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Revista Jurídica (Perú 1997) No. 13, 241-262. Reproduced with permission of the author.

TRATAMIENTO JURIDICO DE LAS CARTAS DE CONFIRMACION EN LA CONVENCION DE VIENA DE 1980 SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS

Mª del Pilar Perales Viscasillas [*]
Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO. 1. Introducción. 2. El tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en el derecho comparado. 3. Las cartas de confirmación: una laguna de la Convención?. 4. La regulación de las cartas de confirmación en la Convención de Viena. 5. La sentencia de la Cour d'Appel de París de 13 diciembre 1995 (Francia). 6. El uso de facturas con condiciones generales.

1. Introducción

La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980, conocida habitualmente como Convención de Viena de 1980 (en adelante también CNUCCIM) forma en la actualidad parte del derecho interno de 48 países.[1] Desde el cono sur del continente americano hasta la remota Australia, pasando por la poblada china, un total de 2/3 de la población mundial, disponen de un mismo régimen jurídico aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Perú, de momento, no ha entrado a formar parte del grupo de

de Estados parte de la Convención, pero los juristas y empresarios de ese país deben estar muy atentos a las reglas de la Convención de Viena, ya que si negocian un contrato con algún Estados parte, por ejemplo España, y el contrato nada dice acerca del derecho aplicable, resultará que si las normas del derecho internacional privado del foro remiten a la Ley de un Estado contratante (en nuestro ejemplo España), entonces la Convención de Viena será el derecho material aplicable al contrato (art.1.1(b) CNUCCIM).

El objeto de este trabajo es determinar cuál es el tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980. El envío de una carta de confirmación tras la perfección del contrato de compraventa, se revela como una práctica muy habitual en las transacciones comerciales internacionales, así como en las nacionales. Su propósito es el de fijar por escrito lo previamente negociado, estableciendo una prueba documental de lo acordado, además de señalar los términos por los cuales el contrato se rige a efectos de eliminar o reducir las dudas o errores que puedan surgir.

Cuando los términos del aviso de confirmación coinciden con los realmente acordados -se limitan a un mero resumen, repetición o confirmación- no existirá el menor problema. No obstante, suele ocurrir que, antes del inicio de la ejecución del contrato, se remite una carta de confirmación[2] o, simultáneamente a la ejecución, una factura que modifica, altera o añade alguno de los términos del contrato realmente celebrado al incluir algunos elementos, algunas condiciones generales o incluso el juego completo de condiciones generales que no habían sido previamente discutidas ni señalada su inclusión en el contrato por las partes o siéndolo se pretende un efecto distinto, lo que hace surgir la cuestión de cuál debe ser el tratamiento jurídico de esas cartas de confirmación.[3]

Como cuestión previa, antes de entrar en el examen de la regulación de las cartas de confirmación conviene plantearse si las mismas se gobiernan por la Convención, ante el silencio de la Convención en este punto. Caben a estos efectos tres posibles posturas: a) entender que las cartas de confirmación se gobiernan por el artículo 29 CNUCCIM; b) entender que estamos en presencia de una laguna de la Convención, esto es, ante una materia que se rige por la Convención, pero que no está expresamente resuelta en ella, en cuyo caso la solución ha de buscarse mediante la aplicación de los principios generales en que se basa la Convención, por lo que habrá de decidirse en su caso cuáles son esos principios generales (art.7.2 CNUCCIM); y c) si cualquiera de las dos anteriores posturas falla, no quedará más remedio que decidir la regulación de esa materia conforme al derecho nacional que resulte aplicable de conformidad con las reglas del Derecho Internacional Privado (art.7.2 CNUCCIM). Esta es, sin duda, la respuesta que a uno primero le viene a la menta. No obstante veremos como es posible otra solución: la aplicación de los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales,[4] elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, más conocido como UNIDROIT o Instituto de Roma[5] (en adelante Principios de UNIDROIT o PCCI). Pero antes de examinar esta cuestión -que, en nuestra opinión, se gobierna por la Convención- nos gustaría examinar someramente los rasgos de este instituto en el derecho comparado.

2. El tratamiento jurídico de las cartas de confirmación en el derecho comparado

El tratamiento de los documentos que contienen modificaciones del contrato, ya sea una carta de confirmación o una factura, en el derecho comparado es muy significativo para entender que la solución que se infiere de las reglas de la Convención es muy adecuada a efectos de uniformidad aplicativa.

En países como Alemania, Austria, y Suiza, en los cuales la jurisprudencia ha tenido gran importancia en el tratamiento jurídico de las cartas de confirmación, se diferencia entre la Auftragsbestätigung (confirmación de una orden) que importa algo más que el mero reconocimiento del recibo de la oferta al significar una expresión de voluntad para cumplir lo pedido, siendo en consecuencia una aceptación o, en su caso, una contraoferta; y la Bestätigunschreiben que se corresponde con lo que identificamos aquí como cartas de confirmación.[6] Pues bien en estos sistemas se afirma que el silencio o la falta de actuación del destinatario de una carta de confirmación, cuando la relación es entre comerciantes, produce una aceptación por silencio de las modificaciones introducidas en la carta de confirmación.[7] Que se acepten esas modificaciones introducidas no significa que las cartas de confirmación se examinen bajo las figuras de la oferta y la aceptación contractuales.

En el derecho español, puede decirse que si bien no se reconoce expresamente en los Códigos la figura de las cartas de confirmación, sí se admite, por la doctrina mercantilista principalmente, la existencia de una aceptación por silencio de las modificaciones introducidas en la factura si así se deduce de las relaciones entre las partes, de los usos o de la buena fe.[8] Se indica que con frecuencia las modificaciones introducidas en la factura se considerarán como propuestas de modificación del previo contrato que se aceptarán por medio de una actuación expresa (la firma de la factura) o por actos concluyentes (retirada de la mercancía, pago de la factura, etc).

En el derecho angloamericano, las cartas de confirmación se regulan de forma pareja a la contradicción entre formularios (sección 2-207 UCC)[9], si bien existen diferencias entre ellos. Particularmente se ha señalado por la jurisprudencia que no es posible una confirmación de un contrato condicionada al asentimiento por el destinatario de todos sus términos porque significaría imponer condiciones a un contrato que ya ha sido previamente perfeccionado.[10]

Por otra parte, resulta especialmente incorrecta la forma de regular las confirmaciones por escrito de un contrato ya celebrado, puesto que no se acierta a comprender como una carta de confirmación de un contrato que añade términos diferentes puede considerarse como una aceptación de una oferta. Para salir del paso de esta paradoja se proponen por la doctrina básicamente dos soluciones: a) entender que se trata de un error de inclusión en las reglas relativas a la oferta y la aceptación; o b) entender que la confirmación actúa para validar un contrato verbal de conformidad con la sección 2-201 UCC que regula el Statute of Frauds, esto es, la norma que exige la celebración por escrito de los contratos de compraventa. De esta forma el envío de una carta de confirmación que no se objeta se considera suficiente para entender cumplidos los requisitos de la sección 2-201 UCC, operando igualmente para dar validez al contrato bajo la sección 2-207 (2) UCC, es decir, para aceptarlo.[11] En todo caso esta confirmación por escrito no plantea demasiados problemas en la jurisprudencia que exige que se trate de una confirmación razonable, definitiva y por escrito de un acuerdo oral previo,12] que ha de ser, además, enviada en un tiempo posterior razonable a la conclusión oral del mismo. En cualquier caso, los términos adicionales se consideran como propuestas de modificación del contrato que se convertirán automáticamente en parte del mismo a menos que materialmente alteren el contrato o se objete su inclusión (sección 2-207 (2) UCC). En cuanto a los términos diferentes se aplicará la knock-out rule de la sección 2-207 (3) UCC, tal y como indica el Comentario oficial 6.[13] En este caso, ninguno de los restantes comentarios se oponen a esta solución.[14]

3. Las cartas de confirmación )una laguna de la Convención?

Las disposiciones de la Convención de Viena sobre compraventa no se refieren de modo expreso al tratamiento que deben recibir las cartas de confirmación. Ello produce que sean varias las posturas que la doctrina vienesa sostiene, las cuales basculan entre los que consideran que las cartas de confirmación están excluidas del ámbito de la Convención hasta los que consideran que la regulación se encuentra en el texto vienés mismo.

Los autores que entienden que las cartas de confirmación son una materia excluida del ámbito de la Convención de Viena generalmente argumentan que se rechazó durante los trabajos preparatorios la adopción de una disposición relativa al tratamiento jurídico de esa figura. Si bien los autores que conforman esta posición doctrinal están de acuerdo en que las cartas de confirmación no se regulan por la Convención de Viena, difieren en torno a cuál ha de ser su regulación. Para algunos, la profesora STERN, esa regulación es la que se deriva del derecho nacional no uniforme que resulte aplicable conforme a las normas del conflicto de leyes (art.7.2 CNUCCIM).[15] Para otros, fundamentalmente, el profesor GARRO,[16] las cartas de confirmación no se regulan por el derecho nacional, sino por el artículo 2.12 PCCI.[17] Entiende el profesor Garro que en este punto la Convención de Viena ha de ser suplementada por los Principios de UNIDROIT.[18]

No es este el momento para abordar una cuestión tan compleja como la que se plantea, esto es, la relación entre los Principios de UNIDROIT y la Convención de Viena de 1980,[19] pero sí apuntar que en este caso, creemos que dicha interacción no se produce sin perjuicio de que pueda en otros casos. Con todo el resultado que se consigue es el mismo, ya se apliquen los Principios de UNIDROIT o la Convención de Viena de 1980. Ello no impide, desde luego, que fundamentemos nuestra postura e indiquemos que las cartas de confirmación no son una laguna de la Convención.

Efectivamente, durante los trabajos previos a la adopción final de la Convención, hubo alguna tentativa por regular las cartas de confirmación en una disposición que se incluía como un párrafo adicional al actual artículo 19 CNUCCIM. Dicha disposición era del siguiente tenor:

Si se envía la confirmación de un contrato anterior de compraventa en un plazo razonable después de celebrado el contrato, cualesquiera términos adicionales o diferentes que figuren en la confirmación [que no estén impresos] pasan a formar parte del contrato a menos que lo alteren sustancialmente, o que, tras recibir la confirmación, se notifique la objeción a estos términos sin demora. [Los términos impresos en el formulario de confirmación pasan a formar parte del contrato si la otra parte los acepta expresa o tácitamente].

Esta disposición se suprimió al entenderse que toda modificación de un contrato ya perfeccionado debía requerir el acuerdo de las partes conforme a lo dispuesto en el precedente del actual artículo 29 CNUCCIM.[20] Por tanto, la razón de su exclusión no significa que no se pretendiese dar un tratamiento jurídico a las cartas de confirmación, abandonando su regulación al derecho interno no uniforme, sino que simplemente no se consideró necesario dedicar una disposición a esas cartas, cuando el actual artículo 29 CNUCCIM dispone de una disposición que al efecto se ocupa de la modificación del contrato. Y es que la regulación de las cartas de confirmación se infiere del juego de las disposiciones del texto vienés, especialmente del artículo 29 CNUCCIM y de la aplicación supletoria de las reglas dedicadas a la oferta y a la aceptación contractual.

