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Reproduced with the permission of the author

CAMPO DE APLICACIÓN Y CRITERIOS DE INTERPRETACION
DE LA CONVENCION DE VIENA PARA LA COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERIAS

(Comparación con la legislación privada colombiana)

Jorge Oviedo Albán [*]
May 2001

Sumario

I. Introducción: La conformación del derecho mercantil internacional

II. Antecedentes de la Convención de Viena para la Compraventa Internacional de Mercaderías. Orígenes y justificación

III. Estructura

IV. Ambito de aplicación de la Convención y disposiciones generales

4.1 La internacionalidad
4.2 Concepto de Compraventa
4.3 La mercantilidad del contrato y el concepto de mercaderías

V. Disposiciones generales, fuentes y criterios de interpretación

5.1 Las fuentes
     5.1.1 Fuentes principales: La voluntad autónoma y las reglas supletivas de la Convención, los usos y costumbres
     5.1.2 Fuentes supletorias
     5.1.3 Las lagunas de la Convención
5.2 Los criterios de interpretación de la Convención y del Contrato
     5.2.1 Carácter internacional y necesidad de promover la uniformidad en su aplicación
     5.2.2 El reconocimiento de principios generales en la Convención
          5.2.2.1 La libertad de contratación
          5.2.2.2 Libertad de forma y de prueba
          5.2.2.3 La necesidad de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional
5.3 La intención de las partes
5.4 Circunstancias pertinentes y otros criterios

Bibliografia

I. Introducción: La conformación del derecho mercantil internacional.

Hemos afirmado en otro escrito,[1] que la doctrina del derecho privado ha discurrido con suficiencia sobre cómo el derecho mercantil ha tendido desde siempre a la internacionalización, destacando igualmente el hecho que desde sus orígenes entre las prácticas de los comerciantes en la edad media, esta rama del derecho ha tenido una gran fuerza expansiva, derivada del hecho de que las transacciones y relaciones de intercambio no han encontrado límite en las fronteras estatales. En los últimos años y debido a lo que a finales del siglo XX se denominó como fenómeno de globalización de las relaciones económicas, en el que se ven cada día más involucrados académicos, prácticos y jueces, ha llevado a pensar en la necesidad de crear unas reglas jurídicas ágiles, aplicables a todos los sistemas sociales, políticos y económicos con las que se dote de seguridad y agilidad a las mencionadas transacciones.

Sin embargo, la actividad económica, cada vez más intensa entre los pueblos, no se encuentra regulada en un régimen único y armónico al estilo de las codificaciones decimonónicas de derecho privado en los sistemas de derecho codificado de origen romano germánico.[2] Por el contrario, tal normatividad se encuentra dispersa en un sinnúmero de leyes y tratados internacionales, legislación supranacional, legislación comunitaria, recopilaciones de usos y costumbres, y recomendaciones de principios, tal como sucede con los Principios de UNIDROIT para la contratación mercantil internacional.

Así mismo, la dispersión de la normatividad aplicable a los negocios internacionales,[3] se convierte en un obstáculo jurídico y económico a la creciente liberalización comercial.[4]

Sin embargo, la doctrina ha tratado de estudiar de manera armónica, sistematizada y unificada tales instrumentos normativos. Así lo expresa HERDEGEN al afirmar que "Cada vez más se consolida el conjunto de normas con las cuales los ordenamientos jurídicos nacionales, el derecho internacional y el derecho de las Comunidades Europeas dirigirán el intercambio económico internacional. La creciente expansión del ámbito nacional económico y los esfuerzos mundiales por la reducción de los obstáculos comerciales (liberalización) llevan a dejar de lado hoy en día la consideración aislada de los complejos normativos particulares (por ejemplo, el derecho internacional privado de cada estado o el derecho internacional económico)".[5]

Con el creciente tráfico, es normal que exista además un entrecruzamiento de las diversas normatividades estatales con vocación para reglar el negocio en concreto derivado de la soberanía que cada Estado tiene sobre sus nacionales y los bienes de propiedad de los mismos, que trae como consecuencia inmediata la regulación de los contratos por medio de los cuáles se permite la circulación de las mercancías. De ese entrelazamiento HERDEGEN deriva el concepto de derecho internacional económico.

En palabras del autor:

"Este desarrollo promueve un entrelazamiento científico - jurídico de los sistemas jurídicos aislados que regulan el establecimiento en el extranjero de las empresas, el comercio internacional de bienes y servicios, la migración de fuerzas globales y la circulación internacional de capitales. De ahí se deduce una visión jurídica global del orden económico internacional: el derecho internacional económico."[6] (Negrillas fuera de texto).

FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, y CALVO CARAVACA, prefieren hablar del Derecho mercantil internacional, el cual definen como "…el conjunto de normas del ordenamiento jurídico que regulan los problemas específicos del tráfico económico internacional de las empresas o, si se prefiere una definición más explícita, como un Derecho -fundamentalmente privado- especial por razón de las exigencias del tráfico económico internacional organizado bajo forma de empresa".[7]

Sea que se defina de una u otra forma, la importancia radica en el intento de estudiar de manera armónica y sistemática el conjunto de normas: leyes, tratados y costumbres, y contratos que regulen el tráfico de mercancías a través de diferentes países.

La normatividad dispersa, no beneficia en nada el desarrollo del tráfico mercantil, por el contrario, como lo mencionamos, lo entorpece. Así, podemos encontrarnos con respuestas jurídicas diferentes a una misma situación de hecho, tales como las normas atinentes a la capacidad, la validez y formación de los contratos, la ejecución de las obligaciones y efectos derivados del contrato, entre otras. De esta manera surge la necesidad de contar con unas reglas uniformes que se puedan aplicar a la transacción, sin importar la naturaleza y nacionalidad de la persona interviniente en el acto, ni la ubicación de los bienes objeto del negocio, así como tampoco los diferentes sistemas político económicos. De esta manera, se evitan los problemas jurídicos derivados de tratar de encontrar la ley del contrato aplicable, así como el tribunal y la ley aplicable para regular el eventual conflicto jurídico que pueda surgir en la aplicación de la ley.

El objeto de esta conferencia lo constituye uno de esos modernos estatutos de contratación, como es la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, (en Inglés se conoce con la sigla CISG), incorporada a nuestro sistema de derecho privado, por medio de la Ley 518 de 1999.[8] El método empleado será el mismo que hemos utilizado en anteriores escritos para comentar los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, es decir: realizaremos un estudio comparado entre las normas del estatuto vienés y las normas pares contenidas en los códigos civil y de comercio. Acudiremos también en algunos casos, y según la necesidad lo aconseje, a normas de derecho positivo extranjeras.

El estudio sistemático del derecho mercantil internacional, debe comprender, entre otros el estudio de Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, los INCOTERMS,[9] y los trabajos de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional UNCITRAL, así como del Instituto de Roma, UNIDROIT, entre otros. De esta manera se puede concluir que los objetivos que persiguen todos estos instrumentos internacionales que comentamos se refieren a lo mismo: tratar de facilitar las transacciones internacionales, contando con reglas uniformes, que sean a su vez un punto de referencia objetivo para los intervinientes en los negocios. Según la introducción a los INCOTERMS versión 2000, se afirma que "La finalidad de los Incoterms consiste en establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales. De ese modo, podrán evitarse las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de dichos términos en países diferentes o, por lo menos, podrán reducirse en gran medida". Por su parte el preámbulo de los principios de UNIDROIT:

"Estos principios establecen reglas generales aplicables a los contratos comerciales internacionales.

"Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones.

"Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los 'principios generales del derecho', la 'lex mercatoria' o expresiones semejantes.

"Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato.

"Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme.

"Estos Principios pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional".

A pesar de las buena intenciones de estos textos internacionales, su desconocimiento en Colombia y en general en los países de Latinoamérica es una constante. Es necesario por tanto, que la academia acuda a la divulgación y estudio de los mismos, en pro de una eventual revisión y unificación de los códigos de derecho privado (civil y mercantil).

El objeto de este escrito es, a la manera de lo que hemos hecho en otras ocasiones con los Principios de UNIDROIT para los contratos mercantiles internacionales,[10] dar las orientaciones generales de la Convención de Viena para la Compraventa Internacional de Mercaderías, lo que le permitirá al lector y estudioso del tema poder profundizar posteriormente en el estudio de cualquiera de los puntos de esta Convención. Los temas que trataremos serán el ámbito de aplicación y principios de interpretación de la Convención de Viena de 1980 para Compraventa Internacional de Mercaderías, en comparación con los códigos de derecho privado de Colombia: civil y de comercio.

II. Antecedentes de la convención de viena para la compraventa internacional de mercaderías. orígenes y justificación

Los antecedentes de la Convención de Viena de 1980 para la compraventa internacional de mercaderías, se remontan a los trabajos de la comisión designada por la Asociación de Derecho Internacional reunida en Estocolmo en 1924, los trabajos de la Comisión del Instituto UNIDROIT, de 1930 que preparó un proyecto de Ley uniforme de la compraventa internacional, el proyecto de ley uniforme sobre venta internacional de objetos mobiliarios corporales de 1939, la Conferencia Internacional de la Haya de 1964, donde se aprobaron la L.U.V.I., o Ley uniforme sobre la venta internacional de objetos mobiliarios corporales, y la L.U.F., o Ley uniforme sobre la formación de los contratos de Venta internacional de objetos muebles corporales.[11]

Sin embargo, tal como lo relata el profesor Alejandro GARRO, los proyectos de la L.U.V.I., y la L.U.F., no tuvieron aceptación ni siquiera entre los veintiocho países que participaron en la Conferencia de la Haya de 1964.

Al seno de la UNCITRAL,[12] se trabajó desde sus orígenes en la elaboración de una legislación uniforme sobre compraventa internacional. Entre los años 1964 y 1978 UNCITRAL trabajó en el tema, estudiando en principio si debiera propiciarse la adopción de las convenciones aprobadas en la Conferencia de la Haya de 1964 ( L.U.V.I. y L.U.F.), o si por el contrario, debiera trabajarse en una nueva convención internacional que contemplara los intereses de los países del Common Law, los países en vía de desarrollo, y los países socialistas.

El 16 de junio se aprobó el anteproyecto y en 1980 se celebró una Conferencia Internacional en Viena en 1980 que adoptó la Convención.[13]

La Convención entró en vigor en 1988, los originales once estados que la suscribieron fueron representantes de todas las regiones del globo, de diferentes etapas de desarrollo económico y principales sistemas jurídico sociales y económicos, como Argentina, China, Egipto, Estados Unidos, Francia, Hungria, Itália, Lesotho, Siria, Yugoslavia, Zambia.

Hoy se encuentra suscrita por 51 países, entre los que se encuentra Singapur, Uganda, Colombia, Ecuador Suiza, Alemania España, entre otros.

La Convención, en consecuencia, hace parte del intento por unificar el derecho privado a nivel internacional, salvando los escollos surgidos por la aplicación de las leyes nacionales a los contratos, y en particular al contrato de compraventa internacional de mercaderías.[14]

Su importancia puede observarse desde diferentes aspectos; el primero lo constituye el hecho de que haya sido suscrita y ratificada por países de todos los continentes, sin distingo de posición económica ni política. Igualmente, por su acogida en las más importantes academias de derecho quienes cuentan con grupos de investigadores, docentes y estudiantes dedicados al análisis de sus implicaciones en el derecho privado de los diferentes países, así como al estudio de la jurisprudencia relevante de los tribunales nacionales y extranjeros. Se destacan los trabajos de Pace University y la Universidad Carlos III de Madrid. Igualmente se destaca la enorme bibliografía especializada sobre el particular.

Así mismo, debe tenerse en cuenta la función que está llamada a cumplir la CISG, de regular de manera uniforme la operación típica del tráfico de mercancías. De esta manera se agilizan dichas transacciones y se superan los obstáculos impuestos por la diversidad de criterios de las legislaciones nacionales.

Teniendo en cuenta que más de las dos terceras partes del globo han aceptado a la CISG como el conjunto de reglas unificadoras que regulan la parte más significativa del comercio internacional, es necesario que la academia Colombiana emprenda su estudio comparativo con los códigos de derecho privado, al igual que debe suceder con la doctrina y jurisprudencia nacionales, máxime en tiempos de globalización y apertura de los mercados latinoamericanos, meta que supondrá la adopción de reglas uniformes que permitan a los protagonistas de las transacciones internacionales operar con la suficiente agilidad y brinden la suficiente seguridad jurídica que reclaman sus transacciones.

Entre las razones de su acogida, Garro señala el hecho de haber sido adoptada por países de todas las tradiciones jurídicas, desde las legislaciones codificadoras de corte civil romanista y el common law, el derecho islámico, el sistema capitalista y los intervencionistas.

III. Estructura

La Convención está compuesta de 101 artículos, estructurada de la siguiente manera:

Parte I. Ambito de aplicación y disposiciones generales.
Capítulo 1. Ambito de aplicación
Capítulo 2: Disposiciones generales.

Parte II. Formación del contrato.

Parte III. Compraventa de mercaderías.
Capítulo 1. Disposiciones generales.
Capítulo II. Obligaciones del vendedor.
Sección I. Entrega de las mercaderías y de los documentos.
Sección II. Conformidad de las mercaderías y pretensiones de terceros.
Sección III. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor.
Capítulo III. Obligaciones del comprador
Sección I. Pago del precio.
Sección II. Recepción.
Sección III. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por El comprador.
Capítulo IV. Transmisión del riesgo.
Capítulo V. Disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador.
Sección II. Indemnización de daños y perjuicios.
Sección III. Intereses.
Sección IV. Exoneración.
Sección V. Efectos de la resolución.
Sección VI. Conservación de las mercaderías.

Parte IV. Disposiciones finales.

