Bibliografia

I. Introducción: La conformación del derecho mercantil internacional.

Hemos afirmado en otro escrito,[1] que la doctrina del derecho privado ha discurrido con suficiencia sobre cómo el derecho mercantil ha tendido desde siempre a la internacionalización, destacando igualmente el hecho que desde sus orígenes entre las prácticas de los comerciantes en la edad media, esta rama del derecho ha tenido una gran fuerza expansiva, derivada del hecho de que las transacciones y relaciones de intercambio no han encontrado límite en las fronteras estatales. En los últimos años y debido a lo que a finales del siglo XX se denominó como fenómeno de globalización de las relaciones económicas, en el que se ven cada día más involucrados académicos, prácticos y jueces, ha llevado a pensar en la necesidad de crear unas reglas jurídicas ágiles, aplicables a todos los sistemas sociales, políticos y económicos con las que se dote de seguridad y agilidad a las mencionadas transacciones.

Sin embargo, la actividad económica, cada vez más intensa entre los pueblos, no se encuentra regulada en un régimen único y armónico al estilo de las codificaciones decimonónicas de derecho privado en los sistemas de derecho codificado de origen romano germánico.[2] Por el contrario, tal normatividad se encuentra dispersa en un sinnúmero de leyes y tratados internacionales, legislación supranacional, legislación comunitaria, recopilaciones de usos y costumbres, y recomendaciones de principios, tal como sucede con los Principios de UNIDROIT para la contratación mercantil internacional.

Así mismo, la dispersión de la normatividad aplicable a los negocios internacionales,[3] se convierte en un obstáculo jurídico y económico a la creciente liberalización comercial.[4]

Sin embargo, la doctrina ha tratado de estudiar de manera armónica, sistematizada y unificada tales instrumentos normativos. Así lo expresa HERDEGEN al afirmar que "Cada vez más se consolida el conjunto de normas con las cuales los ordenamientos jurídicos nacionales, el derecho internacional y el derecho de las Comunidades Europeas dirigirán el intercambio económico internacional. La creciente expansión del ámbito nacional económico y los esfuerzos mundiales por la reducción de los obstáculos comerciales (liberalización) llevan a dejar de lado hoy en día la consideración aislada de los complejos normativos particulares (por ejemplo, el derecho internacional privado de cada estado o el derecho internacional económico)".[5]

Con el creciente tráfico, es normal que exista además un entrecruzamiento de las diversas normatividades estatales con vocación para reglar el negocio en concreto derivado de la soberanía que cada Estado tiene sobre sus nacionales y los bienes de propiedad de los mismos, que trae como consecuencia inmediata la regulación de los contratos por medio de los cuáles se permite la circulación de las mercancías. De ese entrelazamiento HERDEGEN deriva el concepto de derecho internacional económico.

En palabras del autor:

"Este desarrollo promueve un entrelazamiento científico - jurídico de los sistemas jurídicos aislados que regulan el establecimiento en el extranjero de las empresas, el comercio internacional de bienes y servicios, la migración de fuerzas globales y la circulación internacional de capitales. De ahí se deduce una visión jurídica global del orden económico internacional: el derecho internacional económico."[6] (Negrillas fuera de texto).

FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, y CALVO CARAVACA, prefieren hablar del Derecho mercantil internacional, el cual definen como "…el conjunto de normas del ordenamiento jurídico que regulan los problemas específicos del tráfico económico internacional de las empresas o, si se prefiere una definición más explícita, como un Derecho -fundamentalmente privado- especial por razón de las exigencias del tráfico económico internacional organizado bajo forma de empresa".[7]

Sea que se defina de una u otra forma, la importancia radica en el intento de estudiar de manera armónica y sistemática el conjunto de normas: leyes, tratados y costumbres, y contratos que regulen el tráfico de mercancías a través de diferentes países.

La normatividad dispersa, no beneficia en nada el desarrollo del tráfico mercantil, por el contrario, como lo mencionamos, lo entorpece. Así, podemos encontrarnos con respuestas jurídicas diferentes a una misma situación de hecho, tales como las normas atinentes a la capacidad, la validez y formación de los contratos, la ejecución de las obligaciones y efectos derivados del contrato, entre otras. De esta manera surge la necesidad de contar con unas reglas uniformes que se puedan aplicar a la transacción, sin importar la naturaleza y nacionalidad de la persona interviniente en el acto, ni la ubicación de los bienes objeto del negocio, así como tampoco los diferentes sistemas político económicos. De esta manera, se evitan los problemas jurídicos derivados de tratar de encontrar la ley del contrato aplicable, así como el tribunal y la ley aplicable para regular el eventual conflicto jurídico que pueda surgir en la aplicación de la ley.

El objeto de esta conferencia lo constituye uno de esos modernos estatutos de contratación, como es la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, (en Inglés se conoce con la sigla CISG), incorporada a nuestro sistema de derecho privado, por medio de la Ley 518 de 1999.[8] El método empleado será el mismo que hemos utilizado en anteriores escritos para comentar los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, es decir: realizaremos un estudio comparado entre las normas del estatuto vienés y las normas pares contenidas en los códigos civil y de comercio. Acudiremos también en algunos casos, y según la necesidad lo aconseje, a normas de derecho positivo extranjeras.

El estudio sistemático del derecho mercantil internacional, debe comprender, entre otros el estudio de Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, los INCOTERMS,[9] y los trabajos de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional UNCITRAL, así como del Instituto de Roma, UNIDROIT, entre otros. De esta manera se puede concluir que los objetivos que persiguen todos estos instrumentos internacionales que comentamos se refieren a lo mismo: tratar de facilitar las transacciones internacionales, contando con reglas uniformes, que sean a su vez un punto de referencia objetivo para los intervinientes en los negocios. Según la introducción a los INCOTERMS versión 2000, se afirma que "La finalidad de los Incoterms consiste en establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales. De ese modo, podrán evitarse las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de dichos términos en países diferentes o, por lo menos, podrán reducirse en gran medida". Por su parte el preámbulo de los principios de UNIDROIT:

"Estos principios establecen reglas generales aplicables a los contratos comerciales internacionales.

"Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones.

"Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los 'principios generales del derecho', la 'lex mercatoria' o expresiones semejantes.

"Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato.

"Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme.

"Estos Principios pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional".

A pesar de las buena intenciones de estos textos internacionales, su desconocimiento en Colombia y en general en los países de Latinoamérica es una constante. Es necesario por tanto, que la academia acuda a la divulgación y estudio de los mismos, en pro de una eventual revisión y unificación de los códigos de derecho privado (civil y mercantil).

El objeto de este escrito es, a la manera de lo que hemos hecho en otras ocasiones con los Principios de UNIDROIT para los contratos mercantiles internacionales,[10] dar las orientaciones generales de la Convención de Viena para la Compraventa Internacional de Mercaderías, lo que le permitirá al lector y estudioso del tema poder profundizar posteriormente en el estudio de cualquiera de los puntos de esta Convención. Los temas que trataremos serán el ámbito de aplicación y principios de interpretación de la Convención de Viena de 1980 para Compraventa Internacional de Mercaderías, en comparación con los códigos de derecho privado de Colombia: civil y de comercio.

II. Antecedentes de la convención de viena para la compraventa internacional de mercaderías. orígenes y justificación

Los antecedentes de la Convención de Viena de 1980 para la compraventa internacional de mercaderías, se remontan a los trabajos de la comisión designada por la Asociación de Derecho Internacional reunida en Estocolmo en 1924, los trabajos de la Comisión del Instituto UNIDROIT, de 1930 que preparó un proyecto de Ley uniforme de la compraventa internacional, el proyecto de ley uniforme sobre venta internacional de objetos mobiliarios corporales de 1939, la Conferencia Internacional de la Haya de 1964, donde se aprobaron la L.U.V.I., o Ley uniforme sobre la venta internacional de objetos mobiliarios corporales, y la L.U.F., o Ley uniforme sobre la formación de los contratos de Venta internacional de objetos muebles corporales.[11]

Sin embargo, tal como lo relata el profesor Alejandro GARRO, los proyectos de la L.U.V.I., y la L.U.F., no tuvieron aceptación ni siquiera entre los veintiocho países que participaron en la Conferencia de la Haya de 1964.

Al seno de la UNCITRAL,[12] se trabajó desde sus orígenes en la elaboración de una legislación uniforme sobre compraventa internacional. Entre los años 1964 y 1978 UNCITRAL trabajó en el tema, estudiando en principio si debiera propiciarse la adopción de las convenciones aprobadas en la Conferencia de la Haya de 1964 ( L.U.V.I. y L.U.F.), o si por el contrario, debiera trabajarse en una nueva convención internacional que contemplara los intereses de los países del Common Law, los países en vía de desarrollo, y los países socialistas.

El 16 de junio se aprobó el anteproyecto y en 1980 se celebró una Conferencia Internacional en Viena en 1980 que adoptó la Convención.[13]

La Convención entró en vigor en 1988, los originales once estados que la suscribieron fueron representantes de todas las regiones del globo, de diferentes etapas de desarrollo económico y principales sistemas jurídico sociales y económicos, como Argentina, China, Egipto, Estados Unidos, Francia, Hungria, Itália, Lesotho, Siria, Yugoslavia, Zambia.