4. La regulación de las cartas de confirmación en la Convención de Viena

Entrando ya en la materia objeto de nuestro estudio, queremos indicar que el análisis o tratamiento jurídico de las cartas de confirmación se ha de desvincular de su tratamiento en el marco interno, debiendo realizarse el análisis bajo la normativa vienesa.

Cuando la carta de confirmación nada añade a los términos del contrato previamente perfeccionado no se planteará problema alguno por el uso de esa carta. En cambio, si asumimos que ha existido previamente un acuerdo, totalmente verbal o parcialmente verbal y por escrito (por ejemplo, una parte de los elementos del acuerdo se han negociado de forma oral, mientras que la otra parte -fundamentalmente los caracterizados como esenciales- consta en la correspondencia intercambiada entre los contratantes: télex, cartas, faxes), del que pueda deducirse la existencia de un contrato,[21] cualquier tipo de modificación incluida en una carta de confirmación ha de entenderse como un intento o propuesta de modificar el contrato (art.29 CNUCCIM).

Conforme al sistema vienés, es necesario el acuerdo entre los contratantes para que pueda operar cualquier alteración del contrato. De esta forma la carta de confirmación modificadora es una oferta o propuesta de modificación del acuerdo[22] que debe ser aceptada por el otro contratante. Como tal oferta de modificación le es aplicable supletoriamente las reglas de la Convención de Viena dedicadas a la oferta y a la aceptación contractual.[23] Por ello entendemos que dicha oferta de modificación del contrato ha de ser aceptada mediante, en nuestra opinión, cualquiera de los métodos prevenidos en el artículo 18.1 de la Convención: mediante una declaración, un acto o por su mero silencio[24] y siempre teniendo en cuenta los matices que a continuación se señalan:

1) Acerca del valor del silencio o la inacción cuando existe una carta de confirmación entendemos que éstos se han de apreciar de forma muy restringida. En este sentido, rechazamos que pueda ser entendido con valor universal la doctrina asentada en los sistemas jurídicos de corte germánico acerca de la concesión al silencio del destinatario de la carta de confirmación del valor de aceptación, así como que pueda pretenderse que esta sea la solución que adopte la Convención de Viena. Una decisión así sería totalmente contraria al principio de uniformidad aplicativa de la Convención que únicamente reconoce valor al silencio del destinatario de forma limitada y a los únicos efectos de entender que puede existir una aceptación contractual. Por eso el silencio del destinatario de una carta de confirmación, excepto cuando se ampare por las prácticas establecidas entre los contratantes o los usos,[26] no podrá ser entendido como una aceptación de las modificaciones propuestas, habida cuenta que aquélla no es una oferta de contrato, sino una oferta de modificación del contrato.[27]

No obstante, si del plano teórico general pasamos a la práctica comercial internacional, se ha de decidir si la doctrina alemana, suiza y austriaca respecto de las cartas de confirmación es suficiente para considerarla como un uso de comercio del tipo descrito en el artículo 9.2 CNUCCIM. Creemos que esto únicamente sucederá cuando se cumplan los requisitos que el párrafo 21 del artículo 9 enumera -uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento que sea ampliamente conocido en el comercio internacional, así como una observancia regular por partes del mismo tipo-, independientemente de que el silencio ante una carta de confirmación se entienda como un uso en un determinado derecho interno.[28]

El Tribunal Civil de Basel-Stadt, 21 diciembre 1992 (P4 1991/238) (Suiza)[29] se ha enfrentado a un caso donde hubo de decidir cuál era el valor del silencio ante una carta de confirmación en el marco de la Convención de Viena de 1980. En este caso, la demandante, una empresa austriaca, demandó a la compradora suiza el precio de compra más los intereses de 187.000 metros de tela, si bien resultó que únicamente se entregaron 176.000 metros. La demandada, por su parte, discute la legitimación pasiva, ya que en su opinión el contrato no se ha perfeccionado entre ellas, sino entre la empresa vendedora y una tercera empresa, cuyo establecimiento radica en Francia. Asimismo se discute si el contrato se ha perfeccionado. A este respecto, ha de señalarse que el iter negocial comienza con el pedido de la empresa compradora que realiza a principios de 1989. La empresa suiza sostiene que el pedido se acepta sobre la base de un télex de 14 febrero 1989 por el cual se confirma la orden de compra respecto del artículo nº 26166 en la cantidad de 252.000 metros de tela, que se entregarían entre los meses de mayo y diciembre de 1989. El tribunal, sin embargo, rechaza esta pretensión de la demandada al entender que puede derivarse del tenor de ese télex que la perfección del contrato se había producido verbalmente y con anterioridad. la perfección del contrato. Sucede, sin embargo, que la empresa vendedora envió el 24 febrero 1989 una confirmación del pedido relativo al artículo n126166 en la cantidad de 187.000 metros de tela. Con posterioridad también se enviaron las facturas a la empresa demandada que resultó ser la representante de la empresa francesa. El 19 de julio de 1989, la cantidad de las mercancías se modificó por escrito, resultando una disminución (concretamente a 176.000) de los metros de tela. La empresa vendedora envió las facturas relativas a las sucesivas y parciales entregas de las mercancías, requiriendo con fecha de 18 marzo 1990 el pago de la última cifrada en 433,755 francos franceses.

Ante estos hechos, el tribunal se cuestiona si, bajo la normativa de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa, la confirmación del pedido de 24 febrero 1989 y los sucesivos escritos, en la medida en que el destinatario no los objeta, han de entenderse para él vinculantes. El tribunal, siguiendo a estos efectos a los comentaristas alemanes de la Convención (el comentario de los profesores Ernst von Caemmerer y Peter Schlechtriem,[30] así como el libro de los profesores Rolf Herber y Beate Czerwenka),[31] indica que el valor de las cartas de confirmación sólo puede enjuiciarse a la luz del artículo 9 CNUCCIM. Para ello constata que tanto en Austria como en Suiza no se discute el valor de las cartas de confirmación mercantiles que son usos. Por eso, el tribunal parte como premisa básica de que las partes conocían ese uso y, por tanto, debían estar advertidas de sus efectos jurídicos. La conclusión para el tribunal no puede ser otra distinta a la que él mantiene: si los ordenamientos jurídicos de ambos Estados en esta cuestión son iguales, entonces no deben de regir en las relaciones contractuales entre esos Estados otras normas. Por tanto, continua el tribunal, ha de afirmarse la existencia de un uso comercial en el sentido del artículo 9.2 CNUCCIM. Asimismo ha entendido que puede considerarse, sobre la base de otros envíos, que el intercambio de cartas de confirmación entre los contratantes es una práctica del tipo descrito en el artículo 9.1 CNUCCIM. Por ello, concluye el tribunal, si la compradora, después de recibir la carta de confirmación de la vendedora, no quería ser entendida como parte contratante sino como auxiliar en la ejecución, habría estado obligada a comunicárselo. El tribunal asimismo se apoya para sustentar la legitimación de la demandada en que ésta nunca discutió su objeto social inscrito en el Registro Mercantil: compraventa y representación de telas de todo tipo. A la vista de la decisión del tribunal es lógico que considere que la compradora está obligada a pagar el precio de compra con los intereses correspondientes.

Creemos que la decisión es correcta en cuanto al resultado al que llega porque los usos del tipo descrito en el párrafo 21 del artículo 9 CNUCCIM dan cabida no sólo al uso internacional, sino también al regional, como así sucede en este caso. Por ello resulta asimismo acertadísima la decisión del OLG Köln, 22 febrero 1994 (22 U 202/93) (Alemania) al reconocer que la perfección de un contrato verbal de compraventa de madera realizada entre un vendedor holandés y un comprador alemán puede ser confirmada subsiguientemente por el escrito de la compradora, constituyendo este escrito de confirmación una mera prueba de la perfección oral del contrato, por lo que, rotundamente afirma el tribunal, no existe sitio en la Convención para la doctrina alemana acerca del valor del silencio como aceptación a una carta de confirmación. Asimismo lo ha indicado el OLG Frankfurt am Main, 5 julio 1995 (9 U 81/94) (Alemania) (UNILEX) indicando que el uso alemán de confirmar un contrato por medio de una carta de confirmación (Kaufmanisches Besttigunsschreiben) no puede considerarse internacional, ya que es únicamente conocido en el país del destinatario (el del comprador alemán), mientras que en Francia (país del vendedor) dicho uso no es habitual. No obstante, en el caso concreto, entendió el tribunal que la carta de confirmación puede significar algún tipo de prueba circunstancial en relación con el contenido y la perfección del contrato, por lo que, junto con otros elementos de prueba, fallo en favor del vendedor.

2) Por otra parte, puesto que a los intentos de modificar el contrato se les aplican extensivamente las reglas de la Convención dedicadas a la perfección del contrato, el artículo 19 CNUCCIM es también operativo.[32] Por eso, si la carta de confirmación incluye modificaciones que puedan considerarse insustanciales, el mero silencio del destinatario -a menos que objete- de la carta importa una aceptación de la misma (art.19.1 CNUCCIM),[33] mientras que, al contrario, si se han añadido modificaciones o variaciones materiales éstas no entran a formar parte del contenido del contrato, siendo necesario que se acepten mediante una declaración expresa en ese sentido. Naturalmente que en esta última circunstancia el silencio no puede operar como aceptación, como se deduce de una interpretación a contrario del artículo 19.2 CNUCCIM. Creemos asimismo que los actos de ejecución que se realicen tras el envío de una carta de confirmación no pueden ser entendidos como actos de aceptación de las modificaciones introducidas,[34] habida cuenta de que necesariamente se ha de producir algún tipo de acto de ejecución contractual cuando, una vez perfeccionado el contrato, se ha pasado a la fase de consumación, por lo que forzosamente esos actos han de ser vistos como propiamente ejecutivos y nunca como actos de aceptación.

A esta iniciativa unilateral de uno de los contratantes, que envía una carta de confirmación, puede sumarse, complicándose más la situación descrita, la decisión del otro de enviar también una carta de confirmación, en cuyo caso si se pretende únicamente confirmar el contrato oralmente celebrado no existirán problemas de interpretación, pero si se introducen variaciones o modificaciones en ambas cartas de confirmación y posteriormente se produce la ejecución del contrato, planteándose a posteriori una disputa acerca de los términos por los que se rige el contrato, el panorama cobra unos tintes muy parecidos al que se conoce como batalla de los formularios.[35]

5. La sentencia de la Cour d'Appel de París de 13 diciembre 1995 (Francia)

Muy relacionada con la problemática de las cartas de confirmación es la de la inclusión de una cláusula de atribución de competencia jurisdiccional en favor de un determinado tribunal nacional o arbitral. De momento, en el ámbito de la jurisprudencia que examina la Convención de Viena, sólo contamos con una sentencia que trata el problema de inclusión de una cláusula de selección de foro en una carta de confirmación posterior a la perfección del contrato. El resto de las escasas decisiones que se refieren a este asunto se circunscriben a la inclusión de dichas cláusulas en la oferta o en la aceptación contractual. A estos efectos parece que no existe unanimidad a la hora de examinar la efectiva inclusión de dichas cláusulas en las declaraciones de voluntad que dan vida al contrato.