Dentro de la estructura de la Convención, cabe destacar, aunque ello será objeto de estudio más adelante, que la misma no cubre todos los aspectos del contrato de compraventa internacional de mercaderías, así, el artículo cuarto establece que:

"La Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presenta Convención, ésta no concierne, en particular:
a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones ni tampoco a la de cualquier uso.
b) A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas".
[15]

Según afirma Alejandro Garro, "El estilo de redacción es mucho más detallado que el que presenta la regulación del contrato de compraventa en los códigos civil u de comercio de Europa continental y América latina, pero también es mucho menos casuista que el Artículo 2 del Código de Comercio Uniforme de los Estado Unidos".[16]

IV. Ambito de aplicación de la Convención y Disposiciones generales

Aunque el nombre de la Convención, en principio, no sugiera ninguna inquietud, es necesario preguntarse que entiende la misma por COMPRAVENTA y por INTERNACIONALIDAD de la misma. Estos conceptos ya no tienen el mismo significado de antaño, y aunque los conceptos tradicionales sigan vigentes en nuestra ley positiva, es necesario que los comparemos con los conceptos que han impuesto las necesidades del tráfico.

En los artículos correspondientes hay puntos de referencia objetivos y subjetivos para determinar el campo de aplicación de la Convención, en cuanto a las personas, materia, y objeto de la misma.

Para analizar el ámbito de aplicación acudiremos a las soluciones adoptadas por la jurisprudencia extranjera, contenida en laudos arbitrales y fallos de las Cortes de diferentes países.

4.1. La Internacionalidad

El título de este escrito sugiere el campo de aplicación de la Convención, que en principio se aplicará a los "Contratos Internacionales". Mas sin embargo, tratar de definir con exactitud que es un contrato internacional, o cuando nos encontramos frente al mismo, no ha sido una tarea fácil para la doctrina del derecho privado, ni para las leyes que han regulado el tema.

Le Pera, expresa que existe una compraventa a distancia, cuando nos encontremos frente a un contrato de venta entre partes que se encuentren distantes entre sí, ya sea en el ámbito nacional, (que tal como anota el autor, será un contrato entre ausentes), cuestión que se complica cuando oferta y aceptación se crucen desde distintos países.[17]

Se pregunta, sin embargo el autor, ¿Cuándo una compraventa será internacional?. "De acuerdo con el derecho Internacional Privado, se dice, bastará que existan puntos de vinculación con distintos sistemas jurídicos y que ellos planteen un problema de conflicto de leyes".[18]

Antes de analizar el tema a la luz de la CISG, en el siguiente apartado, es necesario acudir al planteamiento del problema que consiste en cuál es la ley que rige el contrato, particularmente a la luz del derecho privado colombiano.[19]

En nuestro escrito citado, Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales: Su importancia para los contratos comerciales internacionales, hacemos un recuento del tema: Nos parece necesario realizar nuevamente dicho recuento, toda vez que de esta manera se obtiene una comprensión del problema, y se puede realizar la necesaria comparación de las leyes colombianas con el texto de la Convención.

La Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales define al contrato internacional, en su artículo 1, diciendo que es aquel en que

"las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en estados parte diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un estado parte".

La doctrina se ha preguntado sobre la existencia y autonomía de los contratos internacionales. Algunos han negado tal posibilidad, así para la escuela positivista "Todo contrato que no es un contrato entre Estados en tanto que sujetos de derecho internacional, es fundamentalmente un contrato nacional".[20]

Asimismo existe la doctrina del "contrato sin ley", según la cual pueden existir contratos que nazcan y se ejecuten sin estar ligados a ninguna ley nacional ni internacional, " … que se autorregularían y cuyas consecuencias, hasta en caso de inejecución, serían derivadas de las reglas que contengan".[21]

La tercera posición está constituida por los partidarios de la existencia de la lex mercatoria.

Algunos han intentado una definición en los siguientes términos:

MONROY CABRA lo describe diciendo que: "El contrato internacional se refiere a situaciones donde las partes tienen domicilio o residencia o sus establecimientos comerciales en diferentes Estados".[22]

Por su parte BOGGIANO, lo define así:

"Un contrato es internacional tanto si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos por los domicilios de oferentes y aceptantes, como si su ejecución es multinacional."[23]

Dentro de un contrato pueden haber varios criterios que permitirían pensar en su carácter internacional, tales como: la nacionalidad de las partes intervinientes, la ubicación de los bienes objeto del contrato, el lugar de celebración, el lugar de ejecución, el domicilio de las partes o la localización de su establecimiento, el lugar de pago, el lugar de destino de los bienes, el transporte del mismo, entre otros. En torno a lo anterior la ley regula los siguientes aspectos:[24]


a. La capacidad de las partes contratantes;
b. Los requisitos de forma del contrato;
c. La naturaleza y efectos del contrato;
d. Efectos de los contratos;
e. La ejecución del contrato.

En la legislación colombiana la forma de solucionar cada uno de estos aspectos es la siguiente:

a. la capacidad:

De acuerdo con lo contemplado en el artículo 19 del Código Civil, los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero, permanecerán sujetos a las disposiciones de la ley civil colombiana en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en el territorio nacional. Según el artículo 20 los bienes situados en el país,

"en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia".

El inciso segundo del artículo 20 del Código Civil señala que lo anterior "…se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño". El inciso tercero del citado artículo estipula por su parte que:

"Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión".

Para efectos de su cabal entendimiento, CAICEDO CASTILLA distingue los siguientes casos:[25]

1. "El contrato se celebra en Colombia y son extranjeros ambos contratantes o por lo menos uno de ellos".

De acuerdo con lo estipulado en el artículo 19 del Código Civil, será la ley colombiana la que regirá la capacidad de las partes en este caso, salvo, - como anota CAICEDO CASTILLA-, lo estipulado en los tratados.

2. "Se celebra en país extranjero un contrato que debe cumplirse o producir efectos en territorio colombiano".

Llama la atención CAICEDO CASTILLA sobre la imprecisión en que incurre el artículo 19 del Código Civil al decir que será la ley colombiana la que regirá la capacidad de las partes en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efectos en el territorio nacional. La dificultad radica en que la imprecisión en que incurrió el legislador al hablar de ciertos actos, sin poder saberse de qué actos habla. Anota el autor que

"En realidad se llega a la adopción de un sistema absurdo, porque nunca se sabrá a ciencia cierta cuándo se aplica la ley colombiana y cuándo la extranjera. Muchos se deciden por la aplicación de la ley colombiana siempre; pero esto es contrario al texto expreso de la misma ley. Lo que se impone es la repudiación del sistema actual".[26]

Al respecto VALENCIA ZEA anota:

"Con razón los tratadistas nacionales han criticado la enunciación formulada por el art. 19 para determinar en qué casos una relación jurídica referente al estado o capacidad se internacionaliza; se trata de un artículo deficiente, de redacción ambigua y propiciatorio de dificultades de todo género.

"La escuela de los estatutos fue abandonada en la doctrina, ante todo por su falta de precisión; nunca se supo qué situaciones de la persona debían gobernarse por las leyes extraterritoriales; tampoco se desenvolvió competentemente el problema de la forma y validez de los hechos jurídicos que se importaban de un país a otro".[27]

Por otra parte, el Tratado de derecho civil internacional, firmado en Montevideo el 12 de febrero de 1889, aprobado en Colombia por medio de la Ley número 33 de 1992, consagra la llamada Teoría de Savigny según la cual "La capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio".[28]

b) La forma externa

Según la regla locus regit actum las formalidades externas de los actos jurídicos se subordinan a la ley local. El código civil no reguló nada al respecto, sin embargo la doctrina estableció que

"Mas desde el punto de vista de la jurisprudencia es indudable que se debe admitir la aplicación de la norma en Colombia, primero porque es de derecho universal; segundo, porque tiene el más sólido fundamento jurídico y práctico, y tercero, porque se halla de acuerdo con el espíritu de la legislación colombiana, que la aplica en algunas cuestiones particulares".[29]

Por otro lado, el Tratado de derecho civil internacional dispone en el artículo 32 que "La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente". Complementando lo anterior, el artículo 39 dispone: "Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato respectivo".

c) La naturaleza del contrato

Según CAICEDO CASTILLA, ésta

"Se fija por la ley del lugar de la celebración porque las disposiciones legales relativas a contratos tienen por fin interpretar la voluntad presunta de las partes. Y lo más natural es suponer que la ley que las partes conocen mejor y a la cual han tenido la intención de referirse, es la del lugar en donde se celebra el contrato. Esta ley dirá si la obligación es civil o puramente natural, si es solidaria o no, si es divisible o indivisible, si es alternativa, facultativa, de género, etc.".

Discrepamos de la anterior posición, pues puede suceder que las partes celebren un contrato en un lugar específico en el que se encuentren por accidente, en el cual no tienen su domicilio y del cual no son nacionales. En este caso, no es tan claro que la ley del lugar de celebración del contrato, sea las que las partes conocen mejor, es más, tal vez en su voluntad no estaba siquiera previsto que el contrato entre ellas celebrado fuera a regirse por la ley del lugar donde se pactó.

Discrepando igualmente de la posición doctrinal citada, El Tratado de derecho civil internacional dispone en su artículo 33 que es la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse la que rige:

a. Su existencia;
b. Su naturaleza;
c. Su validez;
d. Sus efectos;
e. Sus consecuencias;
f. Su ejecución;
g. En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea".

d) Efectos de los contratos [30]

CAICEDO CASTILLA, distingue dos casos que se pueden derivar de la aplicación de la legislación civil colombiana:

1. El primero de ellos, se da cuando "El fin principal del contrato es el de producir efectos en Colombia", para anotar que en este caso se rige por la ley colombiana, de acuerdo con el inciso 2 del artículo 20 del Código Civil, que a la letra dice:

"Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión".

2. El segundo caso lo enuncia CAICEDO CASTILLA de la siguiente manera: "El fin principal del contrato no es el de producir efectos en Colombia, pero a causa de circunstancias accidentales tiene que cumplirse en territorio colombiano".

Como señala el autor, para este caso no existe disposición expresa en el Código Civil, sin embargo hace mención a varias teorías que tratan de solucionar el punto. Para hacer una simple mención de ellas podemos resumirlas de la siguiente manera:

a. la primera atiende a la nacionalidad de las partes;

b. la segunda, hace alusión al lugar donde tienen el asiento de sus negocios;

c. si los contratantes tienen nacionalidad diferente, se debe aplicar la ley del lugar donde están ubicados los bienes objeto del contrato, en tratándose de bienes raíces;

d. si los contratantes tienen nacionalidad diferente, debe aplicarse la ley nacional del deudor;

e. debe aplicarse la ley del lugar donde ha de cumplirse la obligación, esta es la llamada lex loci solutionis;

f. debe aplicarse la ley el lugar donde se celebra el contrato; lex loci contractus.[31]

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional, dispone en los artículos 1 y 2, que es la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse (lex loci solutionis), la que rige los siguientes aspectos:

a. la existencia;
b. la naturaleza;
c. la validez;
d. los efectos;
e. las consecuencias;
f. la ejecución; y
g. Todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

Pero además, el Tratado de Montevideo trae las siguientes reglas:

"Artículo 34.- En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración.

Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor, al tiempo en que fueron celebrados.

Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración;

Los que versen sobre prestación de servicios:

a. Si recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración;

b. Si su eficacia se relaciona con algún lugar específico, por la de aquél donde hayan de producir sus efectos, y

c. Fuera de estos casos por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.

Artículo 35. - El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetos a leyes disconformes, se rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese común al tiempo de celebrarse la permuta y por la del lugar en que la permuta se celebró si el domicilio fuese distinto.

Artículo 36. - Los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal de su referencia.

Artículo 37. - La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta.

Artículo 38. - Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden".

El Código de Comercio de 1971 acude al criterio de la lex loci solutionis; en efecto, el artículo 869 de dicha codificación dispone que: "La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana".

Sin embargo, y aunque la solución a simple vista parece sencilla, se complica en su interpretación y aplicación cuando se acude a otras normas del mismo código, que llevan a formular varios interrogantes, derivados de la aplicación sistemática de las mismas. Así, de acuerdo con el artículo 864 de la mencionada codificación,

"… salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado (el contrato) en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta".

Se consagra de esta manera la denominada lex loci contractus. Ahora bien, si se acude a lo estipulado en el artículo 822, según el cual

"Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa".

Y en cuanto al régimen de la capacidad para los comerciantes, el artículo 12 del mencionado código estatuye que:

"Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos comerciales".

Significa lo anterior lo siguiente: si bien el artículo 869 regula la denominada lex loci solutinis para la ejecución del contrato, contemplando que los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en Colombia, se regirán por la ley colombiana. Igualmente, en cuanto a la capacidad de los contratantes por la expresa remisión del artículo 822 del Código de Comercio, se aplica el artículo 19 del Código Civil. Pero en cuanto a los efectos que respecto de los bienes objeto del mismo pudiera producir el contrato, existe la posibilidad de que los contratantes dispongan por medio de su acuerdo de voluntades que el mismo se regirá por la ley extranjera, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, aplicable a la materia mercantil por la expresa remisión del artículo 822 del Código de Comercio.

La pregunta necesaria es: ¿el artículo 869 del Código de Comercio, es una norma imperativa o pueden las partes modificarla?, y aunque se haya celebrado en contrato en el extranjero y se vaya a ejecutar en el país, ¿se pueda aplicar una ley extranjera, o excluir la aplicación de la ley nacional? Creemos que la norma no es imperativa, salvo en los casos en que algún aspecto del contrato estuviere reglado por normas que si tengan ese carácter, y en cuanto a los elementos de la esencia del contrato. Pero, en cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales del mismo y a la ejecución del contrato, no vemos obstáculo alguno para que las partes decidan que en tales aspectos se regulará por una norma extranjera. Asimismo, en cuanto a los efectos con respecto de los bienes objeto del contrato, que por expresa aplicación del artículo 19 del Código Civil, pueden ser regidos por ley extranjera, si las partes así lo han estipulado en su contrato. La posibilidad de que sean las partes las que escojan la ley aplicable al contrato parece ser la tendencia en materia de derecho internacional privado, así en la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales dispone en el artículo 7 que:

"El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.

"La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable".

Asimismo en el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales se dispone:

"Artículo 1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias.

"Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato".

En nuestro concepto, estos principios recogidos en tratados internacionales, que aun cuando tengan la característica de ser tratados internacionales de comercio no ratificados por Colombia, pueden aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas que sobre aplicación de las fuentes formales de la ley comercial consagra el Código de Comercio colombiano, según las voces del artículo 7 de dicho código. La conclusión entonces, es que el artículo 869 de la mencionada codificación puede ser interpretado en su aplicación de acuerdo con lo estipulado en los tratados de derecho internacional privado sobre obligaciones y contratos mercantiles así no hayan sido ratificados por Colombia.

