frachtpapiere) dazu berechtigt ist, die Ware von der Mittlerperson herauszuverlangen. Hiermit wird das Leistungsverweigerungsrecht für den Versendungskauf verlängert [6].

c) Art. 85 S. 2 (Erhaltungspflicht des Verkäufers)

Art. 85 S. 2 erweitert das Leistungsverweigerungsrecht des Verkäufers insofern, als dieser die Ware nicht nur bei Nichterfüllung der vom Käufer primär geschuldeten Kaufpreiszahlung zurückhalten darf, sondern auch in zwei weiteren Fallgestaltungen (Art. 85 S.1): In der ersten ist der Käufer seiner Abnahmepflicht (Art. 53 a.E.) nicht rechtzeitig nachgekommen. In der zweiten hat der Verkäufer [page 76] seine Leistung gemäß Art. 58 Abs. 1 S. 2 verweigert, weil der Käufer den geschuldeten Kaufpreis nicht gezahlt hat. Sofern der Verkäufer in diesen Fällen zur Erhaltung der Ware Aufwendungen machen mußte, kann er die Ware zurückbehalten, bis ihm der Käufer auch diese Aufwendungen ersetzt.

d) Art. 86 Abs. 1 S. 2 (Erhaltungspflicht des Käufers)

Schließlich gewährt Art. 86 Abs. 1 S. 2 dem Käufer ein Zurückbehaltungsrecht, wenn er durch Leistung des Verkäufers in den Besitz der Ware gekommen ist, anschließend jedoch Nachlieferung verlangt oder den Vertrag aufgehoben hat [7]: Macht er notwendige Aufwendungen zur Erhaltung der Ware, so kann er die Rückgabe verweigern, bis ihm die Aufwendungen vom Verkäufer erstattet werden. Es handelt sich hier um ein Zurückbehaltungsrecht im Bereich der Sekundärpflichten.

2. Art. 80 als Grundlage eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts

Ausdrücklich wird also ein Leistungsverweigerungsrecht in folgenden Fällen zugestanden: bei Nichterfüllung der Hauptpflichten (Art. 58 Abs. 1), bei absehbarer Nichterfüllung wesentlicher Vertragspflichten (Art. 71) sowie in bestimmten Sonderfällen (Art. 85, 86). Demgegenüber findet man keinen Artikel, der schon nach seinem Wortlaut ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht gewährt. Ein solches könnte sich jedoch im Wege der Auslegung einer einzelnen Bestimmung ergeben. In Betracht kommt hierfür nur Art. 80. Dieser untersagt es einer Partei, sich auf die Nichterfüllung von Pflichten durch die andere Partei zu berufen, soweit sie selbst diese Nichterfüllung durch eine Handlung oder Unterlassung verursacht hat.

a) Stand der Literatur

Manche Autoren meinen, Art. 80 enthalte ein allgemeines, nicht auf bestimmte Pflichten beschränktes Zurückbehaltungsrecht. Der Artikel betreffe nicht nur die objektive Verursachung der Nichterfüllung durch eine Partei, sondern auch eine „rechtliche" Verursachung. Letztere sei gegeben, wenn das Verhalten des Gläubigers eine Durchbrechung des vertraglich vorgesehenen Synallagmas darstelle und zur Folge habe, daß der Schuldner seine rechtliche Position verschlechtern würde, falls er seinerseits mit der Erfüllung fortführe [8]. Hat eine Partei ihre [page 77] Leistung trotz Fälligkeit nicht erbracht und weigert sich die andere Partei daraufhin ihrerseits zu erfüllen, so sei diese zweite Nichterfüllung durch die vorangegangene Unterlassung des Vertragspartners „im Rechtssinne verursacht" worden. Gemäß Art. 80 könne sich die vertragsbrüchige Partei dann auf die Leistungsverweigerung ihres Partners „nicht berufen". Nach dieser Meinung schließt Art. 80 also nicht nur die Rechtsbehelfe aus, die das Übereinkommen ausdrücklich nennt. Vielmehr soll er auch verbieten, vom Vertragspartner die Erfüllung seiner Pflichten zu verlangen, solange eine fällige eigene Leistung aussteht [9]. Ob es sich bei dieser um eine Haupt- oder Nebenleistung handelt, wäre angesichts des allgemein gefaßten Wortlauts von Art. 80 unerheblich. Demnach würde Art. 80 ein allgemeines, nicht auf bestimmte Pflichten beschränktes Zurückbehaltungsrecht gewähren.

In der ganz überwiegenden Literatur wird hingegen bei Art. 80 eine derartige „rechtliche Verursachung" überhaupt nicht erwähnt [10]. Indessen findet man für das „Verursachen" oft die Umschreibung „Verhindern des Leistungserfolges" [11] oder Hervorrufen eines „Leistungshindernisses" [12]. Dies legt nahe, daß mit dem „Verursachen" Gründe gemeint sind, die eine Erfüllung rein tatsächlich, objektiv, unmöglich machen. Hält eine Partei die Leistung zurück, so beruht diese Nichterfüllung ihrer Pflichten jedoch auf keinem objektiven Hindernis, sondern auf freier Entscheidung. Daher muß die überwiegende Literatur so verstanden werden, daß sie bei Art. 80 eine „rechtliche" Verursachung nicht ausreichen läßt. Somit schiede diese Vorschrift als Grundlage von Leistungsverweigerungsrechten aus.[page 78]

b) Auslegung des Art. 80

Ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht kann sich aus Art. 80 nur ergeben, wenn auch die Gestaltungen erfaßt sind, in denen die in Frage stehende Nichterfüllung die Reaktion auf eine vorhergegangene Nichterfüllung des anderen Teils darstellt. Ob Fälle solcher „mittelbarer" Verursachung unter Art. 80 zu subsumieren sind, läßt sich nur durch Auslegung nach den klassischen Methoden- wörtliche, systematische, historische und teleologische Auslegung [13] - feststellen.

aa) Wörtliche Auslegung

Bei der wörtlichen Auslegung muß man beachten, daß die deutsche Fassung nicht maßgeblich ist. Entscheidend ist vielmehr der Wortlaut in den sechs Sprachen der Vereinten Nationen (Arabisch, Chinesisch, Englisch, Französisch, Russisch und Spanisch) [14].

Im französischen Text wird die Kausalität, die Art. 80 zwischen der Nichterfüllung der einen Partei und der Handlung oder Unterlassung der anderen Partei verlangt, mit der Formulierung est due à ausgedrückt. Être dû/due à quelque chose bedeutet deutsch „auf etwas zurückzuführen sein", „etwas zu verdanken sein". Diese Wendungen beschreiben ein Verhältnis von Ursache und Wirkung, ohne daß über die Art der Kausalbeziehung eine Aussage gemacht würde. Es kann sich ebensogut um einen unmittelbaren Zusammenhang handeln, wie um eine indirekte, über verschiedene Zwischenstufen ablaufende Verursachung. Entscheidet sich eine Partei dafür, wegen der Säumnis ihres Partners die eigene Leistung zu verweigern, liegt gerade eine solche indirekte Verursachung vor. Der französische Wortlaut umfaßt demnach sowohl eine tatsächliche Verursachung der Nichterfüllung, als auch die hier in Frage stehende „rechtliche" Verursachung.

Ähnlich unbestimmt ist die arabische Version, wo von Nichterfüllung „aufgrund" (bisebebi) einer Handlung oder Unterlassung die Rede ist.

Die englische Fassung verwendet das Verb to cause, zu deutsch „verursachen", das den Kausalzusammenhang neutraler und präziser zum Ausdruck zu bringen scheint. Dies legt nahe, daß mittelbare Ursachenzusammenhänge nicht erfaßt sind. Dagegen spricht zwar, daß sich jede auf den ersten Blick „unmittelbare" Verursachung in Einzelschritte zerlegen läßt. Ein Zusammenhang, der erst durch [page 79] eine menschliche Entscheidung hergestellt wird, rechtfertigt jedoch eine gesonderte Betrachtung, wie die Diskussion der „psychisch vermittelten Kausalität" im deutschen Zivilrecht zeigt [15]. Der englische Wortlaut schließt somit nicht aus, daß eine menschliche Entscheidung den Zusammenhang zwischen der Unterlassung der einen Partei und der Nichterfüllung der anderen vermittelt. Allerdings ist ein solches Verständnis eher fernliegend.

Nachdem das im spanischen Text gebrauchte causar dem englischen to cause entspricht, gilt dies auch bezüglich der Auslegung der spanischen Fassung.

Dem Wortlaut des Art. 80 in den vier untersuchten Sprachen ist mithin nicht eindeutig zu entnehmen, ob man auf diese Vorschrift ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht stützen kann. Da bei mehreren authentischen Fassungen grundsätzlich die präzisere Formulierung vorgeht [16], ist als Ergebnis der Textinterpretation festzuhalten, daß dies nach dem engeren englischen und spanischen Text eher zu verneinen ist.

bb) Systematische Auslegung

Art. 80 steht im dritten Teil der Konvention, der die speziellen Regeln über den Warenkauf betrifft, bei den gemeinsamen Bestimmungen über die Pflichten des Verkäufers und des Käufers (Kapitel V). Dort bildet er zusammen mit Art. 79 den Abschnitt IV, welcher den Titel „Befreiungen" trägt. Auch hinsichtlich seiner Entstehungsgeschichte ist Art. 80 mit Art. 79 eng verknüpft [17]. Daher ist zur systematischen Auslegung zunächst Art. 79 heranzuziehen.