Hoy se encuentra suscrita por 51 países, entre los que se encuentra Singapur, Uganda, Colombia, Ecuador Suiza, Alemania España, entre otros.

La Convención, en consecuencia, hace parte del intento por unificar el derecho privado a nivel internacional, salvando los escollos surgidos por la aplicación de las leyes nacionales a los contratos, y en particular al contrato de compraventa internacional de mercaderías.[14]

Su importancia puede observarse desde diferentes aspectos; el primero lo constituye el hecho de que haya sido suscrita y ratificada por países de todos los continentes, sin distingo de posición económica ni política. Igualmente, por su acogida en las más importantes academias de derecho quienes cuentan con grupos de investigadores, docentes y estudiantes dedicados al análisis de sus implicaciones en el derecho privado de los diferentes países, así como al estudio de la jurisprudencia relevante de los tribunales nacionales y extranjeros. Se destacan los trabajos de Pace University y la Universidad Carlos III de Madrid. Igualmente se destaca la enorme bibliografía especializada sobre el particular.

Así mismo, debe tenerse en cuenta la función que está llamada a cumplir la CISG, de regular de manera uniforme la operación típica del tráfico de mercancías. De esta manera se agilizan dichas transacciones y se superan los obstáculos impuestos por la diversidad de criterios de las legislaciones nacionales.

Teniendo en cuenta que más de las dos terceras partes del globo han aceptado a la CISG como el conjunto de reglas unificadoras que regulan la parte más significativa del comercio internacional, es necesario que la academia Colombiana emprenda su estudio comparativo con los códigos de derecho privado, al igual que debe suceder con la doctrina y jurisprudencia nacionales, máxime en tiempos de globalización y apertura de los mercados latinoamericanos, meta que supondrá la adopción de reglas uniformes que permitan a los protagonistas de las transacciones internacionales operar con la suficiente agilidad y brinden la suficiente seguridad jurídica que reclaman sus transacciones.

Entre las razones de su acogida, Garro señala el hecho de haber sido adoptada por países de todas las tradiciones jurídicas, desde las legislaciones codificadoras de corte civil romanista y el common law, el derecho islámico, el sistema capitalista y los intervencionistas.

III. Estructura

"La Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presenta Convención, ésta no concierne, en particular:
a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones ni tampoco a la de cualquier uso.
b) A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas".[15]

Según afirma Alejandro Garro, "El estilo de redacción es mucho más detallado que el que presenta la regulación del contrato de compraventa en los códigos civil u de comercio de Europa continental y América latina, pero también es mucho menos casuista que el Artículo 2 del Código de Comercio Uniforme de los Estado Unidos".[16]

IV. Ambito de aplicación de la Convención y Disposiciones generales

Le Pera, expresa que existe una compraventa a distancia, cuando nos encontremos frente a un contrato de venta entre partes que se encuentren distantes entre sí, ya sea en el ámbito nacional, (que tal como anota el autor, será un contrato entre ausentes), cuestión que se complica cuando oferta y aceptación se crucen desde distintos países.[17]

Se pregunta, sin embargo el autor, ¿Cuándo una compraventa será internacional?. "De acuerdo con el derecho Internacional Privado, se dice, bastará que existan puntos de vinculación con distintos sistemas jurídicos y que ellos planteen un problema de conflicto de leyes".[18]

Antes de analizar el tema a la luz de la CISG, en el siguiente apartado, es necesario acudir al planteamiento del problema que consiste en cuál es la ley que rige el contrato, particularmente a la luz del derecho privado colombiano.[19]

En nuestro escrito citado, Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales: Su importancia para los contratos comerciales internacionales, hacemos un recuento del tema: Nos parece necesario realizar nuevamente dicho recuento, toda vez que de esta manera se obtiene una comprensión del problema, y se puede realizar la necesaria comparación de las leyes colombianas con el texto de la Convención.

La Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales define al contrato internacional, en su artículo 1, diciendo que es aquel en que

"las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en estados parte diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un estado parte".

La doctrina se ha preguntado sobre la existencia y autonomía de los contratos internacionales. Algunos han negado tal posibilidad, así para la escuela positivista "Todo contrato que no es un contrato entre Estados en tanto que sujetos de derecho internacional, es fundamentalmente un contrato nacional".[20]

Asimismo existe la doctrina del "contrato sin ley", según la cual pueden existir contratos que nazcan y se ejecuten sin estar ligados a ninguna ley nacional ni internacional, " … que se autorregularían y cuyas consecuencias, hasta en caso de inejecución, serían derivadas de las reglas que contengan".[21]

La tercera posición está constituida por los partidarios de la existencia de la lex mercatoria.

Algunos han intentado una definición en los siguientes términos:

MONROY CABRA lo describe diciendo que: "El contrato internacional se refiere a situaciones donde las partes tienen domicilio o residencia o sus establecimientos comerciales en diferentes Estados".[22]

Por su parte BOGGIANO, lo define así:

"Un contrato es internacional tanto si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos por los domicilios de oferentes y aceptantes, como si su ejecución es multinacional."[23]

Dentro de un contrato pueden haber varios criterios que permitirían pensar en su carácter internacional, tales como: la nacionalidad de las partes intervinientes, la ubicación de los bienes objeto del contrato, el lugar de celebración, el lugar de ejecución, el domicilio de las partes o la localización de su establecimiento, el lugar de pago, el lugar de destino de los bienes, el transporte del mismo, entre otros. En torno a lo anterior la ley regula los siguientes aspectos:[24]

En la legislación colombiana la forma de solucionar cada uno de estos aspectos es la siguiente:

a. la capacidad:

De acuerdo con lo contemplado en el artículo 19 del Código Civil, los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero, permanecerán sujetos a las disposiciones de la ley civil colombiana en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en el territorio nacional. Según el artículo 20 los bienes situados en el país,

"en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia".

El inciso segundo del artículo 20 del Código Civil señala que lo anterior "…se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño". El inciso tercero del citado artículo estipula por su parte que:

"Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión".

Para efectos de su cabal entendimiento, CAICEDO CASTILLA distingue los siguientes casos:[25]

Llama la atención CAICEDO CASTILLA sobre la imprecisión en que incurre el artículo 19 del Código Civil al decir que será la ley colombiana la que regirá la capacidad de las partes en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efectos en el territorio nacional. La dificultad radica en que la imprecisión en que incurrió el legislador al hablar de ciertos actos, sin poder saberse de qué actos habla. Anota el autor que

"En realidad se llega a la adopción de un sistema absurdo, porque nunca se sabrá a ciencia cierta cuándo se aplica la ley colombiana y cuándo la extranjera. Muchos se deciden por la aplicación de la ley colombiana siempre; pero esto es contrario al texto expreso de la misma ley. Lo que se impone es la repudiación del sistema actual".[26]

Al respecto VALENCIA ZEA anota:

"Con razón los tratadistas nacionales han criticado la enunciación formulada por el art. 19 para determinar en qué casos una relación jurídica referente al estado o capacidad se internacionaliza; se trata de un artículo deficiente, de redacción ambigua y propiciatorio de dificultades de todo género.

"La escuela de los estatutos fue abandonada en la doctrina, ante todo por su falta de precisión; nunca se supo qué situaciones de la persona debían gobernarse por las leyes extraterritoriales; tampoco se desenvolvió competentemente el problema de la forma y validez de los hechos jurídicos que se importaban de un país a otro".[27]

Por otra parte, el Tratado de derecho civil internacional, firmado en Montevideo el 12 de febrero de 1889, aprobado en Colombia por medio de la Ley número 33 de 1992, consagra la llamada Teoría de Savigny según la cual "La capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio".[28]

b) La forma externa

Según la regla locus regit actum las formalidades externas de los actos jurídicos se subordinan a la ley local. El código civil no reguló nada al respecto, sin embargo la doctrina estableció que

"Mas desde el punto de vista de la jurisprudencia es indudable que se debe admitir la aplicación de la norma en Colombia, primero porque es de derecho universal; segundo, porque tiene el más sólido fundamento jurídico y práctico, y tercero, porque se halla de acuerdo con el espíritu de la legislación colombiana, que la aplica en algunas cuestiones particulares".[29]

Por otro lado, el Tratado de derecho civil internacional dispone en el artículo 32 que "La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente". Complementando lo anterior, el artículo 39 dispone: "Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato respectivo".

c) La naturaleza del contrato

Según CAICEDO CASTILLA, ésta

"Se fija por la ley del lugar de la celebración porque las disposiciones legales relativas a contratos tienen por fin interpretar la voluntad presunta de las partes. Y lo más natural es suponer que la ley que las partes conocen mejor y a la cual han tenido la intención de referirse, es la del lugar en donde se celebra el contrato. Esta ley dirá si la obligación es civil o puramente natural, si es solidaria o no, si es divisible o indivisible, si es alternativa, facultativa, de género, etc.".

Discrepamos de la anterior posición, pues puede suceder que las partes celebren un contrato en un lugar específico en el que se encuentren por accidente, en el cual no tienen su domicilio y del cual no son nacionales. En este caso, no es tan claro que la ley del lugar de celebración del contrato, sea las que las partes conocen mejor, es más, tal vez en su voluntad no estaba siquiera previsto que el contrato entre ellas celebrado fuera a regirse por la ley del lugar donde se pactó.