La sentencia de la Cour d'Appel de París de 13 diciembre 1995[36] ha tenido ocasión de enfrentarse a un supuesto muy interesante en el que se examina tanto la introducción de condiciones generales en una declaración de aceptación contractual como en una carta de confirmación que se envió con posterioridad a la perfección del contrato.

Los hechos son como siguen. La sociedad LU, S.A fabrica bajo la marca L'Alsacienne los bizcochos Palmito que son distribuidos por la sociedad L'Alsacienne y por la sociedad Belin en Francia.

LU lleva apróximadamente unos 20 años de relaciones comerciales con la sociedad italiana ISEA. El 26 de marzo de 1991, LU pide a ISEA que le proporcione el embalaje externo de los bizcochos en una cantidad de 300.000 m2. En el reverso de la orden se contienen las condiciones generales de compra de LU, entre las que se incluyen una cláusula de atribución de competencia jurisdiccional a los tribunales de comercio de París. Esta orden de compra es devuelta firmada por ISEA el 5 de abril de 1991.

El 23 de abril de 1991, ISEA envía una carta de confirmación del pedido con la siguiente mención: nous vous remercions de votre commande que nous avons accepte conformment nos conditions de vente. Esto es, se remetía el vendedor a sus propias condiciones generales de venta, entre las que se incluye una cláusula de elección de foro de en favor del tribunal de Tortona (Italia).

En mayo de 1991, las mercancías son entregadas en el establecimiento del comprador en Lorient (Francia). Sucede que un buen número de consumidores de las empresa L'Alsacienne comienzan a quejarse por el sabor de los bizcochos, por lo que LU y L'Alsacienne demandan el 29 de marzo de 1994 ante el tribunal de comercio de París a ISEA y a su aseguradora la Compagni d'assurances Generali. Reclaman aquellas empresas que se declaren a estas responsables por la falta de conformidad en el embalaje de las mercancías y que se les indemnice con el pago de los daños sufridos más los intereses. Tanto ISEA como su aseguradora alegan que los tribunales de París son incompetentes para conocer el asunto.

El tribunal de Comercio de París en su sentencia de 8 junio 1995 se declaró competente, ya que la firma de la oferta de compra de LU realizada sin objeción alguna por parte de ISEA, significa una aceptación implícita de las condiciones generales de compra.

Apelada la decisión la Cour d'Appel de París, 13 diciembre 1995, ha indicado, en primer término, que la Convención de Viena es aplicable y, en segundo lugar, tras mencionar el artículo 18.2 y 19.1 y 2 CNUCCIM, que la aceptación se ha producido por la recepción por LU del pedido firmado por ISEA y que las condiciones generales impresas al dorso de la orden de compra (cláusula de sumisión a los tribunales de París) no puede entenderse aceptada por ISEA al no existir ninguna referencia a esas condiciones en el anverso de la orden de compra. En relación con la confirmación envíada por ISEA a LU, donde se incluye una cláusula de sumisión a los tribunales de Tortona, entiende el tribunal que al tratarse de una declaración posterior a la formación del contrato no puede considerarse como una contraoferta en el sentido del artículo 19 CNUCCIM, por lo que el silencio de LU al recibo de las mismas no tiene ningún efecto.

En fin, al considerar que ninguna de las dos cláusulas de sumisión jurisdiccional son válidas, el tribunal acude al artículo 5.1 de la Convención de Bruselas de 1968 y declara que el tribunal competente es el Tribunal de Comercio de Lorient (Francia), esto es, el del domicilio del comprador.

Esta sentencia aborda, desde luego, uno de los problemas más interesantes -y también complejos- que se presentan tanto en la fase de formación contractual como tras la perfección del contrato cuando se plantea una modificación del contrato por vía de la inclusión de condiciones generales en el dorso bien de las declaraciones de voluntad -oferta y aceptación- que sirven para perfeccionar el contrato, bien al dorso de comunicaciones -carta de confirmación- que pretenden modificarlo.

En relación con el segundo aspecto nos parece que la decisión es correcta en cuanto al resultado al que se llega, pero creemos que el tribunal pudo haber aprovechado la oportunidad que se le planteaba para explicar mejor el funcionamiento de las reglas de la Convención.[37] En relación con el primero, nos parece más acertada la decisión del tribunal de primera instancia; queremos además resaltar que a tenor de la decisión del Tribunal de de Apelación de París que estamos enjuiciando, correctamente se plantea el examen del artículo 17 de la Convención de Bruselas de 1968, que acoge el principio de libertad de las partes para decidir el foro competente. A estos efectos se entiende que ha de existir una acuerdo de competencia jurisdiccional entre las partes por escrito o que pueda ser probado por escrito o bien en una forma en que de acuerdo con los usos del comercio internacional las partes conocían o debían haber conocido. A los efectos de determinar si existe el mencionado acuerdo procede el tribunal a examinar la inclusión o no de dicha cláusula bajo las reglas sobre formación del contrato de la Convención de Viena, entiende, pues, que se trata de una cuestión de validez que ha de ser examinada conforme a las reglas sobre formación del contrato. Su conclusión es que la cláusula no ha sido válidamente consentida porque no existe en el anverso de la oferta una llamada a la cláusula de selección de foro incluida en el reverso.[38] Al no existir dicha cláusula es por lo que el tribunal acude, de nuevo, a las reglas de la Convención de Bruselas de 1968, en particular, al artículo 5.1 que establece que una persona domiciliada en un Estado contratante podrá ser demandada en el lugar donde ha de ejecutarse la obligación en cuestión, siempre que ese lugar corresponda al de un Estado contratante.

6. El uso de facturas con condiciones generales

A diferencia de la carta de confirmación, que se envía por una parte a la otra con la misión de recoger o resumir los términos previamente acordados, la función que cumple la factura es la de reflejar determinadas circunstancias que conciernen a la fase ejecutiva del contrato,[39] como son la constatación del estado de las mercancías, la fecha y el lugar de entrega, y fundamentalmente el precio de la mercancía entregada. Sirve en definitiva como un medio que acredita el cumplimiento del vendedor de sus obligaciones respecto de la entrega de las mercancías, lo que le permite reclamar el pago, a la vez que sirve para que el comprador, cuando reciba las mismas, deje constancia, en su caso, de la falta de conformidad respecto de los vicios o defectos de cantidad o calidad, así como en relación al incumplimiento respecto a la fecha de entrega o, incluso, del lugar de entrega del objeto del contrato.

La factura ocasionalmente pude operar como una oferta de contrato o como una aceptación contractual.[40] Si bien generalmente opera en la fase ejecutiva del contrato, como ya se ha indicado. Por otra parte, la factura se considera habitualmente en nuestro derecho interno no uniforme como un medio para probar el cumplimiento de la obligación de entrega del vendedor en la fase ejecutiva del contrato a lo que no parece oponerse la Convención, que en su artículo 11 CNUCCIM señala que el contrato podrá probarse por cualquier medio, por lo que cabría también la inclusión de la factura y de la carta de confirmación.[41] Asimismo lo entiende así alguna decisión relativa a la Convención,[42] en la que se indica que la existencia de un contrato de compraventa de 24 toneladas de ajo entre un vendedor mexicano y un comprador estadounidense queda suficientemente demostrada por la factura emitida por el vendedor y por los documentos de transporte de las mercancías que indican como destinatario final al comprador.

Las facturas, en relación con la modificación del contrato, presentan gran parte de los problemas ya examinados al hilo de la carta de confirmación. Efectivamente, sucede que en ocasiones, se insertan condiciones generales en la factura -habitualmente en el reverso de la misma, existiendo generalmente una renuncia al fuero propio-. Creemos que las condiciones generales que se acompañan a la factura no pueden ser consideradas como propuestas de modificación del contrato previamente perfeccionado,[43] a menos que expresamente se llame la atención del destinatario de la factura acerca de las condiciones impresas en la parte posterior. En la Sentencia del Tribunal Supremo español (en adelante STS) de 27 abril 1931 (RA 2031) se señala que, existiendo en el dorso de la factura condiciones generales impresas, entre las que existe una sumisión expresa a los Tribunales de Barcelona, no puede reconocerse la misma a menos que el demandado lo hubiese autorizado o que constase su aceptación o su compromiso a someterse. En igual sentido se decanta la STS 31 enero 1995 (RA 416) al señalar la presunción de conocimiento de una cláusula de sumisión impresa en los albaránes de entrega de la mercancía al figurar a la misma altura donde consta el recibí del empleado de la compradora sin expresar reparos a la cláusula.

Conceder el valor de aceptación al recibo de las mercancías acompañadas de la factura impresa con condiciones generales, significaría tanto como contrariar la práctica comercial internacional. Buena prueba de ello, es que bajo cualquiera de los términos de los INCOTERMS de la Cámara de Comercio Internacional (ICC),[44] la cláusula A.1 (Suministro de la mercancía de conformidad con el contrato) indica que el vendedor debe suministrar la mercancía y la factura comercial -como obligaciones de la fase ejecutiva- a lo que se contrapone la obligación del comprador contemplada en la cláusula B.1 de pagar el precio. Por su parte, siendo habitual el uso del crédito documentario en el comercio internacional, es evidente que no puede concedérsele valor a la incorporación de condiciones generales no negociadas por las partes contratantes en las facturas ya que, de una parte, el banco, que es el encargado de examinar la documentación exigida por el crédito -entre ellas, la factura- para así proceder al pago, no asume obligación o responsabilidad alguna respecto a las condiciones generales o particulares que figuren en los documentos o que se añadan a ellos (art.15 RUU 500).[45] De otra, porque el hecho de que los documentos se entreguen por el vendedor al banco, el cual una vez que comprueba el cumplimiento de las condiciones del crédito procede al pago, hace que difícilmente pueda producirse en esas circunstancias una modificación del contrato -vía factura- cuando ambas partes están cumpliendo ya sus deberes de ejecución contractual -el vendedor y el comprador actuando a través del banco- sin que, además, el comprador tenga en su poder la factura que se acompaña de las condiciones generales con modificaciones.

La conclusión a la vista de lo indicado es que el silencio del comprador al recibir las mercancías acompañadas con su factura no puede implicar una aceptación de esas condiciones, ni tampoco puede considerarse así el recibo de las mercancías o la firma de la factura, cuyo único valor es el de atribuir asentimiento respecto de las condiciones en que llegan las mercancías. Por eso deben entenderse totalmente inoperantes -además de por las razones ya expuestas, por conceder el valor de aceptación a un acto que únicamente significa conformidad con la entrega- cláusulas en el reverso de la factura del siguiente tenor: Las presentes condiciones se considerarán aceptadas a todos los efectos legales, por ambas partes, con la simple constancia de la recepción de la mercancía que se refleja en el anverso del presente documento; así como una cláusula en la que se renuncie al fuero propio y en la que además se añada que *sin que los giros, recibos, letras, o cualquier otra modalidad de pago que pueda establecerse modifiquen la citada fijación de competencia judicial, ya que se tratan sólo de medios para facilitar el pago.