Würde Art. 79 bei den Gründen der Nichterfüllung auch die „rechtliche Verursachung" einbeziehen, spräche dies für ein entsprechendes Verständnis des Art. 80. Doch kann man die Verweigerung der eigenen Leistung schwerlich als „Hinderungsgrund außerhalb des Einflußbereiches dieser Partei" bezeichnen. Denn dazu müßte man allein auf die Säumnis der anderen Partei abstellen und zugleich die freie Entscheidung, die eigene Leistung zu verweigern, von der Betrachtung ausklammern. Desweiteren macht Art. 79 Abs. 2 deutlich, daß nur ein tatsächliches Erfüllungshindernis gemeint sein kann. Beruht nämlich die Nichterfüllung einer Partei darauf, daß ihr gegenüber ein Dritter nicht erfüllt, so ist es ihr selbst objektiv unmöglich zu leisten. Gestützt wird dieses Ergebnis durch die [page 80] Materialien über die Beratungen der Arbeitsgruppe. In einem Alternativvorschlag war die Formulierung „Unmöglichkeit der Erfüllung" zu finden [18], und mehrere Vertreter sprachen ausdrücklich von einem „objektiven Hindernis" [19]. Somit ist Art. 79 bei „rechtlicher Verursachung" nicht anwendbar. Für Art. 80 bedeutet dies, daß eine Einbeziehung jener Fälle zwar nicht ausgeschlossen ist, aber systematisch nicht auf Art. 79 gestützt werden kann.

Problematisch ist die Stellung des Art. 80 im Abschnitt „Befreiungen". Aus Art. 79 Abs. 5 geht hervor, daß jener Artikel andere Rechtsbehelfe als den Schadensersatz nicht berührt. Selbst wenn man mit einem großen Teil der Literatur Art. 80 nicht auf Schadensersatzansprüche beschränkt, sondern auf sämtliche Rechtsbehelfe wegen einer Vertragsverletzung und sogar auf Erfüllungsansprüche ausdehnt [20], sprechen der Titel des Abschnitts sowie die versteckte Stellung des Art. 80 dagegen, ihm ein Leistungsverweigerungsrecht betreffend der Primäransprüche zu entnehmen: Ein Zurückbehaltungsrecht „befreit" den Schuldner gerade nicht von der Leistungspflicht, sondern berechtigt ihn nur dazu, die eigene Leistung bis zur Leistung des Partners zu verweigern. Der geeignete Standort für ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht wäre, wenn nicht bei den „Allgemeinen Bestimmungen" (Teil III Kapitel I), jedenfalls am Anfang der „Gemeinsamen Bestimmungen..." des Kapitels V.

Die systematische Auslegung spricht folglich gegen ein Verständnis des Art. 80 als Grundlage eines allgemeinen Zurückbehaltungsrechtes.

cc) Historische Auslegung

Der heutige Art. 80 beruht auf einem Vorschlag der ehemaligen DDR und wurde erst auf der Wiener Konferenz als Art. 65 bis in den Text übernommen. Bei der Vorstellung des Entwurfs sagte der Vertreter der DDR, es gehe um die Regelung des Falles, in dem die Nichterfüllung nicht nur wie bei Art. 65 (dem heutigen Art. 79) auf einem Hinderungsgrund außerhalb des Einflußbereichs der verpflichteten [page 81] Partei beruhe, sondern zudem auf das Verhalten der anderen Partei zurückzuführen sei. Hier dürfe die zweite Partei nicht berechtigt sein, eines der Rechte der Konvention geltend zu machen [21]. Damit wird deutlich, daß der neue Artikel einen Sachverhalt regeln sollte, der sich von demjenigen des Art. 65 (heute Art. 79) nur in einem Punkt unterscheidet: in der Frage, ob die Ursache der Nichterfüllung der anderen Partei zuzurechnen ist. Hingegen enthält die Erklärung des Vorschlags keinerlei Hinweis dafür, daß auch eine Erweiterung im Hinblick auf die Art der Verursachung jener Nichterfüllung beabsichtigt war. Bereits oben wurde festgestellt, daß Art. 65 (heute Art. 79) Fälle der „rechtlichen Verursachung" nicht mit umfaßt. Folglich zielte auch der Entwurf der DDR auf andere Sachverhalte ab. Zwar sah man in der Diskussion den Vorschlag auch als Ausprägung des Prinzips von Treu und Glauben an. Es wurde jedoch nicht behauptet, daß der Artikel selbst die Geltung dieses allgemeinen Prinzips anordne [22].

Da mithin auch die historische Auslegung nicht ergibt, daß Art. 80 ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht enthält, bleibt zu prüfen, ob Sinn und Zweck der Norm eine dahingehende Auslegung gebieten.

dd) Teleologische Auslegung

Bei dem Wiener Kaufrechtsübereinkommen handelt es sich um einen verhältnismäßig jungen Text. Schon deshalb scheint es nicht notwendig, einer Erstarrung durch freiere Auslegung vorzubeugen [23]. Zudem ist die Frage nach dem Bestehen eines allgemeinen Zurückbehaltungsrechtes derart grundsätzlicher Natur, daß Zeitablauf möglicherweise nur eine geringe Rolle spielt. In Anbetracht dessen, daß sich die Literatur beim Anwendungsbereich von Art. 80 schwertut [24], daß historische und systematische Auslegung eher gegen die Verankerung eines allgemeinen Zurückbehaltungsrechtes in Art. 80 sprechen und der Wortlaut dies jedenfalls nicht nahelegt, ist bei der teleologischen Interpretation Zurückhaltung geboten [25]. Selbst wenn man den Zweck des Art. 80 im generellen Verbot mißbräuchlicher Rechtsausübung sieht, läßt sich aus dieser Vorschrift nicht mit der erforderlichen Sicherheit ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht ableiten: Zwar scheint eine solche Konstruktion hinsichtlich der Hauptpflichten denkbar. Hier geht es jedoch um die weniger bedeutsamen Nebenpflichten. Der säumige [page 82] Schuldner einer Nebenpflicht, der dennoch von der Gegenseite die Vertragserfüllung verlangt, handelt noch nicht rechtsmißbräuchlich. Demnach erlaubt auch die teleologische Auslegung nicht, ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht auf Art. 80 zu stützen.

Damit ist jedoch nicht sofort nationales Recht heranzuziehen. Vielmehr genießt die Lückenfüllung nach den allgemeinen Grundsätzen Priorität vor einem Rückgriff auf das Kollisionsrecht der lex fori (Art. 7 Abs. 2). Zu untersuchen bleibt mithin, ob dem Übereinkommen durch Lückenfüllung ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht entnommen werden kann.

II. Lückenfüllung (Art. 7 Abs. 2)

Ein Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze setzt zweierlei voraus: Es muß sich - erstens - um einen von der Konvention geregelten Gegenstand handeln, der jedoch - zweitens - in dieser nicht ausdrücklich entschieden wurde („interne Lücke") [26].

1. Bestehen einer „internen Lücke"

Nicht zu den vom UN-Kaufrecht beherrschten Gegenständen gehören die in den Art. 2 bis 5 ausgeschlossenen Fragen [27]. Hierunter fällt das allgemeine Zurückbehaltungsrecht nicht. Nach Art. 4 regelt das Übereinkommen die Rechte und Pflichten der Parteien. Die Art. 58, 71, 85 und 86 zeigen, daß Leistungsverweigerungsrechte grundsätzlich von der Konvention erfaßt werden. Allein die Tatsache, daß es keine ausdrückliche Bestimmung über ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht gibt, erlaubt indessen noch nicht die Annahme, diesbezüglich bestehe eine Lücke. Vielmehr darf ein solches Recht weder durch eine „negative Regelung" ausgeschlossen, noch dürfen die einschlägigen Fälle anderweitig abschließend behandelt sein.

Hier könnte sich aus den Artikeln 58, 71, 85 und 86 im Wege eines Umkehrschlusses ergeben, daß die Gewährung eines Leistungsverweigerungsrechts nur in [page 83] den normierten Fällen gilt [28]. Ein derart abschließender Charakter einer Regelung muß sich jedoch mit hinreichender Sicherheit ermitteln lassen. Im Zweifel ist von der Übertragbarkeit der Rechtsfolge auszugehen [29].

Im Wortlaut der Konvention finden sich keine eindeutigen Hinweise dafür, daß der Schuldner ausschließlich in den genannten Fällen zur Zurückhaltung seiner Leistung berechtigt sein soll. Zwar ist in den Art. 45 und 61, die die Rechtsbehelfe des Käufers und des Verkäufers wegen Vertragsverletzung durch den anderen Teil auflisten, ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht nicht erwähnt. Ebensowenig nennen die Artikel jedoch die ausdrücklich geregelten Leistungsverweigerungsrechte. Sie sind also schon insofern nicht abschließend [30]. Das erlaubt den Schluß, daß diejenigen Rechtsbehelfe unberührt bleiben, welche nur die Aufrechterhaltung des status quo zur Folge haben. Auch in den travaux préparatoires ist an keiner Stelle von einer ausschließlichen Regelung der Leistungsverweigerungsrechte die Rede. Im Gegenteil scheinen die Konferenzteilnehmer davon ausgegangen zu sein, zumindest die exceptio non adimpleti contractus liege dem gesamten Text unausgesprochen zugrunde [31]. Schließlich gebieten Sinn und Zweck keine Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts auf die geregelten Fälle. Die Grundentscheidungen zugunsten des Durchsetzungsinteresses der vertragstreuen Partei und für deren Schutz vor zusätzlichen Insolvenzrisiken sind im Hinblick auf Nebenpflichten in gleicher Weise berechtigt. Sie fügen sich in das umsatzfreundliche Bestreben der Konvention ein, Kaufverträge möglichst zu erhalten und abzuwickeln, denn durch die Zurückhaltung soll der andere Teil gerade zur vertragsgemäßen Leistung angespornt werden. Ein Umkehrschluß ist demnach nicht gerechtfertigt.