Discrepando igualmente de la posición doctrinal citada, El Tratado de derecho civil internacional dispone en su artículo 33 que es la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse la que rige:

d) Efectos de los contratos [30]

CAICEDO CASTILLA, distingue dos casos que se pueden derivar de la aplicación de la legislación civil colombiana:

Como señala el autor, para este caso no existe disposición expresa en el Código Civil, sin embargo hace mención a varias teorías que tratan de solucionar el punto. Para hacer una simple mención de ellas podemos resumirlas de la siguiente manera:

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional, dispone en los artículos 1 y 2, que es la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse (lex loci solutionis), la que rige los siguientes aspectos:

"Artículo 34.- En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración.

Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor, al tiempo en que fueron celebrados.

Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración;

Los que versen sobre prestación de servicios:

a. Si recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;

b. Si su eficacia se relaciona con algún lugar específico, por la de aquél donde hayan de producir sus efectos, y

c. Fuera de estos casos por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.

Artículo 35. - El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetos a leyes disconformes, se rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese común al tiempo de celebrarse la permuta y por la del lugar en que la permuta se celebró si el domicilio fuese distinto.

Artículo 36. - Los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal de su referencia.

Artículo 37. - La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta.

Artículo 38. - Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden".

El Código de Comercio de 1971 acude al criterio de la lex loci solutionis; en efecto, el artículo 869 de dicha codificación dispone que: "La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana".

Sin embargo, y aunque la solución a simple vista parece sencilla, se complica en su interpretación y aplicación cuando se acude a otras normas del mismo código, que llevan a formular varios interrogantes, derivados de la aplicación sistemática de las mismas. Así, de acuerdo con el artículo 864 de la mencionada codificación,

"… salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado (el contrato) en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta".

Se consagra de esta manera la denominada lex loci contractus. Ahora bien, si se acude a lo estipulado en el artículo 822, según el cual

"Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa".

Y en cuanto al régimen de la capacidad para los comerciantes, el artículo 12 del mencionado código estatuye que:

"Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos comerciales".

Significa lo anterior lo siguiente: si bien el artículo 869 regula la denominada lex loci solutinis para la ejecución del contrato, contemplando que los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en Colombia, se regirán por la ley colombiana. Igualmente, en cuanto a la capacidad de los contratantes por la expresa remisión del artículo 822 del Código de Comercio, se aplica el artículo 19 del Código Civil. Pero en cuanto a los efectos que respecto de los bienes objeto del mismo pudiera producir el contrato, existe la posibilidad de que los contratantes dispongan por medio de su acuerdo de voluntades que el mismo se regirá por la ley extranjera, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, aplicable a la materia mercantil por la expresa remisión del artículo 822 del Código de Comercio.

La pregunta necesaria es: ¿el artículo 869 del Código de Comercio, es una norma imperativa o pueden las partes modificarla?, y aunque se haya celebrado en contrato en el extranjero y se vaya a ejecutar en el país, ¿se pueda aplicar una ley extranjera, o excluir la aplicación de la ley nacional? Creemos que la norma no es imperativa, salvo en los casos en que algún aspecto del contrato estuviere reglado por normas que si tengan ese carácter, y en cuanto a los elementos de la esencia del contrato. Pero, en cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales del mismo y a la ejecución del contrato, no vemos obstáculo alguno para que las partes decidan que en tales aspectos se regulará por una norma extranjera. Asimismo, en cuanto a los efectos con respecto de los bienes objeto del contrato, que por expresa aplicación del artículo 19 del Código Civil, pueden ser regidos por ley extranjera, si las partes así lo han estipulado en su contrato. La posibilidad de que sean las partes las que escojan la ley aplicable al contrato parece ser la tendencia en materia de derecho internacional privado, así en la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales dispone en el artículo 7 que:

"El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.

"La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable".

Asimismo en el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales se dispone:

"Artículo 1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias.

"Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato".

En nuestro concepto, estos principios recogidos en tratados internacionales, que aun cuando tengan la característica de ser tratados internacionales de comercio no ratificados por Colombia, pueden aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas que sobre aplicación de las fuentes formales de la ley comercial consagra el Código de Comercio colombiano, según las voces del artículo 7 de dicho código. La conclusión entonces, es que el artículo 869 de la mencionada codificación puede ser interpretado en su aplicación de acuerdo con lo estipulado en los tratados de derecho internacional privado sobre obligaciones y contratos mercantiles así no hayan sido ratificados por Colombia.

Todo lo anterior, sin perjuicio de lo normado en la Ley 33 de 1992, aprobatoria del Tratado de Montevideo sobre derecho civil internacional de 1889, y otras normas de derecho internacional privado que resultaren aplicables al caso.

Deberá tenerse en cuenta, además, el caso específico de la agencia mercantil, regulado en el artículo 1328 del Código de Comercio, el cuál dispone:

"Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas.

"Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.".

Lo estipulado en este artículo nos lleva a reafirmar lo planteado con respecto a la no imperatividad del artículo 869 del Código de Comercio, pues si el legislador hubiese querido que éste fuera de naturaleza imperativa y por ende no admisible pacto en contrario, hubiese incluido en él que toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita, como sucedió en el artículo 1328 de tal codificación.

Cómo se puede apreciar, el panorama es bastante confuso.

Los Principios de UNIDROIT, no adoptan claramente ningún criterio para establecer la internacionalidad del contrato. En el comentario al preámbulo se afirma que éstos deben ser interpretados de la manera más amplia posible. El carácter internacional de los contratos mercantiles, tiene una amplia connotación, ya que tal como lo afirma el preámbulo, únicamente se excluyen las relaciones contractuales ausentes de todo elemento de internacionalidad, es decir, cuando los elementos esenciales del contrato tengan conexión con una sola nación.[32]

El criterio adoptado en los Principios, de acuerdo con BONNELL, fue el de adoptar un criterio lo suficientemente amplio en su interpretación, que permitiera excluir solamente los casos en que dentro del contrato no existiera ningún elemento internacional, es decir, cuando todos los elementos relevantes en el contrato en cuestión estuvieran conectados con un solo país.[33]

En la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980, el carácter internacional está determinado de la siguiente manera:

El criterio determinante es la ubicación del establecimiento, sin importar la nacionalidad de las partes, ni la de aquél. Debe agregarse que no importa para la determinación de la internacionalidad, bajo la Convención de Viena, la ubicación de los bienes objeto del contrato, ni el lugar de su ejecución.[34]

Es más satisfactoria, a nuestro juicio, la solución dada por los Principios de UNIDROIT, toda vez que en la Convención, la internacionalidad se ve limitada y no abarca todas las compraventas que revistan el carácter de internacionales, de acuerdo conque alguno de sus elementos lo sea.

Este punto debe analizarse en concreto frente a las leyes nacionales, las cuáles tratan de regular los contratos celebrados o ejecutados en el extranjero.

En el derecho argentino, la doctrina ha identificado dos tipos de elementos para establecer la internacionalidad de un contrato, que son: a) elementos objetivos y b) elementos subjetivos.

"Debemos afirmar, pues, que nuestra calificación de contrato internacional descarta los elementos subjetivos. Por ejemplo, una compraventa a celebrarse y ejecutarse en la Argentina entre un domiciliado en el país y un ciudadano canadiense domiciliado en Ottawa, no puede ser definida como internacional. Si bien existe un elemento extranjero, éste no constituye la esencia de la contratación. Sólo habrá que remitirse a la ley extranjera para determinar su capacidad de contratar -que para la ley argentina será la ley del domicilio-. En suma, la sola existencia de una parte no nacional no caracteriza el contrato como internacional. Por ello, y en este orden de razonamiento, se ha expresado que se desprende del ordenamiento argentino - en el cual no existe definición de internacional - que un contrato es internacional si existe una conexión real de cumplimiento o ejecución en el extranjero".[35]

Este criterio también se puede adoptar para el caso colombiano, y ello unido a lo consagrado en la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías permite afirmar que existirá un contrato internacional -a la luz de la legislación colombiana- en los siguientes casos:

Entrando en el objeto de este escrito, que es el análisis de la ley 518 de 1999 sobre compraventa internacional de mercaderías, es necesario precisar dentro de la misma, cuál es el campo de aplicación, y sus límites.

Los supuestos de aplicabilidad de la CISG, son en consecuencia los siguientes:

¿Que se entiende sin embargo por Establecimiento?

Consideramos necesario realizar algunas precisiones en cuanto a lo que puede entenderse por la expresión castellana "establecimiento", toda vez que la Convención no define lo que se entenderá como tal, y además, cuando éste puede ser un concepto que puede entenderse de manera diferente según el contexto dentro del cuál se esté manejando.

En la versión en idioma inglés, de la Convención, se hace referencia a "place of business", lo que podría tener un significado diferente al de "establecimiento".

El texto en comento dice:

"This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States"

La doctrina no ha llegado a precisar un concepto uniforme y unívoco sobre como entender el concepto del establecimiento, algunos afirman que su falta de definición es una laguna de la Convención, mientras otros intentan dar una definición sin reparar en dificultad alguna en el mencionado concepto. Veamos:

Rubén SANTOS BELANDRO, afirma:

"La norma citada elude igualmente, definir lo que debe entenderse por establecimiento (place of business, établissement, stabilimento, niederlassung). Tampoco existen principios generales de la Convención que ayuden a precisar más exactamente la noción de establecimiento. Esta constatación conducirá inevitablemente a resolver la laguna según el derecho interno aplicable, conforme al artículo 7.2. Establecimiento viene de estable, o sea que consiste en algo firme, fijo, duradero".