Todo lo anterior, sin perjuicio de lo normado en la Ley 33 de 1992, aprobatoria del Tratado de Montevideo sobre derecho civil internacional de 1889, y otras normas de derecho internacional privado que resultaren aplicables al caso.

Deberá tenerse en cuenta, además, el caso específico de la agencia mercantil, regulado en el artículo 1328 del Código de Comercio, el cuál dispone:

"Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas.

"Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.".

Lo estipulado en este artículo nos lleva a reafirmar lo planteado con respecto a la no imperatividad del artículo 869 del Código de Comercio, pues si el legislador hubiese querido que éste fuera de naturaleza imperativa y por ende no admisible pacto en contrario, hubiese incluido en él que toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita, como sucedió en el artículo 1328 de tal codificación.

Cómo se puede apreciar, el panorama es bastante confuso.

Los Principios de UNIDROIT, no adoptan claramente ningún criterio para establecer la internacionalidad del contrato. En el comentario al preámbulo se afirma que éstos deben ser interpretados de la manera más amplia posible. El carácter internacional de los contratos mercantiles, tiene una amplia connotación, ya que tal como lo afirma el preámbulo, únicamente se excluyen las relaciones contractuales ausentes de todo elemento de internacionalidad, es decir, cuando los elementos esenciales del contrato tengan conexión con una sola nación.[32]

El criterio adoptado en los Principios, de acuerdo con BONNELL, fue el de adoptar un criterio lo suficientemente amplio en su interpretación, que permitiera excluir solamente los casos en que dentro del contrato no existiera ningún elemento internacional, es decir, cuando todos los elementos relevantes en el contrato en cuestión estuvieran conectados con un solo país.[33]

En la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980, el carácter internacional está determinado de la siguiente manera:

"Artículo 1º. 1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:

a) cuando esos Estados sean Estados contratantes; o

b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado contratante.

3. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estado diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.

A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las Partes ni el carácter civil o comercial de las Partes o del contrato".

El criterio determinante es la ubicación del establecimiento, sin importar la nacionalidad de las partes, ni la de aquél. Debe agregarse que no importa para la determinación de la internacionalidad, bajo la Convención de Viena, la ubicación de los bienes objeto del contrato, ni el lugar de su ejecución.[34]

Es más satisfactoria, a nuestro juicio, la solución dada por los Principios de UNIDROIT, toda vez que en la Convención, la internacionalidad se ve limitada y no abarca todas las compraventas que revistan el carácter de internacionales, de acuerdo conque alguno de sus elementos lo sea.

Este punto debe analizarse en concreto frente a las leyes nacionales, las cuáles tratan de regular los contratos celebrados o ejecutados en el extranjero.

En el derecho argentino, la doctrina ha identificado dos tipos de elementos para establecer la internacionalidad de un contrato, que son: a) elementos objetivos y b) elementos subjetivos.

"Debemos afirmar, pues, que nuestra calificación de contrato internacional descarta los elementos subjetivos. Por ejemplo, una compraventa a celebrarse y ejecutarse en la Argentina entre un domiciliado en el país y un ciudadano canadiense domiciliado en Ottawa, no puede ser definida como internacional. Si bien existe un elemento extranjero, éste no constituye la esencia de la contratación. Sólo habrá que remitirse a la ley extranjera para determinar su capacidad de contratar -que para la ley argentina será la ley del domicilio-. En suma, la sola existencia de una parte no nacional no caracteriza el contrato como internacional. Por ello, y en este orden de razonamiento, se ha expresado que se desprende del ordenamiento argentino - en el cual no existe definición de internacional - que un contrato es internacional si existe una conexión real de cumplimiento o ejecución en el extranjero".[35]

Este criterio también se puede adoptar para el caso colombiano, y ello unido a lo consagrado en la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías permite afirmar que existirá un contrato internacional -a la luz de la legislación colombiana- en los siguientes casos:

a. Cuando los elementos objetivos del contrato como son la celebración o ejecución operen en el extranjero, y

b. Cuando las partes contratantes tengan sus establecimientos en países diferentes, para el caso de la compraventa internacional de mercaderías.

Entrando en el objeto de este escrito, que es el análisis de la ley 518 de 1999 sobre compraventa internacional de mercaderías, es necesario precisar dentro de la misma, cuál es el campo de aplicación, y sus límites.

Los supuestos de aplicabilidad de la CISG, son en consecuencia los siguientes:

a. Se aplica entre partes establecidas en Estados contratantes diferentes, a pesar de lo que diga la ley de cada Estado.

b. En virtud de las normas de Derecho internacional privado de un Estado contratante.

¿Que se entiende sin embargo por Establecimiento?

Consideramos necesario realizar algunas precisiones en cuanto a lo que puede entenderse por la expresión castellana "establecimiento", toda vez que la Convención no define lo que se entenderá como tal, y además, cuando éste puede ser un concepto que puede entenderse de manera diferente según el contexto dentro del cuál se esté manejando.

En la versión en idioma inglés, de la Convención, se hace referencia a "place of business", lo que podría tener un significado diferente al de "establecimiento".

El texto en comento dice:

"This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States"

La doctrina no ha llegado a precisar un concepto uniforme y unívoco sobre como entender el concepto del establecimiento, algunos afirman que su falta de definición es una laguna de la Convención, mientras otros intentan dar una definición sin reparar en dificultad alguna en el mencionado concepto. Veamos:

Rubén SANTOS BELANDRO, afirma:

"La norma citada elude igualmente, definir lo que debe entenderse por establecimiento (place of business, établissement, stabilimento, niederlassung). Tampoco existen principios generales de la Convención que ayuden a precisar más exactamente la noción de establecimiento. Esta constatación conducirá inevitablemente a resolver la laguna según el derecho interno aplicable, conforme al artículo 7.2. Establecimiento viene de estable, o sea que consiste en algo firme, fijo, duradero".

En consonancia con lo anterior, el autor citado se pregunta que sucede con los eventos en que el establecimiento sea mudable; para estos efectos, afirma el autor: "…Parece claro que será al momento del otorgamiento del contrato siendo irrelevante cualquier mudanza posterior del mismo. O sea, no se tendrá en cuenta como establecimiento aquél creado para la celebración de un único contrato o para una ocasión puntual, como por ejemplo, un puesto de venta en un stand de una feria de exposición, o los hoteles donde habitualmente se tienen reuniones especiales de negociaciones, etc".[36]

Para Alejandro GARRO, establecimiento es cualquier lugar donde se desarrollen las actividades comerciales de una sociedad o una empresa individual podría ser considerado como el lugar donde dicha empresa tiene su establecimiento. Sin embargo, y ante la incertidumbre que puede originarse en los diferentes criterios de interpretación, aconseja acudir a las normas de derecho internacional privado para solucionar el punto, coincidiendo en eso con la posición de Santos Belandro. Afirma el profesor de Columbia:

"Al no haberse incluido una definición del concepto de 'establecimiento', cualquier lugar donde se desarrollen las actividades comerciales de una sociedad o una empresa individual podría ser considerado como el lugar donde dicha empresa tiene su establecimiento. Esto crea una situación de incertidumbre porque numerosas sociedades comerciales y empresas de individuos conducen actividades comerciales en diferentes países. Como la determinación de lo que debe entenderse por 'establecimiento' es una cuestión intimamente relacionada con las materias que se rigen por la Convención, y no existen principios generales de la Convención que ayuden a resolver el problema, resta acudir a los principios establecidos por el derecho nacional aplicable, derecho nacional que será determinado conforme a las normas de derecho internacional privado a ser aplicados por el juez con jurisdicción internacional (art. 7, inc 2)".[37]

FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA, citando a D. MARTINY, afirman: "A falta de definición en el propio texto de la Convención de las Naciones Unidas, la doctrina ha sometido a severo examen este concepto, distinto del lugar de contratación o en que se han desarrollado las negociaciones. Se trataría de toda " instalación de una cierta duración, estabilidad y con determinadas competencias para dedicarse a los negocios".[38] Nótese como estos autores asimilan el concepto con el lugar físico donde se desarrollan los negocios, como puede ser el local comercial donde funcione el establecimiento. .

Preferimos la concepción de Garro, en el sentido de entender que para poder determinar en el contexto de la Convención donde se tiene el establecimiento o place of business, debe acudirse a verificar el lugar donde se desarrollan las actividades comerciales.

En el derecho colombiano, el establecimiento es concebido como el conjunto organizado de bienes materiales e inmateriales destinados por el comerciante o empresario a la actividad económica que constituye la empresa. Es definido en el código de comercio de la siguiente manera:

"Art. 515.--Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales".

"Art. 516.--Salvo estipulación en contrario se entiende que forman parte de un establecimiento de comercio:

1.  La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios;
2.  Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas, que se utilicen en las actividades del establecimiento;
3.  Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares;
4.  El mobiliario y las instalaciones;
5.  Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario;
6.  El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y
7.  Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento".

"Art. 517.--Siempre que haya de procederse a la enajenación forzada de un establecimiento de comercio se preferirá la que se realice en bloque o en su estado de unidad económica. Si no pudiere hacerse en tal forma, se efectuará la enajenación separada de sus distintos elementos.

En la misma forma se procederá en caso de liquidaciones de sociedades propietarias de establecimientos de comercio y de particiones de establecimientos de que varias personas sean condueñas".

El término "establecimiento", a nuestro modo de ver debe ser entendido, siguiendo a Garro, en el marco de la Convención, como el lugar donde se celebran los negocios de manera habitual, y no como el lugar donde el comerciante tenga la locación o lugar físico para desarrollar su negocio.

Para Franco FERRARI, en el análisis editorial al texto de la Convención,[39] el requerimiento de "internacionalidad" del contrato hecho en la CISG, solamente es satisfecho cuando el contrato es celebrado entre partes que tienen un establecimiento, o place of business relevante, en diferentes estados. Aunque el texto del artículo primero no hace referencia al criterio que debe tenerse en cuenta para calificar un establecimiento como relevante para el contrato, la respuesta a esta inquietud puede encontrarse en el artículo 10 que regula el tema de los establecimientos múltiples, y al cual haremos referencia en seguida, donde se toma como el establecimiento que "… guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración".

¿Qué puede pasar cuando una empresa tenga establecimientos en diferentes lugares?. Aunque el tema no es claro en la Convención, siguiendo las indicaciones del artículo 7 inciso 2 de la misma, podemos aplicar la ley nacional de la cual se puede inferir que en esos casos habrá que acudir a diferenciar entre establecimiento principal y sucursales.[40]

En los casos de establecimientos múltiples, se aplicará el artículo 10, según el cual si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, y si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual.

El texto del artículo en mención dispone:

"A los efectos de la presente Convención:

a) si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración;

b) si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual".

Puede suceder que una de las partes esté en un lugar temporalmente, o para usar el término de Santos Belandro, citado anteriormente, un establecimiento "mudable". El autor citado afirma que en este caso, no se le debe tener en cuenta como establecimiento. A igual conclusión llega Ferrari, quien aplicando el artículo 1 (2) dice que la internacionalidad del contrato debe resultar del contrato, o de los tratos entre ellas, o de la información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración".[41]

De acuerdo con esta conclusión, los establecimientos "temporales", tales como hoteles, centros de conferencias, ferias, etc, no pueden ser tenidos como domicilio del contrato, ni relevantes con el mismo. Se requiere entonces, un sitio estable donde el comerciante o empresario desarrolle sus negocios.

Este fue un tema ampliamente discutido al seno de la conferencia diplomática de Viena de 1980 que condujo a la adopción de la Convención. En las actas de la sexta reunión plenaria se pueden apreciar los argumentos en pro y en contra de incluir una definición de la expresión "place of business".[42] La delegación de Argentina y Bélgica propuso adoptar una definición de dicha expresión, con un doble criterio: El place of business tiene que ver con una activa y permanente organización establecida en un estado determinado, y de otra parte está relacionado con la determinación de ser una evidencia externa de quien tiene el poder de negociar o emprender operaciones de compra y venta. Igualmente se consideró que al requerir que el place of business fuera una organización permanente, se excluiría a los agentes que tuvieran poder de representar a la compañía o de negociar sin poder de representarla. Igualmente, un agente no puede ser considerado como un place of business de la parte contratante, porque es un intermediario independiente y compra o vende en su propio nombre, y no en el de la otra parte.[43]

Tras debatir el tema, la propuesta de incluir una definición de "place of business", fue rechazada por veintitrés votos contra diecisiete, y cinco abstenciones.

Aunque el concepto de organización estable no quedó incluida en el artículo primero de la Convención, algún sector de la doctrina insiste en afirmar que el establecimiento o place of business es toda"instalación de una cierta duración, estabilidad y con determinadas competencias [44] para dedicarse a los negocios", para usar el concepto citado por FERNANDEZ DE LA GANDARA y CALVO CARAVACA, citada anteriormente.

Del contexto de lo anteriormente mencionado, teniendo en cuenta la discusión al seno de la Conferencia Diplomática, y si no podemos podemos concluir que el concepto de "establecimiento", o place of business al que se refiere la Convención, es el lugar donde el comerciante o empresario desarrolla sus negocios de manera permantente y estable, o "domicilio negocial", preferimos adoptar la conclusión a la que llega el profesor Alejandro Garro, citada anteriormente, en el sentido de que el mismo puede ser cualquier lugar donde se desarrollen las actividades comerciales de una sociedad o empresa. Sin embargo, y al convertirse esta en una laguna de la Convención, el tema debe ser solucionado por la norma nacional, que resulte aplicable al contrato según las normas de derecho internacional privado correspondientes.

De esta manera entonces, el carácter internacional del contrato, es un tema no resuelto por la Convención de Viena de 1980 para la Compraventa Internacional de Mercaderías.