Eine Lücke kann endlich nur insoweit vorliegen, als Situationen, für die ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht in Betracht käme, nicht abschließend anderweitig geregelt sind. Rechtsbehelfe wegen Sachmängeln können nach Art. 39, Rechtsbehelfe wegen Rechtsmängeln nach Art. 43 Abs. 1 nur bei spezifizierter Anzeige innerhalb bestimmter Fristen geltend gemacht werden. Darüberhinaus fordert Art. 46 Abs. 2 für das Verlangen nach Ersatzlieferung neben dessen rechtzeitiger Anzeige, daß es sich um eine wesentliche Vertragsverletzung handelt. Art. 46 Abs. 3 stellt den Anspruch auf Nachbesserung unter den Vorbehalt der Zumutbarkeit und setzt voraus, daß der Käufer die Nachbesserung mit [page 84] der Mängelrüge des Art. 39 oder innerhalb einer angemessenen Frist danach verlangt hat. Diese engen Voraussetzungen ließen sich umgehen, wenn der Käufer mittels eines Zurückbehaltungsrechts vom Verkäufer Ersatzlieferung oder Nachbesserung erzwingen könnte. Folglich bleibt neben den Regeln für Rechts- und Sachmängel kein Raum für ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht [32]. In diesem Bereich besteht mithin keine Lücke.

Für die Nichterfüllung sonstiger Pflichten aus dem Kaufvertrag enthält die Konvention indessen keinerlei Spezialregelungen. Damit liegt diesbezüglich eine Lücke vor.

2. Ausfüllung der Regelungslücke

Die Literatur interpretiert Art. 7 Abs. 2 als Gebot autonomer Lückenfüllung [33]. Neben den allgemeinen Grundsätzen wird auch die Gesetzesanalogie als zulässig erachtet, um eine Lücke zu schließen [34]. Letztere geht nur von einer einzelnen Norm aus. Als speziellere und einfachere Vorgehensweise hat sie Vorrang vor dem Rückgriff auf allgemeine Grundsätze.

a) Gesetzesanalogie

Bei der Gesetzesanalogie überträgt man die Regelung einer Norm auf einen Sachverhalt, der nach dem Wortlaut zwar nicht erfaßt wird, aber wegen seiner Ähnlichkeit eine rechtliche Gleichbehandlung gebietet [35]. Fraglich ist, ob eine der [page 85] Vorschriften, die ausdrücklich ein Zurückbehaltungsrecht gewähren, analog angewendet werden kann, wenn eine Partei anderen als den Grundpflichten nicht nachgekommen ist.

Teilweise wird vertreten, wenn Art. 71 schon bei Gefährdung der Erfüllung ein Leistungsverweigerungsrecht gewähre, müsse dies erst Recht bei fälligen Pflichten gelten [36]. Art. 71 setzt aber voraus, daß ein wesentlicher Teil der Pflichten betroffen ist. Dies würde den Anwendungsbereich eines allgemeinen Zurückbehaltungsrechts stark einschränken. Zudem regelt der Artikel gerade nicht die gegenwärtige Nichterfüllung von Pflichten, sondern bestimmt, wie eine Partei reagieren kann, wenn sie die zukünftige Nichterfüllung ihres Partners befürchten muß. Demgegenüber hat in den Fällen des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts der Partner eine ihm obliegende Pflicht tatsächlich nicht erfüllt. Die Ungewißheit einer Zukunftsprognose entfällt. Hier ist eine Beschränkung auf die Nichterfüllung eines wesentlichen Teils der Pflichten nicht mehr gerechtfertigt. Folglich fehlt es an der Vergleichbarkeit von geregeltem und ungeregeltem Sachverhalt. Art. 71 läßt sich daher nicht im Wege der Gesetzesanalogie zur Lückenfüllung heranziehen. Nachdem Art. 80 als Rechtsfolge kein Leistungsverweigerungsrecht gewährt, scheidet seine analoge Anwendung ebenfalls aus. Das gleiche gilt für die Spezialfälle der Art. 85 und 86, die keiner Verallgemeinerung zugänglich sind.

In Betracht kommt weiter, für ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht des Verkäufers Art. 58 Abs. 1 S. 2, für ein solches des Käufers Art. 58 Abs. 1 S. 1 analog anzuwenden [37]. Was das Kriterium der Ähnlichkeit angeht, könnte man anführen, die Nichterfüllung der Lieferpflicht des Verkäufers oder der Zahlungspflicht des Käufers seien mit der Situation vergleichbar, in der Verkäufer oder Käufer einer anderen Pflicht nicht nachgekommen sind. Gegen eine solche Auffassung spricht jedoch, daß Lieferung und Kaufpreiszahlung die Hauptpflichten eines Kaufvertrages darstellen. Alle weiteren Pflichten sind meist von untergeordneter Bedeutung. Daher sind Nichterfüllung einer Haupt- und einer Nebenpflicht schlecht vergleichbar. Zudem ist der Inhalt der Nebenpflichten völlig unterschiedlich. Er weist oft weder mit der Zahlung noch mit der Lieferung eine auch nur entfernte Ähnlichkeit auf. Allein aufgrund der Stellung der Partei als Käufer oder Verkäufer für das allgemeine Zurückbehaltungsrecht verschiedene Normen analog heranzuziehen, wäre kaum einsichtig. Die analoge Anwendung der jeweiligen [page 86] Vorschrift für die Hauptpflichten ist daher ebenfalls nicht möglich.

Somit läßt sich ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht nicht im Wege der Gesetzesanalogie aus einer einzelnen Bestimmung der Konvention ableiten. Es bleibt nur der Rückgriff auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze, die dem Übereinkommen zugrunde liegen.

b) Allgemeine Rechtsgrundsätze

Die Literatur kennt vier Möglichkeiten, allgemeine Rechtsgrundsätze der Konvention zu ermitteln [38]. Zunächst könne eine Vorschrift universelle Geltung beanspruchen und damit einen allgemeinen Grundsatz wiedergeben. Sodann ließen sich manche Einzelbestimmungen verallgemeinern. Weiter sei denkbar, daß der Konvention eine Grundregel unausgesprochen unterstellt wurde. Schließlich würden allgemeine Grundsätze gewonnen, indem man aus mehreren Vorschriften ihren gemeinsamen Grundgedanken herausschält [39].

So klar die Unterscheidung der Methoden in der Theorie auch sein mag, im Einzelfall ist eine scharfe Trennung kaum möglich. Dies zeigt sich deutlich beim Grundsatz von Treu und Glauben. Ausdrücklich schreibt Art. 7 Abs. 1 die Berücksichtigung des guten Glaubens nur bei der Auslegung der Konvention vor. Dennoch ist weitgehend anerkannt, daß er die gesamten Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien beherrscht [40].

Jener Grundsatz könnte zur Verankerung eines allgemeinen Zurückbehaltungsrechtes in der Konvention fruchtbar gemacht werden. Dies wäre der Fall, wenn sich eine Partei treuwidrig verhielte, sobald sie von ihrem Vertragspartner die vollständige Erfüllung seiner Pflichten verlangt, ohne selbst allen ihr obliegenden Pflichten nachgekommen zu sein. Auf den ersten Blick könnte man geneigt sein, diese Frage zu bejahen. Indessen ist die vertragstreue Partei freiwillig darauf [page 87] eingegangen, ihre Pflichten zu einer bestimmten Zeit zu erfüllen. Zwar setzte sie dabei die Leistung durch ihren Vertragspartner voraus. Sie machte dies jedoch nicht zur Bedingung und vereinbarte keine Vorleistungspflicht. Zudem wird sie auch nicht über Gebühr benachteiligt, wenn man sie an ihren Pflichten festhält: Im Wege eines Prozesses kann sie von ihrem Partner die vollständige Leistung erzwingen oder Schadensersatz erlangen. Gewiß müßte sie dann das Insolvenzrisiko tragen. Dies wäre jedoch genauso, hätte sie selbst schon vollständig erfüllt, weil sie beispielsweise vorleistungspflichtig war. Der Nachteil beim Fehlen eines allgemeinen Zurückbehaltungsrechts wäre demnach nicht so groß, daß man das Leistungsverlangen der säumigen Partei als treuwidrig ansehen müßte. Folglich läßt sich ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht nicht allein auf Treu und Glauben stützen.