En consonancia con lo anterior, el autor citado se pregunta que sucede con los eventos en que el establecimiento sea mudable; para estos efectos, afirma el autor: "…Parece claro que será al momento del otorgamiento del contrato siendo irrelevante cualquier mudanza posterior del mismo. O sea, no se tendrá en cuenta como establecimiento aquél creado para la celebración de un único contrato o para una ocasión puntual, como por ejemplo, un puesto de venta en un stand de una feria de exposición, o los hoteles donde habitualmente se tienen reuniones especiales de negociaciones, etc".[36]

Para Alejandro GARRO, establecimiento es cualquier lugar donde se desarrollen las actividades comerciales de una sociedad o una empresa individual podría ser considerado como el lugar donde dicha empresa tiene su establecimiento. Sin embargo, y ante la incertidumbre que puede originarse en los diferentes criterios de interpretación, aconseja acudir a las normas de derecho internacional privado para solucionar el punto, coincidiendo en eso con la posición de Santos Belandro. Afirma el profesor de Columbia:

"Al no haberse incluido una definición del concepto de 'establecimiento', cualquier lugar donde se desarrollen las actividades comerciales de una sociedad o una empresa individual podría ser considerado como el lugar donde dicha empresa tiene su establecimiento. Esto crea una situación de incertidumbre porque numerosas sociedades comerciales y empresas de individuos conducen actividades comerciales en diferentes países. Como la determinación de lo que debe entenderse por 'establecimiento' es una cuestión intimamente relacionada con las materias que se rigen por la Convención, y no existen principios generales de la Convención que ayuden a resolver el problema, resta acudir a los principios establecidos por el derecho nacional aplicable, derecho nacional que será determinado conforme a las normas de derecho internacional privado a ser aplicados por el juez con jurisdicción internacional (art. 7, inc 2)".[37]

FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, citando a D. MARTINY, afirman: "A falta de definición en el propio texto de la Convención de las Naciones Unidas, la doctrina ha sometido a severo examen este concepto, distinto del lugar de contratación o en que se han desarrollado las negociaciones. Se trataría de toda " instalación de una cierta duración, estabilidad y con determinadas competencias para dedicarse a los negocios".[38] Nótese como estos autores asimilan el concepto con el lugar físico donde se desarrollan los negocios, como puede ser el local comercial donde funcione el establecimiento. .

Preferimos la concepción de Garro, en el sentido de entender que para poder determinar en el contexto de la Convención donde se tiene el establecimiento o place of business, debe acudirse a verificar el lugar donde se desarrollan las actividades comerciales.

En el derecho colombiano, el establecimiento es concebido como el conjunto organizado de bienes materiales e inmateriales destinados por el comerciante o empresario a la actividad económica que constituye la empresa. Es definido en el código de comercio de la siguiente manera:

"Art. 515.--Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales".

"Art. 516.--Salvo estipulación en contrario se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio:

1.  La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios;
2.  Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas, que se utilicen en las actividades del establecimiento;
3.  Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares;
4.  El mobiliario y las instalaciones;
5.  Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario;
6.  El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y
7.  Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento".

"Art. 517.--Siempre que haya de procederse a la enajenación forzada de un establecimiento de comercio se preferirá la que se realice en bloque o en su estado de unidad económica. Si no pudiere hacerse en tal forma, se efectuará la enajenación separada de sus distintos elementos.

En la misma forma se procederá en caso de liquidaciones de sociedades propietarias de establecimientos de comercio y de particiones de establecimientos de que varias personas sean condueñas".

El término "establecimiento", a nuestro modo de ver debe ser entendido, siguiendo a Garro, en el marco de la Convención, como el lugar donde se celebran los negocios de manera habitual, y no como el lugar donde el comerciante tenga la locación o lugar físico para desarrollar su negocio.

Para Franco FERRARI, en el análisis editorial al texto de la Convención,[39] el requerimiento de "internacionalidad" del contrato hecho en la CISG, solamente es satisfecho cuando el contrato es celebrado entre partes que tienen un establecimiento, o place of business relevante, en diferentes estados. Aunque el texto del artículo primero no hace referencia al criterio que debe tenerse en cuenta para calificar un establecimiento como relevante para el contrato, la respuesta a esta inquietud puede encontrarse en el artículo 10 que regula el tema de los establecimientos múltiples, y al cual haremos referencia en seguida, donde se toma como el establecimiento que "… guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración".

¿Qué puede pasar cuando una empresa tenga establecimientos en diferentes lugares?. Aunque el tema no es claro en la Convención, siguiendo las indicaciones del artículo 7 inciso 2 de la misma, podemos aplicar la ley nacional de la cual se puede inferir que en esos casos habrá que acudir a diferenciar entre establecimiento principal y sucursales.[40]

En los casos de establecimientos múltiples, se aplicará el artículo 10, según el cual si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, y si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual.

El texto del artículo en mención dispone:

Puede suceder que una de las partes esté en un lugar temporalmente, o para usar el término de Santos Belandro, citado anteriormente, un establecimiento "mudable". El autor citado afirma que en este caso, no se le debe tener en cuenta como establecimiento. A igual conclusión llega Ferrari, quien aplicando el artículo 1 (2) dice que la internacionalidad del contrato debe resultar del contrato, o de los tratos entre ellas, o de la información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración".[41]

De acuerdo con esta conclusión, los establecimientos "temporales", tales como hoteles, centros de conferencias, ferias, etc, no pueden ser tenidos como domicilio del contrato, ni relevantes con el mismo. Se requiere entonces, un sitio estable donde el comerciante o empresario desarrolle sus negocios.

Este fue un tema ampliamente discutido al seno de la conferencia diplomática de Viena de 1980 que condujo a la adopción de la Convención. En las actas de la sexta reunión plenaria se pueden apreciar los argumentos en pro y en contra de incluir una definición de la expresión "place of business".[42] La delegación de Argentina y Bélgica propuso adoptar una definición de dicha expresión, con un doble criterio: El place of business tiene que ver con una activa y permanente organización establecida en un estado determinado, y de otra parte está relacionado con la determinación de ser una evidencia externa de quien tiene el poder de negociar o emprender operaciones de compra y venta. Igualmente se consideró que al requerir que el place of business fuera una organización permanente, se excluiría a los agentes que tuvieran poder de representar a la compañía o de negociar sin poder de representarla. Igualmente, un agente no puede ser considerado como un place of business de la parte contratante, porque es un intermediario independiente y compra o vende en su propio nombre, y no en el de la otra parte.[43]

Tras debatir el tema, la propuesta de incluir una definición de "place of business", fue rechazada por veintitrés votos contra diecisiete, y cinco abstenciones.

Aunque el concepto de organización estable no quedó incluida en el artículo primero de la Convención, algún sector de la doctrina insiste en afirmar que el establecimiento o place of business es toda"instalación de una cierta duración, estabilidad y con determinadas competencias [44] para dedicarse a los negocios", para usar el concepto citado por FERNANDEZ DE LA GANDARA y CALVO CARAVACA, citada anteriormente.

Del contexto de lo anteriormente mencionado, teniendo en cuenta la discusión al seno de la Conferencia Diplomática, y si no podemos podemos concluir que el concepto de "establecimiento", o place of business al que se refiere la Convención, es el lugar donde el comerciante o empresario desarrolla sus negocios de manera permantente y estable, o "domicilio negocial", preferimos adoptar la conclusión a la que llega el profesor Alejandro Garro, citada anteriormente, en el sentido de que el mismo puede ser cualquier lugar donde se desarrollen las actividades comerciales de una sociedad o empresa. Sin embargo, y al convertirse esta en una laguna de la Convención, el tema debe ser solucionado por la norma nacional, que resulte aplicable al contrato según las normas de derecho internacional privado correspondientes.

De esta manera entonces, el carácter internacional del contrato, es un tema no resuelto por la Convención de Viena de 1980 para la Compraventa Internacional de Mercaderías.

Ahora, interpretando de manera armónica todas las normas del ordenamiento jurídico colombiano en torno a los contratos, nos encontramos con que no existe un concepto unívoco sobre la calificación de contrato internacional. Así, y parodiando el análisis de ARCAGNI,[45] sobre el caso argentino podemos afirmar que en Colombia tenemos dos regímenes legales sobre la compraventa: el de la legislación privada: códigos civil y de comercio, y el de la Convención de Viena de 1980 para la compraventa internacional de mercaderías; y existirá un contrato internacional, cuando los elementos objetivos del contrato, como son la celebración o ejecución, se den en el extranjero, caso en el cuál deberá acudirse a las normas de derecho internacional privado para regularlo y concluir si en el caso específico se aplicará la legislación colombiana o la legislación extranjera respectiva.[46] Pero también existirá contrato internacional cuando las partes, según las voces de la Convención, tengan su establecimiento en países diferentes, caso en el cuál se aplicará dicho régimen.

