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Reproduced with permission of the author

Comparaison des Principes UNIDROIT et des Principes du droit européen des contrats dans la perspective de l'harmonisation du droit applicable à la formation des contrats internationaux

Sylvette Guillemard
Université Laval
23 mai 1999

Introduction

1. Description et analyse de quelques règles contenues dans les Principes UNIDROIT, les Principes européens et la CVIM
      1.1. La formation du contrat
      1.2. La validité du contrat
      1.3. Résumé

2. Recherche de quelques principes
      2.1 La liberté contractuelle
      2.2 La bonne foi
      2.3 Le consensualisme
      2.4 La force obligatoire des contrats
      2.5 La force majeure
      2.6 L'acceptation tacite
      2.7 Résumé

Conclusion


Introduction

En 1994, l'Institut international pour l'unification du droit privé (UNIDROIT) publie un recueil de "principes", destinés à régir les contrats du commerce international [1]. Trois ans plus tard, c'est la Commission pour le droit européen du contrat qui diffuse la première phase des travaux qu'elle a entrepris. Le premier volume des "Principes du droit européen du contrat" ne comportait que les dispositions générales et les règles relatives à la force obligatoire du contrat et aux moyens ouverts en cas d'inexécution. En 1998, la Commission a complété ses travaux et en a profité pour réviser le texte déjà paru [2].

Les optiques ne sont pas absolument les mêmes. En premier lieu, leur champ d'application géographique est différent: les Principes européens visent le Marché unique européen alors que les régles élaborées par UNIDROIT sont "destinées à être utilisées dans le monde entier [3]". En outre, il faut noter que si les Principes UNIDROIT concernent les contrats de commerce, les autres "ne se limitent pas aux relations commerciales mais ils ont vocation à s'appliquer à tout contrat en général [...] [4]". Ainsi, ils couvrent les contrats de consommation.

Fondamentalement, ces deux textes de principes sont nés du même besoin, celui d'uniformiser les règles de droit applicables aux contrats. Comme le fait remarquer madame Kessedjian, "leur champ d'application substantiel est identique puisqu'ils veulent tous deux être des principes généraux du droit des contrats [5]". Pour utiliser une expression bien connue dans le monde du commerce international, les uns et les autres prétendent être une sorte de rédaction de la lex mercatoria moderne. En effet, le préambule des Principes UNIDROIT annonce qu'"[i]ls peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régis par les "Principes généraux du droit", la "lex mercatoria" ou autre formule similaire" et l'article 1.101 (3)a) P.E. indique qu'ils peuvent être appliqués "lorsque les parties sont convenues que leur contrat serait régi par "les principes généraux du droit", la "lex mercatoria" ou une expression similaire".

Une autre caractéristique commune de ces textes est qu'ils ne sont pas des instruments contraignants mais constituent plutôt des "moyens non législatifs d'unification ou d'harmonisation du droit [6]". De façon synthétique, on peut donc décrire leurs objectifs communs de la façon suivante: ils entendent constituer des modèles pour les législateurs nationaux et internationaux, ils s'annoncent comme une formulation de la lex mercatoria, et, en quelque sorte, font la promotion de l'harmonisation du droit des contrats.

Cette très proche parenté des deux ouvrages pousse à comparer leur contenu afin d'en vérifier les similitudes et les divergences, du moins sur certains aspects.

Bien sûr, il existe dans le domaine commercial transnational un outil international contraignant, la Convention des Nations Unies sur le contrat de vente internationale de marchandises [7]. Cette convention "unifie les règles applicables aux contrats de vente internationale des marchandises, tant pour leur formation que leur exécution. [...] Elle contient le cur d'un véritable Code de commerce international [8]". Elle porte sur un certain nombre de sujets identiques à ceux des Principes et d'ailleurs, de l'avis même du "père" des Principes UNIDROIT, "CISG was of course an obligatory point of reference in the preparation of the UNIDROIT Principles [9]". Les présentateurs des Principes européens la citent également au nombre des sources.

L'exercice de comparaison entre les deux ouvrages de Principes se fera donc à l'aune du texte international, adopté par les législations nationales d'une cinquantaine d'États et qui "a déjà codifié une partie substantielle de la lex mercatoria [10]".

Que contient justement la lex mercatoria? Dans le cadre de cette étude, nous nous prendrons pour guides deux spécialistes en la matière, monsieur Goldman et monsieur Paulsson. À propos du célèbre relevé établi par Lord Mustill, monsieur Goldman constate que "la liste inclut des principes aussi bien que des règles et des usages [11]". L'auteur utilise alors en partie cette distinction pour décrire le contenu de la lex mercatoria, à partir de l'analyse de la doctrine et de la jurisprudence arbitrale. De son côté, monsieur Paulsson, cherchant lui aussi à exposer le contenu de la lex mercatoria, issu des sentences des arbitres de la CCI, indique: "Les principes suivants ont été appliqués dans des arbitrages CCI sans référence au droit national, constituant dès lors autant de règles matérielles de la lex mercatoria [12]". Il assimile alors les deux concepts, ou du moins ne s'attache pas à leur distinction, et présente dans son étude les "normes" selon leur objectif ou leur champ d'application [13].

Empruntant plutôt la voie tracée par monsieur Goldman, nous tenterons de discerner dans les trois textes ce qui constitue des règles, en particulier mais non exclusivement liées à la formation du contrat. Ensuite, nous dégagerons un certain nombre de principes plus généraux qui eux, finalement, ont vocation à teinter l'ensemble des règles [14]. Ainsi, il sera possible comparer les textes, aussi bien leur mécanique que leur philosophie. À la lumière des articles de monsieur Goldman et de monsieur Paulsson, il sera alors possible de vérifier -- sommairement -- dans quelle mesure les uns et les autres reflètent la lex mercatoria contemporaine.

1. Description et analyse de quelques règles contenues dans les Principes UNIDROIT, les Principes européens et la CVIM

1.1 La formation du contrat

À ce chapitre, la CVIM suit un ordre très chronologique -- quoiqu'amputé [15] --puisqu'elle commence par décrire et définir une offre [16], puis une acceptation [17] pour finalement prévoir à l'article 23:"Le contrat est conclu au moment où l'acceptation d'une offre prend effet conformément aux dispositions de la présente Convention". Il faut noter ici un point important: l'article 18, complété par l'article 24, consacre la théorie de la réception en ce qui concerne l'offre ou l'acceptation, alors que dans d'autres situations, la CVIM privilégie la théorie de l'émission [18].

Autre sujet d'intérêt, valable pour tout échange entre les parties et qui pourrait parfois avoir une place importante dans la formation du contrat, la CVIM définit un "écrit" comme englobant "des communications adressées par télégramme ou par télex [19]". Notons toutefois qu'aux termes de la Convention, le contrat n'a pas à être "conclu ni constaté par écrit [20]".

Bien qu'une certaine latitude soit laissée aux parties dans le domaine, il faut noter que la proposition de conclure doit être "suffisamment précise [21]", c'est-à-dire qu'elle "désigne les marchandises et, expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de les déterminer [22]". D'un autre côté, la Convention prévoit cependant, à son article 55, que le prix puisse ne pas avoir été déterminé lors de la conclusion du contrat et n'être pas déterminable [23].