Zu prüfen bleibt, ob sich aus mehreren Einzelvorschriften ein Grundsatz ableiten läßt, demzufolge vom Vertragspartner die vollständige Erfüllung nicht verlangt werden kann, solange man selbst säumig ist. Einschlägig sind wieder die Art. 58, 71, 85 und 86. Alle diese Regelungen belassen der vertragstreuen Partei, die noch nicht vollständig erfüllt hat, ein Druckmittel: Indem sie selbst die Erfüllung ihrer Pflichten aussetzt und damit dem anderen Teil das vorenthält, was er sich vom Vertrag versprochen hatte, soll dieser zur Leistung angespornt werden. Die vertragstreue Partei kann sich also den Umstand, daß auch sie noch etwas zu leisten hat, zu Nutze machen. Zugleich wird durch die Zurückhaltung ihrer Leistung der status quo aufrechterhalten. Daher kommt es zu keiner Störung des vertraglichen Gleichgewichts. Auch entfällt das in dieser Situation erhöhte Risiko, bei Insolvenz des Vertragspartners die eigene Leistung schon voll erbracht zu haben, hinsichtlich der noch ausstehenden Gegenleistung jedoch auf die Quote verwiesen zu sein. Somit hat sich die Konvention in den genannten Fallgestaltungen dafür entschieden, den vertragstreuen Teil besonders zu schützen.

Wie bereits festgestellt, stellen die Art. 58, 71, 85 und 86 keine abschließende Regelung der Leistungsverweigerungsrechte dar. Die Entscheidung der Konvention, der vertragstreuen Partei ein Druckmittel in die Hand zu geben und sie gleichzeitig vor einem erhöhten Insolvenzrisiko zu schützen, ist somit nicht auf die geregelten Sachverhalte beschränkt, sondern kann über jene ausdrücklich normierten Fälle hinaus Gültigkeit beanspruchen und als allgemeiner Grundsatz der Konvention betrachtet werden. Damit ist das Element gegeben, an dessen Fehlen die Ableitung eines allgemeinen Zurückbehaltungsrechtes aus dem Gutglaubensprinzip allein gescheitert war. Folglich existiert ein konventionsinternes [page 88] allgemeines Zurückbehaltungsrecht [41].

B. Ausgestaltung der Zurückbehaltungsrechte

Besteht ein - besonderes oder allgemeines - Zurückbehaltungsrecht, so ist zu klären, ob jede Nichterfüllung zur Zurückhaltung der gesamten Leistung berechtigt, oder ob das Recht, die Erfüllung auszusetzen, im Einzelfall ausgeschlossen oder in seinem Umfang beschränkt ist.

I. Grundlagen der Ausgestaltung

1. Zulässigkeit und Notwendigkeit von Einschränkungen

Die Ausformung der Zurückbehaltungsrechte ist nur dann von Interesse, wenn diese die vertragstreue Partei nicht stets dazu berechtigen, sämtliche Leistungen auszusetzen. Letzteres wäre aber der Fall, ließen die Zurückbehaltungsrechte keine Einschränkungen zu oder wären solche unter keinen Umständen geboten.

Art. 71 gewährt ein Leistungsverweigerungsrecht nur dann, wenn die zu befürchtende Vertragsverletzung einen wesentlichen Teil der Pflichten betrifft. Damit schränkt hier schon der Text des Übereinkommens den Anwendungsbereich ein.[page 89]v In den Art. 58, 85 und 86 findet man hingegen keinerlei ausdrückliche Einschränkung. Vom konventionsinternen allgemeinen Zurückbehaltungsrecht schließlich wissen wir bislang nur, daß es besteht. Hergeleitet wurde es aus dem Rechtsgedanken der Art. 58, 71, 85 und 86 in Verbindung mit dem Grundsatz der Wahrung des guten Glaubens. Dieser Grundsatz ist jedoch nicht nur für die Frage nach dem Bestehen eines Zurückbehaltungsrechtes von Bedeutung, sondern spielt auch bei dessen Ausgestaltung eine Rolle. Sein Inhalt ist nicht durch Rückgriff auf internes Recht, sondern autonom unter Berücksichtigung international anerkannter Verhaltensmaßstäbe zu bestimmen [42]. Ein solcher Maßstab könnte das Prinzip der Verhältnismäßigkeit sein. Tatsächlich ist in vielen Rechtsordnungen anerkannt, daß der Grundsatz von Treu und Glauben auch eine begrenzende Funktion hat [43]. Verboten ist die mißbräuchliche Rechtsausübung. Ein Mißbrauch liegt dann vor, wenn die Geltendmachung eines an sich gegebenen Rechtsbehelfs im konkreten Fall nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Rechtsschutzziel steht.

Für die Zurückbehaltungsrechte wird diese Einschränkung dort relevant, wo die Nichterfüllung der säumigen Partei nur ein geringes Ausmaß annimmt oder eine völlig unwesentliche Nebenpflicht verletzt wurde. Wenn eine Partei ihren Pflichten fast vollständig nachgekommen ist, wäre es unverhältnismäßig, die gesamte Gegenleistung zu verweigern [44]. Denn damit würde dem einen Teil der aus dem Vertrag erhoffte Vorteil vollständig vorenthalten, während der andere Teil vielleicht schon in den Genuß des bis dahin Geleisteten kommt. Zudem kann das Insolvenzrisiko für die vertragstreue Partei vernachlässigt werden, sofern ihre Ansprüche schon beinahe vollständig erfüllt sind. Demgegenüber müßte die säumige Partei das Risiko tragen, daß ihr Partner, der wegen einer geringfügigen Nichterfüllung seinerseits seine gesamte Leistung verweigert, in der Zwischenzeit insolvent wird. Diesen unausgeglichenen status quo zuzulassen, erscheint nicht gerechtfertigt. Daher muß hier das Interesse der vertragstreuen Partei, ein Druckmittel [page 90] zu behalten, zurückstehen. Folglich darf die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes nicht dazu führen, daß zwischen der nicht erfüllten Pflicht und der zurückgehaltenen Leistung ein grobes Mißverhältnis entsteht. Diese Einschränkung muß für alle Arten von Zurückbehaltungsrechten gelten, ganz gleich, ob es sich um Haupt- oder Nebenpflichten handelt. Für das allgemeine Zurückbehaltungsrecht ergibt sich dies schon daraus, daß es selbst auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruht. Nachdem Treu und Glauben aber alle Vertragsbeziehungen der Parteien regieren, kann für die speziellen Zurückbehaltungsrechte nichts anderes gelten. Mithin ist eine Begrenzung der Zurückbehaltungsrechte möglich und unter Umständen geboten. Für die Umsetzung dieses Ergebnisses bestehen grundsätzlich zwei Möglichkeiten [45].

2. Die beiden Möglichkeiten der Ausgestaltung

Zum einen ist eine Anpassung auf Tatbestandsebene denkbar, indem man der vertragstreuen Partei dann - und nur dann - die vollständige Zurückhaltung ihrer Leistung gestattet, wenn diese nicht in einem groben Mißverhältnis zu der nichterfüllten Pflicht der Gegenseite steht. Maßstab muß dabei der vertraglich vereinbarte Leistungsaustausch sein, so daß eine Korrektur unausgewogener Verträge nicht in Betracht kommt. Vom Anwendungsbereich des Zurückbehaltungsrechts würden also Situationen ausgeschlossen, in denen die Verweigerung der gesamten Leistung im Hinblick auf die konkrete Vereinbarung gegen den Grundsatz der Wahrung des guten Glaubens verstoßen würde. In allen anderen Fällen wäre die vertragstreue Partei jedoch berechtigt, die Erfüllung sämtlicher Pflichten [46] auszusetzen [47].

Zum anderen könnten die Zurückbehaltungsrechte auf der Rechtsfolgenseite so [page 91] ausgestaltet sein, daß unter bestimmten Umständen nur ein Teil der Leistung verweigert werden darf, der Rechtsbehelf als solcher jedoch immer ausgeübt werden kann [48]. Das käme der vertragstreuen Partei insofern entgegen, als ihr auch dann ein Druckmittel belassen würde, wenn zwar die Zurückhaltung der gesamten Leistung, nicht aber die eines angemessenen Teiles, mißbräuchlich wäre. Der Rechtsbehelf ließe sich mithin an die konkrete Sachlage anpassen.

II. Die Ausgestaltung der Zurückbehaltungsrechte im einzelnen

Um zu bestimmen, nach welchem Modell die Einschränkung zu erfolgen hat, ist es sinnvoll, zwischen den Zurückbehaltungsrechten bei Nichterfüllung einer Hauptpflicht und dem allgemeinen Zurückbehaltungsrecht zu trennen. So können die unterschiedlichen Situationen gesondert betrachtet werden.

1. Zurückbehaltungsrechte bezüglich der Hauptpflichten

a) Die verschiedenen Situationen

aa) Unproblematische Fälle

Hat der vorleistungspflichtige Verkäufer nicht geliefert bzw. bei einem Zug-um-Zug zu erfüllenden Vertrag die Lieferung nicht angeboten, kann der Käufer die Zahlung zurückhalten. Der Verkäufer muß nicht liefern, bevor der Käufer die Bezahlung angeboten oder bei Vorleistungspflicht vollständig geleistet hat. Eine Einschränkung des Zurückbehaltungsrechtes ist nicht geboten. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Art. 58. Zum selben Ergebnis führte auch die Anwendung beider Ausgestaltungsmöglichkeiten: Nach dem ersten Modell liegt kein Mißverhältnis vor, das ausnahmsweise ein Zurückbehaltungsrecht ausschlösse. Dem zweiten Modell zufolge ist keine Einschränkung vorzunehmen, weil die nach dem Vertrag gleichwertigen Hauptpflichten vollständig, also in gleichem Maße, nicht erfüllt wurden.[page 92]

bb) Grenzfälle

Anders ist es jedoch, wenn eine Partei ihre Hauptleistungspflicht nur teilweise nicht erfüllt. Der vorleistungspflichtige Käufer mag den geschuldeten Kaufpreis beinahe vollständig überwiesen haben, oder der Verkäufer einer Sachgesamtheit habe zwar einen großen Teil, nicht aber die gesamte geschuldete Ware geliefert.