Un tema que debe ser objeto de análisis es la aplicación de la Convención de Viena a los contratos realizados por medios electrónicos. En efecto, aunque ésta no prevé expresamente su aplicación a las compraventas realizadas por medios electrónicos, nada obsta para que se aplique a las compraventas realizadas por dichos medios. Para el efecto, creemos que cuando el artículo 13 de la Convención prescribe que "A los efectos de la presente Convención, la expresión "por escrito" comprende el telegrama y el télex", comprende igualmente todo tipo de información en forma de mensaje de datos. La Ley 527 de 1999 sobre comercio electrónico, basada en el modelo de UNCITRAL establece que:

Así entonces, podemos entender que en el artículo 13 de la Convención, perfectamente cabe su extensión a los mensajes de datos en general, y no solamente a una clase de ellos como es el telegrama y el télex. No creemos que dicha enumeración sea restrictiva, sino que por el contrario, por analogía podemos entender comprendidos todos los medios electrónicos mencionados. Así mismo, cuando el artículo 6 utiliza la expresión "Escrito", "Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta".

Estas dos leyes deben en consecuencia interpretarse armónicamente.

La otra inquietud que nos surge, está relacionada con el lugar donde puede entenderse que tiene su asiento el "establecimiento de comercio virtual".

Según PEÑA VALENZUELA, la definición incluída en el código de comercio colombiano sobre establecimiento, "…es aplicable a un sitio de internet dispuesto por un empresario en el mundo virtual para realizar operaciones de comercio electrónico. La generalidad de la definición no deja duda de su posible aplicación al mundo del internet...."[47]

La dificultad radica en saber cuál es el sitio permanente y estable o domicilio negocial, para efecto de las compraventas realizadas por medios electrónicos. Una primera solución consistirá en acudir a ver donde tiene la persona o el comerciante o empresario domiciliado el establecimiento físicamente, y en este caso entender al establecimiento virtual como una dependencia del principal. Sin embargo, cuando el comerciante o empresario no tiene un sitio permanente y estable, sino que se dedica a realizar operaciones contractuales por medio de su página en Internet, ¿cómo puede determinarse el lugar y el estado donde se entiende radicado este establecimiento?. Habría en principio que acudir a verificar si el establecimiento fue colocado o registrado en un servidor en un país determinado, y de esa manera queda sometido a la jurisdicción del país.

PEÑA VALENZUELA, se pregunta sobre que sucede en el evento de que un establecimiento virtual "…colocado fuera de Colombia pero que realiza actividades comerciales de manera contínua, repetida y en gran volumen con ciudadanos colombianos que compran sus bienes en línea".[48] La solución dada por el autor es la siguiente: "Si analizamos el concepto de nuestro Código de Comercio sobre la realización de negocios permanentes en Colombia, veremos cómo empresarios virtuales estarían incluídos dentro de dicha definición a pesar de no tener un establecimiento físico en Colombia y tendrían, por tanto la obligación de establecer una sucursal en Colombia pues al no tener una sucursal, no podrían realizar dichos negocios virtuales permanentes en el país".[49]

Objetamos la conclusión del profesor Peña Valenzuela, toda vez que creemos que éstas serían operaciones de Compraventa internacionales, donde el problema radicaría en establecer cuál es el sitio del asiento permanente de los negocios de dicho empresario. A la solución dada arriba, podemos agregar que en el caso en que se trate de "establecimientos mudables", como cuando una persona que ha registrado el nombre de dominio en un país determinado opera por fuera de él. En este caso, siguiendo la conclusión de la doctrina para los establecimientos "temporales" o "mudables", no pueden estos ser tenidos como domicilio del contrato. En este caso, habría que acudir, al igual que sucede con los establecimientos de comercio "normales", a verificar el sitio físico donde dicho comerciante realiza sus negocios, o en últimas al lugar de su residencia habitual.

Incluso para el caso colombiano, creemos que la persona comerciante o empresario que realice la "apertura" de un establecimiento de comercio "virtual", consistente en el registro de un dominio, deberá inscribirlo en el registro mercantil conforme la prescripción contenida en el artículo 28 numeral 6 del código de comercio colombiano. De esta manera, se presumirá que dicho comerciante tiene el domicilio negocial en donde haya realizado dicha inscripción.

4.2. Concepto de Compraventa

Según el Código Civil Colombiano, la Compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.[51]

Por su parte el Código de Comercio en el articulo 905 determina: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

En la legislación extranjera, la compraventa es definida de la siguiente manera:

Código Civil Español:

Artículo 1.445. "Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente".

Es preciso, antes de adentrarnos en el estudio del concepto en la Convención de Viena, aclarar algunos antecedentes y conceptos derivados de la definición de la legislación colombiana en torno a la compraventa.

En la época clásica del derecho romano, la venta se daba cuando dos personas convenían en que una de ellas debía procurar a la otra la libre posesión y disfrute de una cosa determinada, a cambio del precio determinado en dinero.[51] La obligación del vendedor consistía en praestare emptori rem licere habere, es decir "…debe hacer tener al comprador la cosa vendida, procurarle su disfrute completo y duradero".[52]

El romanista PETIT, llama la atención sobre el hecho que de la fórmula empleada para señalar o caracterizar la obligación del vendedor, no se podía deducir la obligación de transferir la propiedad de la cosa vendida,[53] de esta manera, dicha obligación podía descomponerse en dos: a) entregar la posesión y, b) garantizar la evicción. "El vendedor debe hacer entrega de la cosa vendida al comprador. Esta entrega no es una nuda traditio, una simple entrega de detención. Debe hacer pasar al comprador, vacuam possessionem, una posesión libre y duradera, una posesión que no pueda serle quitada por un tercero mediante un interdicto".[54]

En el derecho francés, con el sólo contrato basta para que el comprador se haga dueño de la cosa vendida. El artículo 1582 del Código Civil Francés establece:

En el derecho alemán, por el contrario, el vendedor debe transferir el dominio de la cosa vendida al comprador, no basta entonces que simplemente le permita la posesión a éste sino que lo convierta en propietario.

En el Código Civil Colombiano, se dijo en el artículo 1849 del código civil que la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una osa y la otra a pagarla en dinero. Más, ¿que significa la expresión "dar"?

En Colombia han surgido dos teorías al respecto.[55] La primera sostiene que la obligación de dar a la que se refiere el código se satisface cuando el vendedor entrega físicamente el bien, de acuerdo con las formas previstas en los artículos 654 y 755 del código civil.[56]

Para la segunda teoría, la obligación de dar significa además de entregar, transferir el dominio del bien.[57]

Personalmente nos inclinamos por la segunda teoría, toda vez que pensamos que el legislador fue claro al afirmar en el artículo 1605 de la codificación civil que la obligación de dar, contiene al de entregar, significando esto que al usar la expresión "dar" en el artículo en el artículo 1849 que define la compraventa, afirmó que la obligación de hacer entrega de la cosa, está inmersa dentro de la de dar que es más amplia, significando que por el contrato de compraventa el vendedor está obligado a transmitir la propiedad de la cosa, y no simplemente a hacer la entrega que genere posesión sobre el bien.

Más enfático y claro fue el legislador comercial, cuando en el artículo 905 del código de comercio dijo:

"La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero"....

Así, el código de comercio colombiano se aleja de la teoría romana consistente en que el vendedor simplemente debe procurar la posesión sobre la cosa vendida, al significar que debe transferirse la propiedad a más de procurar la posesión del bien en cuestión.

A pesar de lo anterior, y de acuerdo con la diversidad de sistemas, legislaciones y posiciones que puedan adoptarse en diferentes países, es posible que en el caso de la compraventa internacional surjan dudas e interpretaciones encontradas sobre el punto, lo que redundaría en inseguridad para los contratantes.

Por ejemplo, el código civil español en el artículo 1.455 dispone:

En frente de un contrato de compraventa internacional de mercaderías deberá acudirse a establecer la ley aplicable contrato, para poder establecer en que forma se entiende satisfecha la obligación del vendedor, sin con el sólo acuerdo de voluntades, o si ésta consiste en transmitir la propiedad o simplemente en procurar la posesión. Sin embargo de lo anterior, es recomendable acudir a la utilización de los INCOTERMS o reglas oficiales de la Cámara de Comercio Internacional para la interpretación de los términos comerciales.[58]

La entrega, transporte, fletes y seguros, se verificarán y dependerán del término utilizado.[59]

La Convención no definió lo que entiende por compraventa, sin embargo, y de acuerdo a las obligaciones contenidas en el capítulo II (Artículo 30 y siguientes), y Capítulo III (Obligaciones del comprador, artículos 53 y siguientes), en principio puede asumirse la concepción según la cuál la compraventa es aquella en que el vendedor se compromete a entregar las mercaderías y transmitir su propiedad así como cualesquiera documentos relacionados con ellas a cambio de un precio.[60]

Es necesario sin embargo aclarar que la Convención claramente excluye de su ámbito de aplicación los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.[61]

A pesar de ello, es claro que la Convención, el vendedor se obliga a transmitir la propiedad al comprador, y no solamente a procurar la posesión o la simple entrega de las mercancías objeto del contrato. Será la transmisión de la propiedad (es decir el efecto del contrato) la que se regirá por el derecho interno aplicable según las normas de derecho internacional privado pertinentes.