Les Principes UNIDROIT sont nettement plus complets sur le sujet de la formation du contrat. En effet, en plus des dispositions habituelles sur le mode de formation, sur l'offre et sur l'acceptation, ils prévoient spécifiquement la confirmation écrite du contrat [24], le cas du contrat subordonné à un accord sur certaines questions relatives au fond ou à la forme [25], la validité du contrat dont des clauses doivent faire l'objet d'accords ultérieurs [26], la conduite des parties durant les négociations précontractuelles ainsi que les sanctions [27], le devoir de confidentialité [28], les clauses d'intégralité [29], les clauses-types [30], et les clauses "inhabituelles [31]".

En ce qui concerne l'écrit, les Principes UNIDROIT en donnent une définition fonctionnelle: "tout mode de communication qui permet de conserver l'information qui y est contenue et qui est de nature à laisser une trace matérielle [32]". Il semble que cela puisse inclure les communications informatisées, réalité que la Convention de Vienne n'a pas prévue.

Finalement, les Principes UNIDROIT consacrent la théorie de la réception en matière de notification, quels qu'en soient le type et l'objet. C'est le seul "régime" qui vaut pour tous les échanges entre partenaires [33]. Le terme "notification" est défini comme s'appliquant "aussi à une déclaration, demande, requête ou autre communication d'intention [34]". Cette dernière expression comprend-elle l'offre, l'acceptation? Signalons ici que la notification n'est pas couverte par les exigences de l'écrit, tel que défini à l'article 1.10.

Pour résumer la substance des dispositions sur la formation du contrat, disons que le mécanisme même est très classique puisque le contrat est conclu par l'acceptation d'une offre [35]. Toutefois, le texte prend en compte la réalité du commerce où il n'est pas toujours facile de déceler dans les différents échanges précontractuels "la séquence de l'offre et de l'acceptation [36]" et s'attache aussi au "comportement des parties".

Les Principes européens semblent un peu plus originaux ou du moins innovateurs dans les règles, elles aussi nombreuses, de formation des contrats. En premier lieu, dans le mode de formation, on ne trouve pas les termes "offre" et "acceptation". Bien qu'évidemment ils puissent être sous-entendus, la formulation utilisée laisse certainement une certaine latitude. D'ailleurs, selon les termes exprès de l'article 2:211, un contrat peut ne pas être conclu par l'échange habituel de l'offre et de l'acceptation. On a l'impression que le texte s'attache plus à l'état d'esprit des parties qu'à un processus juridique connu. À ce propos, il est intéressant de constater que les deux textes de Principes utilisent pratiquement les mêmes termes mais que les positions respectives de ces derniers peuvent ou pourraient donner lieu à des divergences. En effet, si les Principes UNIDROIT exigent que le comportement des parties "indique suffisamment leur accord [37]", pour les Principes européens, il faut que les parties soient "parvenues à un accord suffisant [38]". Dans le premier cas, la suffisance porterait sur la volonté d'être lié contractuellement, alors que dans le second, comme l'indique d'ailleurs l'article 2:103, c'est plus la substance du contrat qui est envisagée.

Par contre, on note, en matière d'offre, que les Principes européens ne contiennent aucune disposition sur la rétraction de l'offre.

L'absence de formalisme pour la conclusion du contrat prévue à l'article 2:101(2) P.E. est identique à celle indiquée à l'article 1.2 P.U.

En matière de formalisme lié à la modification du contrat, il faut souligner une différence. Selon l'article 2.18 P.U., au même effet que l'article 292 CVIM, lorsqu'un contrat contient "une clause stipulant que toute modification ou révocation amiable doit être faite par écrit ne peut être modifié ou révoqué sous une autre forme", alors qu'aux termes de l'article 2:106 P.E., une telle clause n'établit qu'une présomption selon laquelle "l'accord tendant à modifier ou résilier le contrat n'est juridiquement obligatoire que s'il est fait par écrit".

À propos d'écrit, la définition contenue à l'article 1:301(6) P.E. est fort intéressante: "les déclarations par "écrit" incluent les communications faites par télégramme, télex, télécopie et courrier électronique, et les autres modes de communication qui sont de nature à procurer de part et d'autre un enregistrement pouvant être lu [...]". On voit que le texte est résolument contemporain!

En ce qui a trait à la "notification", ici aussi, elle peut, selon les circonstances, revêtir une forme ou une autre et la signification du terme est nettement moins sibylline que celle de la notification des Principes UNIDROIT puisqu'il "s'applique aussi à la communication d'une promesse, une déclaration, une offre, une acceptation, une demande, une requête ou toute autre énonciation [39]".

En matière de communications entre les cocontractants, on retrouve dans les Principes européens la dualité constatée dans la CVIM. Ainsi, le principe général, exprimé à l'article 1:303 (3), est celui de la réception. Par contre, en cas de défaut dans l'exécution, c'est la théorie de l'émission qui prévaut.

La plupart des dispositions relatives à l'offre et à l'acceptation sont, à quelques variantes près, identiques dans les deux recueils de Principes.

Il y a lieu de s'attarder un peu au contenu de l'offre proposé par les Principes. Selon l'article 2.2 P.U. et l'article 2:201 P.E., pour constituer une offre, la proposition doit être "suffisamment précise". Or les commentaires des rédacteurs des Principes UNIDROIT indiquent: "Même des clauses essentielles, comme la description précise des marchandises ou des services à livrer ou à rendre, le prix à payer, [...] peuvent rester indéterminées dans l'offre sans nécessairement la rendre insuffisamment précise [40]". Le prix n'a donc pas à être déterminé ni même déterminable lors de la conclusion du contrat et peut être fixé plus tard [41]. On déduit de l'article 6:105 que les Principes européens vont dans le même sens. Ces deux textes sont donc au même effet que l'article 55 CVIM.

Signalons finalement que la CVIM et les Principes européens envisagent expressément le cas de la proposition faite au public en général. La qualification juridique est fort différente selon les textes. Pour la CVIM, "[u]ne proposition adressée à des personnes indéterminées est considérée seulement comme une invitation à l'offre, à moins que la personne qui a fait la proposition n'ait clairement indiqué le contraire [42]". Par contre, selon les Principes européens,

"(2) L'offre peut être faite à une ou plusieurs personnes déterminées ou au public

"(3) La proposition, faite par un fournisseur professionnel, dans une publicité ou un catalogue ou du fait de l'exposition de marchandises, de procurer des biens ou services à un prix fixé, est censée constituer une offre de vendre ou de procurer les services à ce prix jusqu'à épuisement du stock de marchandises ou des possibilités de rendre le service." [43]

Sur cette question, à sa face même, le texte des Principes UNIDROIT laisse dubitatif. Aucune allusion n'est faite au destinataire de l'offre ou de la proposition. Toutefois, d'après les explications des rédacteurs, leur position se situe peut-être à mi-chemin entre celle de la CVIM et celle des Principes européens:

"Le contenu et les destinataires de la proposition revêtent une importance majeure. De façon générale, plus la proposition est détaillée et précise, plus elle aura de chances d'être considérée comme une offre. Une proposition adressée à une ou plusieurs personnes en particulier sera plus facilement considérée comme une offre qu'une proposition adressé au public en général." [44]

Autrement dit, il sera difficile mais non impossible de qualifier la proposition publique d'offre.