Folgt man dem ersten Ausgestaltungsmodell, so könnte der andere Teil seine Gegenleistung vollständig verweigern, sofern dies unter Berücksichtigung der Umstände nicht treuwidrig wäre. Problematisch ist dabei, daß durch die Zurückhaltung der gesamten Gegenleistung hier stets ein Mißverhältnis auftritt. Allein deswegen kann jedoch die Leistungsverweigerung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Denn als Druckmittel für die vertragstreue Partei ist das Zurückbehaltungsrecht um so effektiver, je mehr die Gegenseite schon geleistet hat. Zum Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts darf es nur in Extremfällen kommen. Dann hätte die vertragstreue Partei allerdings keinerlei Handhabe mehr, um ohne gerichtliche Hilfe ihren Partner zur Leistung zu veranlassen. Angesichts dieser „Alles-oder-Nichts-Lösung" ist die Abgrenzung zwischen tolerierbarem Mißverhältnis und treuwidrigem Verhalten von entscheidender Bedeutung.

Nach dem zweiten Modell käme es bei teilweiser Nichterfüllung von Hauptpflichten zur inhaltlichen Anpassung des Zurückbehaltungsrechtes. Zwar kann die vertragstreue Partei, die nur einen Teil der Ware oder des Kaufpreises zurückhält, auf ihren Partner weniger Druck ausüben, als wenn sie die gesamte Leistung verweigerte. Indessen bliebe, anders als nach dem ersten Modell, ein uneingeschränkter Anwendungsbereich für diesen Rechtsbehelf: In den Fällen, in denen eine Zurückhaltung der gesamten Gegenleistung unbillig wäre, könnte das treuwidrige Mißverhältnis durch die Zurückhaltung bloß eines Teils vermieden werden.

b) Anzuwendendes Ausgestaltungsmodell

Auf den ersten Blick erscheint die Lösung nach dem zweiten Modell vorzugswürdig, gestattet sie doch stets eine auf den Einzelfall zugeschnittene Leistungsverweigerung. Bei näherer Betrachtung zeigt sich indessen, daß sie erheblichen Einwänden ausgesetzt ist. Schwierigkeiten bereitet vor allem die Frage, nach welchen Kriterien bestimmt werden soll, inwieweit die vertragstreue Partei ihre Leistung zurückhalten darf.

Keinesfalls kann man das Zurückbehaltungsrecht genau in dem Verhältnis einschränken, in dem die teilweise Nichterfüllung zur vollständigen Erfüllung steht. Denn ein derart verkürztes Zurückbehaltungsrecht ließe sich kaum noch [page 93] ernsthaft als Druckmittel einsetzen. Der säumigen Partei blieben ja die Vorteile aus dem Vertrag genau in dem Anteil erhalten, in dem sie schon geleistet hat. Mehr kann sie billigerweise ohnehin nicht erwarten. Sie würde damit so gestellt, als hätte ihr Partner einer Vertragsanpassung zugestimmt. Um vollständige Vertragserfüllung zu erlangen, bliebe der vertragstreuen Partei nichts anderes übrig, als eine Leistungsklage zu erheben. Der Grundgedanke des Zurückbehaltungsrechtes ist es aber, die Durchsetzung des ursprünglichen Vertrages ohne gerichtliche Hilfe zu ermöglichen. Dies ist besonders wichtig, wenn das angerufene Gericht nicht verpflichtet ist, ein Urteil auf Erfüllung in Natur zu fällen (vgl. Art. 28). Hier kann der säumige Schuldner allein durch das Zurückbehaltungsrecht dazu gebracht werden, den Vertrag zu erfüllen. Zudem würde nach dem zweiten Modell eine Art „vorläufiges Minderungsrecht" geschaffen, das weit über die in Art. 50 S. 1 geregelte Minderung hinausginge. Ohne Klageerhebung käme dieses vorläufige Minderungsrecht faktisch einem endgültigen gleich [49]. Das würde die Systematik der Rechtsbehelfe stören und war bei der Schaffung des Übereinkommens nicht beabsichtigt.

Folglich ist die Proportionalität zwischen Nichterfüllung und Leistungsverweigerung kein geeignetes Kriterium, um das Ausmaß des Zurückbehaltungsrechts nach dem zweiten Modell zu bestimmen - der vertragstreue Teil muß mehr zurückhalten dürfen, als das Äquivalent der ausstehenden Leistung. Wie aber der Umfang tatsächlich bestimmt werden könnte, bleibt Spekulation. Denkbar wäre ein prozentualer oder fixer Aufschlag auf das Äquivalent. Ebenso käme eine Abstufung in Betracht, beispielsweise dergestalt, daß bei einer Nichterfüllung, die zwischen 15 und 30 % des Wertes der geschuldeten Leistung beträgt, stets die Zurückhaltung von 50 % der Gegenleistung zulässig ist, bei Nichterfüllung zwischen 30 % und 50 % immer 75 % zurückbehalten werden dürfen etc. Das Übereinkommen gibt in dieser Hinsicht jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Die Entscheidung für eine bestimmte Vorgehensweise würde also eine fragwürdige freie Rechtsschöpfung bedeuten.

Davon abgesehen läßt sich das Ausmaß einer Nichterfüllung nur durch richterliches Urteil endgültig feststellen. Der zurückhaltende Teil würde mit dem Risiko belastet, die Lage falsch eingeschätzt zu haben. Verweigerte er die Leistung in einem zu großen Umfang, müßte er womöglich der anderen Partei den daraus entstandenen Schaden ersetzen [50].

Angesichts dieser theoretischen und praktischen Schwierigkeiten ist das zweite Modell jedenfalls bei Nichterfüllung einer Hauptpflicht nicht gangbar. Eine klare [page 94] Entscheidung zugunsten des ersten Modells trifft die Konvention zudem in Art. 71 Abs. 1: Allein die drohende Nichterfüllung wesentlicher Teile der Pflichten erlaubt die Zurückhaltung der gesamten Leistung. Andernfalls kann sich die vertragstreue Partei überhaupt nicht auf die Verschlechterungseinrede berufen [51].

Demnach darf die vertragstreue Partei ihre Leistung vollständig verweigern, sofern dies nicht Treu und Glauben widerspricht. Die Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen zulässigem und nicht mehr tragbarem Mißverhältnis sowie der Ausschluß eines Zurückbehaltungsrechtes bei Unverhältnismäßigkeit sind in Kauf zu nehmen, da sie bloß in Extremfällen relevant werden und der Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts andere Rechtsbehelfe nicht berührt.

2. Das allgemeine Zurückbehaltungsrecht

a) Die verschiedenen Situationen

aa) Unproblematische Fälle

Hat sich der Verkäufer zusichern lassen, daß die Ware nicht exportiert wird, weil ihm anderenfalls Vertragsstrafen oder Schadensersatzklagen wegen der Verletzung von Exklusivlieferverträgen drohen [52], so wird niemand die Angemessenheit einer Verweigerung jeder weiteren Leistung bezweifeln, wenn sich der Käufer nach der ersten Teillieferung über die vertragliche Vereinbarung hinweggesetzt hat. Im eingangs genannten Tigerbeispiel muß es dem deutschen Zoo gestattet sein, die Verladung der Tiere auszusetzen, wenn das Gehege mit Altlasten verseucht ist. Bei einer wartungsintensiven Ware kann ein Servicenetz so bedeutsam sein, daß man dem Verkäufer erlauben wird, die Lieferung zu verweigern, solange der zum Service verpflichtete Käufer hierzu nicht in der Lage ist. In derartigen Fällen stellt die Nebenpflichtverletzung nicht selten eine wesentliche Vertragsverletzung im Sinne des Art. 25 dar. Dann könnte der Verkäufer gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. a), der Käufer gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a) die Aufhebung des Vertrages erklären. Doch kann eine Vertragsaufhebung den Interessen der betroffenen Partei zuwider laufen, so wenn der Verkäufer im [page 95] ersten Beispiel Saisonware verkauft und in der Kürze der Zeit keinen anderen Abnehmer finden wird, wenn der Zoo im Tigerbeispiel keinen weiteren Interessenten hatte, oder wenn der Verkäufer im dritten Beispiel einen Imageverlust wegen unzufriedener Abnehmer befürchten muß. Gewiß stehen der in ihren Interessen verletzten Partei hier Ersatzansprüche zu. Indessen kann mit diesen nicht sofort Druck auf den Vertragspartner ausgeübt werden. Hinzu kommt, daß Feststellung und Bezifferung eines Schadens oft mit großen Schwierigkeiten verbunden sind. Daraus folgt die praktische Notwendigkeit eines vollständigen Zurückbehaltungsrechts. Nach dem ersten Ausgestaltungsmodell wäre dies möglich, da durch die Verweigerung der Leistung kein treuwidriges Mißverhältnis entstünde. Auch mit dem zweiten Modell müßte man angesichts des Gewichts der Vertragsverletzung die vollständige Zurückbehaltung gestatten. Den Bedürfnissen der Praxis würden hier also beide Modelle gleichermaßen gerecht.