Así, la teoría aceptada por la Convención es aquella según la cuál no basta con la simple entrega de los bienes objeto del contrato, sino que el vendedor debe realizar la entrega de las mercancías.[62]

Por otra parte, debe anotarse que la operación de compraventa, en el mundo moderno es una operación compleja, que por lo general va acompañada de otra serie de servicios y contratos.

Basta observar la realidad empresarial para concluir como las compraventas por lo general no se agotan en el hecho de la transmisión de la propiedad, sino que por el contrario, van más allá al prestarse un servicio de "postventa" por parte del vendedor, o una serie de prestaciones de servicios, como son el montaje de equipos, la asistencia de personal especializado, la asesoría al comprador en la utilización del bien vendido y muchos otros servicios.

Al no haber definido la Convención la compraventa, ¿significa que la misma puede aplicarse a cualquier contrato en donde exista la obligación de transferir la propiedad?, como por ejemplo en el suministro de mercancías, u otros contratos que se puedan asimilar a la compraventa?, se aplica a todas las compraventas de bienes muebles?.

BONELL y LIGUORI [63] relatan algunas clases de contratos, sobre los cuáles existe inquietud sobre si son objeto de regulación por parte de la Convención o nó. En estos casos, donde dentro de los contratos de distribución se concluyen operaciones de venta, la tendencia en recientes fallos ha sido la de no aplicar a ninguno de esos acuerdos de distribución la Convención, pero a considerar cada contrato de venta concluido bajo un acuerdo de distribución, bajo el alcance de la Convención.

En este sentido el fallo de 11 de julio de 1996,[64] Tribunal: Oberlandesgericht Düsseldorf donde se dirimió una disputa entre un vendedor Alemán y un comprador italiano: El vendedor alemán producía máquinas para cortar el cesped. El comprador italiano, en virtud del acuerdo distribuía dichas máquinas en Italia, según un acuerdo para la distribución exclusiva, celebrado con el vendedor. El vendedor exigió el pago por las máquinas entregadas. El comprador se opuso a la demanda, y reclamó los daños causados por un incumplimiento del acuerdo de distribución debido a la negativa del vendedor de entregar más maquinas.

La corte de apelación sostuvo que el vendedor podía exigir el pago conforme al artículo 53 de la Convención, pero que el segundo reclamo no era posible. La Corte distinguió entre el acuerdo de distribución y el contrato de venta separados para la entrega de las máquinas. Las ventas se regirían por la CISG, sin embargo, ésta no cubre la distribución a la cuál, según dicha corte, se aplicaría la ley aplicable bajo las reglas de conflicto aplicables. Según las normas de conflicto alemanas, el acuerdo de distribución en este caso fue gobernado por la ley italiana, de acuerdo con el artículo 7 (2) de la Convención.

Sobre la dificultad que se plantea aquí, radica en establecer si es posible separar las obligaciones de la transacción, y a lo que corresponda a compraventa aplicarle la CISG, y a la otra el derecho internacional privado, no nos parece que ésta sea la solución correcta porque el contrato hay que interpretarlo en su unidad. Este aspecto es reconocido tanto a nivel interno, como a nivel internacional, tal es el caso del artículo 1622 del Código Civil colombiano, según el cuál Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Igualmente en los principios de UNIDROIT se recoge esta forma de interpretar los contratos de la siguiente manera:

"Artículo 4.4. Las cláusulas y expresiones se interpretarán en función del contrato en su conjunto o de la disposición en la cual se encuentren".

Consideramos válida la posición del profesor GARRO de tratar de establecer cuál es la obligación principal o de mayor valor, atendiendo a la finalidad del contrato y su naturaleza, y creemos que un Juez podría apoyarse en lo establecido en el artículo 4.8 de los Principios de UNIDROIT para llegar a la misma conclusión. Así se establece en dicho artículo:

(Cursiva fuera de texto).

De tal manera, y si no se encontraren válidos los criterios enunciados, deberá acudirse a la ley nacional para dirimir el punto, conforme lo ordena el artículo 7 .2 de la Convención.

La Convención en el artículo segundo enumera las compraventas a las cuáles la misma no se aplica, de la siguiente manera:

Nos causa especial inquietud la exclusión expresa que se hace de la compraventa de mercaderías para el uso "personal, familiar o doméstico", pero a este punto nos referiremos más adelante cuando tratemos el punto de la "mercantilidad" de la Convención.

Otro punto de dificultad radica en que en muchas ocasiones es difícil distinguir si se trata de una locación de obra o servicios o una simple compraventa, puesto que el comprador es quien aporta las materias primas.

El punto es regulado en la Convención así:

En el derecho privado colombiano, el tema ha sido tratado de la siguiente manera:

El artículo 2053 del Código Civil, establece que si el artífice suministra (en un contrato para la confección de obra material), la materia para la confección el contrato es de venta, si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento, si la materia principal es suministrada por el que ordenó la obra, es de arrendamiento de obra.

El tema es regulado de una manera diferente, en principio, en la CISG. En efecto, en el artículo 3 se considera como compraventa aquellos contratos en los cuales el comprador suministra el material necesario para su fabricación, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.

La diferencia con la norma del Código Civil es clara: en principio si el que encarga suministra los materiales, el contrato también es de compraventa, salvo los casos en que dicha parte asuma la obligación de suministrar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.

Deberá estarse a la interpretación judicial para efectos de establecer lo que se entiende por PARTE SUSTANCIAL.

En el laudo arbitral de la Cámara de Comercio Internacional No. 7153 de 1992, se encontró aplicable la Convención, en el siguiente caso:

Un contratante austriaco, actuando como vendedor y un contratante yugoslavo (croata), en su calidad de comprador celebraron un contrato en 1989, para suministrar y ensamblar materiales en la construcción de un hotel. El vendedor sostuvo que cumplió con la totalidad de los bienes encomendados, pero solo recibió el pago de una parte de ellos. Después de intentar infructuosamente el pago, acudió al Tribunal de Arbitramento. Según el reclamante, de acuerdo con el artículo 53 de la Convención de Viena, el comprador está obligado a pagar el precio de los bienes. De acuerdo con el artículo 1 de la Convención solicitó la aplicación de la misma para este contrato de compraventa de mercaderías, toda vez que al tiempo de la celebración (mayo 31 de 1989) las partes estában presentes en países diferentes. El vendedor alegó que no sólo emprendió la obligación de enetrega, sino también de ensamble. La Corte de arbitraje asumió que este era un contrato de compraventa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.1 de la Convención, teniendo en cuenta que el valor de los materiales era mayor que el del trabajo de instalación y montaje.[66]

En la segunda parte del artículo 3 de la CISG, se expresa, que la misma no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.

¿Cuál será en estos casos la PARTE PRINCIPAL de las obligaciones?, ¿Cuál puede ser la parte principal? ¿La obra o el bién?.

GARRO propone en estos casos determinar si el valor de los servicios de asistencia técnica excede el valor del material vendido, así como el propósito o fin del contrato para ver si puede ser regulado por las disposiciones de la Convención.

Un caso dirimido por la justicia italiana, nos puede ilustrar el punto:[67]

Una Compañía Italiana celebró un contrato con una Compañía Británica, para la fabricación y suministro de artículos de cuero con la marca del último. La Compañía Italinana demandó exigiendo la anulación del contrato y la reparación de los daños caudados por la compaía inglesa.

La Corte distinguió entre el contrato de venta y el contrato de servicios entre las partes, según el cuál se obliga a proporcionar bienes y servicios. La diferencia radicará según la Corte en el propósito fundamental del acuerdo, y el significado y relación que tiene el suministro de los materiales necesarios para la fabricación de los bienes y los servicios proporcionados con el resultado de los productos. De acuerdo con el artículo 3 de la CISG, hay un contrato de obra cuando los materiales son medios para la producción de bienes y la producción de bienes es el propósito esencial de el contrato. (Esa sería la obligación principal en el caso en concreto).

4.3. La mercantilidad del contrato y el Concepto de Mercaderías

De acuerdo con lo estatuido en el num. 3 del artículo 1 de la Convención, "A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato".

Tal como lo hemos expuesto en otro escrito, el derecho privado avanza cada vez a mayor velocidad hacia la superación de la subdivisión del mismo en civil y comercial. En dicha ocasión y refiriéndonos al tratamiento del tema por parte de los principios de UNIDROIT, manifestamos:

Bajo esta teoría habría simplemente que acudir a identificar si el acto en cuestión es un acto de intermediación entre oferentes y consumidores de bienes y servicios, para concluir que nos encontramos frente a un acto de comercio.[70]

Esta regulación ha dejado además a un lado los criterios "objetivo", y "subjetivo" para la determinación de la naturaleza mercantil de ciertos actos jurídicos porque se busca más bien que pueda aplicarse tanto en aquellos países cuyas regulaciones mercantiles acogen el criterio objetivo, como aquellos que se matriculan en el contrario.

En opinión de Bonnell, a pesar de la denominación de "comerciales" dada a los contratos en los principios, no es éste un intento por tomar la distinción tradicional entre actos "civiles" y "mercantiles", surgida dentro del derecho privado.