1.2. La validité du contrat

Bien qu'elle ne fasse pas partie, d'un point de vue formel, des dispositions sur la formation du contrat, passons en revue quelques prescriptions sur la validité du contrat car certains aspects des problèmes liés à l'existence juridique du contrat ou plutôt à son inexistence juridique peuvent avoir leur source au moment de la naissance de l'entente.

À l'instar des Principes européens, les Principes UNIDROIT consacrent un chapitre entier à la validité du contrat. Comme eux, ils délaissent les questions qui relèvent fondamentalement des droits nationaux ou de l'ordre public comme l'incapacité des parties ou l'illicéité du contrat.

Les deux textes traitent plus de ce que l'on peut désigner comme des défauts ou vices de formation. En ce qui concerne l'erreur, on peut noter une petite différence de vue entre les articles 3.5 1) P.U. et 4:103 P.E. Les premiers ont l'air de faire référence, au moins partiellement, à un test objectif puisqu'ils mesurent l'importance de l'erreur à la perception qu'en aurait "une personne raisonnable" alors que les seconds ne se placent que du point de vue des parties.

Il est intéressant de constater qu'à côté de l'erreur, du dol ou de la contrainte, les textes font une large part à la lésion. Les dispositions des Principes UNIDROIT semblent plus claires que celles des Principes européens, du moins à première vue. En effet, l'article 3.10 P.U. définit en premier lieu la lésion -- "une forte inégalité entre les obligations des parties qui donne à une partie un avantage excessif [45]" -- et ensuite donne les outils pour vérifier si cet avantage excessif est injustifié.

L'article 4:109 P.E. est curieusement formulé. Il procède à l'inverse puisqu'il commence par énoncer les conditions de faiblesse possibles de la partie lésée [46] et décrit ensuite la lésion. Ce choix s'explique peut-être par le fait qu'indépendamment du résultat concret obtenu, il est contraire à la bonne foi d'abuser de la faiblesse de son cocontractant. La priorité est donc donnée, dans l'analyse de la situation, au rapport de force entre les parties. De plus, il ne faut pas oublier que les Principes européens répondent à un besoin "d'harmonisation en vue d'éliminer les différences entre les droits nationaux qui nuisent aux transactions transfrontalières à l'intérieur de l'Europe [47]". La méthode pour parvenir à cet objectif passe "par la recherche d'un fonds commun et l'élaboration, à partir de ce fonds, d'un système opératoire [48]". Or, en Europe, une majorité de systèmes juridiques sanctionne plus le fait d'avoir profité de sa position de supériorité pour entraîner l'autre partie dans une relation contractuelle [49] que la disproportion des prestations en soi.

Tout comme les Principes UNIDROIT, les Principes européens admettent que le déséquilibre puisse être d'ordre financier ou d'une autre nature. Dans les deux textes également, on prévoit que la sanction en cas de "lésion" est soit la nullité soit l'adaptation du contrat par le tribunal qui ramènera l'équilibre à de plus justes proportions.

Une différence à noter: les Principes UNIDROIT insèrent dans la même disposition le cas du contrat lésionnaire et celui de la clause lésionnaire. Par contre, les Principes européens font la distinction puisqu'ils consacrent un article propre, l'article 4:110, à la clause "abusive". La distinction ressemble à celle opérée par le Code civil du Québec entre la lésion prévue à l'article 1406 et qui, d'après certains, "résulte toujours d'un déséquilibre dans l'ensemble du contrat [50]", et l'article 1437 sur les clauses abusives qui, lui, ne vise qu'un élément du contrat. On peut supposer que comme cet article de notre code civil, l'article 4:110 P.E. régit les contrats de consommation - n'oublions pas qu'ils ont vocation à les régir - et les contrats d'adhésion, qui existent même entre commerçants.

Pour les principes européens comme pour ceux d'UNIDROIT, la sanction de l'invalidité est l'annulation du contrat, en tout ou en partie, avec les conséquences classiques d'effet rétroactif et de restitution réciproque des prestations. En outre, la partie "fautive" peut être tenue à des dommages-intérêts, à une nuance près: le montant octroyé en vertu des Principes UNIDROIT ne vise qu'à replacer "l'autre partie dans l'état où elle se serait trouvée si le contrat n'avait pas été conclu [51]", que le contrat ait été annulé ou non. Alors qu'aux termes des Principes européens, le montant attribué pourra être différent selon qu'il y a annulation ou non du contrat. Dans ce dernier cas, les dommages-intérêts auxquels a droit la partie lésée "[sont] limités au préjudice que lui a fait subir l'erreur, le dol, la contrainte ou la prise d'un profit excessif ou d'un avantage déloyal [52]". Dans les deux textes également, en ce qui concerne le dol, la contrainte et l'avantage excessif, les dispositions des Principes sont impératives.

La CVIM ne fait aucune place aux questions de validité des contrats, quelles qu'en soient les facettes, comme l'indique l'article 4:

"La présente Convention régit exclusivement la formation du contrat de vente et les droits et obligations qu'un tel contrat fait naître entre le vendeur et l'acheteur. En particulier, sauf disposition contraire expresse de la présente Convention, celle-ci ne concerne pas:

a) la validité du contrat ni celle d'aucune de ses clauses non plus que celle des usages; [...]"

Laissant cette question à la loi nationale, d'après certains, elle "would not therefore achieve one of the main objectives of uniform laws [53]".

Elle ignore donc totalement les vices de consentement et ne prévoit d'ailleurs pas que le contrat puisse être annulé pour quelque cause que ce soit. Tout au plus, peut-il être résolu en cas de défaut d'exécution, comme le prévoient également les Principes UNIDROIT et les Principes européens.

1.3. Résumé

En résumé, les trois textes ont de nombreux points communs en ce qui a trait aux règles "techniques" liées de près ou de loin à la formation du contrat.

Le plus intéressant est d'en rappeler les divergences.

Une des différences les plus évidentes provient du fait que la Convention internationale délaisse délibérément toutes les questions liées à la validité du contrat et à la sanction de l'invalidité alors que ces sujets sont largement traités, de façon pratiquement analogue, par les Principes.

Une autre divergence - et là, les Principes UNIDROIT font cavalier seul -- se trouve en matière de communications entre non-présents. Si la CVIM et les Principes européens adoptent un régime mixte - théorie de l'émission en cas de problèmes liés à l'exécution, théorie de la réception dans toutes les autres situations dont, en règle générale, la conclusion du contrat --, les Principes UNIDROIT optent pour un mode unique en établissant la théorie de la réception, quel que soit le sujet sur lequel portent les communications entre les parties. Cette question est essentielle puisqu'elle permet de déterminer le moment de conclusion du contrat. On constate que de ce strict point de vue, finalement les trois textes sont analogues puisque, dans deux situations [54], le contrat sera, selon leurs termes, conclu lorsque la manifestation de l'acceptation parvient à l'offrant, autrement dit lorsque celui-ci sait ou est en mesure de savoir que son cocontractant se lie.

À y regarder plus en détail, les trois textes comportent toutefois une dérogation au principe de la réception en matière de formation du contrat. En effet, "[s]i, en vertu de l'offre, des pratiques établies entre les parties ou d'un usage, le destinataire peut accepter l'offre en accomplissant un acte sans notification à l'offrant, le contrat est conclu lorsque débute l'accomplissement de cet acte [55]". Ce procédé semble assimilable à une "émission" dans la mesure où l'offrant n'est pas forcément informé du moment où débute l'accomplissement de l'acte.