Ahora, interpretando de manera armónica todas las normas del ordenamiento jurídico colombiano en torno a los contratos, nos encontramos con que no existe un concepto unívoco sobre la calificación de contrato internacional. Así, y parodiando el análisis de ARCAGNI,[45] sobre el caso argentino podemos afirmar que en Colombia tenemos dos regímenes legales sobre la compraventa: el de la legislación privada: códigos civil y de comercio, y el de la Convención de Viena de 1980 para la compraventa internacional de mercaderías; y existirá un contrato internacional, cuando los elementos objetivos del contrato, como son la celebración o ejecución, se den en el extranjero, caso en el cuál deberá acudirse a las normas de derecho internacional privado para regularlo y concluir si en el caso específico se aplicará la legislación colombiana o la legislación extranjera respectiva.[46] Pero también existirá contrato internacional cuando las partes, según las voces de la Convención, tengan su establecimiento en países diferentes, caso en el cuál se aplicará dicho régimen.

Un tema que debe ser objeto de análisis es la aplicación de la Convención de Viena a los contratos realizados por medios electrónicos. En efecto, aunque ésta no prevé expresamente su aplicación a las compraventas realizadas por medios electrónicos, nada obsta para que se aplique a las compraventas realizadas por dichos medios. Para el efecto, creemos que cuando el artículo 13 de la Convención prescribe que "A los efectos de la presente Convención, la expresión "por escrito" comprende el telegrama y el télex", comprende igualmente todo tipo de información en forma de mensaje de datos. La Ley 527 de 1999 sobre comercio electrónico, basada en el modelo de UNCITRAL establece que:

"Artículo 1. Ambito de Aplicación. La presente ley será aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, …".

"Artículo 2. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:
a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieren ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex, o el telefax".

Así entonces, podemos entender que en el artículo 13 de la Convención, perfectamente cabe su extensión a los mensajes de datos en general, y no solamente a una clase de ellos como es el telegrama y el télex. No creemos que dicha enumeración sea restrictiva, sino que por el contrario, por analogía podemos entender comprendidos todos los medios electrónicos mencionados. Así mismo, cuando el artículo 6 utiliza la expresión "Escrito", "Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta".

Estas dos leyes deben en consecuencia interpretarse armónicamente.

La otra inquietud que nos surge, está relacionada con el lugar donde puede entenderse que tiene su asiento el "establecimiento de comercio virtual".

Según PEÑA VALENZUELA, la definición incluída en el código de comercio colombiano sobre establecimiento, "…es aplicable a un sitio de internet dispuesto por un empresario en el mundo virtual para realizar operaciones de comercio electrónico. La generalidad de la definición no deja duda de su posible aplicación al mundo del internet...."[47]

La dificultad radica en saber cuál es el sitio permanente y estable o domicilio negocial, para efecto de las compraventas realizadas por medios electrónicos. Una primera solución consistirá en acudir a ver donde tiene la persona o el comerciante o empresario domiciliado el establecimiento físicamente, y en este caso entender al establecimiento virtual como una dependencia del principal. Sin embargo, cuando el comerciante o empresario no tiene un sitio permanente y estable, sino que se dedica a realizar operaciones contractuales por medio de su página en Internet, ¿cómo puede determinarse el lugar y el estado donde se entiende radicado este establecimiento?. Habría en principio que acudir a verificar si el establecimiento fue colocado o registrado en un servidor en un país determinado, y de esa manera queda sometido a la jurisdicción del país.

PEÑA VALENZUELA, se pregunta sobre que sucede en el evento de que un establecimiento virtual "…colocado fuera de Colombia pero que realiza actividades comerciales de manera contínua, repetida y en gran volumen con ciudadanos colombianos que compran sus bienes en línea".[48] La solución dada por el autor es la siguiente: "Si analizamos el concepto de nuestro Código de Comercio sobre la realización de negocios permanentes en Colombia, veremos cómo empresarios virtuales estarían incluídos dentro de dicha definición a pesar de no tener un establecimiento físico en Colombia y tendrían, por tanto la obligación de establecer una sucursal en Colombia pues al no tener una sucursal, no podrían realizar dichos negocios virtuales permanentes en el país".[49]

Objetamos la conclusión del profesor Peña Valenzuela, toda vez que creemos que éstas serían operaciones de Compraventa internacionales, donde el problema radicaría en establecer cuál es el sitio del asiento permanente de los negocios de dicho empresario. A la solución dada arriba, podemos agregar que en el caso en que se trate de "establecimientos mudables", como cuando una persona que ha registrado el nombre de dominio en un país determinado opera por fuera de él. En este caso, siguiendo la conclusión de la doctrina para los establecimientos "temporales" o "mudables", no pueden estos ser tenidos como domicilio del contrato. En este caso, habría que acudir, al igual que sucede con los establecimientos de comercio "normales", a verificar el sitio físico donde dicho comerciante realiza sus negocios, o en últimas al lugar de su residencia habitual.

Incluso para el caso colombiano, creemos que la persona comerciante o empresario que realice la "apertura" de un establecimiento de comercio "virtual", consistente en el registro de un dominio, deberá inscribirlo en el registro mercantil conforme la prescripción contenida en el artículo 28 numeral 6 del código de comercio colombiano. De esta manera, se presumirá que dicho comerciante tiene el domicilio negocial en donde haya realizado dicha inscripción.

4.2. Concepto de Compraventa

Según el Código Civil Colombiano, la Compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.[51]

Por su parte el Código de Comercio en el articulo 905 determina: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

En la legislación extranjera, la compraventa es definida de la siguiente manera:

Código Civil Español:

Artículo 1.445. "Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente".

Es preciso, antes de adentrarnos en el estudio del concepto en la Convención de Viena, aclarar algunos antecedentes y conceptos derivados de la definición de la legislación colombiana en torno a la compraventa.

En la época clásica del derecho romano, la venta se daba cuando dos personas convenían en que una de ellas debía procurar a la otra la libre posesión y disfrute de una cosa determinada, a cambio del precio determinado en dinero.[51] La obligación del vendedor consistía en praestare emptori rem licere habere, es decir "…debe hacer tener al comprador la cosa vendida, procurarle su disfrute completo y duradero".[52]

El romanista PETIT, llama la atención sobre el hecho que de la fórmula empleada para señalar o caracterizar la obligación del vendedor, no se podía deducir la obligación de transferir la propiedad de la cosa vendida,[53] de esta manera, dicha obligación podía descomponerse en dos: a) entregar la posesión y, b) garantizar la evicción. "El vendedor debe hacer entrega de la cosa vendida al comprador. Esta entrega no es una nuda traditio, una simple entrega de detención. Debe hacer pasar al comprador, vacuam possessionem, una posesión libre y duradera, una posesión que no pueda serle quitada por un tercero mediante un interdicto".[54]

En el derecho francés, con el sólo contrato basta para que el comprador se haga dueño de la cosa vendida. El artículo 1582 del Código Civil Francés establece:

Article 1582:

La vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose et l'autre à la payer.

Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé.

En el derecho alemán, por el contrario, el vendedor debe transferir el dominio de la cosa vendida al comprador, no basta entonces que simplemente le permita la posesión a éste sino que lo convierta en propietario.

En el Código Civil Colombiano, se dijo en el artículo 1849 del código civil que la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una osa y la otra a pagarla en dinero. Más, ¿que significa la expresión "dar"?

En Colombia han surgido dos teorías al respecto.[55] La primera sostiene que la obligación de dar a la que se refiere el código se satisface cuando el vendedor entrega físicamente el bien, de acuerdo con las formas previstas en los artículos 654 y 755 del código civil.[56]

Para la segunda teoría, la obligación de dar significa además de entregar, transferir el dominio del bien.[57]

Personalmente nos inclinamos por la segunda teoría, toda vez que pensamos que el legislador fue claro al afirmar en el artículo 1605 de la codificación civil que la obligación de dar, contiene al de entregar, significando esto que al usar la expresión "dar" en el artículo en el artículo 1849 que define la compraventa, afirmó que la obligación de hacer entrega de la cosa, está inmersa dentro de la de dar que es más amplia, significando que por el contrato de compraventa el vendedor está obligado a transmitir la propiedad de la cosa, y no simplemente a hacer la entrega que genere posesión sobre el bien.

Más enfático y claro fue el legislador comercial, cuando en el artículo 905 del código de comercio dijo:

"La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero"....

Así, el código de comercio colombiano se aleja de la teoría romana consistente en que el vendedor simplemente debe procurar la posesión sobre la cosa vendida, al significar que debe transferirse la propiedad a más de procurar la posesión del bien en cuestión.

A pesar de lo anterior, y de acuerdo con la diversidad de sistemas, legislaciones y posiciones que puedan adoptarse en diferentes países, es posible que en el caso de la compraventa internacional surjan dudas e interpretaciones encontradas sobre el punto, lo que redundaría en inseguridad para los contratantes.

Por ejemplo, el código civil español en el artículo 1.455 dispone:

"Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente".

Y en el artículo 1.462:

"Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador".

En frente de un contrato de compraventa internacional de mercaderías deberá acudirse a establecer la ley aplicable contrato, para poder establecer en que forma se entiende satisfecha la obligación del vendedor, sin con el sólo acuerdo de voluntades, o si ésta consiste en transmitir la propiedad o simplemente en procurar la posesión. Sin embargo de lo anterior, es recomendable acudir a la utilización de los INCOTERMS o reglas oficiales de la Cámara de Comercio Internacional para la interpretación de los términos comerciales.[58]

La entrega, transporte, fletes y seguros, se verificarán y dependerán del término utilizado.[59]

La Convención no definió lo que entiende por compraventa, sin embargo, y de acuerdo a las obligaciones contenidas en el capítulo II (Artículo 30 y siguientes), y Capítulo III (Obligaciones del comprador, artículos 53 y siguientes), en principio puede asumirse la concepción según la cuál la compraventa es aquella en que el vendedor se compromete a entregar las mercaderías y transmitir su propiedad así como cualesquiera documentos relacionados con ellas a cambio de un precio.[60]

Es necesario sin embargo aclarar que la Convención claramente excluye de su ámbito de aplicación los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.[61]

A pesar de ello, es claro que la Convención, el vendedor se obliga a transmitir la propiedad al comprador, y no solamente a procurar la posesión o la simple entrega de las mercancías objeto del contrato. Será la transmisión de la propiedad (es decir el efecto del contrato) la que se regirá por el derecho interno aplicable según las normas de derecho internacional privado pertinentes.

Así, la teoría aceptada por la Convención es aquella según la cuál no basta con la simple entrega de los bienes objeto del contrato, sino que el vendedor debe realizar la entrega de las mercancías.[62]

Por otra parte, debe anotarse que la operación de compraventa, en el mundo moderno es una operación compleja, que por lo general va acompañada de otra serie de servicios y contratos.

Basta observar la realidad empresarial para concluir como las compraventas por lo general no se agotan en el hecho de la transmisión de la propiedad, sino que por el contrario, van más allá al prestarse un servicio de "postventa" por parte del vendedor, o una serie de prestaciones de servicios, como son el montaje de equipos, la asistencia de personal especializado, la asesoría al comprador en la utilización del bien vendido y muchos otros servicios.

Al no haber definido la Convención la compraventa, ¿significa que la misma puede aplicarse a cualquier contrato en donde exista la obligación de transferir la propiedad?, como por ejemplo en el suministro de mercancías, u otros contratos que se puedan asimilar a la compraventa?, se aplica a todas las compraventas de bienes muebles?.

BONELL y LIGUORI [63] relatan algunas clases de contratos, sobre los cuáles existe inquietud sobre si son objeto de regulación por parte de la Convención o nó. En estos casos, donde dentro de los contratos de distribución se concluyen operaciones de venta, la tendencia en recientes fallos ha sido la de no aplicar a ninguno de esos acuerdos de distribución la Convención, pero a considerar cada contrato de venta concluido bajo un acuerdo de distribución, bajo el alcance de la Convención.

En este sentido el fallo de 11 de julio de 1996,[64] Tribunal: Oberlandesgericht Düsseldorf donde se dirimió una disputa entre un vendedor Alemán y un comprador italiano: El vendedor alemán producía máquinas para cortar el cesped. El comprador italiano, en virtud del acuerdo distribuía dichas máquinas en Italia, según un acuerdo para la distribución exclusiva, celebrado con el vendedor. El vendedor exigió el pago por las máquinas entregadas. El comprador se opuso a la demanda, y reclamó los daños causados por un incumplimiento del acuerdo de distribución debido a la negativa del vendedor de entregar más maquinas.

La corte de apelación sostuvo que el vendedor podía exigir el pago conforme al artículo 53 de la Convención, pero que el segundo reclamo no era posible. La Corte distinguió entre el acuerdo de distribución y el contrato de venta separados para la entrega de las máquinas. Las ventas se regirían por la CISG, sin embargo, ésta no cubre la distribución a la cuál, según dicha corte, se aplicaría la ley aplicable bajo las reglas de conflicto aplicables. Según las normas de conflicto alemanas, el acuerdo de distribución en este caso fue gobernado por la ley italiana, de acuerdo con el artículo 7 (2) de la Convención.

Sobre la dificultad que se plantea aquí, radica en establecer si es posible separar las obligaciones de la transacción, y a lo que corresponda a compraventa aplicarle la CISG, y a la otra el derecho internacional privado, no nos parece que ésta sea la solución correcta porque el contrato hay que interpretarlo en su unidad. Este aspecto es reconocido tanto a nivel interno, como a nivel internacional, tal es el caso del artículo 1622 del Código Civil colombiano, según el cuál Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Igualmente en los principios de UNIDROIT se recoge esta forma de interpretar los contratos de la siguiente manera:

"Artículo 4.4. Las cláusulas y expresiones se interpretarán en función del contrato en su conjunto o de la disposición en la cual se encuentren".

Consideramos válida la posición del profesor GARRO de tratar de establecer cuál es la obligación principal o de mayor valor, atendiendo a la finalidad del contrato y su naturaleza, y creemos que un Juez podría apoyarse en lo establecido en el artículo 4.8 de los Principios de UNIDROIT para llegar a la misma conclusión. Así se establece en dicho artículo:

"Artículo 4.8. (1) Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de una disposición importante para la determinación de sus derechos y obligaciones, se considerará integrada al contrato aquella disposición que resulte más apropiada a las circunstancias.

(2) Para determinar cuál es la disposición más apropiada, se tendrán en cuenta, entre otros factores, los siguientes:

(a) La intención de las partes;
(b) La naturaleza y finalidad del contrato;
(c) La buena fe y la lealtad negocial;
(d) El sentido común".

(Cursiva fuera de texto).

De tal manera, y si no se encontraren válidos los criterios enunciados, deberá acudirse a la ley nacional para dirimir el punto, conforme lo ordena el artículo 7 .2 de la Convención.