A pesar de que la intención de los Principios es la de abarcar el mayor número posible de operaciones económicas, se ha excluido expresamente a aquellas operaciones denominadas "de consumo",[71] entendiendo por tales según el comentario al preámbulo contenido en los Principios, las que son celebradas por aquella persona que, en su actividad contractual, no efectúa un acto de comercio, ni obra en ejercicio de su profesión.[72]

Sin embargo, en nuestro parecer, no fue acertada la distinción entre operaciones de consumo y su limitación frente a otras operaciones económicas, pues a pesar de atribuir las primeras a aquellos actos celebrados por consumidores, no aclaró satisfactoriamente cuando un contratante actúa como tal, es decir; deja viva la discusión entre los criterios para distinguir cuando nos encontramos o no frente a un acto de comercio, sin tener en cuenta la finalidad buscada consistente en abarcar el mayor número posible de operaciones mercantiles.[73] A nuestro modo de ver debió aprovecharse la ocasión, e intentar una fórmula que unifique los actos mercantiles con los actos civiles. Preferimos acudir al criterio según el cual los actos de comercio son las actividades económicas de interposición en el cambio, así sean actos celebrados por consumidores, quienes son protagonistas directos del tráfico mercantil, y sin entender porqué razón deben ser excluidos de la regulación mercantil.[74]

Por otra parte no encontramos objeción alguna a poder aplicar estas disposiciones a las llamadas operaciones mercantiles, pues tal como lo afirmanlos Principios, las únicas limitaciones que podrían establecerse en su empleo serían las dispuestas por las normas imperativas que regulen los estatutos nacionales de los consumidores".

Los criterios anotados pueden ser traídos a colación también en esta ocasión, para criticar la disposición de la Convención, que excluye del campo de aplicación de la Convención las compraventas de mercaderías "compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiere tenido ni debiera haber tenido conocimineto de que las mercaderías se compraban para ese uso".

Nos apoyamos en los mismos argumentos anotados arriba: ¿que razón existe para excluir las que los mencionados instrumentos internacionales denominan como "de consumo", del concepto de "comercialidad"?, máxime cuando la intención es no tener en cuenta el carácter civil o comercial de las partes o del contrato, sino por el contrario abarcar la totalidad de las transacciones privadas".

Anota Garro [75] que la intención fue evitar de criterios legislativos sobre las diferencias entre el derecho civil y el mercantil, la comercialidad del contrato y la calidad de comerciante de las partes.[76]

Igualmente, creemos que la exclusión de las operaciones de "consumo", de la esfera de acción de la Convención, lo único que generan son confusiones, ya que en la práctica podrá resultar muy dificil poder distinguir si en el caso concreto, la compraventa que se está celebrando es para el consumo o nó. Así mismo, debe tenerse en cuenta los denominados "actos mixtos", que como en el caso colombiano aplicarán la ley comercial a todos los participantes en el acto, independientemente de su calidad o nó de comerciante. Así el artículo 22 del código de comercio dispone:

El código de comercio de Argentina, dispone sobre el punto:

Sin embargo, también existe la tendencia de los códigos de comercio a excluir de su campo de aplicación a las llamadas operaciones de consumo. En efecto, el código de comercio de Colombia, dispone:

En forma análoga, el Código de Comercio de Venezuela, dispone:

Sin embargo, y en el mismo sentido del código de comercio colombiano, la legislación extranjera dispone que los actos de comercio, sean o no celebrados por comerciantes se regirán por la ley mercantil.

Así el código de comercio español:

El código de comercio de Argentina regula el punto en la misma forma, según los artículos 5 y 6 citados anteriormente.

El código de comercio de Venezuela dispone:

Las legislaciones comentadas, sin embargo, no contienen un concepto de consumidor, además, puede resultar que una persona que es comerciante, en determinados actos actúe como consumidor.

Marco VELILLA, se refiere a una concepción amplia y a otra restringida de consumidor y a un caso controvertido de la Corte de Casación Francesa, que por su pertinencia nos permitimos transcribir:

Una inquietud se presentó por un fallo de la Cámara Civil de la Corte de Casación Francesa en relación a si un profesional del comercio podría resultar consumidor. Recapitulando, es necesario anotar que clásicamente la noción de consumidor se reducía al que obraba por necesidades privadas por oposición al que obraba por necesidades profesionales. La Corte estudió el caso de una sociedad que se dedicaba a la atividad inmobiliaria y que adquirió un sistema de laarma que no funcionó corretamente ya que causaba falsas alarmas, razón por la cual su representante decidió con fundamento en las normas sobre consumidores solicitar la resiliación del contrato.

La Corte decidió contrariar la opinión de quienes creían que solo era consumidor o no profesional quien obraba para la satisfacción de las necesidades privadas y familares, y decidió consagrar como consumidor o más que todo como no profesional, toda persona que al momento de celebrar un contrato, se encuentre en situación de ignorancia , y por lo tanto de inferioridad con relación al profesional con el cual el trata. Para algunos con esta sentencia el derecho del consumo o consumerismo jurídico, se consagraría como una esfera mayor del derecho privado que nvadiría todo el derecho de los contratos, ya que todas las personas jurídicas, todas las personas morales, o las personas físicas podrían llegar poco a poco a ser protegidas.

Esta decisión desató cierta polémica, ya que se criticaba que las soluciones podían ser distintas si el mismo agente inmobiliario hubiera comprado dos alarmas el mismo día de iguales características y con los mismos defectos. ¿Se preguntaban si uno de los contratos podría haber resuelto sin indemnización, sin que el otro lo fuera, por quién había efectuado la instalación en consideración a la persona del contratante que ha firmado los dos contratos?. Y se agragaba ¿Qué tal si las dos instalaciones se hacían dentro de un mismo contrato?".[77]

Personalmente, no estamos de acuerdo, por las razones anteriormente esbozadas con la exclusión del campo de aplicación de las leyes mercantiles de las operasciones de "consumo", y de los "consumidores". Es una realidad que los consumidores son partícipes activos del tráfico económico, luego, ¿cuál es la razón para que el código que rige las actividades comerciales, que abandona en teoría la concepción subjetiva del derecho comercial, no se aplique a este tipo de personas?.

Algún sector de la doctrina, acude a los siguientes criterios para justificar y delimitar los llamados "contratos de consumo". Así Franco FERRARI, establece que uno de los factores a tener en cuenta para dicha exclusión es el intento de evitar un conflicto entre las reglas de la CISG y las leyes domésticas que tiendan a la protección del consumidor. No excluye el autor en comento, a las compraventas realizadas para propósitos profesionales, es decir, no necesariamente se requiere que la destinación de los bienes deba ser estrictamente para propósitos comerciales o industriales, también se aplicaría la Convención al profesional que adquiere unos bienes determinados para su actividad profesional, los ejemplos citados por FERRARI son el de un fotografo que compra una cámara para su uso profesional, y el de un abogado que compra una máquina para destinarla al uso en su oficina.[78]

En cuanto al concepto de mercaderías: la Convención no las define, sin embargo el artículo 2 enumera algunos bienes sobre cuyas operaciones de compraventa no se aplica la Convención.

Según FERNANDEZ DE LA GANDARA, y CALVO CARAVACA, "Son mercancías, a efectos de la Convención, las cosas corporales de naturaleza mueble de todo tipo, como, por ejemplo, automóbiles, maquinaria, programas de ordenador, fruta o libros. … Aun cuando puedan ser objeto de compraventa, quedan, por consiguiente, excluídos de la Convención las empresas, los bienes inmuebles, así como los derechos incorporales -por ejemplo, cesiones de créditos, los denominados derechos (patrimoniales)n de autor o las licenias de patentes-".[79]

El artículo mencionado excluye los siguientes artículos del concepto de mercaderías:

Los buques, por asimilarse en su formación y oponibilidad a ventas de inmuebles.

La electricidad, algunos la consideran bien mueble, por ejemplo en la Argentina en el artículo 2311 del Código Civil, al igual que el Código Civil Italiano de 1942, siempre y cuando tenga un contenido económico.

Hoy reviste gran importancia, es un bien susceptible de apropiación y constituye el objeto de numerosas contrataciones a nivel internacional.

Con la utilización de la expresión mercaderías, algunos autores como ALEJANDRO GARRO, expresan que se delimita la naturaleza mercantil de la Convención. Quedarían excluidas las compraventas de bienes corporales muebles que no tengan como objeto bienes que "circulen" o estén llamados a hacerlo, dentro del tráfico económico.[80]

Un tema de especial importancia es el de los muebles por anticipación (659 de Código Civil colombiano), los cúales tendrán importancia para efectos de aplicarles la Convención. Se aplicará en estos casos las normas de derecho internacional privado, puesto que en algunos lugares estos son muebles por anticipación o en otros inmuebles por naturaleza.[81]

Otros temas excluidos de su campo de acción son: la validéz del contrato y los efectos sobre la propiedad. Esto por la diferencia en su regulación en las legislaciones nacionales y las relaciones con el orden público. Tampoco sobre la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías.

En el derecho positivo colombiano, no se distingue la naturaleza civil o mercantil de la compraventa, por la clase de bien o bienes objeto del contrato. Los artículos 905 del código de comercio, y 1849 no hacen la distinción y se refieren a la "cosa", como el objeto del contrato.

La doctrina tampoco se refiere a algún criterio distintivo sobre el particular. Por ejemplo BONIVENTO FERNANDEZ, afirma que "Cosa, en el sentido de la compraventa, es todo aquello que es susceptible de ser vendido: un derechonreal, un derecho de crédito, o un derecho intelectual".[82]

En consecuencia en nuestro derecho, habrá que acudir a otros criterios para distinguir la compraventa civil de la mercantil, como puede ser la destinación de los bienes, o la calidad de las partes intervinientes en el contrato, es decir, comerciantes o no comerciantes, según las reglas generales del código aplicables al caso.