Donc, finalement, pour ce qui est de la formation du contrat, les dispositions établissent un régime harmonieux.

On peut noter aussi quelques différences entre les trois textes en ce qui concerne la définition de l'écrit. La CVIM reflète strictement l'état de la technologie de l'époque à laquelle elle a été rédigée et ne démontre aucun souci de clairvoyance en la matière. Au contraire, les deux textes de Principes ont une vision beaucoup plus "futuriste" de l'écrit.

2. Recherche de quelque principes

Madame Kessedjian, dans un article assez critique envers l'ouvrage d'UNIDROIT, remet en question son titre même. Elle appuie sa position sur deux arguments.

En premier lieu, qui dit "principe" entend "fondement d'une règle de droit [56]", soit, pour reprendre la définition du dictionnaire Capitant reproduite par l'auteur, "une règle juridique établie par un texte en termes assez généraux destinée à inspirer diverses applications et s'imposant avec une autorité supérieure [57]". Le principe étant par définition fondamental, il ne peut varier, sauf peut-être à la suite d'une lente évolution. Or, "[l]e groupe de travail, [...] considère qu'une deuxième édition modifiée des Principes pourrait voir le jour dans un avenir point trop lointain [58]".

En second lieu, le produit proposé par UNIDROIT en 1994, au lieu, selon madame Kessedjian, de s'en tenir à ce que l'on pourrait appeler des grandes lignes, "s'est éloigné de l'idée initiale pour créer des règles techniques précises qui n'ont qu'un lointain rapport avec de véritables principes [...] [59]".

Bien que nous partagions fréquemment le point de vue de madame Kessedjian sur, notamment, "l'utilité pratique [60]" de ces Principes, son jugement ici est peut-être un peu sévère. D'abord, le terme "principe" peut désigner un "ensemble de règles juridiques. "[...] Ce qu'on nomme principes n'est qu'un groupe, ou, si l'on préfère, un ensemble systématique de règles" (Boulanger dans Études Ripert, t.1, no4, p. 55) [61]".

D'autre part, l'ouvrage, comme le recueil des Principes européens, ne renferme pas uniquement de simples règles techniques mais contient, exprime également des principes. Ainsi, on pourrait dire à l'instar de monsieur Goldman commentant l'énumération de Lord Mustill, que les Principes sont riches parce qu'ils incluent "des principes aussi bien que des règles ou des usages [62]".

Nous nous attacherons encore une fois dans cette partie à rechercher les principes, les idées maîtresses qui peuvent avoir une importance particulière dans la formation du contrat [63].

2.1. La liberté contractuelle

Bien que monsieur Goldman et monsieur Paulsson n'y fassent pas référence, la liberté contractuelle est décrite par deux auteurs comme la "cornerstone of a non-national new lex mercatoria [64]".

Le principe fait l'objet du premier article des Principes UNIDROIT [65] et selon leurs rédacteurs, "il revêt une importance fondamentale dans le contexte du commerce international [66]". Ils décrivent le principe selon deux grands axes: les opérateurs du commerce ont d'une part le droit "de décider en toute liberté à qui offrir leurs marchandises ou services et de qui les recevoir [67]" et d'autre part, ils peuvent "s'entendre librement sur les dispositions de chaque contrat [68]". Ajoutons que la liberté fondamentale est celle de contracter ou non!

Cette décision de se lier ou non peut survenir après une période de négociations. En effet, les contrats internationaux - et même certains contrats locaux d'envergure -- ne se forment évidemment pas de la même façon que les ententes purement domestiques comme celles que nous concluons, sans même en avoir conscience, plusieurs fois par jour. Étant donné, entre autres, les montants en jeu, la durée de la relation, la distance entre les parties, les différences culturelles, sociales et juridiques entre les partenaires, les contrats transnationaux ne voient pas le jour à la suite de la simple présentation d'une offre. En d'autres termes, comme le dit savoureusement monsieur Mousseron, il n'y a pas ici de "coup de foudre contractuel [69]". Bien au contraire, ces accords font généralement l'objet d'une période de négociations.

Les deux ouvrages de Principes prévoient expressément la phase précontractuelle, principalement dans les chapitres consacrés à la formation du contrat [70]. Les deux textes énoncent la règle générale de la liberté de négociation et le corollaire universellement admis de la liberté contractuelle selon lequel "[l]'obligation de négocier, dans une négociation non précédée d'engagement contractuel de négocier, laisse une liberté absolue d'aboutir ou de ne pas aboutir [71]". De plus, les Principes indiquent la conduite des parties durant les négociations et déterminent la responsabilité de la partie qui manque à son obligation de bonne foi à cette occasion. Les discussions préalables à la formation du contrat font tellement partie de la relation entre les parties qu'on peut s'y rapporter pour interpréter le texte et déterminer l'intention des parties, selon l'article 4.3 P.U. et l'article 5:101 P.E.

Les deux textes prévoient également un devoir de confidentialité à propos des informations recueillies lors des négociations, exprimé pratiquement dans les mêmes termes.

Comme le font remarquer deux auteurs, "[a]ucune solution aux problèmes posés par les accords préparatoires ne peut en tout cas être trouvée dans la Convention de Vienne dont, on l'a signalé, le domaine d'application est limité à la formation d'un contrat de vente simple et à son exécution dans les phases les plus élémentaires de celle-ci [72]". Effectivement, en ce qui a trait à la phase précontractuelle, la CVIM est peu loquace: les négociations n'y sont pratiquement pas prévues. Il n'y est fait référence qu'à l'occasion des questions d'interprétation [73].

Bien sûr, le principe de la liberté contractuelle souffre quelques exceptions. Notamment, l'autonomie de la volonté des parties peut être limitée par des règles impératives, "d'origine nationale, internationale ou supranationale", comme l'indique l'article 1.4 P.U. ou imposées par les Principes eux-mêmes, comme le prévoit l'article 1.5 P.U. Dans les Principes européens, les articles 1:102 et 1:103 sont au même effet en ce qui a trait à la liberté contractuelle et à ses limitations.

La seule allusion à la liberté contractuelle exprimée à la CVIM serait peut-être contenue à l'article 29 qui permet aux parties de modifier ou résilier leur contrat par accord amiable.

2.2. La bonne foi

La bonne foi est un principe universellement consacré par le droit, inhérent à tout ordre juridique. Elle "est un impératif juridiquement contraignant, encore qu'aux contours imprécis, de la moralité internationale [74]". Selon monsieur Osman, il s'agit d'"un principe de base qui domine la formation, l'exécution des contrats internationaux, ainsi que l'interprétation [75]". Lord Mustill ne le mentionne que pour la phase de l'exécution: "A contract should be performed in good faith [76]".

La CVIM ne mentionne la bonne foi qu'à une occasion: "Pour l'interprétation de la présente Convention, il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l'uniformité de son application ainsi que d'assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international [77]". Il semble que cette rédaction un peu obscure et pour le moins limitée, sinon limitative, soit due à une mésentente entre les rédacteurs, les uns optant pour l'inclusion du principe général de bonne foi au chapitre de la formation du contrat, les autres s'y opposant, trouvant notamment la formulation proposée trop vague [78]. Le premier paragraphe de l'article 7 exprimerait donc un compromis entre ces deux positions.