La Convención en el artículo segundo enumera las compraventas a las cuáles la misma no se aplica, de la siguiente manera:

"Artículo 2. La presente Convención no se aplicará a las compraventas:

a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso;
b) en subastas;
c) judiciales;
d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;
e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;
f) de electricidad".

Nos causa especial inquietud la exclusión expresa que se hace de la compraventa de mercaderías para el uso "personal, familiar o doméstico", pero a este punto nos referiremos más adelante cuando tratemos el punto de la "mercantilidad" de la Convención.

Otro punto de dificultad radica en que en muchas ocasiones es difícil distinguir si se trata de una locación de obra o servicios o una simple compraventa, puesto que el comprador es quien aporta las materias primas.

El punto es regulado en la Convención así:

"Artículo 3. 1) Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.

2) La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios".[65]

"Article 3. (1) Contracts for the supply of goods to be manufactured or produced are to be considered sales unless the party who orders the goods undertakes to supply a substantial part of the materials necessary for such manufacture or production.

(2) This Convention does not apply to contracts in which the preponderant part of the obligations of the party who furnishes the goods consists in the supply of labour or other services".

En el derecho privado colombiano, el tema ha sido tratado de la siguiente manera:

El artículo 2053 del Código Civil, establece que si el artífice suministra (en un contrato para la confección de obra material), la materia para la confección el contrato es de venta, si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento, si la materia principal es suministrada por el que ordenó la obra, es de arrendamiento de obra.

El tema es regulado de una manera diferente, en principio, en la CISG. En efecto, en el artículo 3 se considera como compraventa aquellos contratos en los cuales el comprador suministra el material necesario para su fabricación, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.

La diferencia con la norma del Código Civil es clara: en principio si el que encarga suministra los materiales, el contrato también es de compraventa, salvo los casos en que dicha parte asuma la obligación de suministrar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.

Deberá estarse a la interpretación judicial para efectos de establecer lo que se entiende por PARTE SUSTANCIAL.

En el laudo arbitral de la Cámara de Comercio Internacional No. 7153 de 1992, se encontró aplicable la Convención, en el siguiente caso:

Un contratante austriaco, actuando como vendedor y un contratante yugoslavo (croata), en su calidad de comprador celebraron un contrato en 1989, para suministrar y ensamblar materiales en la construcción de un hotel. El vendedor sostuvo que cumplió con la totalidad de los bienes encomendados, pero solo recibió el pago de una parte de ellos. Después de intentar infructuosamente el pago, acudió al Tribunal de Arbitramento. Según el reclamante, de acuerdo con el artículo 53 de la Convención de Viena, el comprador está obligado a pagar el precio de los bienes. De acuerdo con el artículo 1 de la Convención solicitó la aplicación de la misma para este contrato de compraventa de mercaderías, toda vez que al tiempo de la celebración (mayo 31 de 1989) las partes estában presentes en países diferentes. El vendedor alegó que no sólo emprendió la obligación de enetrega, sino también de ensamble. La Corte de arbitraje asumió que este era un contrato de compraventa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.1 de la Convención, teniendo en cuenta que el valor de los materiales era mayor que el del trabajo de instalación y montaje.[66]

En la segunda parte del artículo 3 de la CISG, se expresa, que la misma no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.

¿Cuál será en estos casos la PARTE PRINCIPAL de las obligaciones?, ¿Cuál puede ser la parte principal? ¿La obra o el bién?.

GARRO propone en estos casos determinar si el valor de los servicios de asistencia técnica excede el valor del material vendido, así como el propósito o fin del contrato para ver si puede ser regulado por las disposiciones de la Convención.

Un caso dirimido por la justicia italiana, nos puede ilustrar el punto:[67]

Una Compañía Italiana celebró un contrato con una Compañía Británica, para la fabricación y suministro de artículos de cuero con la marca del último. La Compañía Italinana demandó exigiendo la anulación del contrato y la reparación de los daños caudados por la compaía inglesa.

La Corte distinguió entre el contrato de venta y el contrato de servicios entre las partes, según el cuál se obliga a proporcionar bienes y servicios. La diferencia radicará según la Corte en el propósito fundamental del acuerdo, y el significado y relación que tiene el suministro de los materiales necesarios para la fabricación de los bienes y los servicios proporcionados con el resultado de los productos. De acuerdo con el artículo 3 de la CISG, hay un contrato de obra cuando los materiales son medios para la producción de bienes y la producción de bienes es el propósito esencial de el contrato. (Esa sería la obligación principal en el caso en concreto).

4.3. La mercantilidad del contrato y el Concepto de Mercaderías

De acuerdo con lo estatuido en el num. 3 del artículo 1 de la Convención, "A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato".

Tal como lo hemos expuesto en otro escrito, el derecho privado avanza cada vez a mayor velocidad hacia la superación de la subdivisión del mismo en civil y comercial. En dicha ocasión y refiriéndonos al tratamiento del tema por parte de los principios de UNIDROIT, manifestamos:

"En el foro académico hemos sostenido la teoría que hemos denominado como las 'falacias del derecho comercial', identificando como los argumentos de distinción entre el derecho civil y mercantil tienden a desaparecer. Una de esas falacias está constituida por el tema que se analiza en este acápite, cual es el de la negación del carácter mercantil a ciertos actos, como la prestación de servicios profesionales. En la doctrina del derecho mercantil internacional, existe la tendencia a identificar el término comercio con la interposición el cambio, y en consecuencia, identificar al acto de comercio como un 'acto de interposición en el cambio'.[68]

"El profesor R. ILLESCAS ha defendido recientemente el uso del término 'comercio' en relación con el derecho uniforme del tráfico internacional, con el argumento de que bajo esta locución tiene cabida no sólo el tradicional intercambio de mercancías, sino un número creciente y variado de servicios - financieros y de transporte principalmente-, así como muchos aspectos de la actividad industrial o transformadora".[69]

Bajo esta teoría habría simplemente que acudir a identificar si el acto en cuestión es un acto de intermediación entre oferentes y consumidores de bienes y servicios, para concluir que nos encontramos frente a un acto de comercio.[70]

Esta regulación ha dejado además a un lado los criterios "objetivo", y "subjetivo" para la determinación de la naturaleza mercantil de ciertos actos jurídicos porque se busca más bien que pueda aplicarse tanto en aquellos países cuyas regulaciones mercantiles acogen el criterio objetivo, como aquellos que se matriculan en el contrario.

En opinión de Bonnell, a pesar de la denominación de "comerciales" dada a los contratos en los principios, no es éste un intento por tomar la distinción tradicional entre actos "civiles" y "mercantiles", surgida dentro del derecho privado.

A pesar de que la intención de los Principios es la de abarcar el mayor número posible de operaciones económicas, se ha excluido expresamente a aquellas operaciones denominadas "de consumo",[71] entendiendo por tales según el comentario al preámbulo contenido en los Principios, las que son celebradas por aquella persona que, en su actividad contractual, no efectúa un acto de comercio, ni obra en ejercicio de su profesión.[72]

Sin embargo, en nuestro parecer, no fue acertada la distinción entre operaciones de consumo y su limitación frente a otras operaciones económicas, pues a pesar de atribuir las primeras a aquellos actos celebrados por consumidores, no aclaró satisfactoriamente cuando un contratante actúa como tal, es decir; deja viva la discusión entre los criterios para distinguir cuando nos encontramos o no frente a un acto de comercio, sin tener en cuenta la finalidad buscada consistente en abarcar el mayor número posible de operaciones mercantiles.[73] A nuestro modo de ver debió aprovecharse la ocasión, e intentar una fórmula que unifique los actos mercantiles con los actos civiles. Preferimos acudir al criterio según el cual los actos de comercio son las actividades económicas de interposición en el cambio, así sean actos celebrados por consumidores, quienes son protagonistas directos del tráfico mercantil, y sin entender porqué razón deben ser excluidos de la regulación mercantil.[74]

Por otra parte no encontramos objeción alguna a poder aplicar estas disposiciones a las llamadas operaciones mercantiles, pues tal como lo afirmanlos Principios, las únicas limitaciones que podrían establecerse en su empleo serían las dispuestas por las normas imperativas que regulen los estatutos nacionales de los consumidores".

Los criterios anotados pueden ser traídos a colación también en esta ocasión, para criticar la disposición de la Convención, que excluye del campo de aplicación de la Convención las compraventas de mercaderías "compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiere tenido ni debiera haber tenido conocimineto de que las mercaderías se compraban para ese uso".

Nos apoyamos en los mismos argumentos anotados arriba: ¿que razón existe para excluir las que los mencionados instrumentos internacionales denominan como "de consumo", del concepto de "comercialidad"?, máxime cuando la intención es no tener en cuenta el carácter civil o comercial de las partes o del contrato, sino por el contrario abarcar la totalidad de las transacciones privadas".

Anota Garro [75] que la intención fue evitar de criterios legislativos sobre las diferencias entre el derecho civil y el mercantil, la comercialidad del contrato y la calidad de comerciante de las partes.[76]

Igualmente, creemos que la exclusión de las operaciones de "consumo", de la esfera de acción de la Convención, lo único que generan son confusiones, ya que en la práctica podrá resultar muy dificil poder distinguir si en el caso concreto, la compraventa que se está celebrando es para el consumo o nó. Así mismo, debe tenerse en cuenta los denominados "actos mixtos", que como en el caso colombiano aplicarán la ley comercial a todos los participantes en el acto, independientemente de su calidad o nó de comerciante. Así el artículo 22 del código de comercio dispone:

"Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial".

El código de comercio de Argentina, dispone sobre el punto:

"Artículo 6 . - Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio".

"Artículo 7. - Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial".

Sin embargo, también existe la tendencia de los códigos de comercio a excluir de su campo de aplicación a las llamadas operaciones de consumo. En efecto, el código de comercio de Colombia, dispone:

"Artículo 23. No son mercantiles: 1.  La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;
…".

En forma análoga, el Código de Comercio de Venezuela, dispone:

"Artículo 5°. No son actos de comercio la compra de frutos, de mercancías u otros, efectos para el uso o consumo del adquiriente o de su familia, ni la reventa que se haga de ellos. Tampoco es acto de comercio la venta que el propietario, el labrador o el criador, hagan de los productos del fundo que explotan".

Sin embargo, y en el mismo sentido del código de comercio colombiano, la legislación extranjera dispone que los actos de comercio, sean o no celebrados por comerciantes se regirán por la ley mercantil.

Así el código de comercio español:

"Artículo 2. Los actos de comercio, sean o no comercaintes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; …".

El código de comercio de Argentina regula el punto en la misma forma, según los artículos 5 y 6 citados anteriormente.

El código de comercio de Venezuela dispone:

"Artículo 1°. El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes".

"Artículo 2°. Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de algunos de ellos solamente: …".

Las legislaciones comentadas, sin embargo, no contienen un concepto de consumidor, además, puede resultar que una persona que es comerciante, en determinados actos actúe como consumidor.

Marco VELILLA, se refiere a una concepción amplia y a otra restringida de consumidor y a un caso controvertido de la Corte de Casación Francesa, que por su pertinencia nos permitimos transcribir:

"Existe una concepción amplia y una restringida de la noción de consumidor. Según la primera acepción el consumidor será toda persona que contrata con el fin de consumir, es decir de utilizar un bien o servicio. En este caso, se considerará como consumidor no solamente el que compra un vehículo para su uso personal sino que lo adquiere para su uso profesional. Según esta concepción en los dos casos hay consumo, y sólo estaría excluida la situación en que se compra para rcvender y no para consumir.

"Para la acepción restringida consumidor es el que contrata con el fin de consumir para satisfacer necesidades personales y familiares: serán entonces excluidos los que contratan con un fin profesional, bien sea para las necesidades de su profesión o de su empresa. El Consejo de Europa ha definido al consumidor como 'Un particular, que parasus necesidades personales, resulta parte en un contrato relativo al suministro de bienes y servicios' ".

Una inquietud se presentó por un fallo de la Cámara Civil de la Corte de Casación Francesa en relación a si un profesional del comercio podría resultar consumidor. Recapitulando, es necesario anotar que clásicamente la noción de consumidor se reducía al que obraba por necesidades privadas por oposición al que obraba por necesidades profesionales. La Corte estudió el caso de una sociedad que se dedicaba a la atividad inmobiliaria y que adquirió un sistema de laarma que no funcionó corretamente ya que causaba falsas alarmas, razón por la cual su representante decidió con fundamento en las normas sobre consumidores solicitar la resiliación del contrato.

La Corte decidió contrariar la opinión de quienes creían que solo era consumidor o no profesional quien obraba para la satisfacción de las necesidades privadas y familares, y decidió consagrar como consumidor o más que todo como no profesional, toda persona que al momento de celebrar un contrato, se encuentre en situación de ignorancia , y por lo tanto de inferioridad con relación al profesional con el cual el trata. Para algunos con esta sentencia el derecho del consumo o consumerismo jurídico, se consagraría como una esfera mayor del derecho privado que nvadiría todo el derecho de los contratos, ya que todas las personas jurídicas, todas las personas morales, o las personas físicas podrían llegar poco a poco a ser protegidas.

Esta decisión desató cierta polémica, ya que se criticaba que las soluciones podían ser distintas si el mismo agente inmobiliario hubiera comprado dos alarmas el mismo día de iguales características y con los mismos defectos. ¿Se preguntaban si uno de los contratos podría haber resuelto sin indemnización, sin que el otro lo fuera, por quién había efectuado la instalación en consideración a la persona del contratante que ha firmado los dos contratos?. Y se agragaba ¿Qué tal si las dos instalaciones se hacían dentro de un mismo contrato?".[77]

Personalmente, no estamos de acuerdo, por las razones anteriormente esbozadas con la exclusión del campo de aplicación de las leyes mercantiles de las operasciones de "consumo", y de los "consumidores". Es una realidad que los consumidores son partícipes activos del tráfico económico, luego, ¿cuál es la razón para que el código que rige las actividades comerciales, que abandona en teoría la concepción subjetiva del derecho comercial, no se aplique a este tipo de personas?.