Cuestión distinta es cuando en el anverso de la factura se introducen modificaciones de los elementos a los que ella naturalmente hace referencia, en cuyo caso ha de entenderse que la firma de la factura implica una aceptación de las modificaciones introducidas por este instrumento. Así, por caso, si unilateralmente el vendedor eleva el coste del producto en la propia factura, es evidente que, al recibir el comprador las mercancías sin protestar, advirtiendo el cambio producido, a la vez que firma la factura, se habrá producido una modificación pactada del contrato.[46] En cuanto al valor del silencio en estas situaciones, entendemos que sólo cuando se ampare por los factores que le conceden efectividad podrá entenderse como aceptación. Este es el supuesto enjuiciado por nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 diciembre 1980 (RA 5098), donde el vendedor en una de las facturas aumentó el precio de las mercancías objeto del contrato -toldos grandes y pequeños- en un 53 y en un 14 por 100% respectivamente, por lo que, si bien surgieron las discrepancias naturales entre los contratantes, el comprador terminó por acceder a la recepción de las mercancías, así como a aceptar el giro de las letras de cambio, de donde concluye el tribunal, junto a la circunstancia de la posterior aceptación de las sucesivas remesas, que su pasividad [entendemos que se refiere a la falta de protesta por el hecho del aumento del precio] ha de ser valorada como asentimiento o conformidad a lo pretendido por el vendedor, lo que le lleva a conceptuar correcta la factura.

La jurisprudencia relativa a la LUF ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del valor de las condiciones generales impresas al dorso de la factura. Los tribunales holandeses enjuician un caso cuyos hechos son como siguen. La empresa holandesa (Trico Noble F.P. van Torenhout B.V.), que había mantenido una larga relación comercial con una empresa italiana (Filo Tecnica), realiza un pedido de compra de hilo. El vendedor confirma el pedido de la compradora agregando detrás del mismo sus condiciones generales, entre las que se incluía una cláusula de reserva de dominio. Posteriormente, la empresa compradora entra en estado de quiebra y el síndico discute si se ha llegado a un acuerdo respecto de la cláusula en cuestión. El tribunal de Primera Instancia (Hof den Haag, 25 enero 1984, Países Bajos), aplicando el artículo 6.2 LUF, entendió que la compradora había aceptado la cláusula de reserva de dominio. Apelada la decisión (Der Hoge Raad, 18 octubre 1985, Países Bajos), se indicó de manera diversa porque se entiende por el tribunal que el vendedor no puede ampararse en las condiciones generales impresas en la confirmación de la orden, ya que se trataba de unas condiciones diversas a las que se venían remitiendo con habitualidad detrás de las facturas. Así se señala que el comprador en este caso no está preparado para recibir unas condiciones generales distintas de las convenidas anteriormente. Por eso el vendedor no puede esperar que el comprador tome conocimiento de éstas, a menos que concurran circunstancias especiales, lo que no sucede en el litigio enjuiciado. Concluye el tribunal señalando que ni la seguridad jurídica ni la equidad justificarían esa solución.


FOOTNOTES

* This article is especially dedicated to Professor Albert H. Kritzer of Pace University School of Law (White Plains-New York).

     La autora de este trabajo desarrolla habitualmente sus labores de docencia en la Universidad Carlos III de Madrid. No obstante a la hora de escribir estas líneas, mi posición es la de Adjunct Professor en la Universidad de Pace, donde precisamente, junto con el profesor Kritzer, imparto un seminario sobre la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (semestre de invierno 1997). No puedo, desde luego, dejar de agradecer la fabulosa acogida que todo el claustro de profesores de la Universidad de Pace me está dispensando. En particular quiero dejar constancia de mi agradecimiento a Mrs. Kathy Lambert, al Director del Institute of International Commercial Law, profesor Nicholas Triffin, y al profesor Eric E. Bergsten.

1. Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bielorrusia, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Egipto, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Georgia, Guinea, Hungría, Iraq, Italia, Lesotho, Lituania, Luxemburgo, México, Moldavia, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, República Árabe Siria, República Checa, República Eslovaca, Rumanía, Singapur, Suecia, Suiza, Ucrania, Uganda, Yugoslavia, y Zambia. Por su parte Ghana y Venezuela la han firmado pero todavía no se han decidido a incorporarla como parte de su Derecho interno. La lista puede consultarse en: http://www.un.or.at/uncitral/status

      Los trabajos preparatorios de la Conferencia de Viena se encuentran en los Documentos Oficiales (Official Records), que se acompañan además de un pequeño comentario y que se citarán en adelante por su número de referencia (A/CONF.97/19). Tras las discusiones ahí reflejadas, se llegó a la aprobación de la Convención durante la Conferencia Diplomática celebrada en Viena del 10 de marzo al 11 de abril de 1980. Los trabajos anteriores están recogidos en los Anuarios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Yearbooks)(vol.I-X). Una recopilación muy útil de todos estos documentos -si bien de la versión inglesa- es la de John HONNOLD, Documentary History of the Uniform Law for International Sales. Deventer: Kluwer, 1989. Acerca de las diversas iniciativas por dar a conocer la Convención y la jurisprudencia que la aplica: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La información sobre la Convención de Viena de 1980 -compraventa internacional de mercaderías- aumenta. Una llamada a los operadores jurídicos españoles. Publicado en: Derecho de los Negocios, diciembre 1995, nº 63, pp.15-22 (España); El Financiero, miércoles 21, 28 de febrero de 1996 (México); y en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/perales/html. Modernizamos la información contenida en ese artículo para dar los siguientes datos de interés:

      -Michael Will, International Sales Law under CISG. The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980). The First 222 or so Decisions. Schriftenreihe deutscher Jura-Studenten in Genf 10. Genève: Unité de droit allemand, Faculte de droit, 1995.

      -CISG W3 Database del Institute of International Commercial Law de la Universidad de Pace (White Plains-New York) (http://www.cisg.law.pace.edu). Editores generales: profesores Albert H. Kritzer y Nicholas Triffin.

      -UNILEX (International Case Law and Bibliography on the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods). UNILEX se publica por Transnational Publishers, Inc. One Bridge Street, Irvington, New York 10533. Teléfono (914) 5914288 (pedidos 800-914-8186). UNILEX está disponible en el formato papel, CD-Rom y disquete. Director: Profesor Michael-Joachim Bonell.

      -CLOUT (Case Law on Uncitral Texts). Se trata del sistema de recopilación de decisiones creado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) (http://www.un.or.at/uncitral/status).

      -Universidad de Freiburg Database (Rabel Website) (http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg). Se trata de la base de datos creada por el Instituto de Derecho Internacional Privado y extranjero, bajo la dirección del profesor Peter Schlechtriem.

      -Universidad de Tromso Database (International Trade Law Project) (http://ananse.irv.uit.no/trade-law/nav/trade.html). Editor: Ralph Amissah.

      -Instituto del Profesor Claude Witz, Universidad de Saarbrücken (en relación con la jurisprudencia, sólo los casos franceses) (http://www.jura.uni-sb.de/FB/LS/Witz).

      -Universidad Carlos III de Madrid. El Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III está en la actualidad preparando una base de datos sobre todas las sentencias acerca de la Convención de Viena de 1980, en particular y, en general, sobre todas aquellas que afecten a Convenciones o instrumentos del Derecho Uniforme del Comercio Internacional que estén redactadas en lengua española. Aprovechamos para invitar a todo aquel que conozca de la existencia de sentencias en ese idioma para que se ponga en contacto con la autora de estas líneas: Mª del Pilar Perales Viscasillas. Universidad Carlos III de Madrid. Departamento de Derecho Privado y de la Empresa. Calle Madrid 126, 28903 Getafe-Madrid, España. Fax (34-1-6249589) (e-mail: pperales@der-pr.uc3m.es).

2. En el marco del moderno comercio electrónico se ha de destacar que los diferentes modelos de acuerdos sobre intercambio electrónico de datos (más conocido por sus sigla en inglés EDI, Electronic Data Interchange) requieren que los mensajes vía EDI sean confirmados. El artículo 4.1 del Acuerdo Europeo TEDIS indica que el emisor de un mensaje puede pedir una confirmación de la llegada del mismo, añadiendo en el artículo 4.2 que si nada se ha dispuesto la confirmación se enviará al día laboral siguiente al de la recepción del mensaje que debe ser confirmado. Si, continúa, el párrafo 21 del artículo 4.2, el emisor no recibe la confirmación de la llegada en el tiempo especificado, tendrá derecho a considerar el mensaje nulo e inválido y así comunicárselo al destinatario. Vid. Commission of the European Communities. TEDIS. Legal Constraints and Inadequacies Relating to the Use of EDI in the field of Accounting. Brussels: Commission of the European Communities, November 1992. En una formulación muy parecida, los artículos 7 y 8 UNCID Rules (Uniform Rules for Conduct for International Trade Data by Teletransmission. Publicación ICC nº 452, 1988). Por último, el art.2.2 Acuerdo ABA (*Model Electronic Data Interchange Agreement, creado por la American Bar Association en 1989) establece también que el destinatario del mensaje podrá transmitir prontamente y de forma adecuada una confirmación, que constituirá una evidencia conclusiva de que el contrato ha sido apropiadamente recibido. En el caso de que se introduzcan en estos avisos de confirmación alguna modificación respecto de los términos previamente acordados, entendemos que podrán aplicarse las reglas que a lo largo de este apartado se exponen. Por su parte la recientemente aprobada Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico dedica todo su artículo 14 a regular el acuse de recibo de los mensajes de datos. Esta Ley ha sido aprobada en el 291 período de sesiones de la CNUDMI celebrado en Nueva York, del 28 de mayo al 14 de junio de 1996.

3. Es posible que el juego de la carta de confirmación se realice en un período anterior a la perfección del contrato, esto es, que la carta de confirmación funcione como una declaración de aceptación contractual. Estas situaciones ya han sido tratadas amplíamente por esta autora en otro lugar: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La Formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, pp.479 y ss. En consecuencia, en el presente trabajo nos ocupamos únicamente de la carta de confirmación que se envía tras la perfección del contrato.

4. Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales, Roma: UNIDROIT, 1995; la traducción española ha sido realizada por el profesor Alejandro M. Garro. Estos Principios fueron redactados originalmente en inglés: Principles of International Commercial Contracts, Rome: UNIDROIT, 1994.

     De momento son varios los laudos arbitrales que hacen referencia o aplican directamente estos Principios de UNIDROIT. Muy recientemente ha salido a la luz la primera decisión jurisprudencial de un tribunal nacional que menciona a los Principios de UNIDROIT. Nos referimos a la sentencia de la Cour d'appel de Grenoble de 23 de octubre de 1996 (Francia). En este caso, el tribunal tras eliminar de la confirmación del pedido una cláusula de sometimiento a los tribunales alemanes, procede a determinar su propia competencia. Acude para ello al artículo 5.1 de la Convención de Bruselas, que establece que la demanda podrá entablarse en asuntos relacionados con un contrato, en el lugar de ejecución de la obligación en cuestión. Para determinar este lugar, el tribunal acude a las reglas de la Convención de Viena de 1980, concretamente al artículo 57.1 (a) -que establece que el lugar de pago del precio del contrato es el establecimiento del vendedor-, que es generalmente interpretado en el sentido de expresar un principio general -cual es que el pago de cualquier suma adeudada ha de hacerse en el establecimiento del acreedor (SCEA)- reconocido para otros contratos mercantiles internacionales por el artículo 6.1.6 de los Principios de UNIDROIT. El tribunal cita a estos efectos a Dietrich MASKOW, en el comentario coordinado por los profesores Cessaro Massimo Bianca y Michael-Joachim Bonell, Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milano: Giuffrè, 1987; y la sentencia del OLG Düsseldorf, 2 julio 1993 (UNILEX). En esta decisión entiende el tribunal alemán que el lugar del pago de los daños, que es una cuestión que no recibe una respuesta expresa en el texto de la Convención, es el determinado por el lugar donde radica el establecimiento del acreedor: Oberlandesgericht (en adelante OLG) Düsseldorf, 2 julio 1993 (17 U 73/93) (Alemania).