Dans les deux textes de Principes, la bonne foi tient une place importante. L'article 1.7 P.U. énonce la règle générale imposée aux parties et en indique la nature impérative puisque les parties ne peuvent y déroger. Ce principe est non seulement essentiel dans la philosophie des Principes UNIDROIT - "l'on peut considérer le principe de bonne foi comme l'une des idées fondamentales à la base des Principes [79]" - mais en outre, il suit les partenaires tout au long de leur relation: "[...] même en l'absence de dispositions particulières dans les Principes, les parties doivent, pendant toute la durée du contrat, y compris pendant les négociations, agir de bonne foi [80]". D'ailleurs, environ 25 articles en font mention.

À noter que l'article 1.7 parle du respect des "exigences de la bonne foi dans le commerce international", donc d'un concept non étroitement national et particulièrement adapté aux transactions commerciales.

L'article 1 :201 P.E. est à peu près au même effet. Ici aussi, le principe de bonne foi est une sorte de fil conducteur puisqu'il "irrigue les Principes [81]". Peut-être afin de ne pas risquer d'en limiter la portée, le texte de la version révisée est exprimé en termes plus larges encore que celui de la version précédente. Alors que celle-ci imposait à chaque partie le respect de la bonne foi "[d]ans l'exercice de ses droits et l'exécution de ses obligations [82]", celle-là indique: "Chaque partie est tenue d'agir conformément aux exigences de la bonne foi [83]".

Remarquons que les Principes européens n'apportent pas les précisions contenues à l'article 1.7 P.U. Cela s'explique peut-être par la vocation non exclusivement commerciale du texte. Par contre, comme les Principes UNIDROIT, ils indiquent que la règle est impérative.

2.3. Le consensualisme

Bien qu'il ne soit pas mentionné par monsieur Goldman ni par monsieur Paulsson, pas plus que par Lord Mustill, il est certainement important de vérifier la place accordée par les textes étudiés à ce "principe anational refusant de voir dans la forme autre chose qu'un mode d'extériorisation de la volonté des opérateurs du commerce international [84]".

L'article 3.2 P.U., portant sur la validité du contrat, énonce: "Pour conclure, modifier un contrat ou y mettre fin, il suffit de l'accord des parties et de lui seul". La même idée sous-tend l'article 1.3 P.U. portant sur la force obligatoire du contrat. Quant à l'article 1.2, il indique bien que les ententes ne sont soumises à aucune exigence formelle. On voit ici que les Principes UNIDROIT font la distinction en matière de "support" du contrat entre les questions de fond et celles de forme, liées à la preuve.

Le premier article des Principes européens traitant des dispositions générales sur la formation du contrat prévoit l'absence de contrainte formelle, en y mentionnant les moyens de preuve [85]. On ne trouve aucun pendant à l'article 3.2 P.U. Toutefois, la place de l'énoncé sous l'en-tête "Conditions pour la conclusion d'un contrat" laissent penser que les Principes européens ne s'attardent pas à la distinction entre question de forme et question de validité et que l'article 2:101 englobe ces deux aspects. Si, au pire, quelqu'un voyait ici une lacune, il ne fait pas de doute que la validité d'un accord informel serait établie par le jeu des articles 1:105, en particulier (2), et 1:106.

On le sait, la CVIM ne régit pas les questions de validité des contrats. Par conséquent, l'article 11, prévoyant l'absence de formalisme, ne traite que de la manifestation de la volonté et non de la substance de l'acte.

Les deux textes de Principes ne prévoient en eux-mêmes aucune exception à la liberté de forme des contrats qu'ils régissent.

2.4. La force obligatoire des contrats

Ce principe, autrement exprimé sous l'adage pacta sunt servanda, est, selon monsieur Paulsson, un "postulat classique de base [86]". Il se trouve d'ailleurs en tête de la liste de Lord Mustill:

"A general principle that contracts should prima facie be enforced according to their terms: pacta sunt servanda. The emphasis given to this maxim in the literature suggests that it is regarded, not so much as one of the rules of the lex mercatoria, but as the fundamental principle of the entire system." [87]

On le trouve exprimé à deux reprises dans les Principes UNIDROIT. L'article 1.3, contenu dans le chapitre des dispositions générales, précise que le contrat lie les parties...à condition qu'il soit valablement formé. En conséquence de sa force obligatoire, le contrat ne peut théoriquement être modifié ou résolu sans l'accord des parties.

À cause de la force obligatoire du contrat, celui-ci doit en outre être exécuté quoiqu'il arrive et ses obligations respectées en toutes circonstances, sous peine de sanctions, abondamment prévues aux Principes. Telle est la règle générale que rappelle l'article 6.2.1 P.U. Elle est toutefois tempérée, exceptionnellement, lorsque survient un changement de circonstances, appelé ici hardship, qui "altère fondamentalement l'équilibre des prestations [88]", proche de la théorie de droit public rebus sic stantibus.

Il faut insister: la notion de hardship n'empêche pas, ne rend pas impossible l'exécution, elle la rend plus onéreuse. L'article 6.2.2. P.U. indique les caractéristiques de l'événement donnant ouverture à l'exception. Il est important de se souvenir que le hardship n'autorise pas à mettre fin aux obligations mais permet de renégocier les clauses du contrat de façon à rééquilibrer les prestations et à permettre à l'entente de survivre.

Les Principes européens n'énoncent pas expressément, comme le font les Principes UNIDROIT, la règle de la force obligatoire du contrat dans des dispositions générales. C'est l'article 6:111, sur les changements de circonstances, qui débute par la règle: "Une partie est tenue de remplir ses obligations, quand bien même l'exécution en serait devenue plus onéreuse, soit que le coût de l'exécution ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué". Dans ce seul article, assez long, les Principes européens prévoient presque les mêmes conditions d'ouverture au hardship que les Principes UNIDROIT. Il faut toutefois remarquer que ces derniers exigent que les "événements échappent au contrôle de la partie lésée [89]", exigence non comprise dans les Principes européens. Quant aux conséquences du changement de circonstances, elles peuvent, selon madame Kessedjian, entraîner des divergences notables. En effet, alors que les Principes UNIDROIT permettent aux parties de s'engager dans des renégociations, les Principes européens les y obligent. Cette obligation a des répercussions lorsque les parties n'arrivent pas à s'entendre et que finalement, le tribunal est saisi. Selon les Principes européens, il aura un pouvoir de sanction sur l'attitude des parties pendant la renégociation.

On peut peut-être voir dans l'article 791 CVIM, qui traite de l'exonération, l'énoncé a contrario du principe pacta sunt servanda. Toutefois, la Convention ne prévoit pas de possibilité de hardship ou de changement de circonstances qui permettrait la révision du contrat. D'ailleurs, il faut noter que pour monsieur Paulsson, la théorie de l'imprévision fait partie des règles "douteuses" ou "floues" de la lex mercatoria, c'est-à-dire de ces règles dont l'application indépendamment de tout droit national n'est pas encore suffisamment généralisée dans le monde commercial international pour en faire avec certitude des "règles matérielles de la lex mercatoria [90]". Quant à monsieur Goldman, passant en revue un certain nombre de principes constituant la lex mercatoria, après avoir énoncé pacta sunt servanda, il poursuit en écrivant: "On pourrait y ajouter - si elle était généralement admise - la limitation de ce principe par une clause implicite de rebus sic stantibus [91]".