V. Disposiciones generales: fuentes, y criterios de interpretación

La Convención, en el capítulo 2 se ocupa de regular las que denomica "Disposiciones Generales", que contiene normas sobre criterios de interpretación, regulación de los denominados "establecimientos mútiples", y fuentes para regular e interpretar las operaciones de compraventa. Además de estos criterios generales de interpretación, la Convención se refiere de manera explícita a los principios generales sobre los cuáles se basa la convención. Como un criterio auxiliar para dirimir las cuestiones no resueltas expresamente por sus normas.[83]

De los varios artículos del capítulo 2 de la Convención, que contiene las "Disposiciones generales", se pueden desglosar los criterios interpretativos de la siguiente manera:

5.1. Las fuentes

Nos ocuparemos en este acápite sobre las fuentes, los criterios generales de interpretación y los principios sobre los cuáles se fundamenta el articulado vienés. Utilizaremos también la metodología de la comparación entre regímenes, lo que nos permitirá comprender mejor el sentido y alcance de las disposiciones de la CISG, y del estado de nuestro derecho positivo sobre el punto.

Las normas o preceptos jurídicos adquieren diferentes formas de manifestación, de fuerza y valor. Y a las formas de manifestación del derecho, es a lo que la doctrina tradicionalmente ha denominado como fuentes.[84] Las fuentes en general on la ley, la costumbre, los acuerdos contractuales, la doctrina, la jurisprudencia, los principios generales de derecho, entre otras.

Sin embargo, la importancia y el orden de prelación en la aplicación de las fuentes, varía de acuerdo con el sistema adoptado. De esta manera, los sistemas legales pertenecientes a la tradición romano germánica, dan prevalencia a la ley escrita, sobre otras fuentes como la costumbre, los acuerdos contractuales, etc.[85]

Por su parte los sistemas de derecho anglosajones se "… configuran como derechos jurisprudenciales en los que la costumbre todavía conserva una importancia ideológica fundamental como justificación y fundamento de la fuente por excelencia de estos sistemas jurídicos: el precedente judicial". (Las cursivas pertenecen a texto).[86]

TETLEY, realiza una descripción detallada de las diferencias entre los dos sistemas, entre las cuáles y para el objeto del presente estudio, encontramos la referente al orden de prioridad de las fuentes, [87] y en la importancia que tiene la jurisprudencia en uno y otro sistema. La jurisprudencia del common law parte una nueva regla específica a un nuevo grupo específico de hechos y se convierte en la fuente principal de derecho, mientras la jurisprudencia del derecho civil romano-germánico aplica principios generales, y es sólo una fuente secundaria de derecho,[88] y un criterio auxiliar en la interpretación judicial, como puede apreciarse en el verse en las normas correspondientes.

En el caso colombiano, del análisis sistemático de las normas correspondientes puede deducirse por parte del intérprete, una clasificación del orden jerárquico de las fuentes.[89]

En relación a la Compraventa internacional, la Convención establece en el artículo 7 (2) que: "Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado"

El artículo 9 por su parte establece:

Como puede apreciarse a simple vista, la ley se refiere en principio a las siguientes fuentes: acuerdo de voluntades, Convención, principios generales en que se base la Convención, ley nacional aplicable conforme a las normas de derceho internacional privado, en los eventos en que algunas cuestiones relativas a las materias que se rigen por la Convención, no se encuentren expresamente resueltas en ella, así como a los usos internacionales que salvo pacto en contrario se entiende que hacen parte del contrato.

Las fuentes de la compraventa pueden clasificarse entonces, en principales y supletorias, de la siguiente manera:[90]

5.1.1. Fuentes Principales: La voluntad autónoma y las reglas supletivas de la Convención, los usos y costumbres

Una vez verificados los supuestos sobre los cuales se estructura el ámbito de aplicación de la Convención y las materias que regula la misma,[91] se aplicará la Convención, en primera instancia. Es necesario aclarar que no se requiere pacto expreso para que la Convención regule el acuerdo contractual en concreto. Bastará que se cumplan los supuestos generales contenidos en los artículos 1 a 6, para que esta se aplique.

Igualmente, es necesario aclarar que la Convención reconoce el valor que tiene el principio rector de la contratación privada, cual es la autonomía de la voluntad de las partes, en virtud de la cuál, si estas así lo preven, la Convención se aplicará a aspectos en principio excluidos de la misma, como pueden ser la validéz del contrato, y los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.[92]

Lo anterior, unido a lo contemplado en el artículo sexto, llevan a la conclusión de que las normas de la Convención, -salvo el caso expreso contemplado en el artículo referido-, son de naturaleza dispositiva, es decir, que las partes pueden acordar la modificación de alguna de sus normas. De esta manera el artículo 6 dispone expresamente:

"Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos".[93]

Quiere esto significar, que en primera instancia, corresponde a las partes, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, regular los contratos de compraventa internacional de mercaderías, en aspectos como la formación, efectos, extinción, entre otros. Más adelante nos referiremos a los principios de interpretación, entre los cuáles se encientran el de libertad en la contratación y libertad de forma y de prueba.

La Convención reconoce que la libertad contractual encuentra sus límites en: el deber de actuar con buena fe y lealtad negocial, la limitación proveniente de estar las partes obligadas por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas, y estar obligados por los usos ampliamente reconocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil.

Las partes pueden excluir explicitamente la aplicación de la convención en su contrato en particular. Sin embargo la Convención no dice nada sobre la posibilidad de exclusión táctita de la misma. Aunque en la Comisión redactora se presentó una propuesta [94] para incluir la expresión "explicitamente", para evitar la posibilidad de que las partes implícitamente excluyeran su ampo de aplicación, la propuesta no fue aceptada. La doctrina acepta que la exclusión pueda ser implícita, pero es claro que de acuerdo con el artículo 8,[95], que contiene el principio según el cuál las declaraciones y otros actos de las partes deberán interpretarse conforme a su real intención.[96]

También merece especial comentario la posibilidad de que las partes expresamente pacten que el contrato se regirá por la ley del país de uno de los contratantes. Según PILTZ, este hecho no constituye una exclusión tácita de la Convención.[97]

El punto se ilustra con un fallo de un Tribunal Alemán, en el cuál se aplicó la Convención. El 29 de mayo de 1991, las partes: un vendedor, que era una empresa turca, y un comprador que era una empresa alemana, celebraron un contrato en virtud del cual el envió a un comprador alemán una cantidad de pepinos. Las partes entraron en disputa en relación con la entrega de las mercancías. Según el Tribunal, la ley aplicable era la alemana y también la Convención, (valga aclarar que Turquía no es parte de la Convención), toda vez que al ratificar la Convención, esta hace parte del derecho interno. En consecuencia tomando como antecedente esta decisión, aun cuando las partes acuerden que la ley aplicable será la de un país determinado, o el Tribunal respectivo la encuentra aplicable conforme a las normas de derecho internacional privado, si dicho país ha ratificado la Convención, ésta será aplicable bajo el argumento de que la Convención es parte del derecho interno del país del que se trate.[98]

Por otra parte, la Convención reconoce el valor de los usos en el comercio internacional, al expresar:

Los supuestos son diferentes: en el primer caso se trata de la voluntad de las partes que incorpora un uso particular autonomamente convenido por las partes.[99] En el segundo creemos que se refiere en concreto a las costumbres, o hechos públicos, uniformes y reiterados, que son obligatorios según el convencimiento u opinio juris que existe sobre su obligatoriedad.[100]

El segundo caso, es el de la costumbre internacional.

Vale la pena en este punto, detenernos en la diferencia que existe en la importancia dada a la costumbre internacional en la normatividad nacional y en la Convención.

En efecto, el artículo 7 del código de comercio colombiano, relega a un segundo plano a la costumbre internacional al disponer: "Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3º, así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes".[101]

Así, tratándose de contratos mercantiles, aquellas costumbres internacionales a las cuáles la legislación mercantil llama en subsidio, cobran importancia, al considerarse, salvo pacto en contrario, que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.

Sería redundante anotar algo sobre la importancia de la costumbre en la formación y desarrollo de la lex mercatoria, es sabido que desde antiguo, los comerciantes se vieron en la necesidad de crear sus propias normas, esto, pues las reglas de derecho imperantes en aquellos tiempos no satisfacían plenamente sus intereses. De esta forma surgió el derecho mercantil, como una respuesta a las necesidades del tráfico económico. En esta primera etapa, este derecho fue eminentemente consuetudinario, pues se formó a partir de las prácticas aceptadas por dichos comerciantes, además tuvo aplicación independientemente de las fronteras, es decir, surgió con un carácter internacional.

La importancia de esta norma radica en que de esa manera se reconoce el valor histórico y jurídico de la costumbre como fuente formal por excelencia del derecho mercantil. [102]

Consideramos relevante traer a colación en este punto, el valor reconocido a los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, como usos y costumbres del comercio interacional.

La tendencia doctrinal, es a que dichos principios, se convertirán en una fuente conveniente para los árbitros, especialmente cuando sean llamados a decidir como amigables componedores c