Algún sector de la doctrina, acude a los siguientes criterios para justificar y delimitar los llamados "contratos de consumo". Así Franco FERRARI, establece que uno de los factores a tener en cuenta para dicha exclusión es el intento de evitar un conflicto entre las reglas de la CISG y las leyes domésticas que tiendan a la protección del consumidor. No excluye el autor en comento, a las compraventas realizadas para propósitos profesionales, es decir, no necesariamente se requiere que la destinación de los bienes deba ser estrictamente para propósitos comerciales o industriales, también se aplicaría la Convención al profesional que adquiere unos bienes determinados para su actividad profesional, los ejemplos citados por FERRARI son el de un fotografo que compra una cámara para su uso profesional, y el de un abogado que compra una máquina para destinarla al uso en su oficina.[78]

En cuanto al concepto de mercaderías: la Convención no las define, sin embargo el artículo 2 enumera algunos bienes sobre cuyas operaciones de compraventa no se aplica la Convención.

Según FERNANDEZ DE LA GANDARA, y CALVO CARAVACA, "Son mercancías, a efectos de la Convención, las cosas corporales de naturaleza mueble de todo tipo, como, por ejemplo, automóbiles, maquinaria, programas de ordenador, fruta o libros. … Aun cuando puedan ser objeto de compraventa, quedan, por consiguiente, excluídos de la Convención las empresas, los bienes inmuebles, así como los derechos incorporales -por ejemplo, cesiones de créditos, los denominados derechos (patrimoniales)n de autor o las licenias de patentes-".[79]

El artículo mencionado excluye los siguientes artículos del concepto de mercaderías:


a. Valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero.
b. Buques y aeronaves.
c. Electricidad.

Los buques, por asimilarse en su formación y oponibilidad a ventas de inmuebles.

La electricidad, algunos la consideran bien mueble, por ejemplo en la Argentina en el artículo 2311 del Código Civil, al igual que el Código Civil Italiano de 1942, siempre y cuando tenga un contenido económico.

Hoy reviste gran importancia, es un bien susceptible de apropiación y constituye el objeto de numerosas contrataciones a nivel internacional.

Con la utilización de la expresión mercaderías, algunos autores como ALEJANDRO GARRO, expresan que se delimita la naturaleza mercantil de la Convención. Quedarían excluidas las compraventas de bienes corporales muebles que no tengan como objeto bienes que "circulen" o estén llamados a hacerlo, dentro del tráfico económico.[80]

Un tema de especial importancia es el de los muebles por anticipación (659 de Código Civil colombiano), los cúales tendrán importancia para efectos de aplicarles la Convención. Se aplicará en estos casos las normas de derecho internacional privado, puesto que en algunos lugares estos son muebles por anticipación o en otros inmuebles por naturaleza.[81]

Otros temas excluidos de su campo de acción son: la validéz del contrato y los efectos sobre la propiedad. Esto por la diferencia en su regulación en las legislaciones nacionales y las relaciones con el orden público. Tampoco sobre la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías.

En el derecho positivo colombiano, no se distingue la naturaleza civil o mercantil de la compraventa, por la clase de bien o bienes objeto del contrato. Los artículos 905 del código de comercio, y 1849 no hacen la distinción y se refieren a la "cosa", como el objeto del contrato.

La doctrina tampoco se refiere a algún criterio distintivo sobre el particular. Por ejemplo BONIVENTO FERNANDEZ, afirma que "Cosa, en el sentido de la compraventa, es todo aquello que es susceptible de ser vendido: un derechonreal, un derecho de crédito, o un derecho intelectual".[82]

En consecuencia en nuestro derecho, habrá que acudir a otros criterios para distinguir la compraventa civil de la mercantil, como puede ser la destinación de los bienes, o la calidad de las partes intervinientes en el contrato, es decir, comerciantes o no comerciantes, según las reglas generales del código aplicables al caso.

V. Disposiciones generales: fuentes, y criterios de interpretación

La Convención, en el capítulo 2 se ocupa de regular las que denomica "Disposiciones Generales", que contiene normas sobre criterios de interpretación, regulación de los denominados "establecimientos mútiples", y fuentes para regular e interpretar las operaciones de compraventa. Además de estos criterios generales de interpretación, la Convención se refiere de manera explícita a los principios generales sobre los cuáles se basa la convención. Como un criterio auxiliar para dirimir las cuestiones no resueltas expresamente por sus normas.[83]

De los varios artículos del capítulo 2 de la Convención, que contiene las "Disposiciones generales", se pueden desglosar los criterios interpretativos de la siguiente manera:

a. Carácter internacional de la Convención, el cuál debe tenerse en cuenta en la interpretación de la misma.
b. La necesidad de promover la uniformidad en su aplicación
c. La necesidad de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
d. El reconocimiento de principios generales en la Convención.
e. Intención de las partes.
f. Razonabilidad.
g. Valor de los usos y costumbres, como criterios interpretativos.
h. Consensualidad en la celebración del contrato y en su prueba.

5.1. Las fuentes

Nos ocuparemos en este acápite sobre las fuentes, los criterios generales de interpretación y los principios sobre los cuáles se fundamenta el articulado vienés. Utilizaremos también la metodología de la comparación entre regímenes, lo que nos permitirá comprender mejor el sentido y alcance de las disposiciones de la CISG, y del estado de nuestro derecho positivo sobre el punto.

Las normas o preceptos jurídicos adquieren diferentes formas de manifestación, de fuerza y valor. Y a las formas de manifestación del derecho, es a lo que la doctrina tradicionalmente ha denominado como fuentes.[84] Las fuentes en general on la ley, la costumbre, los acuerdos contractuales, la doctrina, la jurisprudencia, los principios generales de derecho, entre otras.

Sin embargo, la importancia y el orden de prelación en la aplicación de las fuentes, varía de acuerdo con el sistema adoptado. De esta manera, los sistemas legales pertenecientes a la tradición romano germánica, dan prevalencia a la ley escrita, sobre otras fuentes como la costumbre, los acuerdos contractuales, etc.[85]

Por su parte los sistemas de derecho anglosajones se "… configuran como derechos jurisprudenciales en los que la costumbre todavía conserva una importancia ideológica fundamental como justificación y fundamento de la fuente por excelencia de estos sistemas jurídicos: el precedente judicial". (Las cursivas pertenecen a texto).[86]

TETLEY, realiza una descripción detallada de las diferencias entre los dos sistemas, entre las cuáles y para el objeto del presente estudio, encontramos la referente al orden de prioridad de las fuentes, [87] y en la importancia que tiene la jurisprudencia en uno y otro sistema. La jurisprudencia del common law parte una nueva regla específica a un nuevo grupo específico de hechos y se convierte en la fuente principal de derecho, mientras la jurisprudencia del derecho civil romano-germánico aplica principios generales, y es sólo una fuente secundaria de derecho,[88] y un criterio auxiliar en la interpretación judicial, como puede apreciarse en el verse en las normas correspondientes.

En el caso colombiano, del análisis sistemático de las normas correspondientes puede deducirse por parte del intérprete, una clasificación del orden jerárquico de las fuentes.[89]

En relación a la Compraventa internacional, la Convención establece en el artículo 7 (2) que: "Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado"

El artículo 9 por su parte establece:

"1) Las partes quedarán oblilgadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".

Como puede apreciarse a simple vista, la ley se refiere en principio a las siguientes fuentes: acuerdo de voluntades, Convención, principios generales en que se base la Convención, ley nacional aplicable conforme a las normas de derceho internacional privado, en los eventos en que algunas cuestiones relativas a las materias que se rigen por la Convención, no se encuentren expresamente resueltas en ella, así como a los usos internacionales que salvo pacto en contrario se entiende que hacen parte del contrato.

Las fuentes de la compraventa pueden clasificarse entonces, en principales y supletorias, de la siguiente manera:[90]

5.1.1. Fuentes Principales: La voluntad autónoma y las reglas supletivas de la Convención, los usos y costumbres

Una vez verificados los supuestos sobre los cuales se estructura el ámbito de aplicación de la Convención y las materias que regula la misma,[91] se aplicará la Convención, en primera instancia. Es necesario aclarar que no se requiere pacto expreso para que la Convención regule el acuerdo contractual en concreto. Bastará que se cumplan los supuestos generales contenidos en los artículos 1 a 6, para que esta se aplique.

Igualmente, es necesario aclarar que la Convención reconoce el valor que tiene el principio rector de la contratación privada, cual es la autonomía de la voluntad de las partes, en virtud de la cuál, si estas así lo preven, la Convención se aplicará a aspectos en principio excluidos de la misma, como pueden ser la validéz del contrato, y los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.[92]

Lo anterior, unido a lo contemplado en el artículo sexto, llevan a la conclusión de que las normas de la Convención, -salvo el caso expreso contemplado en el artículo referido-, son de naturaleza dispositiva, es decir, que las partes pueden acordar la modificación de alguna de sus normas. De esta manera el artículo 6 dispone expresamente:

"Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos".[93]

Quiere esto significar, que en primera instancia, corresponde a las partes, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, regular los contratos de compraventa internacional de mercaderías, en aspectos como la formación, efectos, extinción, entre otros. Más adelante nos referiremos a los principios de interpretación, entre los cuáles se encientran el de libertad en la contratación y libertad de forma y de prueba.

La Convención reconoce que la libertad contractual encuentra sus límites en: el deber de actuar con buena fe y lealtad negocial, la limitación proveniente de estar las partes obligadas por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas, y estar obligados por los usos ampliamente reconocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil.

Las partes pueden excluir explicitamente la aplicación de la convención en su contrato en particular. Sin embargo la Convención no dice nada sobre la posibilidad de exclusión táctita de la misma. Aunque en la Comisión redactora se presentó una propuesta [94] para incluir la expresión "explicitamente", para evitar la posibilidad de que las partes implícitamente excluyeran su ampo de aplicación, la propuesta no fue aceptada. La doctrina acepta que la exclusión pueda ser implícita, pero es claro que de acuerdo con el artículo 8,[95], que contiene el principio según el cuál las declaraciones y otros actos de las partes deberán interpretarse conforme a su real intención.[96]

También merece especial comentario la posibilidad de que las partes expresamente pacten que el contrato se regirá por la ley del país de uno de los contratantes. Según PILTZ, este hecho no constituye una exclusión tácita de la Convención.[97]

El punto se ilustra con un fallo de un Tribunal Alemán, en el cuál se aplicó la Convención. El 29 de mayo de 1991, las partes: un vendedor, que era una empresa turca, y un comprador que era una empresa alemana, celebraron un contrato en virtud del cual el envió a un comprador alemán una cantidad de pepinos. Las partes entraron en disputa en relación con la entrega de las mercancías. Según el Tribunal, la ley aplicable era la alemana y también la Convención, (valga aclarar que Turquía no es parte de la Convención), toda vez que al ratificar la Convención, esta hace parte del derecho interno. En consecuencia tomando como antecedente esta decisión, aun cuando las partes acuerden que la ley aplicable será la de un país determinado, o el Tribunal respectivo la encuentra aplicable conforme a las normas de derecho internacional privado, si dicho país ha ratificado la Convención, ésta será aplicable bajo el argumento de que la Convención es parte del derecho interno del país del que se trate.[98]

Por otra parte, la Convención reconoce el valor de los usos en el comercio internacional, al expresar:

"Artículo 9. 1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".

Los supuestos son diferentes: en el primer caso se trata de la voluntad de las partes que incorpora un uso particular autonomamente convenido por las partes.[99] En el segundo creemos que se refiere en concreto a las costumbres, o hechos públicos, uniformes y reiterados, que son obligatorios según el convencimiento u opinio juris que existe sobre su obligatoriedad.[100]

El segundo caso, es el de la costumbre internacional.

Vale la pena en este punto, detenernos en la diferencia que existe en la importancia dada a la costumbre internacional en la normatividad nacional y en la Convención.

En efecto, el artículo 7 del código de comercio colombiano, relega a un segundo plano a la costumbre internacional al disponer: "Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3º, así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes".[101]

Así, tratándose de contratos mercantiles, aquellas costumbres internacionales a las cuáles la legislación mercantil llama en subsidio, cobran importancia, al considerarse, salvo pacto en contrario, que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.

Sería redundante anotar algo sobre la importancia de la costumbre en la formación y desarrollo de la lex mercatoria, es sabido que desde antiguo, los comerciantes se vieron en la necesidad de crear sus propias normas, esto, pues las reglas de derecho imperantes en aquellos tiempos no satisfacían plenamente sus intereses. De esta forma surgió el derecho mercantil, como una respuesta a las necesidades del tráfico económico. En esta primera etapa, este derecho fue eminentemente consuetudinario, pues se formó a partir de las prácticas aceptadas por dichos comerciantes, además tuvo aplicación independientemente de las fronteras, es decir, surgió con un carácter internacional.

La importancia de esta norma radica en que de esa manera se reconoce el valor histórico y jurídico de la costumbre como fuente formal por excelencia del derecho mercantil. [102]

Consideramos relevante traer a colación en este punto, el valor reconocido a los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, como usos y costumbres del comercio interacional.

La tendencia doctrinal, es a que dichos principios, se convertirán en una fuente conveniente para los árbitros, especialmente cuando sean llamados a decidir como amigables componedores conforme a los "usos y costumbres del comercio internacional", o a la lex-mercatoria, para recurrir a un grupo de reglas las cuáles son el resultado de una intensiva investigación y prolongadas deliberaciones. Además, debe tenerse en cuenta para que los jueces o árbitros no duden en tenerlos como la manifestación mas clara de la lex mercatoria, el hecho del consenso generalizado que existe en el mundo sobre su naturaleza de consistir en usos y costumbres del comercio internacional. Además, consideramos que, prueba del consenso que existe sobre su sentido, es el que los tribunales les hayan reconocido validez y aplicabilidad como ley del contrato, y como forma de interpretar el sentido y alcance de leyes nacionales e instrumentos de derecho internacional privado, además de haber constituido fuente de inspiración de leyes nacionales.