Monsieur Osman constate également que si le "principe d'intangibilité du contrat est affirmé avec une certaine véhémence par les arbitres du commerce international [92]", il n'en va pas de même avec la théorie de l'imprévision: "En effet, dans son ensemble, le droit anational, au terme d'une jurisprudence arbitrale constante, rejette, sans équivoque, le principe de mutabilité du contrat lorsque, par suite d'événements exceptionnels, son exécution devient excessivement onéreuse au point de menacer le débiteur d'une perte exorbitante [93]".

2.5. La force majeure

Autre notion qui constitue une exception au principe de la force obligatoire du contrat, elle se distingue du hardship dans la mesure où elle rend l'exécution totalement impossible, temporairement ou définitivement.

Dans le langage des Principes européens, elle est appelée "empêchement [94]". Elle vise l'exonération de la partie qui n'a pu acquitter son obligation en raison d'un événement qui lui échappe, dont le caractère était imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont le caractère est insurmontable. De l'avis des commentateurs, cette disposition est "calqué[e] sur l'article 79 (1) CVIM [95]".

L'article 7.1.7. P.U. prévoit le cas de force majeure et son premier paragraphe est rédigé quasiment dans les mêmes termes que la disposition correspondante des Principes européens.

Pour certains, la description des événements donnée par les trois textes ne correspondrait pas exactement à des cas de force majeure, comme l'entendent habituellement les arbitres du commerce international: "[...] la définition de la force majeure recouvre, selon le droit anational, la seule hypothèse d'exécution impossible [96]". Ce que décriraient les articles 79 CVIM, 8:108 P.E. et 7.1.7. P.U. en serait une notion proche, mais plus souple car on n'exige pas ici une impossibilité absolue mais seulement relative d'agir.

Par contre, en cas d'inexécution temporaire, pour les Principes européens, comme pour la CVIM, la durée de l'exonération colle exactement à celle de l'empêchement, ni plus, ni moins alors que selon les Principes UNIDROIT, l'exonération produit "effet pendant un délai raisonnable [97]".

La question intéressante est de savoir ce qu'il advient du contrat en cas de force majeure. En vertu de l'article 8:101 P.E., bien sûr, le débiteur ne peut être tenu à l'exécution en nature et il ne peut non plus être tenu à "des dommages-intérêts de toute espèce (y compris, sauf accord contraire, les "liquidated damages" et les clauses pénales) car la partie en défaut pour une inexécution qui ne lui est pas imputable ne peut être tenue à réparation (en l'absence d'une clause spéciale du contrat) [98]". Lorsque l'inexécution porte sur une obligation essentielle du contrat, celui-ci disparaît de plein droit, par la combinaison des articles 9:301(1) et 9:303(4). Dans les autres situations, soit en cas d'empêchement partiel, le créancier peut demander l'exécution de ce qu'il est encore possible d'exécuter.

Les effets prévus par les Principes UNIDROIT sont semblables.

En vertu des deux ensembles de Principes, les règles qu'ils contiennent au sujet de la force majeure sont énoncées en termes assez généraux pour être précisées par les parties et parfaitement adaptées à leur situation. En outre, elles ne sont pas impératives: les parties peuvent conventionnellement "modifier l'allocation du risque de l'impossibilité d'exécuter ou de tel ou tel empêchement [99]".

2.6. L'acceptation tacite

Monsieur Goldman rappelle que "Lord Mustill mentionne, parmi les composantes de la lex, une règle encore plus libérale [que celle qui permet l'utilisation du télex ou de la télécopie entre les parties]: le défaut d'une partie de répondre à une lettre qui lui a été adressée par l'autre est considéré comme une preuve de son assentiment à ses termes [100]". Dans son énumération des "normes de la lex mercatoria relatives à l'appréciation du comportement des parties", monsieur Paulsson indique que "[l]es actions d'une partie peuvent être analysées comme une acceptation tacite des modifications du contrat [101]".

On peut voir, dans de nombreuses dispositions des deux ensembles de Principes, que le comportement des parties est habituellement aussi valable que l'expression expresse de leur volonté. Encore faut-il que ce comportement soit "actif", c'est-à-dire que la partie concernée agisse d'une certaine façon.

Par contre, une attitude "passive" empêche d'engager la partie. En d'autres termes, le principe de l'acceptation tacite ne signifie pas que "qui ne dit mot consent". En particulier, au moment de la formation du contrat, la CVIM et les Principes sont très clairs:"[l]e silence ou l'inaction ne peuvent à eux seuls valoir acceptation [102]".

Ou du moins, semblent très clairs! En effet, pour certains, l'inclusion des termes "à eux seuls" pourrait autoriser à voir dans certaines circonstances le silence comme une acceptation. Bref, "le silence ne vaut ni acceptation ni refus, il doit plus simplement être interprété en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes de l'espèce [103]".

2.7. Résumé

Les Principes UNIDROIT aussi bien que les Principes européens contiennent un certain nombre de "règles générales", d'idées qui, plus que de donner des solutions précises et techniques à des questions ou à des problèmes spécifiques, indiquent des orientations.

Dans ce domaine, les deux recueils de Principes semblent très proches puisqu'on y retrouve sensiblement les mêmes énoncés et que les divergences sont peu fréquentes. En outre, ils n'omettent ou ne passent sous silence aucune des normes fondamentales ou des "principes" proposés par monsieur Goldman et monsieur Paulssson. À ce sujet, il est d'ailleurs intéressant de noter que, surtout en ce qui concerne monsieur Paulsson, qui décrit les normes par rapport à différentes phases de la relation contractuelle, il est fait très peu de place à celle de la formation ainsi qu'aux normes - règles ou principes - qui prévalent à ce stade. Comme sa réflexion est fondée sur l'étude de décisions arbitrales, il est permis de conclure que ces "lacunes" proviennent peut-être de ce que les différends portent plus sur le comportement des parties, leur responsabilité ou sur l'interprétation des clauses qui les lient que sur la naissance même des obligations.

Parmi les principes qui ont un impact majeur dans la formation du contrat, il faut retenir, peut-être en premier lieu, la liberté contractuelle considérée par les Principes UNIDROIT et les Principes européens comme un élément fondamental. Par contre, la CVIM est peu diserte sur ce point. En outre, rappelons qu'elle n'encadre absolument pas la phase précontractuelle, et ne la prévoit pratiquement pas, au contraire des deux recueils de Principes qui l'envisagent de la même façon.

La bonne foi, qui occupe une place très importante dans la relation contractuelle tout au long de son existence au sein des deux textes de Principes, ne sert, aux termes de la CVIM, qu'en matière d'interprétation.

Autre règle fondamentate prévue par les Principes, le consensualisme n'a pas des conséquences uniquement sur l'existence formelle des ententes mais également sur leur substance. De par l'exclusion des problèmes de validité du champ de la CVIM, le consensualisme qu'elle prévoit ne peut porter que sur la forme des actes.

En ce qui concerne la force obligatoire des contrats, il est très clairement énoncé dans les Principes UNIDROIT et un peu plus discrètement dans les Principes européens, ce qui ne veut pas du tout dire qu'il n'imprègne pas l'ensemble des articles. Quant à la CVIM, elle est très, là aussi, très timide.