bb) Grenzfälle

Wiegt die Nichterfüllung der Nebenpflicht weniger schwer, führen die beiden Ausgestaltungsmodelle wieder zu verschiedenen Ergebnissen. Problematisch ist beispielsweise der folgende Fall: Ein Verkäufer von Modebekleidung hält trotz Zahlung sämtliche Lieferungen mit der Begründung zurück, der Käufer habe in die vereinbarte Werbekampagne bislang einen unwesentlich geringeren als den versprochenen Betrag investiert. Hier erscheint die Reaktion des Verkäufers unverhältnismäßig. Zwar hat er die vereinbarten Werbeausgaben des Käufers bei seiner Preiskalkulation berücksichtigt, und die Steigerung des Bekanntheitsgrades ist nicht im erwarteten Umfang eingetreten. Doch den Käufer belastet die Leistungsverweigerung bei einem geringen Fehlbetrag stärker: Er hat die Ware bereits bezahlt und viel Geld für eine Werbekampagne ausgegeben. Vor allem aber kann er seinen Kunden die angekündigte Kleidung nicht anbieten. Die Folgen reichen von bloßem Imageverlust bis hin zu Ersatzansprüchen. Bei einer geringen Unterschreitung der versprochenen Werbeausgaben muß man daher dem Verkäufer zumindest die vollständige Zurückbehaltung der Leistung versagen. Im Tigerbeispiel würde es ein schlechter Zuschnitt des Freilaufs nicht erlauben, die Versendung aller Tiere zu verweigern. Ebensowenig dürfte ein Großeinkäufer die Bezahlung des Kaufpreises vollständig verweigern, solange der Verkäufer die versprochene Softwareanpassung (EDI-Update) für eine effizientere Lagerüberwachung schuldig geblieben ist.

Gemäß dem ersten Ausgestaltungsmodell muß der vertragstreuen Partei in solchen Fällen die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes versagt werden, da die Verweigerung der gesamten Leistung gegen Treu und Glauben verstieße.[page 96] Hingegen könnte sie ihre Gegenleistung komplett zurückhalten, sobald das nicht mehr als treuwidrig anzusehen wäre. Dies wird relevant, wenn man die Beispiele abwandelt. Der Käufer möge die angekündigte Werbekampagne in einem erheblich geringeren Umfang durchgeführt haben, als von den Parteien verabredet. Das Tigergehege sei für die zwölf Tiere deutlich zu klein. Der Verkäufer habe die vereinbarte Software gar nicht zur Verfügung gestellt. Nun dürfte die geschädigte Partei ihre Leistung vollständig zurückhalten, obwohl man im Gegensatz zu den eindeutigen Fällen hier nicht davon sprechen kann, daß der nichterfüllten Nebenpflicht und der zurückgehaltenen Hauptleistung nach dem Vertrag eine gleichrangige Bedeutung zukommt.

Anders wäre die Behandlung nach dem zweiten Modell. Auch wenn eine Zurückhaltung der gesamten Gegenleistung unverhältnismäßig ist, folgt hieraus kein Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts. Vielmehr müßte es so angepaßt werden, daß nichterfüllte Pflicht und zurückbehaltene Leistung in einem angemessenen Verhältnis stünden. Der Konfektionsverkäufer dürfte einen kleinen Teil der Ware zurückbehalten, der deutsche Zoo müßte nur sieben Tiere liefern, der Großeinkäufer könnte den Kaufpreis teilweise zurückhalten. Hinsichtlich der Abwandlung der Beispiele würde es allerdings ebenfalls zu einer Anpassung kommen, die dem größeren Ausmaß der Nichterfüllung bzw. der größeren Bedeutung der Nebenpflicht im Vertragsgefüge Rechnung tragen würde. Die vertragstreue Partei dürfte in den Beispielen also jeweils ihre Leistung in größerem Umfang, jedoch nicht vollständig zurückhalten. Damit führt das zweite Ausgestaltungsmodell gegenüber dem ersten im Grenzbereich zur Erweiterung der Rechte der vertragstreuen Partei, da es mangels Unverhältnismäßigkeit nicht zum völligen Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts kommt. Auch jenseits dieser Fälle beschränkt das zweite Modell jedoch den Umfang des Zurückbehaltungsrechts.

b) Anzuwendendes Ausgestaltungsmodell

Angesichts der Tatsache, daß die Zurückhaltung sämtlicher eigener Leistungen im Bereich des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts nicht selten unverhältnismäßig sein wird, stellt sich die Frage, ob wenigstens hier eine Ausgestaltung im Sinne des zweiten Modells geboten ist.

Gewiß ließe sich so die Versagung des allgemeinen Zurückbehaltungsrechtes [page 97] vermeiden, die nach dem ersten Modell vorkommt. Indessen kann dies nicht das einzige Kriterium sein; die Lösung muß sich insgesamt als richtig erweisen. Daher ist auch hier das zweite Modell der Prüfung ausgesetzt, ob geeignete Kriterien für die flexible Ausgestaltung des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts zu finden sind. In der Literatur wird vorgeschlagen, eine vollständige Zurückhaltung der Ware oder des Kaufpreises nur zuzulassen, wenn die Pflichtverletzung einen wesentlichen Vertragsbruch darstellt. Andernfalls soll der Käufer den Kaufpreis in der Höhe zurückhalten dürfen, in der ihm wegen der Pflichtverletzung ein Schadensersatzanspruch oder ein Minderungsrecht zusteht. Der Verkäufer könne bei teilbarer Leistung die Lieferung der Ware in einem Umfang verweigern, der dem Ersatzanspruch wertmäßig entspreche [53]. Das von diesen Autoren vorgeschlagene uneingeschränkte Zurückbehaltungsrecht bei wesentlichen Vertragsverletzungen betrifft die oben behandelten unproblematischen Fälle und deckt sich mit der Lösung der ersten Theorie. Gerade hinsichtlich der „pathologischen" Fälle, in denen keine wesentliche Pflichtverletzung vorliegt, kann dieser Ansatz jedoch kaum akzeptiert werden. Verständlich ist, daß man im Rahmen des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts nicht versucht, den Umfang der zulässigen Leistungsverweigerung an den Gegenwert der nicht erfüllten Pflicht zu binden. Eine solche Bindung ließ sich zwar bezüglich der Hauptpflichten diskutieren. Hier geht es dagegen um Nebenpflichten. Deren Erfüllung als solche hat nicht stets einen Wert, der sich mittels objektiver Kriterien, wie dem vertraglichen Austauschverhältnis, feststellen läßt. Daher kann man nur darauf ausweichen, den Umfang des Zurückbehaltungsrechts an einen Schadensersatzanspruch zu koppeln [54].

Ein solches Vorgehen ist aber fragwürdig. Zunächst wird sich bei der Nichterfüllung von Nebenpflichten ein Vermögensschaden zuweilen nicht mit Sicherheit feststellen lassen. Dann hätte die vertragstreue Partei gar kein Zurückbehaltungsrecht. Ansonsten käme die gesamte Problematik der Ermittlung und der Ersatzfähigkeit des Schadens ins Spiel. Gemäß Art 74 S. 2 müßte die vertragstreue Partei beispielsweise entscheiden, ob und inwieweit ein ihr entstandener Schaden voraussehbar war. Hält sie zu viel zurück, macht sie sich ihrerseits ersatzpflichtig. Jenes Risiko wäre nur durch gerichtliche Feststellung zu vermeiden. Bei einer selbständig einklagbaren Nebenpflicht könnte die vertragstreue Partei auch direkt Leistungsklage erheben. Die Inanspruchnahme der Gerichte soll aber durch ein Zurückbehaltungsrecht gerade vermieden werden. Zudem dürfte die vertragstreue Partei infolge der Koppelung oft nur einen sehr geringen Teil ihrer Leistung verweigern. Damit ließe sich das Zurückbehaltungsrecht kaum noch als Druckmittel einsetzen. Weiter versagt der Vorschlag, wenn der [page 98] Käufer bei einer nicht teilbaren Leistung des Verkäufers eine Nebenpflicht nicht erfüllt: Eine Anpassung der Zurückhaltung des Verkäufers ist hier praktisch unmöglich. Der Verkäufer hätte daher nur ein Zurückbehaltungsrecht, wenn die Pflichtverletzung einen wesentlichen Vertragsbruch darstellte. Dies ist im Bereich des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts jedoch eher die Ausnahme als die Regel. Demgegenüber dürfte der vertragstreue Verkäufer einer nicht teilbaren Leistung nach dem ersten Modell bis zur Grenze der Unangemessenheit seine gesamte Leistung verweigern. - Schließlich führte die vorgeschlagene Anbindung des Zurückbehaltungsrechts an Schadensersatzansprüche im Ergebnis zu einer erweiterten Minderungsmöglichkeit bzw. einer konventionsinternen Aufrechnung. Ein so tiefgreifender Einbruch in das System der Rechtsbehelfe durch das nicht ausdrücklich geregelte allgemeine Zurückbehaltungsrecht erscheint dogmatisch unhaltbar.