      La autora de este trabajo precisamente aplicando ese principio general ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la determinación del tipo de interés en la Convención de Viena de 1980 (art.78), sin duda, una de las cuestiones más controvertidas del texto vienés. Defendemos que el tipo de interés que habrá de aplicarse será el determinado por la ley nacional del país donde radique el establecimiento del acreedor. Vid. Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS La determinación del tipo de interés en la compraventa internacional. Cuadernos Jurídicos, julio-agosto 1996, nº 43, pp.5-12.

      Precisamente en relación con la determinación del tipo de interés se cuenta con dos laudos del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtshaft-Wien, 15 Junio 1994 (SCH-4318) y (SCH-4366) (Austria) (UNILEX-English translation, Freiburg-texto original en alemán) que han aplicado el principio de plena indemnización que se extrae del artículo 74 de la Convención de Viena, indicando que el mismo resultado se lograría por la aplicación del artículo 7.4.9(2) de los Principios de UNIDROIT. Bien es verdad que no aplica los Principios, pero sí los menciona en el sentido de dar apoyo a su afirmación. Ahora bien sí que aplica directamente los Principios de UNIDROIT como si fuesen parte de los principios generales en que se basa la Convención de Viena (artículo 7.2) el laudo arbitral 8128/1995 ICC (UNILEX): *L'arbitre considre justifi d'appliquer au litige les régles identiques contenues dans les principes UNIDROIT et les principes du droit europen des contrats en tant que principes généraux au sens de l'article 7(2) de la Convention. Se notará que no sólo considera a los Principios de UNIDROIT como principios generales de la Convención de Viena, sino que lo mismo parece que se aplica en relación con los Principios del Derecho Contractual Europeo, que en este punto contienen una solución idéntica a los Principios de UNIDROIT.

5. El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) fue creado en 1926 bajo el auspicio de la Liga de las Naciones; actualmente es una institución intergubernamental independiente compuesta por 56 Estados miembros con sede en Roma.

      Por el momento las obras más completas y, por tanto, de lectura imprescindible acerca de los Principios de UNIDROIT son las dos siguientes del profesor Michael Joachim BONELL, An International Restatement of Contract Law. New York: Transnational Juris Publications, 1994; y Un "Codice" Internazionale del Diritto dei Contratti. I Principi UNIDROIT .dei Contratti Commerciali Internazionali. Milano: Giuffrè, 1995.

6. Al respecto, Michael R. WILL, Conflits entre conditions Generales de Vente. En Les Ventes Internationales de Marchandises. Collection Droit des Affaires et de L'Enterprises dirigée par Yves Guyon. Serie: Etudes et Recherches. Paris: Economica, 1981, p.107; y Katherina S. LUDWIG, Der Vertragsschluss nach UN-Kaufrecht im Spannungsverhältnis von Common Law und Civil Law: dargestellt auf der Grundlage der Rechtsordnungen Englands und Deutschlands. Studien zum vegleichenden und internationalen Recht-Comparative and International Law Studies, Band 24. Frankfurt am Main, Berlin, Bern, New York, Paris und Wien: Peter Lang, 1994, pp.86 et seq, especialmente pp.88 et seq. Karl NOUSSIAS, Die Zugangsbedürftigkeit von Mitteilungen nach den Einheitlichen Haager Kaufgesetzen und nach dem UN-Kaufgesetz. Heidelberg: Carl Winter Universität, 1982, pp.121 et seq, opina que ambas quedan reguladas por la Convención, siendo declaraciones que han de llegar al destinatario en orden a su efectividad. Además, continúa el autor si se produce alguna objeción por parte del oferente se tornará efectiva con el envío de la misma, lo que resulta de una aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 19.2 CNUCCIM.

      Por su parte, señala el profesor Peter SCHLECHTRIEM, Vertragsänderung oder -aufhebung, en Ernst von CAEMMERER y Peter SCHLECHTRIEM, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf -CISG- Kommentar-. München: C.H. Beck, 1995 (20ed), º 6, p.256, que también pueden quedar incluidas bajo la regla del artículo 29 CNUCCIM, y cumplir, por tanto, con los requisitos de forma escrita las Vollständigkeitklauseln (cláusulas de integración), la Bestätigungsvorbehalte y los Rahmenverträge (acuerdos marco).

7. En Austria y Alemania el reconocimiento del silencio como aceptación cuando se ha recibido una carta de confirmación se obtiene por la labor desarrollada por la jurisprudencia, mientras que en Suiza se aplica por analogía el artículo 6 COS o éste en conjunción con el principio de buena fe. El funcionamiento de las cartas de confirmación en esos sistemas es el siguiente: al amparo del principio de libertad de forma, las partes contratantes pueden celebrar un contrato o mantener negociaciones de forma oral, que han de haber llegado a un estado avanzado. El contrato o las negociaciones mantenidas se someten con posterioridad a una propuesta de modificación mediante el envío de una carta de confirmación que, una vez que es recibida, crea en el destinatario el deber de informar, tan pronto como sea posible, si acepta o no las modificaciones que se han podido introducir en la carta. Si nada objeta, el contrato se entiende modificado y se compondrá de los términos primitivos más los introducidos en la carta de confirmación, a menos que el contenido de ésta difiera tan notablemente de lo previamente acordado que no sea razonable contar con la aprobación del destinatario. Por el contrario, si se objeta el contrato -normalmente un retraso de una semana en objetar es considerado insuficiente-, éste se compone de los términos acordados previamente de forma oral sin que puedan entenderse aplicables los términos contenidos en la (las) carta(s) de confirmación. Respecto del derecho alemán, así como la jurisprudencia desarrollada por sus tribunales, Peter SCHLECHTRIEM, The Battle of the Forms under German Law. The Business Lawyer, 1968, nº 23, pp.655 et seq; y Michael ESSER, Commercial Letters of Confirmation in International Trade: Austrian, French, German and Swiss Law and Uniform Law under the 1980 Sales Convention. Georgia Journal of International and Comparative Law, 1988, vol.18, nº 3, pp.429 et seq, quien también señala el tratamiento de esta figura en los derechos austriaco, suizo, francés, así como en la LUF y la Convención de Viena de 1980; vid. el mismo en alemán: Die letzte Glocke zum Geleit?. Kaufmänische Bestätigungsschreiben im Internationalen Handel: Deutsches, Frazösiches, Österreichisches und Schweizerisches Recht und Einheitliches Recht unter der Kaufrechtskonvention von 1980. Österreichische Zeitschrift für Rechtsvergleichung, 1988, nº 3, pp.167-193.

     En definitiva en esos sistemas se intenta plasmar como objetivo de política legislativa que el destinatario de una carta de confirmación sea cuidadoso y lea los términos de la misma.

8. Así lo admiten, Joaquín GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Madrid, 1983, 8ªed., revisada por F. Sánchez Calero, pp.27-28; y Francisco VICENT CHULIÁ, Compendio Crítico de Derecho Mercantil. Tomo II. Contratos, Títulos valores y Derecho Concursal. Barcelona: Bosch, 1990, 30ed., p.38.

9. Acerca de este tema: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, La batalla de los formularios en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT. La Ley, viernes 15 de noviembre de 1996, nº 4167, pp.1-12. Más resumidamente: Cross reference analysis to Article 19 CISG. CISG W3 Database, Pace University School of Law (http://www.cisg.law.pace.edu). December 1996, pp.1-5.

El texto de la sección 2-207 UCC es el siguiente:

2-207 UCC: (Additional Terms in Acceptance or Confirmation).

*(1) A definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a reasonable time operates as an acceptance even though it states terms additional to or different from those offered or agreed upon, unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different terms.

(2) the additional terms are to be construed as proposals for addition to the contract. Between merchants such terms become part of the contract unless:

(a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer;

(b) they materially alter it; or

(c) notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after notice of them is received.

(3) Conduct by both parties which recognizes the existence of a contract is sufficient to establish a contract for sale although the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any suplementary terms incorporated under any other provisions of this Act.

10. James WHITE y Robert S. SUMMERS, Uniform Commercial Code. Vol.I. St.Paul, Minn: West Publishing Co, 3rd ed., 1988, 1-3, nº 60, pp.48 et seq. De esta forma se entiende que no es aplicable el último inciso de la sección 2-207 (1) UCC:*[...] unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different terms.

11. Samuel WILLISTON, A Treatise on the Law of Contracts. (2 vol.). Lawyers Cooperative Publishing, 1990, 4ªed, revisada por R. LORD, vol.II, º 6:25, pp.255 et seq. En cambio, John E. MURRAY, On Contracts. Charlottes (Virginia): The Michie Company, 1990, 3rd ed, º 50, p.171, opina que se trata de dos problemas distintos y que, en consecuencia, no pueden entremezclarse ambas secciones. Así también con mayores fundamentos: R.W. DUESENBERG, Contract Creation: The continuing struggle with additional and different terms under Uniform Commercial Code section 2-207. The Business Lawyer, 1979, vol.34, pp.1477 et seq que se ha encargado de analizar las decisiones -especialmente las de los tribunales de Nueva York- que aplican la sección 2-201 (2) UCC con el objeto de solucionar conflictos entre formularios o cartas de confirmación, confundiendo de esta forma dos secciones cuyos objetivos son diferentes. Efectivamente, el objetivo de la sección 2-201 (2) UCC es el de regular las consecuencias de la falta de objeción del destinatario de una carta de confirmación que se traducen en que perderá su derecho a invocar el Statute of Frauds, mientras que la función principal de la sección 2-207 (2) UCC es la de regular el contenido de los términos del contrato. Esa confusión entre ambas secciones tuvo su primera quiebra en el caso Marlene Industries Corp. v. Carnac Textiles, Inc., 45 N.Y.2d 327 (1978), que respondía a los siguientes hechos: Marlene (comprador) y Carnac (vendedor) contrataron verbalmente la compraventa de ciertas telas, inmediatamente después el comprador envió un formulario de compra que fue seguido por el envío del vendedor de su propio formulario en el que se añadía una cláusula de sometimiento al arbitraje, tras lo cual se procedió al transporte y recepción de las mercancías, surgiendo una serie de disputas. Así las cosas, el vendedor solicitó el sometimiento del litigio al arbitraje a lo que se negó la compradora. El tribunal concluyó indicando que la cláusula de arbitraje constituía una alteración material bajo la sección 2-207 (2) y, por consiguiente, no podía formar parte del contrato. Carl KELSO, The United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods: Contracts Formation and the Battle of Forms. Columbia Journal of Transnational Law, 1983, vol.21, nº 3, pp.551-552, comparando este caso con las reglas de la Convención de Viena, entiende que la resolución hipotética del mismo podría ser la siguiente: el contrato se ha perfeccionado oralmente (art.23 CNUCCIM), por lo que, en consecuencia, el intercambio de formularios no puede entenderse como ofertas ni aceptaciones sino que ha de ser examinado a la luz del artículo 29 CNUCCIM. En su opinión, del intercambio de formularios se deduce que las partes intentaban modificar el contrato, sin embargo, al no regular el artículo 29 CNUCCIM la determinación del contenido de las modificaciones acordadas, se aplica, en su opinión, la knock out rule (sección 2-207 (3) UCC) y, en consecuencia, llega a la misma conclusión que el tribunal norteamericano al enjuiciar el caso real. Creemos que el análisis es correcto únicamente en su primera parte: es cierto, pues, que existe un contrato oral bajo las reglas de la Convención y que el intercambio de formularios es un intento de modificación del contrato; no obstante, entendemos -si bien la solución a la que se llegaría es la misma: la exclusión de la cláusula de arbitraje- que en particular el artículo 29 CNUCCIM -y en general la Convención- proporciona una respuesta adecuada acerca de cuáles deben ser las modificaciones acordadas por los contratantes para lo cual nos remitimos a la argumentación que se está realizando en este trabajo.