Parmi les grands principes repérés dans les textes de dispositions, le cas de la force majeure, qui tempère la maxime pacta sunt servanda, se retrouve dans les trois. Il semble y être formulé de façon plus souple que ce que n'autorise le droit commercial anational.

Finalement, on retrouve aussi dans les trois textes un principe relevé par monsieur Goldman et monsieur Paulsson qui risque d'avoir un effet important lors de la formation du contrat: l'acceptation tacite. On a vu que le silence, selon ces textes, peut avoir une portée juridique dans certaines circonstances.

De ce petit relevé, il ressort qu'en termes de principes . . . les Principes sont nettement plus riches que la CVIM.

Conclusion

Les deux ensembles de Principes présentent souvent des similitudes, parfois des différences, qu'elles résultent d'absence de sujets dans l'un ou l'autre ou carrément de solutions contradictoires dans certains cas. Il en va de même lorsqu'on les compare à la CVIM.

Bien sûr, quand vient le temps de comparer les textes, il ne faut pas oublier qu'ils n'ont pas exactement les mêmes champs. La CVIM concerne les contrats internationaux mais uniquement en matière de ventes et entre professionnels, les Principes UNIDROIT ont vocation à régir les contrats commerciaux [104] mais sans se limiter à la vente et les Principes européens entendent couvrir un champ encore plus vaste puisqu'ils peuvent "s'appliquer à tout contrat en général, y compris aux contrats conclus entre professionnels et consommateurs [105]" et, contrairement à la CVIM et aux Principes UNIDROIT, que le contrat soit international ou national. En outre, lors de l'élaboration et de la rédaction de la convention internationale, il a fallu tenir compte des systèmes juridiques des État membres et donc parfois, faire des compromis, notamment entre le droit civil et la common law. Au contraire, les deux textes de Principes se détachent le plus possible de toute notion de droit national.

Chacun des ensembles de Principes entend être un "corps de règles générales [106]" applicables universellement, chacun dans sa sphère. Le but est certainement atteint en matière de vente internationale de marchandises par la CVIM, instrument auquel se sont soumis volontairement un grand nombre d'États.

Par contre, en ce qui concerne les Principes, on peut se demander dans quelle mesure cet effort d'harmonisation ne risque pas de rester un voeu pieux. En effet, comme "ils ne constituent pas [des] traité[s] proposé[s] à la ratification des États [107]", la façon dont ils vont acquérir une certaine autorité lors de la résolution des différends commerciaux dépend à la fois de l'utilisation qui va en être faite par les parties et de l'accueil que leur réservent les autorités appelées à trancher les litiges.

Répondre à ces deux questions reviendrait à répondre à une autre, unique: sont-ils réellement une expression écrite de la lex mercatoria? Actuellement, malgré les efforts de "promotion" que font notamment les membres du groupe de travail d'UNIDROIT, il semble que la réponse soit négative. Plusieurs auteurs, observateurs, commentateurs voient mal quelle efficacité on pourrait leur reconnaître dans les règlements des différends [108]. En outre, aspect à ne pas négliger, "ils ne consacrent aucune pratique, aucune jurisprudence arbitrale [109]".

Un homme d'affaires, non juriste, qui négocie des contrats internationaux importants dans le domaine de l'informatique et des télécommunications, donne le point de vue des commerçants. Il affirme que "certain provisions of the Principles [UNIDROIT] depart from common trading practices and have the potential to increase the uncertainty surrounding a business transaction [110]" et conclut finalementque "the Principles are an admirable draft of a uniform contract law, but a draft is not a law [111]".

En somme, il n'y a que le futur qui pourra répondre à la question:

"[Les Principes] énoncent un corps complet de propositions d'origine doctrinale, là où la lex mercatoria exprime les règles admises et pratiquées par la communauté économique internationale. Lorsque cette différence fondamentale entre la lex mercatoria, constituée de règles admises, et les Principes, qui offrent des solutions raisonnables, se sera estompée au fur et à mersure de leur application par les juges et les arbitres, alors ils seront mutuellement renforcés du fait de leur existence réciproque (à moins que l'un n'absorde l'autre)." [112]


FOOTNOTES

1. Ci-après nommés "Principes UNIDROIT" ou "P.U." avec des numéros d'articles.

2. Ci-après nommés "Principes européens" ou "P.E." avec des numéros d'articles. Le texte en français (dont le titre a d'ailleurs légèrement changé puisqu'on parle maintenant des "Principes du droit européen des contrats"), sans les commentaires ni les notes, est disponible sur un site web. URL: http://www.ufsia.ac.be/~estorme/PECL2fr.html (consulté le 19 mai 1999).

3. UNIDROIT, Principes relatifs aux contrats du commerce international, Rome, Institut international pour l'unification du droit privé, 1994, viii.

4. Isabelle de Lamberterie, Georges Rouhette et Denis Tallon, Les principes du droit européen du contrat, Paris, La documentation française, 1997, p. 19.

5. Catherine Kessedjian, "Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international: Les Principes proposés par l'Unidroit", (1995) 84 Rev. crit. dr. internat. privé 641, 668.

6. UNIDROIT, précité note 3, p. vii.

7. Vienne, le 11 avril 1980 [ci-après CVIM].

8. Alain Prujiner, Traités et documents internationaux usuels en droit du commerce international, Montréal, Wilson & Lafleur, 1992, p. 29.

9. Michael Joachim Bonell, "The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG - Alternatives or Complementary Instruments?", URL: <htp://www.cisg.law.pace.edu/cisg/bibli/ulr96.html> (Consulté le 9 décembre 1997)

10. Bénédicte Fauvarque-Cosson, "Les contrats du commerce international. une approche nouvelle: les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international", (1998) 2 R.I.D.C. 463, 482.

11. Berthold Goldman, "Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria", dans Christian Dominicé, Robert Patry et Claude Reymond (dir.), Études de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 1993, p. 241, à la p. 243.

12. Ian Paulsson, "La lex mercatoria dans l'arbitrage CCI", (1990) Rev. arb. 55, 79.

13. Normes relatives au processus arbitral, normes relatives à la force obligatoire du contrat, normes relatives à l'appréciation du comportement des parties, etc.

14. Il n'est pas question de se lancer ici dans un débat conceptuel sur les notions de "règle" et de "principe". Pour les fins de cette étude, seront considérées comme "règle" des prescriptions assez détaillées portant sur tel ou tel sujet, alors que les éléments décrits comme "principes" sont plus de nature générale, exprimant des idées de base, fondamentales, que l'on retrouve comme un fil conducteur, exprimés ou non en toutes lettres dans plusieurs règles, justement.

15. La CVIM ne parle pas de phase précontractulle. Sur ce point, voir la section 2.1.

16. Articles 14 à 17.

17. Articles 18 à 22.

18. Article 27.

19. Article13.

20. Article 11.

21. Article 14.

22. Id.

23. Plusieurs auteurs voient là une contradiction évidente. Voir, par exemple: Delphine Lecossois, "La détermination du prix dans la Convention de Vienne, le U.C.C. et le droit français: critique de la première décision relative aux articles 14 et 55 de la Convention de Vienne", (1996) 41 R.D. McGill 513.