Nach alledem kann der Literaturmeinung schwerlich gefolgt werden. Damit ist das zweite Ausgestaltungsmodell im Bereich des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts ebenfalls zu verwerfen. Trotz seiner Strenge und der im Einzelfall schwierigen Abgrenzung muß man auch bei der Nichterfüllung von Nebenpflichten das erste Modell heranziehen. Es ermöglicht klare Ergebnisse und wird dem Grundgedanken des Leistungsverweigerungsrechts als Druckmittel gerecht. Sein Nachteil, der Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts in Extremfällen, wiegt so schwer nicht, bleiben der vertragstreuen Partei doch stets alle anderen Rechtsbehelfe wegen einer Vertragsverletzung erhalten.

Ergebnis

Neben den ausdrücklichen Leistungsverweigerungsrechten, die insbesondere die Nichterfüllung von Hauptpflichten betreffen, läßt sich aus den Grundsätzen des UN-Kaufrechts ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht für Nebenpflichten ableiten. Somit muß nicht auf nationales Recht zurückgegriffen werden. Alle Zurückbehaltungsrechte gestatten der vertragstreuen Partei grundsätzlich die vollständige Verweigerung der Leistung. Grenze ist das Prinzip der Wahrung des guten Glaubens, das im Einzelfall die Zurückbehaltung verbieten kann.[page 99]


FOOTNOTES

1. Vgl. für Deutschland § 353 HGB.

2. Convention on Contracts for the International Sale of Goods = Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980; Artikel ohne nähere Angabe sind solche dieser Konvention.

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3. Cabanillas Sánchez, in: La Compraventa internacional de mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Madrid 1998, Art. 58 II. bei Fn 3; Heuzé, La vente internationale de marchandises, Paris 1992, Nr. 358, 362; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Tübingen 1996, Rn 205.

4. Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Kommentar, München 1991, Art. 58 Rn 5.

5. Heuzé (Fn 3), Nr. 358, 362; Rudolph, Kaufrecht der Export- und Importverträge, Freiburg, Berlin 1996, Art. 58 Rn 10; Schnyder/Straub, in: Honsell (Hrsg.), Kommentar zum UN-Kaufrecht, Berlin u.a. 1997, Art. 58 Rn 61.

6. Calvo Caravaca, in: Comentario (Fn 3), Art. 71 III.2; s. auch Hammer, Das Zurückhaltungsrecht gemäß Art. 71 CISG im Vergleich zu den Kaufgesetzen der nordischen Staaten unter Einbeziehung transportrechtlicher Aspekte, Frankfurt/M. 1999, bes. S. 69 ff.

7. Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht (Fn 3), Rn 336.

8. Maskow, in: Enderlein/Maskow/Strohbach, Internationales Kaufrecht, Berlin 1991, Art. 58 Anm. 1.1, 80 Anm. 5.2; wohl auch Schnyder/Straub, in: Honsell (Fn 5), Art. 45 Rn 58. Honnold, Uniform Law For International Sales, Kommentar, 3. Auflage, Den Haag, § 339.2, nennt Art. 80 bei einem Beispiel, indem es nur um „rechtliche Verursachung" gehen kann; eine eindeutige Stellungnahme kann darin m.E. jedoch nicht gesehen werden.

9. Maskow, in: Enderlein/Maskow/Strohbach (Fn 8), Art. 80 Anm. 3.1.

10. Herber/Czerwenka (Fn 4), Art. 80 Rn 3; Heuzé (Fn 3), Nr. 463; Honnold, Uniform Law
(Fn 8), § 436 ff; Magnus, in: Honsell (Fn 5), Art. 80 Rn 12 f; Neumayer/Ming, Convention de Vienne sur les contrats de vente de marchandises, Commentaire, Lausanne 1993, Art. 80; Rudolph (Fn 5), Art. 80 Rn 5 ff; Salvador Coderch, in: Comentario (Fn 3), Art. 80 II.2.; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht (Fn 3), Rn 297 f; ders., Einheitliches UN-Kaufrecht, Tübingen 1981, S. 100; ausdrücklich nur für „objektive" Verursachung Loewe, Internationales Kaufrecht, Wien 1989, Art. 80.

11. Rudolph (Fn 5), Art. 80 Rn 7; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht (Fn 3), im Beispiel Rn 297.

12. Schlechtriem, Einheitliches UN-Kaufrecht (Fn 10), S. 100.

13. Vgl. Herber, in: Von Caemmerer/Schlechtriem (Hrsg.), Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Auflage, München 1995, Art. 7 Rn 19 ff; Van Alstine, Dynamic Treaty Interpretation, 146 University of Pennsylvania Law Review (1998), 687 (741 ff).

14. Vgl. die Unterzeichnungsklausel; Rudolph (Fn 5), Art. 7 Rn 7.

15. Vgl. dazu z.B. Heinrichs, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 58. Auflage, München 1999, Vorbem v § 249 Rn 73-82; Grunsky, in: Münchener Kommentar, Band 2, 3. Auflage, München 1994, Vor § 249 Rn 61 ff.

16. Vgl. Hardy, BYBIL (= The British Yearbook of International Law) 1961, 72 (87 ff).

17. Honnold, Uniform Law (Fn 8), § 436.1.

18. Working Group: Session No. 5 - Jan. 1974, in: U.N. Doc. No. A/CN.9/87 Nr. 115 proposal A.1. (= UNCITRAL Yearbook V (1974), S. 40 = Honnold, Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Deventer 1989, S. 186).

19. Working Group: Session No. 5 - Jan. 1974, in U.N. Doc. No. A/CN.9/87 Nr. 108 a.E. (= UNCITRAL Yearbook V (1974), S. 39 = Honnold, Documentary History (Fn 18), S. 185).

20. Audit, La vente internationale de marchandises, Paris 1990, Nr. 188; Heuzé (Fn 3), Nr. 464; Magnus, in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Wiener UN-Kaufrecht (CISG), 13. Bearbeitung, Berlin 1994, Art. 80 Rn 17; Neumayer/Ming (Fn 10), Art. 80 Anm. 1; Piltz, Internationales Kaufrecht, München 1993, § 4 Rn 215; Stoll, in: Von Caemmerer/Schlechtriem (Fn 13), Art. 80 Rn 4; Tallon, in: Bianca/Bonell (Hrsg.), Commentary on the International Sales Law, Mailand 1987, Art. 80 Anm. 2.5.

21. Maskow, O.R., S. 386 Nr. 50 = D.O., S. 408 Nr. 50.

22. Diskussionsbeiträge O.R., S. 386 f Nr. 52-58 = D.O., S. 409 f Nr. 52-58.

23. Vgl. Kropholler, Internationales Einheitsrecht, Tübingen 1975, S. 277; Diedrich, Autonome Auslegung, Baden-Baden 1994, S. 72.

24. Vgl. Honnold, Uniform Law (Fn 8), § 436.

25. Vgl. Kropholler (Fn 23), S. 276 f.

26. Karollus, UN-Kaufrecht, Wien, New York 1991, S. 16.

27. Vgl. Adame Goddard, Diritto del Commercio Internazionale 1990, 103 (109); Audit (Fn 20), Nr. 54; Bernstein/Lookofsky, Understanding the CISG in Europe, Den Haag u.a. 1997, S. 15 f, 23 f; Bonell, in: Bianca/ Bonell (Fn 20), Art. 7 Anm. 2.3.1.; Frigge, Externe Lücken und Internationales Privatrecht im UN-Kaufrecht (Art. 7 Abs. 2), Frankfurt/M. u.a. 1994, S. 43-59; Karollus (Fn 26), S. 16; Keinath, Der gute Glauben im UN-Kaufrecht, Konstanz 1997, S. 228 f.

28. So Schnyder/Straub, in: Honsell (Fn 5), Art. 45 Rn 58, Art. 58 Rn 67.

29. Vgl. Kropholler (Fn 23), S. 296.

30. Vgl. López López, in: Comentario (Fn 3), Art. 45 II.; Díez-Picazo y Ponce de León, in: Comentario (Fn 3), Art. 61 III. a.E.; Huber, in: Von Caemmerer/Schlechtriem (Fn 13), Art. 45 Rn 36.

31. Diskussionsbeitrag Soares (Portugal), O.R. S. 369 Nr. 37 = D.O. S. 390 Nr. 37.

32. OLG Hamburg, Urteil vom 14.12.1994 - 5 U 224/93 (Vorinstanz zu BGHZ 132, 290 ff, wo diese Aussage jedoch nicht aufgegriffen wurde) - unveröffentlicht (CISG online Nr. 216, http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg/default.htm). So auch Schnyder/Straub, in: Honsell (Fn 5), die aus diesem Grund jedoch ein konventionsinternes allgemeines Zurückbehaltungsrecht insgesamt verneinen. A.A., ohne Auseinandersetzung mit der Frage nach dem abschließenden Charakter der Regeln für Sach- und Rechtsmängel, Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht (Fn 3), Rn 206 a.E. Differenziert Heuzé (Fn 3), Nr. 362 bei Fn 288 sowie Karollus (Fn 26), S. 84: Diese Autoren befürworten eine vollständige Zurückbehaltung der Zahlung, sofern die Vertragsverletzung so schwer wiegt, daß Nacherfüllung verlangt werden könnte. In allen anderen Fällen wollen sie jedoch ein Zurückbehaltungsrecht nur nach Maßgabe der endgültigen Rechtsbehelfe gewähren.