En el fallo 7110 de la Cámara de Comercio Internacional, de 1995, el tribunal de arbitramento afirmó que:

"Las razones por las cuáles este tribunal considera que los Principios de UNIDROIT son el componente central de las reglas y principios generales con respecto a las obligaciones contractuales internacionales y disfrutan de amplio consenso internacional, los cuales constituyen la propia ley de los contratos, son variadas:

1. Los Principios de UNIDROIT son una recopilación de principios aplicables a los contratos comerciales internacionales hechos por un distinguido grupo de expertos internacionalistas provenientes de los sistemas prevalentes en el mundo, sin la intervención de los estados o gobiernos, ambas circunstancias redundan a la alta calidad y neutralidad de su producto y esta aptitud se refleja en el presente escenario de consenso sobre las reglas legales internacionales y los principios que gobiernan las obligaciones contractuales en el mundo, principalmente sobre las bases de su imparcialidad y adecuación a las transacciones internacionales que quepan dentro de su perspectiva;

2. Al mismo tiempo, los Principios de UNIDROIT se han inspirado en textos de leyes uniformes internacionales alrededor las cuales disfrutan de amplio reconocimiento internacional y generalmente son consideradas como el reflejo de los usos y prácticas del comercio internacional en el campo de la compraventa internacional de mercaderías, la cual ya la han ratificado alrededor de 40 países, a saber, la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías; …

3. …

4. Los Principios de UNIDROIT (véase el Preámbulo) han sido específicamente concebidos para ser aplicados al los contratos comerciales internacionales en instancias en las cuales, como en el caso que acontece, en que las partes han acordado que sus transacciones serán gobernadas por reglas generales y principios ...."[103]

En forma similar a lo regulado en la Convención, en el artículo 1.8 de los principios se dispone:

"Usos y prácticas. 1. Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable.

FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, y CALVO CARAVACA, concluyen que los usos prevalecen incluso sobre las mismas normas de la Convención que tiene naturaleza dispositiva, equiparándolos en sus efectos al acuerdo de voluntades. Llaman la atención sobre el hecho según el cual, la eficacia y validéz de dichos usos y costumbres, se ven limitados por las normas de orden público internacional, "en este caso, prevalecerá la disposición internacionalmente imperativa del Derecho nacional que hubiere sido aplicable de no estar vigente la Convención de Viena".[104]

En el comentario al artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT se afirma que los usos prevalecen sobre los Principios,[105] coincidiendo en esto, con el comentario que sobre el particular hacen los autores citados.

Sin embargo, y a pesar de que la Convención tiene naturaleza dispositiva, hay que recordar que su naturaleza es legal, y al ser incorporada al sistema normativo interno de los países que la aprueban, como en caso de Colombia, debe aplicarse el principio según el cuál la costumbre derogatoria o contra legem no tiene ningún valor. El artículo 3 del código de comercio le reconoce validéz a la costumbre, siempre y cuando no contraríe la ley, sea ésta dispositiva o imperativa. Igualmente este precepto está regulado en el código civil, así: "La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea".

5.1.2. Fuentes supletorias

El artículo 7 numeral 2 de la Convención, expresamente dispone que:

"Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".

De ésta y otras normas del capítulo segundo de la Convención se pueden deducir algunos principios generales y criterios de interpretación que trataremos más adelante.

En conclusión, para establecer las reglas aplicables a la compraventa internacional de mercaderías, se debe acudir a: los acuerdos contractuales, las normas de la Convención y los usos y costumbres que no la contraríen ni expresa ni tácitamente, los principios generales con base en los cuáles se estructura la Convención, y en defecto de ellos, por las normas de cada país aplicables según las correspondientes normas de derecho internacional privado aplicables al conflicto.

5.1.3. Las Lagunas de la Convención

En principio, el artículo 7.2 que mencionamos establece que los vacíos de la Convención serán llenados con los principios generales en los cuáles se basa la misma, o en su defecto por las normas del país respectivo conforme al dercho internacional privado.

A pesar de la claridad de lo anteriormente mencionado, nos parece ilustrativo citar la característica o función que le ha sido asignada a los principios de UNIDROIT para los contratos comernciales internacionales, como forma de interperetar o complementar instrumentos interancionales vigentes, así como la ley nacional.

En el preámbulo de los Principios se establece claramente que estos pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme.

Fallos arbitrales y decisiones de las cortes se han referido a los Principios de UNIDROIT en su papel de colmar vacíos de instrumentos internacionales, como es el caso de la Convención de Viena para compraventa internacional de mercaderías que estamos comentando.

En el fallo 8240 de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), de 1995, relacionado con un contrato de distribución, en el cual actúan como parte demandante un distribuidor de Suiza y uno de Singapur y como demandado un suministrante belga. Después de terminado el contrato por acuerdo entre las partes, la cuestión se refirió a cómo regular la devolución de las existencias. Aunque las partes indicaron que sería la ley Suiza la que regularía el contrato, el tribunal arbitral decidió que la tasa de cambio para el pago debía efectuarse conforme a la moneda local, en referencia a que el artículo 6.1.9. (3) de los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales consagra una regla similar a la ley suiza.[106]

Otro grupo de decisiones arbitrales se han referido a la función de los Principios como forma de interpretar o llenar vacíos contenidos en convenciones internacionales.

Uno de ellos está relacionado con la disputa surgida en virtud de los contratos suscritos entre un vendedor austríaco y un comprador alemán para el suministro de acero. Los contratos estaban gobernados por la CISG, (Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías). El vendedor austríaco fue llamado a responder por los daños y defectos de los bienes enviados. Como quiera que la CISG no determina el monto aplicable, el Arbitro decidió compensar esta deficiencia teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 (2) de la CISG, que a la letra dice:

"Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella, se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".

Así mismo, se tuvo en cuenta que uno de los principios que rigen dicha Convención es el contemplado en el artículo 74, según el cuál

"La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las Partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra Parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podría exceder de la pérdida que la Parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato".

Según el tribunal, se deduce que en el evento de incumplimiento por parte del deudor en pagar la obligación en dinero, el acreedor tiene derecho a la tasa de interés correspondiente a la comúnmente cobrada en su país para el pago del dinero debido, o en cualquier otro país en el que las partes hayan estado de acuerdo. El soporte de esta solución fue el artículo 7.4.9 (2), de los Principios de UNIDROIT, según el cual

"Artículo 7.4.9. (1) Si una parte no paga una suma de dinero cuando corresponde, la parte perjudicada tiene derecho a cobrar intereses sobre dicha suma desde el vencimiento de la obligación hasta el momento del pago, sea o no excusable la falta de pago.

"(2) El tipo de interés será el promedio bancario en los préstamos bancarios a corto plazo a favor de clientes calificados y que sea el ordinario para la moneda de la obligación en la plaza donde haya de hacerse el pago. En caso de no existir dicho tipo en tal lugar, se aplicará el tipo corriente en el Estado de la moneda de pago. En ausencia de aquel tipo en todos esos lugares, el tipo de interés será el que se considere apropiado conforme al derecho del Estado de la moneda de pago."[107]

5.2. Los criterios de interpretación de la Convención y del Contrato

De los varios artículos del capítulo 2 de la Convención, que contiene las "Disposiciones generales", se pueden desglosar los criterios interpretativos de la siguiente manera:

a. Carácter internacional de la Convención, el cuál debe tenerse en cuenta en la interpretación de la misma.
b. La necesidad de promover la uniformidad en su aplicación
c. La necesidad de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
d. El reconocimiento de principios generales en la Convención.
e. Intención de las partes.
f. Razonabilidad.
g. Valor de los usos y costumbres, como criterios interpretativos.
h. Consensualidad en la celebración del contrato y en su prueba.

Siguiendo el criterio del comentario al artículo 1.6 de los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales,[108] distinguimos entre los criterios de interpretación de la Convención (y de los principios), así como los criterios de interpretación del contrato. La misma clasificación ha sido introducida en la legislación civil colombiana. En efecto, el capítulo IV, artículos 25 a 32, del título preliminar del Código Civil contiene los criterios de interpretación de la ley, y el título XIII del libro cuarto del mismo código contiene las reglas para interpretar los contratos.

La Convención, en principio parece no distinguir entre los criterios para interpretar los contratos, y los criterios para interpretar la misma. Sin embargo, de la lectura de los artículos 7 y siguientes, todos pertenecientes al capítulo II "Disposiciones generales", se puede deducir la distinción.

Los contratos no son simples declaraciones de voluntades a secas. Varios son los fines que llevan a las partes a celebrar acuerdos con sus semejantes, motivos personales, económicos, lucrativos, de especulación, de mera liberalidad, asociativos, de intermediación, etc. Sin embargo, en muchas ocasiones la voluntad de las partes no aparece tan clara como ellas lo esperan, lo que puede conllevar a que utilicen términos equívocos, actitud que se traducirá en que dichos acuerdos de voluntades no producirán, en principio los efectos deseados por las partes.

Las normas que los rigen, tampoco son frias construcciones legales que se apliquen sin un sentido ni un interés último, que es lograr la justicia y equidad, y la armonía en las relaciones humanas. Es entonces, labor diaria de los juristas, el desentrañar el real querer de las partes, para poder deducir los efectos y reglas específicas que los gobernarán en todo el iter contractus. Igualmente, existirán unos principios generales que rijan el contrato y sirvan para interpretarlo.[109]

Como lo mencionamos, los Códigos de derecho privado contienen reglas que permitan al intérprete. Así, el código civil colombiano dedica el título XIII del libro IV, los artículos 1618 a 1624, a establecer los criterios de interpretación. El código civil español, dedica el capítulo IV del libro IV artículos 1281 a 1289 a fijar las reglas de interpretación correspondientes. Así mismo el código italiano en los artículos 1362 a 1371, trata el tema de los criterios de interpretación.

A continuación realizaremos una comparación entre las disposiciones de la Convención sobre los criterios de interpretación, en comparación con las normas respectivas de los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, y los códigos civil y de comercio colombianos, y algunos códigos extranjeros.

5.2.1. Carácter internacional de la Convención y la uniformidad en su aplicación

Este aspecto está expresado en el artículo 7 de la Convención, en los siguientes términos:

"1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación ...."

La redacción coincide con la del artículo 1.6. (1) de los principios de UNIDROIT, así:

"(1) En la interpretación de estos principios se tendrá en cuenta su carácter internacional así como sus propósitos, incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación".

Significa esto, que el criterio bajo el cual deben interpretarse las normas de la Convención y en consecuencia, aunque así no lo diga la Convención expresamente, ejecutarse el contrato siempre teniendo en cuenta este aspecto. Esto lo explica la tendencia misma del derecho comercial hacia la internacionalización, a la cuál nos referímos anteriormente, y la tendencia histórica y la esencia del derecho mercantil. Así, cuando un término equívoco, (o que tenga diversas acepciones en un sistema jurídico determinado, diferente en cada país), se encuentre en la Convención, debe acudirse al concepto que de él se tenga en el comercion internacional, antes que en la ley doméstica.

De la misma manera se pronuncia el artículo 3 de la Ley 527 de comercio electrónico, que está a su vez inspirada en la ley modelo de UNCITRAL. El artículo en mención reza:

"Artículo 3. Interpretación. En la interpretación de la presente ley habrán de tenerse en cuenta su orígen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.

"Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén expresamente resueltas en ella, serán dirimidas de conformidad con los prncipios generales en que ella se inspira".

Valga resaltar como estas manifestaciones jurídicas contemporáneas coinciden en algunos aspectos como son el carácter internacional de las mismas y la tendencia a la uniformidad de las mismas. Ratifica esto la tendencia que hemos pregonado en aanteriores escritos y conferencias, que se condensa en la tendencia del derecho privado a su armonización y unificación en el mundo. En el comentario al artículo mencionado de los principios de UNIDROIT, se expresa la intención anotada, "… En cuanto a la finalidad de los Principios en su conjunto, y en la medida en que su propósito fundamental es el de brindar un marco uniforme a los contratos mercantiles internacionales, este artículo se refiere expresamente a la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación, esto es, asegurar que en la práctica y en la medida de lo posible, sean interpretados y aplicados de la misma forma en diferentes países".[110]

La tendencia a la globalización de la economía, terminará por imponer como una necesidad en aras de la seguridad jurídica que requieren los partícipes en el tráfico económico, contar con reglas uniformes. Incluso, el contar con reglas uniformes puede conllevar la reducción en los costos de transacción, toda vez que la indefinición en las reglas jurídicas que gobernarán el contrato, puede configurarse como una de las externalidades, que impiden a los individuos participar en las mencionadas negocianciones,[111] y ser un obstáctulo para la eficiencia "…que surgen cuando los costos de transacción obstruyen la negociación".[112]

Sobre los criterios utilizados por la Convención y la CISG para determinar el carácter de internacionalidad de los contratos, nos remitimos a lo anotado anteriormente sobre dicho aspecto.

5.2.2. El reconocimiento de principios generales en la Convención

El artículo 7 referido anteriormente dispone que:

"2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención …"

Igualmente los principios de UNIDROIT, disponen:

Artículo 1.6. "(2) Aquellas cuestiones que, sin estar expresamente resueltas por los Principios se encuentren dentro de su ámbito de aplicación, se resolverán en lo posible de acuerdo con sus principios generales subyacentes".[113]

Las disposiciones generales consagran las pautas que deben orientar las diversas etapas el iter contractus, tanto desde las negociaciones preliminares, como la formación, validez, interpretación y ejecución.[114]

El tema de los principios generales, creemos que puede ser estudiado globalmente. Y aunque no pretendemos ahondar en la explicación filosófica de tal concepto, toda vez que ello escapa a nuestras intenciones y pretensiones, consideramos que para entender lo anterior, es necesario hacer claridad a las diferentes referencias legislativas que se hacen a los llamados principios generales. La Real Academia Española de la lengua, define de varias maneras el vocablo principo, como "3. Base, orígen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo de cualquier manera", "7. Cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes", "9. Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta", y principio de derecho como: "Norma no legal supletoria de ella y constituída por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación por jurisconsultos y tribunales". Así entonces, los principios pueden ser entendidos como una serie de reglas que inspiran todo el conjunto de preceptos que lo integran, sean o nó reconocidos en las leyes positivas.

En la ley 153 de 1887 se dispone:

"Artículo 4. Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes".

"Artículo 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho".

Por su parte, la legislación mercantil, dispone:

"Artículo 7. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3º, así como los principos generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestines mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes".