12. Porque si se trata de un contrato perfeccionado por escrito cualquier escrito de confirmación posterior se tratará como un intento de modificar el contrato bajo la sección 2-209 UCC (Modification, Rescission and Waiver), incluso la sección 2-208 UCC (Course of Performance or Practical Construction).

13. Uniform Commercial Code. The American Law Institute. The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 1994 Official Text, with comments. West Publishing Co, 1995, 13th ed., p.70.

     Por contra, CALAMARI, J.D., y PERILLO, J.M. The Law of Contracts. St. Paul, Minn: West Publishing Co, 1987, 3rd ed, º 2-21, p.110 entienden que si existen términos adicionales que no son contradictorios con otros se aplica la sección 2-207 (2) UCC, mientras que si esos términos están en contradicción con otros no entran a formar parte del contenido del contrato, el cual se construirá de los términos previamente acordados, los términos que coincidan de los formularios y, por último, aquellos que resulten de aplicación de conformidad con las disposiciones del UCC.

14. En particular, Caroline BROWN, Restoring Peace in the Battle of the Forms: A framework for making Uniform Commercial Code Section 2-207 work. North Carolina Law Review, 1991, vol.69, nº 4, pp.940 et seq; Edward Allan FARNSWORTH, On Contracts. Vol.I. Boston, Toronto, London: Little, Brown and Company, 1990, 3.21, pp.271-272, respecto de los términos que no alteran materialmente el contrato; y WILLISTON, vol.II, supra nota 11, 6:25, pp.253 et seq.

15. Así Elisabeth STERN, Erklärungen im UNCITRAL-Kaufrecht. En Wiener Rechtswissenschaftliche Studien. Wien: Manz, 1990, 116, p.50.

      Acerca de la interpretación del artículo 7 CNUCCIM: M0 del Pilar PERALES VISCASILLAS, Una aproximación al artículo 7 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. (Aplicaciones concretas en la parte II de la Convención). Cuadernos de Derecho y Comercio, abril 1995, nº 16, pp.55-88.

16. Alejandro GARRO, The Gap-Filling Role of the UNIDROIT Principles in International Sales Law: Some Comments on the Interplay between the Principles and the CISG. Tulane Law Review, 1995, nº 69, p.1168.

17. El artículo 2.12 PCCI (Confirmación por escrito) señala que: Si dentro de un plazo razonable con posterioridad a la celebración del contrato, fuese enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmación de aquél y contuviere estipulaciones adicionales o modificadoras de su contenido original, éstas pasarán a integrar el contrato mismo, a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora injustificada, objete tales discrepancias.

      Los Principios sobre el Derecho Contractual Europeo (PDCE) también disponen de una disposición similar a la de los Principios de UNIDROIT (art.2:210 PDCE): Professional's written confirmation:

If professionals have concluded a contract but have not embodied it in a final document, and one without delay sends the other a writting which purports to be a confirmation of the contract but which contains additional or different terms, such terms will become part of the contract unless:

(a) the terms materially alter the terms of the contract, or

(b) the recipient objects to them without delay.

Se notará que el tenor de este artículo es prácticamente idéntico al de los Principios de UNIDROIT.

18. GARRO, supra nota 16, p.1168.

19. Lo que ya ha sido abordado en otro lugar: Mª del Pilar PERALES VISCASILLAS, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Sphere of Application and General Provisions. The Arizona Journal of International and Comparative Law, November 1996, vol.13, nº 2, pp.383-441. Asimismo: El Derecho Uniforme del Comercio Internacional: Los Principios de UNIDROIT. Revista de Derecho Mercantil, 1997, nº 223, con cita de la doctrina que ha tratado el tema.

20. Vid. Informe del Grupo de Trabajo sobre la compraventa internacional de mercaderías acerca de la labor realizada en su noveno período de sesiones (Ginebra, 19 a 30 de septiembre de 1977) (A/CN.9/142), en Anuario de la CNUDMI, vol.IX: 1978. Nueva York: Naciones Unidas, 1980, pfo.228, p.86. Debe además recordarse el paralelismo entre esta disposición y la relativa a la batalla de los formularios que también fue rechazada. Vid., además, el tratamiento que se dedica a la disposición por Marc WEY, Der Vertragsschluss beim internationalen Warenkauf nach UNCITRAL- und Schweizerischem Recht. Mit Einschluss der Anwendungs- und Allgemeinen Bestimmungen des Ubereinkommens der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf (Wien, 11. April 1980). Band II. Dissertation. Universität Basel, 1984, 1330 et seq, pp.539 et seq.

      El examen de esa disposición evidencia, además, que se pretendía regular el fenómeno de las cartas de confirmación y de los formularios de forma pareja, lo cual es lógico porque la carta de confirmación puede ser tratada, en determinadas circunstancias, como una aceptación con modificaciones. Además el parecido entre esa disposición y el artículo 2.12 PCCI resulta más que evidente.

21. Puede ocurrir que el instrumento utilizado por cualquiera de los contratantes tras una serie de negociaciones largas, como vehículo que plasmará las declaraciones de voluntad -oferta o aceptación- sea la conocida como acknowledgement of order; situación que no es la que ahora tratamos sin que tenga, además, ninguna especialidad respecto del intercambio de noticias, cartas, y demás comunicaciones entre las partes en sede de formación contractual. En todo caso, es necesario reiterar las diferencias entre ambas situaciones: un acknowledgement of order puede tener eficacia constitutiva del contrato, esto es, lo perfecciona, mientras que la carta de confirmación seguida de la perfección nunca puede desplegar esa eficacia.

      Indica BONELL, An International Restatement, supra nota 5, p.69 que bajo el artículo 2.12 de los Principios de UNIDROIT se tratan ambas situaciones de la misma forma, por lo que se hace innecesario decidir si el escrito que contiene modificaciones es de uno u otro tipo.

22. En contra de la opinión de Franz ENDERLEIN, y Dietrich MASKOW, International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. New York, London, Rome: Oceana Publications, 1992, p.123, creemos que la oferta de modificación no ha de reunir todos los requisitos del artículo 14.1 CNUCCIM. El único requisito que deberá reunir la oferta de modificación contractual será el de determinación del elemento del contrato que se pretende modificar. Si, por ejemplo, se pretende reducir el precio del contrato, la oferta de modificación habrá de especificar un precio concreto, en caso contrario, se trataría de una simple iniciativa de parte de uno de los contratantes para sondear posibles modificaciones de un elemento del contrato. Por ello, la oferta ha de ser suficientemente precisa, valiendo a estos efectos con que sea determinada o determinable. Bien es verdad que el resto de los elementos del artículo 14.1 CNUCCIM aparecen en una oferta de modificación: el destinatario determinado y la intención del oferente de modificar el contrato si recae una aceptación (elemento subjetivo que se desprenderá de la comunicación misma). ENDERLEIN y MASKOW continúan indicando que generalmente no se cumplen los requisitos del artículo 14.1 CNUCCIM cuando las modificaciones al contrato aparecen sin previa noticia en declaraciones y documentos que las partes se envían unas a otras durante el proceso de ejecución contractual. Afirmación que nos parece correcta.

23. La jurisprudencia relativa a la Convención de Viena también entiende aplicable por analogía las reglas de la parte II a la modificación del contrato: LG Hamburg, 26 septiembre 1990 (5 0 543/88) (Alemania) (UNILEX), publicada en RIW, 1990, nº 12, pp.1015-1019, y en IPrax, 1991, nº 6, pp.400-403, comentada por Gert REINHART, Fälligkeitszinsen und UN-Kaufrecht. Iprax, 1991, nº 6, pp.376-379, si bien su comentario se refiere exclusivamente al artículo 78 CNUCCIM relativo al pago de intereses; asimismo reproduce la decisión: Herbert ASAM, LG Hamburg: Anwendung des UN-Kaufrechts auf deutsch-italienische Kaufverträge. Europaeische Zeitschrift fuer Wirtschaftrecht (EUZW), 1991, nº 6, pp.188-192. Tras la perfección de un contrato de compraventa entre un vendedor italiano y un comprador alemán, donde se había pactado el pago del precio a los 60 días de la fecha de la factura (9-6-88), el comprador alemán entregó al vendedor una letra de cambio girada contra la empresa a la que representaba y aceptada por ésta, donde se establecía como fecha de vencimiento de la letra el 15 septiembre 1988. El tribunal entendió que la fecha de vencimiento del pago del precio de las mercancías se modificaba por la fecha de vencimiento del pago de la letra por virtud de lo dispuesto en el artículo 29 CNUCCIM. Asimismo, la sentencia del OLG Düsseldorf, 12 marzo 1993 (17 U 136/92) (UNILEX), que no entiende modificado el contrato al no haberse producido una aceptación por la destinataria de la oferta de modificación; OLG Köln, 22 febrero 1994 (22 U 202/93) (Alemania) (UNILEX), RIW, 1994, nº 11, pp.972-973, que tras indicar que la modificación del contrato se rige por las mismas normas que la perfección del contrato, entiende que el comprador acepta la oferta de extinción del contrato de compraventa al no rechazar o negar el oferecimiento del vendedor y al no haber reclamado los daños o perjuicios o sustitución de la madera defectuosa; y OLG München, 8 febrero 1995 (7 U 1720/94) (Alemania) (UNILEX), que no puede ser más clara al indicar que los intentos de modificar un contrato previamente perfeccionado constituyen una oferta de modificación bajo el artículo 29 CNUCCIM, que requiere la aceptación del destinatario de la oferta bajo el artículo 18 CNUCCIM. En el caso concreto dicha modificación no se produjo, ya que la respuesta a la oferta de modificación contractual contenía término que la alteraban sustancialmente, por lo que ha de considerarse esa respuesta como una contraoferta, que nunca fue aceptada. Esta aplicación de las reglas de la parte II también se ha estimado correcta para enjuiciar las ofertas de reducción del precio cuando, ya en fase de ejecución, las mercancías son defectuosas. La jurisprudencia relativa a la LUF ha indicado que una oferta del vendedor referente a la petición de una reducción del precio es rechazada y, por tanto, contraofertada, a tenor del artículo 7.1 LUF, cuando el comprador exija una reducción mayor al estar totalmente inservibles las mercancías: OLG Hamburg, 3 marzo 1982 (5 U 169/81) (Alemania).