33. Maskow, in: Enderlein/Maskow/Strohbach (Fn 8), Art. 7 Rn 9.1; vgl. auch die folgende Fußnote.

34. Adame Goddard (Fn 27), 111; Van Alstine (Fn 13), 749 f; Bonell, Rivista di Diritto civile 1986, 221 (233 ff); Diedrich, RIW 1995, 353 (358); Herber/Czerwenka (Fn 4), Art. 7 Rn 11; Keinath (Fn 27), S. 233; Bernstein/Lookofsky (Fn 27), S. 25.

35. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage, Berlin u.a. 1995, S. 204; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 2. Auflage, Heidelberg 1991, Rn 481 ff.

36. Hager, in: Von Caemmerer/Schlechtriem (Fn 13), Art. 58 Rn 13; Herber/Czerwenka (Fn 4), Art 58 Rn 7; Schlechtriem, Einheitliches UN-Kaufrecht (Fn 10), S. 75.

37. Vgl. Audit (Fn 20), Nr. 151; gegen Analogie nachdrücklich Schnyder/Straub, in: Honsell
(Fn 5), Art. 58 Rn 66 f, die dies für die Auffassung der h.M. halten; die zitierten Autoren stützen sich aber alle auf Art. 71 a fortiori.

38. Magnus, RabelsZ 59 (1995), 469 (477 f).

39. Audit (Fn 20), Nr. 55; Bonell, in: Bianca/Bonell (Fn 20), Art. 7 Anm. 2.3.2.2.; Kropholler
(Fn 23), S. 298; Larenz/Canaris (Fn 35), S. 204, sprechen bei dieser Vorgehensweise von „Gesamtanalogie", Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8. Auflage, Stuttgart u.a. 1983, S. 151, von „Rechtsanalogie".

40. ICC Schiedsspruch 8128 (1995), JDI 1996, 1024 (1027); Adame Goddard (Fn 27), 111; Van Alstine (Fn 13), 782; Audit (Fn 20), Nr. 53 c), 55; Bonell (Fn 34), 237 ff; ders., Un „Codice" Internazionale del Diritto dei Contratti, Mailand 1995, S. 145; Frigge (Fn 27), S. 74; Herber/Czerwenka (Fn 4), Art. 7 Rn 11; Heuzé (Fn 3), Nr. 95; umfassend Keinath (Fn 27), bes. S. 239; Magnus, RabelsZ 59 (1995), 469 (480 f); Rudolph (Fn 5), Art. 7 Rn 8, 14; a.A. Farnsworth, 3 Tul.J.Int'l & Comp.L. 47, 55 (1995); kritisch auch Honnold, Uniform Words and Uniform Application, in: Schlechtriem (Hrsg.), Einheitliches Kaufrecht und nationales Obligationenrecht, Baden-Baden 1987, S. 115 (144); ders., Uniform Law (Fn 8), § 94.

41. Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht (Fn 3), Rn 42, 206, 251; vgl. Honnold, Uniform Law (Fn 8), § 339.2 mit Fn 11.

Art. 7.1.3 der UNIDROIT Principles gewährt ebenfalls ein Zurückbehaltungsrecht. Aufgrund der weiten Definition der Nichterfüllung in Art. 7.1.1 der Principles umfaßt es auch Nebenpflichten. Zieht man die Principles unmittelbar zur Ermittlung allgemeiner Grundsätze im Rahmen des Art. 7 Abs. 2 CISG heran (Bonell, An International Restatement of Contract Law - The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 2. Auflage, New York 1997, S. 78 ff) oder sieht man in ihnen ein Hilfsmittel zur Bestätigung eines gefundenen Ergebnisses (Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft in Österreich, SCH-4318 und SCH-4366 [15.6.1994], Diritto del Commercio Internazionale 1995, 487 [492/495] m. Anm. Mari, 495 ff; ICC Schiedsspruch 8128 [1995], JDI 1996, 1024 [1027] m. Anm. Hascher, 1028 [1030]; ganz ablehnend aber Abascal, Los Principios de UNIDROIT como instrumento para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme o textos de derecho interno, in: Mestre/De Seume (Hrsg.), Los principios de UNIDROIT, Rom 1998, 211 [218]; Drobnig, The Use of the UNIDROIT Principles by National and Supranational Courts, ICC Publication 490/1, Paris 1995, 223 [228]), so spricht dies ebenfalls für das Bestehen eines konventionsinternen allgemeinen Zurückbehaltungsrechts.

42. Bonell, in: Bianca/Bonell (Fn 20), Art. 7 Anm. 2.4.2.; Herber, in: Von Caemmerer/Schlechtriem (Fn 13), Art. 7 Rn 18; Frigge (Fn 27), S. 75; Rudolph (Fn 5), Art. 7 Rn 8.

43. Masse, Rapport Général, S. 217 (225 f); Salerno, Rapport Argentin, S. 233 (235); Périlleux, Rapport Belge, S. 237 (246 f); Wald, Rapport Brésilien, S. 251 (256); Leclerc, Rapports Canadiens, Première Partie, S. 265 (266 f); Bénabent, Rapport Français, S. 291 (297 ff); Kitamura/Morita/Omura, Rapport Japonais, S. 301 (304 f); Popiotek, Rapport Polonais, S. 326 (328 f); Oguzman/Poroy, Rapport Turc, S. 351 (352); alle in: Association Henry Capitant (Hrsg.), La bonne foi, Paris 1994; für Deutschland Heinrichs, in: Palandt (Fn 15), § 242 Rn 53 f.

44. Vgl. zum Zurückbehaltungsrecht bei Hauptleistungen z.B. für Italien Art. 1460 Abs. 2 Codice Civile; Nanni, La buona fede contrattuale, Padua 1988, S. 473 ff; für Deutschland § 320 Abs. 2 BGB; Otto, in: Staudinger (Fn 20), 2. Buch: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 293-327, 13. Bearbeitung, Berlin 1995, § 320 Rn 28.

45. Vgl. Flessner, Festgabe Neumayer, Basel 1997, S. 297 (309).

46. Ganz ohne Einschränkung auf der Rechtsfolgenseite kommt auch diese Lösung nicht aus: Da das Zurückbehaltungsrecht dazu dient, unter Aufrechterhaltung des Vertrages den status quo zu sichern und der vertragstreuen Partei ein Druckmittel zu geben, müssen manche Pflichten weiterhin erfüllt werden: Die vertragstreue Partei darf einen späteren Leistungsaustausch nicht vereiteln. Daher muß sie ihre eigene Leistungsfähigkeit erhalten und manchen Nebenpflichten (z.B. Geheimhaltung, Respektierung geistigen Eigentums) weiterhin nachkommen. Zudem kann der Käufer die Abnahme der Ware grundsätzlich nicht verweigern, wie sich aus Art. 86 ergibt, Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht (Fn 3), Rn 206 a.E. Da jedoch eine Mißachtung dieser Pflichten auch nach dem anderen Lösungsmodell nicht in Frage kommt, sollen diese hier ausgeklammert sein.

47. Diesem ersten Modell folgen grundsätzlich z.B. Österreich, vgl. Koziol, ÖJZ 1985, 737 (738 ff, dazu kritisch 740 ff); Deutschland, vgl. BGHZ 54, 244 (249); Emmerich, in: Münchener Kommentar (Fn 15), § 320 Rn 68, 69; Otto, in: Staudinger (Fn 44), § 320 Rn 28; Wiedemann, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2, 12. Auflage, Stuttgart 1990, § 320 Rn 48.

48. Dem zweiten Modell folgt z.B. Frankreich, vgl. Storck, Juris-Classeur Civil, App. art. 1184 Fasc. 49-4 („Mise en œuvre et effet de l'exception d'inexécution") Nr. 40 ff.

49. Vgl. Flessner (Fn 45), S. 297 (301).

50. Vgl. OLG Köln, UNILEX 1997/I, E.1997-1.

51. Letzteres übersieht Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht (Fn 3), Rn 206 a.E., der Art. 71 im Rahmen des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts zur Bestätigung der zweiten Ausgestaltungsmöglichkeit heranzieht.

52. Vgl. Cour d'Appel de Grenoble, Urteil vom 22.2.1995, Kernaussage in D.1995.IR.100, anschaulicher z.B. bei Witz/Wolter, RIW 1995, 810 (811); die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit sei unterstellt. Das Beispiel ist insofern kompliziert, als es sich bei der nicht erfüllten Pflicht um eine Unterlassungspflicht handelt. In solchen Fällen muß sich das allgemeine Zurückbehaltungsrecht m.E. auf Sekundäransprüche (Schadensersatz, Leistung von Sicherheiten) erstrecken.

53. Heuzé (Fn 3), Nr. 362 bei Fn 289; Karollus (Fn 26), S. 84 f; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht (Fn 3), Rn 206 und 251.

54. Die Anbindung an ein Minderungsrecht scheidet aus, weil die Rechtsbehelfe für Sachmängel abschließend sind, so daß hier ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht nicht in Frage kommt (s.o).


Pace Law School Institute of International Commercial Law - Last updated January 7, 2000
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