24. Article 2.12.

25. Article 2.13.

26. Article 2.14.

27. Article 2.15.

28. Article 2.16.

29. Article 2.17.

30. Article 2.19.

31. Article 2.20.

32. Article 1.10.

33. Un tempérament sera apporté en ce qui concerne la formation du contrat, voir ci-dessous à la p. 12.

34. Article 1.9 4)

35. Article 2.1.

36. UNIDROIT, op. cit. note 3, p. 27.

37. Article 2.1. [Nous soulignons]

38. Article 2:101. [Nous soulignons]

39. Article 1:303 (6). Peut-être pour éviter une ambiguïté gênante en matière de formation de contrat, on peut constater que la définition de 1998 s'est enrichie et a acquis de la précision par rapport à celle de 1997. En effet, l'article 1.110 (4) prévoyait que le terme "notification" s'appliquait "aussi à une déclaration, demande, exigence ou toute autre forme de communication".

40. UNIDROIT, op. cit. note 3, p.28.

41. Article 5.7.

42. Article 14 2.

43. Article 2:201.

44. UNIDROIT, op. cit. note 3, p.29.

45. Id., p. 82.

46. Article 4:109 (a).

47. I. de Lamberterie, G. Rouhette et D. Tallon, op. cit. note 4, p. 16.

48. Id., p. 20.

49. Par exemple, la notion de "indue influence" des droits anglais et irlandais, l'abus des circonstances sanctionné par le code civil luxembourgeois et le code civil allemand. À la limite, la notion de violence de l'article 1112 du Code civil français que les tribunaux ont appliquée à une exploitation abusive des circonstances (TGI Bourges, 11 avr. 1989, Gaz. Pal. 1990).

50. Pierre-Gabriel Jobin, "Les clauses abusives", (1996) 75 R. du B. can. 503, 507 [Le texte original est en italiques].

51. Article 3.18.

52. Article 4:117 (2).

53. Barry Nicholas, "The United Kingdom and the Vienna Sales Convention: Another Case of Splendid Isolation?". URL <http://www.cnr.it/CTDCS/frames9.htm> (Consulté le 17 février 1998). L'auteur rapporte ici l'opinion d'un dirigeant du Barreau de Londres dans les années 90, monsieur Derek Wheatley.

54. Soit celle où l'acceptation est expédiée et celle où l'acceptant manifeste un certain comportement.

55. Art. 2:205 P.E. L'article 183 CVIM et l'article 2.6 3) P.U. lui sont substantiellement identiques.

56. CRDPQ, Dictionnaire de droit privé, Montréal, CRDPQ, 1985, p. 151.

57. C. Kessedjian, loc.cit. note 5, 654-655.

58. Id., 654.

59. Id., 655.

60. Id., 670.

61. CRDPQ, op. cit. note 56, p. 151.

62. B. Goldman, loc. cit. note 11, 243.

63. C'est pourquoi, par exemple, nous ne parlerons pas du principe fort connu de l'obligation de minimiser les dommages, liée à la responsabilité contractuelle dont monsieur Paulsson dit qu'elle est devenue "une norme régulièrement appliquée dans les sentences C.C.I." (I. Paulsson, loc. cit. note 12, 92)

64. Bernardo M. Cremades et Steven L. Plehn, "The New Lex Mercatoria and the Harmonization of the Laws of International Commercial Transactions", (1984) 2 Boston University Int. L. J. 317, 328.

65. Article 1.1.

66. UNIDROIT, op. cit. note 3, p.7.

67. Ibid.

68. Ibid.

69. Jean-Marc Mousseron, Technique contractuelle, Paris, Éditions juridiques Lefebvre, 1998, p. 17.

70. P.U., articles 2.15, 2.16. P.E., articles 2 :301, 2:302.

71. Sentence CCI no 5953, Journal du droit international, 117, 1090.

72. Jean Thieffry et Chantal Granier, La vente internationale, Paris, Centre Français du Commerce Extérieur, 1985, p. 79.

73. Article 83.

74. Pierre Lalive, "Sur la bonne foi dans l'exécution des contrats d'État", dans Mélanges offerts à Raymond Vander Elst, Bruxelles, Némésis, 1986, p. 432.

75. Filali Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria - Contribution à l'étude d'un ordre juridique anational, Paris, L.G.D.J., 1992, p. 27.

76. Le relevé de Lord Mustill est reproduit dans Philippe Kahn, "La lex mercatoria: point de vue français après quarante ans de controverses", (1992) 37 R.D. McGill 413, 422.

77. Article 71.

78. Voir, à ce sujet, Michael Joachim Bonell, "Formation of contracts and precontractual liability under the Vienna Convention on international sale of goods" dans Formation des contrats et responsabilité précontractuelle, Paris, CCI, 1990, no 10, p. 9, à la p. 18.

79. UNIDROIT, op. cit. note 3, p. 17.

80. Ibid.

81. I. de Lamberterie, G. Rouhette et D. Tallon, op. cit. note 4, p. 50.

82. Article 1.106 (1).

83. Article 1:201.

84. F. Osman, op. cit. note 75, p. 84.

85. Article 2:101.

86. I. Paulsson, loc. cit. note 12, 82.

87. P. Kahn, loc. cit. note 76, 422.

88. UNIDROIT, op. cit. note 3, p. 152.

89. Article 6.2.2 c) P.U.

90. I. Paulsson, loc. cit. note 12, 79.

91. B. Goldman, loc. cit. note 11, 243.

92. F. Osman , op. cit. note 75, p. 151

93. Id., p. 153-154.

94. Article 8:108.

95. I. de Lamberterie, G. Rouhette et D. Tallon, op. cit. note 4, p. 169.

96. F. Osman , op. cit. note 75, p. 160.

97. Article 7.1.7.

98. I. de Lamberterie, G. Rouhette et D. Tallon, op. cit. note 4, p. 166.

99. Id., p. 164.

100. B. Goldman, loc. cit. note 11, 249, note 36.

101. I. Paulsson, loc. cit. note 12, 89.

102. Articles 181 CVIM, 2.6. 1) P.U. et 2:204 (2) P.E.

103. F. Osman , op. cit. note 75, p. 116

104. En parlant de contrats commerciaux, "[l']idée poursuivie est [...] d'exclure du champ d'application des Principes ce qu'on appelle les "opérations de consommation" qui sont de plus en plus soumises dans les divers systèmes juridiques à des règles spéciales, impératives pour la plupart, visant à la protection du consommateur, c'est-à-dire une partie qui conclut un contrat autrement que pour son commerce ou sa profession". UNIDROIT, op. cit. note 3, p.2.

105. I. de Lamberterie, G. Rouhette et D. Tallon, op. cit. note 4, p. 19.

106. Préambule P.U., article 1.101 P.E.

107. B. Fauvarque-Cosson, loc. cit. note 10, 463.

108. Voir, par exemple, C. Kessedjian, loc.cit. note 5, pour qui, notamment, leur place dans la hierarchie dans les sources du droit des contrats internationaux, tout à fait en queue du peloton, si l'on peut dire, compromet fortement leur applicabilité. Voir également B. Fauvarque-Cosson, loc. cit. note 10.

109. B. Fauvarque-Cosson, loc. cit. note 10, 482.

110. Richard Hill, "A Businessman's View of the UNIDROIT Principles", (1997) 13 Jl of International Arbitration, 163.

111. Id. 169.

112. B. Fauvarque-Cosson, loc. cit. note 10, 482.


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