      En el mismo sentido, también, la doctrina: ESSER, supra nota 7, pp.447 et seq, quien además indica que el otro efecto que posee la carta de confirmación en los sistemas de corte germánico, esto es, el de perfeccionar el contrato no puede ser solucionado mediante la aplicación analógica del artículo 19 CNUCCIM; Rolf HERBER y Beate CZERWENKA, Internationales Kaufrecht, Kommentar zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf. München: C.H. Beck, 1991, art.29, º 3, p.141; ENDERLEIN y MASKOW, supra nota 22, º 1.2, p.123; y SCHLECHTRIEM, Vertragsänderung oder -aufhebung, supra nota 6, 2, p.254.

      Debe tenerse en cuenta que varios comentaristas del texto uniforme vienés -especialmente los de pertenencia a sistemas jurídicos de tipo anglosajón- prescinden de dedicar algunas líneas a las cartas de confirmación. Naturalmente, los autores que más atención han prestado al problema son aquellos cuyos sistemas jurídicos reconocen el valor del silencio que sigue a una carta de confirmación. Como se notará también la jurisprudencia que se ha ocupado del problema es la alemana, por lo que es de esperar que la práctica judicial no termine siendo divergente, máxime cuando la mayor parte de las opiniones de los comentaristas, así como de la escasa jurisprudencia que examina este instituto parecen encuadrar al mismo en sus justos términos sin que parezcan sentirse las influencias de sus ordenamientos jurídicos.

24. Acerca de estas formas de aceptar la oferta: PERALES VISCASILLAS, supra nota 3, pp.479 et seq.

25. En el mismo sentido, Herbert ASAM, Aktuelle Fragen zur Anwendung des Kaufrechtsübereinkommens der Vereinten Nationen vom 10.4.80 im Deutsch-italienischen Rechtsverkehr seit 1.1.1988. Jahrbuch für italienishes Recht, 1990, º 3, p.19; Franz BYDLINSKI, Das Allgemeine Vertragsrecht. En Peter DORALT (ed.). Das Uncitral-Kaufrecht im Vergleich zum Österreichischen Recht. Wien: Manz, 1985, p.79; Walter A. STOFFEL, Formation du Contrat. En the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods. Lausanne Colloquium of November 19-20, 1984. Institut Suisse de Droit Comparé (3). Zurich: Schulthess Polygraphischer, 1985, pp.67 et seq; y Eckard REHBINDER, Vertragsschluss nach UN-Kaufrecht im Vergleich zu EAG und BGB. En Peter SCHLECHTRIEM (coord), Einhetliches Kaufrecht und Nationales Obligationenrecht. Baden-Baden: Nomos, 1987, pp.167 et seq.

     LUDWIG, supra nota 6, p.354, si bien es de la misma opinión, señala que la falta del reconocimiento del valor del silencio seguido de la recepción de una carta de confirmación supone un contratiempo en la consecución de reglas jurídicas internacionales de los sistemas jurídicos germánicos.

26. Igualmente la mayor parte de la doctrina uniforme: BYDLINSKI, supra nota 25, pp.78 et seq, pp.81 et seq; ESSER, supra nota 7, pp.450 et seq; Karl NEUMAYER y Catherine MING, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises. Lausanne: Cedidac, 1993, p.169; ENDERLEIN y MASKOW, supra nota 22, p.93; LUDWIG, supra nota 6, pp.356-358, quien, no obstante, opina que el reconocimiento del silencio seguido por una carta de confirmación en la sistemática de la Convención es problemática; HERBER y CZERWENKA, supra nota 23, 17, p.107; Burghard PILTZ, UN-Kaufrecht. En von Westphalen (ed). Handbuch des Kaufvertragsrechts in den EG-Staaten (einschl. Österreich, Schweiz und UN-Kaufrecht). Köln: Dr. Otto Schmidt, 1992, º 35, 37 y 38, pp.19 et seq; y Karl NOUSSIAS, Die Zugangsbedürftigkeit von Mitteilungen nach den Einheitlichen Haager Kaufgesetzen und nach dem UN-Kaufgesetz. Heidelberg: Carl Winter Universität, 1982,
pp.110 et seq, especialmente, p.112; este autor pone de relieve además que -durante la Conferencia de La Haya- La República Federal Alemana propuso -sin éxito- que se considerase el silencio de quien recibe una carta de confirmación como aceptación. John O. HONNOLD, Uniform Law for International Sale under the 1980 United Nations Convention. Deventer: Kluwer, 1991, 20ed, º 160, pp.220-221, por su parte, sigue a Esser, si bien se muestra preocupado respecto de si se conseguirá en este punto la uniformidad aplicativa de la Convención. STOFFEL, supra nota 25, p.68, entiende que la carta de confirmación únicamente puede ser una aceptación tácita cuando así venga establecido por los usos o las prácticas establecidas por los contratantes. Por último, Carsten EBENROTH, Das Kaufmännische Bestätigungsschreiben im internationalen Handelsverkehr. Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft, 1978, nº 1/2, pp.182-184, refiriéndose a la normativa contenida en la LUF, afirma que el silencio operará como aceptación cuando así se reconozca como un uso del comercio allí donde tenga su establecimiento comercial quien reciba la carta de confirmación; así pone como ejemplo el relativo una carta de confirmación enviada, tras la perfección oral del contrato, por un comerciante inglés a uno alemán, el autor indica que en este caso el silencio de la parte alemana le vinculará, mientras que en el caso contrario no podrá otorgársele valor al silencio.

      Por su parte la jurisprudencia relativa a la LUF sostuvo que el concepto interno alemán relativo al silencio seguido de una carta de confirmación puede ser entendido como un uso de comercio en función de los artículos 2 y 13 LUF. Vid. OLG Hamm, 15 noviembre 1979 (2 U 78/79) (Alemania), así podrá ser considerado, siempre que, insiste el tribunal, un uso comercial correspondiente exista en el tráfico entre Alemania y Bélgica; OLG Hamburg, 9 julio 1980 (5 U 122/80) (Alemania); LG Karlsruhe, 23 octubre 1981 (7 O 530/80) (Alemania); y LG Marburg, 22 abril 1982 (4 O 22/82) (Alemania), que añade que hay que atender también al derecho que resulte aplicable en función del lugar de residencia. La decisión del OLG Hamburg viene además a establecer que las condiciones generales incluidas en una carta de confirmación no pueden contener la aceptación de un contrato previamente perfeccionado. Se trataba de un contrato de compraventa de 3000 toneladas de aceite mineral perfeccionado por teléfono. Tras el envío se produce un intercambio entre las partes contratantes de sendas cartas de confirmación donde se contenían las respectivas condiciones generales de compra y venta. No obstante esta apreciación, el tribunal declara que no puede aplicar los artículos 6 y 7 LUF porque la misma no contiene ninguna regulación de esta función de las cartas de confirmación, como dice el tribunal se trata de la verdadera carta de confirmación mercantil.

27. Asimismo, HERBER y CZERWENKA, supra nota 23, 17, p.107; y Ulrich HUBER, Der Uncitral-Entwurf eines Übereinkommens über Internationale Warenkaufverträge. Rabels Zeitschrift, 1979, vol.43, nº 3, pp.447 et seq, por lo que en su opinión no puede aplicarse el artículo 14 CNUCCIM. Discrepamos de este autor cuando indica que la perfección del contrato por medio de cartas de confirmación queda fuera del ámbito de la Convención -ya que, en su opinión, las reglas de la Convención relativas a la perfección del contrato no son comprensivas-, así como cuando señala que respecto a la concesión de efectos al silencio por los usos debe regir el derecho nacional del que guarda silencio, de forma que si es un comerciante alemán, su silencio le vinculará. Ni que decir tiene que esta postura es totalmente -absurda en opinión de BYDLINSKI, supra nota 25, p.79- contraria al principio de uniformidad, además del hecho de que es errónea en su propia base, habida cuenta que de una parte las cartas de confirmación pueden quedar sujetas a la normativa de la Convención, ya que son propuestas de modificación del contrato que como tales reciben una regulación específica en la Convención sin que nada se oponga a ello, y de otra que el silencio del destinatario que recibe una carta de confirmación tiene valor en el sistema jurídico alemán por merced de la interpretación de la jurisprudencia germana -si bien es discutido porque algunas decisiones se fundan en el artículo 346 HGB, que concede valor vinculante a la costumbre y a los usos- que exige al efecto la concurrencia de varias circunstancias: a) una serie de negociaciones previas entre las partes que estén en su estado final; b) el destinatario ha de ser un comerciante; c) el destinatario de la carta debe objetar prontamente; d) el remitente de la carta ha de actuar de buena fe. Así, ESSER, supra nota 7, pp.430 et seq.

28. Coincidimos, pues, totalmente con los siguientes autores: ESSER, supra nota 7, p.453; Peter SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law. The UN-Convention on contracts for the international sale of goods. Vienna: Manz, 1986. Traducción al inglés de: Einheitliches UN-Kaufrecht. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1981, pp.56-57; LUDWIG, supra nota 6, pp.357-358; BYDLINSKI, supra nota 25, pp.79 et seq; Ingebor SCHWENZER, Das UN-Abkommen zum internationalen Warenkauf. Neue Juristische Wochenschrift, 1990, nº 10, p.604; Holger MÜLLER y Hans-Herrmann OTTO, Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Wirtschaftsverkehr. Berlin: Luchterhand, 1994, p.37.

      El comentario 2 al artículo 2.12 (Confirmación por escrito de los Principios de UNIDROIT), supra nota 4, p.47, parece entender aplicable en cualquier caso esa práctica excepto cuando se haya enviado la carta de confirmación después del plazo que, de acuerdo a las circunstancias, no resulte razonable.

29. Incidentalmente también se ha pronunciado así el Bundesgerichtshof, 26 marzo 1992 (Alemania), si bien en el marco de la Ley Uniforme de la Haya de 1964, precedente de la Convención. Se trata de un litigio que sigue el siguiente iter. Tras la perfección de un contrato oral (en el idioma inglés) de compraventa (6 mayo de 1988), la vendedora alemana (Stawa Metallbau GmbH) envía el 9 de mayo de 1988 una carta de confirmación del contrato en inglés, a la que anexa sus condiciones generales del contrato en alemán. El artículo 8 de estas Condiciones Generales atribuye la competencia en caso de conflicto a los tribunales de Bielefeld. Una vez recibidas, la carta de confirmación y las condiciones generales, la compradora inglesa (Custom Made Commercial Ltd) no objeta la inclusión de las condiciones generales. Debido a que la compradora sólo pagó una parte del precio, la vendedora inicia una demanda contra ella ante los tribunales de Bielefeld. Ante éstos, la compradora alega la falta de competencia de los tribunales alemanes. El LG Bielefeld, 9 mayo 1990 (Alemania), se declaró competente, por lo que la compradora apeló la decisión. El OLG Hamm, 8 marzo 1991 (Alemania) confirma la decisión precedente, basándose en la combinación entre el artículo 5.1 de la Convención de Bruselas y el artículo 59.1 de la Ley Uniforme de la Haya sobre Venta Internacional de bienes muebles corporales (el antecedente de la Convención de Viena de 1980). La compradora vuelva a apelar ante el Bundesgerichtshof, quien se dirige para resolver el conflicto al Tribunal de Justicia de Luxemburgo. La sentencia de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas de 29 de junio de 1994, resumen y comentario de Hélène GAUDEMET-TALLON, en Revue Critique de Droit International Privé, 1994, nº 4, pp.692-707, lamentablemente no llega a cuestionarse la inclusión en el contrato de la cláusula de elección de foro. No obstante, creemos que la misma no puede considerarse incluida, habida cuenta que las condiciones generales se enviaron en un idioma distinto al de las negociaciones y a que no puede aplicarse ningún uso de comercio, por el que se conceda valor al silencio de la parte destinataria de la carta de confirmación. La doctrina asentada en la sentencia del OLG Frankfurt 28 abril 1981 (5 U 119/80) (Alemania), respecto a la LUF, podría aplicarse a la visión que aquí se ofrece. En el caso enjuiciado se consideró que el contrato no podía perfeccionarse, ya que la respuesta a la oferta -confirmación de un pedido que añade una modificación respecto del momento del envío- se realizó en un idioma distinto al de las negociaciones. Incidentalmente se ha señalado también por el Amtsgericht (AG) Kehl, 6 octubre 1995 (3 C 925/93) (Alemania) (UNILEX) que no se pueden imponer a una parte condiciones generales que se han enviado en un idioma distinto al de las negociaciones que llevaron a la perfección del contrato. Un supuesto estrechamente conectado con estas cuestiones es el resuelto por el OLG Hamm, 8 febrero 1995 (11 U 206/93) (Alemania), publicada y anotada por Gerd SANDKÜHLER, en IPrax, 1996, n13, pp.197-199 y comentario de Peter SCHLECHTRIEM, Deutsche Grundsätze zum "Sprachrisiko" als "Datum" unter italienischem Vertragsstatut. IPrax, 1996, nº 3, p.184. Tras la perfección de un contrato de compraventa en italiano, el vendedor italiano cede sus derechos sobre el precio de la compra a un banco de su país. A estos efectos se lo notifica al comprador alemán en inglés y francés. El banco reclama al comprador que pague parte del precio mediante una comunicación en inglés, respondiendo el comprador en alemán. El tribunal dictamina que la cesión de una deuda no se regula por la Convención de Viena, por lo que se remite al derecho italiano. Este en sus artículos 1364 CC et seq exige que la cesión de la deuda se notifique al deudor, por lo que se cuestiona la validez de la notificación realizada por el cedente al comprador alemán. Así indica el tribunal que es razonable pensar que el comprador alemán pueda comprender el inglés o bien facilitarse una traducción de la notificación que se le envió.

30. Supra nota 6.

31. Supra nota 23.

32. En contra: NEUMAYER y MING, supra nota 26, p.170; LUDWIG, supra nota 6, p.355; ESSER, supra nota 7, pp.447 et seq; y Martin KAROLLUS, UN-KAUFRECHT. Eine Systematische Darstellung für Studium und Praxis. New York, Wien: Springer, 1991, p.72, quien además señala que las reglas de la Convención son fragmentarias, por lo que opina que la modificación del contrato que se realice por medio de cartas de confirmación es un asunto que se habrá de decidir por el derecho nacional no uniforme que resulte aplicable. A favor: REHBINDER, supra nota 25, p.170. La postura que mantenemos es seguida también por los redactores de los Principios de UNIDROIT (art.2.12 PCCI).

33. Así también lo entiende FARNSWORTH, supra nota 14, 3-15, p.240, respecto a su derecho interno no uniforme.

34. Tampoco creen que pueda operar así una aceptación tácita NEUMAYER y MING, supra nota 26, p.170, que excepcionan aquellas situaciones en que existan prácticas y usos.

35. Vid. PERALES VISCASILLAS, supra nota 9, pp.1-12.

36. UNILEX

37. Vid. supra, apartado 4.

38. No obstante esta opinión del tribunal, creemos que una correcta aplicación de las normas sobre formación del contrato contenidas en la Convención de Viena llevaría a otro resultado. Vid. PERALES VISCASILLAS, supra nota 3, op. cit., pp.625 et seq.

     Vid. en relación con la jurisprudencia vienesa otros casos que han aplicado las reglas de formación del contrato para determinar la inclusión de la cláusula de arbitraje: U.S. District Court for the Southern District of New York, en su sentencia de 14 abril 1992, Filanto v. Chilewich International Corp. Vid. nuestro comentario: Pilar PERALES VISCASILLAS, La perfección por silencio de la compraventa internacional en la Convención de Viena de 1980. Derecho de los Negocios, enero 1995, p.9-14. Éste comentario puede también consultarse en: htpp://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/filanto/html.

39. Los Principios de UNIDROIT, supra nota 4, p.47, incluyen en el concepto de confirmación por escrito a la factura, si bien parecen circunscribir su aplicación a los casos en que en ella se detallen las características del contrato celebrado y cuando dicha práctica sea habitual en determinado ramo comercial y/o en el país en cuestión.

     Conviene, además, distinguir la factura del albarán de entrega, éste es sólo una nota de entrega que sirve para probar que se ha producido ese hecho, así como la recepción de las mercancías, mientras que aquélla da cuenta detallada de las mercancías, la cantidad, peso, medida, la calidad, así como el precio de los productos objeto de una operación de comercio.

40. En un caso enjuiciado en el marco de la Convención de Viena, el tribunal ha indicado que si bien el artículo 18.1 CNUCCIM establece que el silencio y la inacción no equivalen a una aceptación, en el presente caso existe desde el punto de vista contractual una aceptación tácita -invocando expresamente el artículo 18.3 CNUCCIM- por el envío al banco del formulario firmado por el comprador. Por eso indica que: *Al haberse aceptado esa documentación, sin más objeciones que el tamaño de parte de la pieza vendida, dándose por aceptada la conclusión del contrato deben entenderse aceptadas, también, las demás condiciones propuestas. En caso contrario, debió manifestarse disconformidad. Vid. Cámara Nacional en lo Comercial, sala E, 14 octubre 1993 (45.626) (Argentina) (UNILEX). Lo mismo sucede en el caso resuelto por el LG Aachen, 14 mayo 1993 (43 0 136/92) (Alemania) (UNILEX), publicada en RIW, 1993, nº 9, pp.760-761, donde el contrato se estima perfeccionado por la aceptación del comprador italiano que confirma una oferta-factura del vendedor alemán relativa a 10 audífonos electrónicos al precio de 230.000 marcos alemanes.

41. En contra, ESSER, supra nota 7, p.459, que señala que se trata de una cuestión procesal que se deja a la lex fori. Es, por tanto, ésta la que decidirá, en su opinión, si la carta de confirmación será aceptada como prueba y, en su caso, cuál será su efecto procesal.

42. COMPROMEX (Comisión para la protección del Comercio Exterior de México), 4 mayo 1993 (M/66/92) (México) (UNILEX), publicada en el Diario Oficial, 27 mayo 1993, pp.17-19.

43. Análogamente para nuestro derecho no uniforme, José SANTOS BRIZ, Derecho Civil. Teoría y Práctica. Tomo III. Derecho de Obligaciones. La obligación y el contrato en general. Derecho de daños. Madrid: Edersa, 1973, pp.274-275, y La fuerza vinculante de los contratos. Especial consideración en los contratos fácticos. Derecho Español y de la Comunidad Europea. Revista de Derecho Privado, julio-agosto, 1993, p.655.

      En contra: Joaquín GARRIGUES, Tratado de Derecho Mercantil. Tomo III, vol.11. Obligaciones y Contratos Mercantiles. Madrid, 1963, p.82, quien al efecto señala varias formas por la que la factura podrá aceptarse: mediante palabras habladas o escritas, mediante hechos concluyentes, como la retirada de la mercancía, el pago de la factura, aceptación de las letras de cambio giradas por el vendedor. No obstante, respecto a la aceptación de las cláusulas impresas, manifiesta el profesor Garrigues sus dudas. GARRIGUES, supra nota 8, p.82. Siguiendo al anterior: VICENT CHULIÁ, supra nota 8, p.38.

      En general sobre las condiciones generales: Jesús ALFARO, Las Condiciones Generales de la Contratación. Madrid: Civitas, 1991. Recientemente analizando la jurisprudencia: Javier PAGADOR LÓPEZ, Incorporación de las condiciones generales al contrato. Aplicación jurisprudencial y práctica. Cuadernos de Derecho y Comercio, Abril 1996, pp.201-240.

      La jurisprudencia y doctrina francesa tienden a considerar que el silencio de la parte a la que se le opone una determinada cláusula no puede tener el valor de aceptación cuando la cláusula haya sido incorporada a un documento posterior a la formación contractual -usualmente una factura- y, en consecuencia, se exige que la parte que pretenda invocar la aplicación de una determinada cláusula pruebe que su contraparte la conocía o la ha aceptado. Esta regla vale tanto para los supuestos en que se pretenda determinar el contenido contractual durante la fase de formación como para aquellos otros que se darán en la fase de ejecución mediante la modificación del contrato. En particular: J. MOURY, Le silence devant l'offre d'etablissement ou de modification du lien contractuel.- Note sous Cass.com., 26 janv. 1993. Recueil Dalloz Sirey, 1994, nº 6, pp.69 et seq.

44. INCOTERMS de la Cámara de Comercio Internacional (Publicación nº 460/90). Vid. Jan RAMBERG, Guide to INCOTERMS 1990. Paris: ICC, 1990 (Publicación nº 461/90).

45. Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios. Publicación CCI nº 500, 1993.

46. Muy acertadamente la sentencia del LG Hamburg, 26 junio 1990 (5 0 543/ 88), publicada y comentada por Herbert ASAM, LG Hamburg: Anwendung des UN-Kaufrechts auf deutsch-italienische Kaufverträge. Europaeische Zeitschrift fuer Wirtschaftrecht (EUZW), 1991, nº 6, p.188-192. Tras la perfección de un contrato de compraventa entre un vendedor italiano y un comprador alemán, donde se había pactado el pago del precio a los 60 días de la fecha de la factura (9-6-88), el comprador alemán entregó al vendedor una letra de cambio girada contra la empresa a la que representaba y aceptada por ésta, donde se establecía como fecha de vencimiento de la letra el 15 septiembre 1988. El tribunal entendió que la fecha de vencimiento del pago del precio de las mercancías se modificaba por la fecha de vencimiento del pago de la letra por virtud de lo dispuesto en el artículo 29 CNUCCIM.


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