De la lectura de las anteriores normas, puede conlcuirse que en un primer momento dichos principios están llamados a cumplit una función de integración. Así se reconoce en el comentario oficial al artículo 1.6 de los principios de UNIDROIT, que por la similitud en la redacción podemos aplicar al artículo correspondiente de la Convención de Viena (CISG).[115] Sin embargo, nada obsta para que a dichos principios se acuda para interpretar los contratos y las normas de la Convención y de los Principios de UNIDROIT, y no tan solo para integrar las normas y llenar vacíos contenidos en ellas.[116]

A continuación nos referiremos a los principios expresamente reconocidos en las disposiciones generales de la Convención, sin que pueda concluirse que son los únicos.

5.2.2.1. Libertad de contratación [117]

El artículo 1.1. de los Principios de UNIDROIT, dispone:

"Libertad de Contratación. Las partes tienen la libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido".

Éste ha sido considerado como el pilar fundamental del derecho contractual contemporáneo y del comercio internacional. Consiste en la facultad que tienen los comerciantes de decidir libremente a quién ofrecerle sus productos, aceptar ofertas para su abastecimiento, así como fijar los términos conforme a los cuales se regirán sus relaciones comerciales y jurídicas. Es decir: abarca tanto la libertad de contratar, como de fijar el contenido del contrato a celebrar.

Con el mismo sentido, pero diferente redacción, está reconocido en la Convención. Así, el artículo 6 dispone:

"Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artíoculo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos".

El artículo 1.3 de los principios de UNIDROIT dispone:

Efecto vinculante de los contratos.

Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes.
Sólo puede ser modificado o extinguirse conforme con lo
que en él se disponga, por acuerdo de las partes o de algún
modo dispuesto en estos Principios.

Este principio establece que todo contrato validamente celebrado es obligatorio para las partes, por lo cual no les es permitido incumplirlos. Empero, pueden las partes haciendo uso del principio de la autonomía de la voluntad privada, modificar o extinguir los efectos del contrato. En términos generales los contratos son llamados a producir efectos sólo entre las partes, sin embargo, pueden hacerlo frente a terceros en las situaciones que así sean consagradas en la legislación nacional.

5.2.2.2. Libertad de forma y de prueba

Consagrado en el artículo 11 de la Convención, de la siguiente manera:

"El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos".

El principio de libertad de forma y prueba está igualmente reconocido en el artículo 1.2, de los principios de UNIDROIT, de la siguiente manera:

"Libertad de forma. Nada de lo expresado en estos Principios requiere que un contrato sea celebrado o probado por escrito. El contrato podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos".

La regla general en la Convención y en los Principios es la consensualidad en la formación de los contratos, sin embargo, en ellos se admite la posibilidad de adoptar formalidades como requisitos para existencia y validez de los mismos; esto sucede en aquellos casos en que el derecho nacional y los tratados internacionales así lo establecen. De esta forma en los eventos en que se impongan solemnidades para la formación del contrato, es decir, en los casos anteriormente enunciados, no le es dable a las partes omitirlos, debido a que estas disposiciones son de naturaleza imperativa. En los Principios se ha admitido la posibilidad de que sean también las partes quienes fijen la adopción de una forma específica, para la celebración del contrato, razón por la cual es necesaria en este evento que se de cumplimiento a dicho requisito ad solemnitatem, generándose nuevamente otra excepción a la consensualidad.

De igual manera se ha consagrado la libertad en la prueba de los contratos,[118] admitiéndose incluso la prueba testimonial, las partes como consecuencia de la libertad de forma y prueba, pueden incluso adoptar como medio probatorio del contrato el que a bien tengan (formalidad ad probationem). Sin embargo, existe el mismo límite impuesto por el derecho nacional o internacional, que obedece al respeto a la ley imperativa cuando haya consagrado los requisitos ad probationem específicos.

En el derecho colombiano dicho principio está reconocido de manera expresa en el código de comercio de la siguiente manera:

"Artículo 824.--Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad".

La libertad para contratar y la libertad de forma y prueba hacen parte del mismo concepto que es la autonomía de la voluntad.

Vale la pena señalar que la voluntad podrá manifestarse por medios electrónicos, e incluso cuando la ley requiera la formalidad del escrito para que dicha voluntad tenga validez jurídica, podrá ser manifestada por un medio electrónico.

Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 13 de la Convención "A los efectos de la presenta Convención, la expresión "por escrito" comprende el telegrama y el télex".

A nuestro modo de ver, hay que entender para los efectos de este artículo que la manifestación de voluntad también podrá manifestarse por medios electrónicos, aplicándose de esta manera la Convención a las compraventas internacionales de mercaderías realizadas por este medio.

Los artículos de la ley 527 son claros y expresos en los puntos anotados:

"Artículo 2. Para los efectos de la presente ley se entenderá por: a) Mensaje de datos: La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax".

Artículo 5. "Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se negarán efectos jurídicos, validéz o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos".

Artículo 6. "Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.

"Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito",

Artículo 10. "Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo del Código de Procedimiento Civil

"En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validéz o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original".

5.2.2.3. La necesidad de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional

El artículo 7 de la Convención, expresa:

"1) En la interpretación de la presente convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional".

En principio parecería que el artículo sólo requiere la observancia de la buena fe como un criterio de interpretación de la Convención, y no como un deber exigido a las partes en todo el iter contractus, y aún desde los tratos preliminares.

Consagrada igualmente en los Principios [119] de UNIDROIT, artículo 1.7. en los siguientes términos:

(1) "Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional.

(2) Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber".

Tal como lo señala la citada formulación de los Principios, la idea inspiradora que los rige está constituida por la Buena fe y lealtad negocial, de tal manera que

"en ausencia de una disposición específica en los Principios las partes deben conducirse de acuerdo a la buena fe y observando lealtad negocial a lo largo de la vida del contrato, incluso durante el proceso de su formación."[120]

Nótese cómo en la misma regulación se dispone que las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber. A nuestro modo de ver, con esta fórmula se le está dando al principio de la buena fe y lealtad negocial una doble naturaleza: constituyen una norma imperativa dentro del contexto de los Principios, y además una obligación específica impuesta a la actuación de los contratantes.[121]

En principio, parecería que al no haber sido incluido en el texto de la Convención, un artículo similar al contenido en los principios de UNIDROIT, significaría que en la Convención, la buena fe es simplemente un criterio de interpretación de la misma, tal como lo dispone el artículo 7.

En las discusiones de la conferencia diplomática, la delegación italiana propuso introducir el siguiente texto:

"In the formation (interpretation) and performance of a contract of sale the parties shall observe the principles of good faith and international co-operation".

De esta manera, debería observarse la buena fe, en la formación, interpretación y ejecución del contrato. La propuesta sin embargo fue rechazada.

La doctrina afirma, que a pesar de que no se haya incluido expresamente, es un principio que rige durante toda la vida del contrato.[122]

En el derecho norteamericano, la buena fe está reconocida en la sección 1-203, "Every contract or duty within this act imposes an oligation of good faith in its performance or enforcement", significando que es un deber para las partes observar la buena fe en la ejecución y cumplimiento del contrato, estando excluido del período de formación.

Es definida la buena fe en la sección 1-201 (19) como la rectitud en los hechos en la conducta o en la transacción interesada.[123]

Sin embargo, y a pesar de que en principio no se aplica a la etapa de formación, puede imponerse a los comerciantes un deber de buena fe que incluye la observancia de standars razonables de trato justo o fair dealing en el comercio.[124]

En el derecho inglés se asume que no es incorrecto interrumpir arbitrariamente las negociaciones, ni negociar con varias partes al tiempo, sin hacerle saber a las demás de esta situación. La razón es que cuando las partes entran en negociaciones, lo hacen bajo el entendido de que están asumiendo un riesgo en el cuál pueden perder de manera repentina.[125]

En el derecho inglés tiene un contenido más económico. La función de la buena fe requiere que el juez se pregunte si otorga soluciones equitativas, antes que morales.[126]

En el derecho colombiano, el código de comercio en el artículo 871 dispone que "los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural". Igualmente el artículo 863 dispone: "Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen".

Por esta razón conviene profundizar un poco más en este principio y su alcance en nuestro derecho.

La buena fe rige el comportamiento del comerciante, imponiéndole una obligación de conducta, así como fijando unos parámetros para la interpretación de los contratos y de los derechos y obligaciones de las partes.

La buena fe ha sido entendida en un aspecto objetivo y en uno subjetivo.[127] De acuerdo con el primero, es una guía que conduce la conducta de las partes, con un contenido positivo que les impone deberes de conducta. Los comentaristas de los Principios [128] recalcan que la buena fe no debe ser entendida solamente en sentido subjetivo, sino también objetivo, que se manifiesta entre otros, en lo que los mismos Principios denominan "Criterios comerciales razonables de lealtad negocial", así por ejemplo, el artículo 3.5 (1) (a):

"La otra parte incurrió en el mismo error, o lo causó, o lo conoció o lo debió haber conocido, y cuándo dejar a la otra parte en el error hubiese sido contrario a los criterios comerciales razonables de lealtad negocial",

y el 3.10 (2). "A petición de la parte legitimada para dar por anulado el contrato, el tribunal podrá adaptar el contrato o la cláusula en cuestión, a fin de ajustarlos a criterios comerciales razonables de lealtad negocial",

1.7. Comentario: "... Otra consecuencia de la fórmula utilizada es que la buena fe y la lealtad negocial debe ser interpretada la luz de las circunstancias especiales del comercio internacional".

Podríamos circunscribirla al deber de lealtad en el trato que debe impregnar de claridad y sinceridad todas las actuaciones e informaciones sobre el negocio. Su finalidad es la creación de un ambiente propicio para el desenvolvimiento del comercio internacional, que permita una generación de riqueza, una ágil circulación de las mercancías y un cumplimiento puntual y serio de los compromisos adquiridos.

De La Puente y Lavalle, destacan las siguientes características otorgadas por la doctrina a la buena fe objetiva:

"a) Se trata de un deber de conducta impuesto al sujeto, con un contenido eminentemente ético.

b) Este deber de conducta importa que no se perjudiquen los intereses ajenos fuera de los límites impuestos por la tutela legítima de los intereses propios.

c) Para apreciar la conducta se prescinde del punto de vista subjetivo de las partes para referirse a un criterio objetivo.

d) Esta objetividad no excluye, sin embargo, que deje de tomarse en consideración un elemento subjetivo, como es el dolo o culpa del sujeto. Quien actúa con dolo o culpa no puede escudarse en la buena fe objetiva.

e) El criterio objetivo consiste en la comparación de la conducta del sujeto con un estándar jurídico, o sea un prototipo de conducta social media.

f) El estándardjurídico aplicable debe buscarse teniendo en cuenta el contexto social en que actúa el sujeto".[129]

La característica esencial que destaca DE LA PUENTE Y LAVALLE a la buena fe objetiva es que impone deberes, citando al efecto el artículo 1272 del Código Civil peruano, cuyos términos son similares al artículo 2320 del Código Civil colombiano, según el cuál:

"El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es solo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado integramente".

Por tanto, no se reduce a la estricta observancia de las obligaciones contractuales sino que abarca también la configuración de los mismos contratos, y preside su formación. En esta primera etapa -la formación del contrato- es de especial importancia manifestar claramente las circunstancias personales y hacer patente la situación real del objeto del contrato, sin permitir que la distancia -en muchos casos considerable- conduzca a posible errores que no sean de fácil verificación. Es preciso informar de todas las circunstancias que puedan interesar a la contraparte: las peculiaridades de la legislación; las circunstancias específicas que no puedan ser conocidas por el futuro contratante luego de un estudio profesional adecuado y que constituyen en cierta forma extensión de las obligaciones pre y poscontractuales.

De acuerdo conesta posición, LUIS DÍEZ-PICAZO, comentando una sentencia del Tribunal Supremo español de 17 de junio de 1970, afirma: " La buena fe es un criterio objetivo ,… que en materia contractual estricta no sólo funciona como un canon hermenéutico, - … - sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes. En el artículo 1.258 del CC la buena fe está situada en el mismo plano y equiparada a la ley y a los usos normativos, como normas dispositivas o supletorias del negocio jurñidico. Y nadie podrá decir que la ley y los usos normativos sólo integran el contenido de los contratos cuando hay una voluntad de algún modo expresada de las partes que permite reconducirse a ellos".[130]

Siguiendo la redacción de los mismos principios y los análisis de varios estudiosos del tema,[131] señalaremos algunas conductas que manifiestan cómo se ha de proceder para observar el cumplimiento de la buena fe y lealtad negociales. Sobra advertir que estas actuaciones no sólo rigen la ejecución del contrato, sino que al constituir un deber de conducta se extienden a la oferta del mismo, y más aún, a las tratativas precontractuales.

La observancia del deber de actuar de buena fe, en todo el iter contractus, conlleva una serie de obligaciones impuestas a la conducta de las partes, sin que haya necesidad de expresarlas en el contrato. Igualmente, pueden existir hechos o actitudes, que puedan determinar que las partes están violando el deber enunciado, entre los cuales Stiglitz - Stiglitz, mencionan:

"a. Ocultar la realidad, mediante la reticencia (dolo pasivo);

c. Falsificar la realidad, mediante la disimulación de lo verdadero;

d. Silenciar, por negligencia o por ignorancia culpable, la existencia de una causa de ineficacia;

e. Apartarse, injustificada y arbitrariamente, de las tratativas;

f. Prolongar, deliberada e incausadamente, las tratativas, para luego contratar con un tercero;

g. Actuar sin poder, o más allá de sus límites.

h. Revocar la propuesta, habiendo renunciado a la facultad de retractarla, o cuando se hubiese obligado a "permanecer en ellas hasta una época determinada";

i. Iniciar las tratativas sin seriedad, entendido ello en el sentido de que, por anticipado, se sabe que no se tiene intención de negociar".[132]

Dos deberes que se derivan de la observancia de la buena fe son el deber de confidencialidad y el deber de orientar el negocio a su realización.

En la oferta, o aún en las tratativas precontractuales [133] una parte puede manifestar detalles técnicos, de producción, de mercadeo, industriales, etc., para explorar el interés contractual de la otra y conocer los alcances del futuro acuerdo. Surge entonces el deber de la confidencialidad que reside en la obligación de no utilizar esta información fuera del ámbito en el que fue confiada.

El no proceder así contraría la buena fe y lealtad negocial al igual que utilizarla para el propio provecho o en perjuicio de quien la proporcionó, sea que el contrato llegue o no a su conclusión.

El artículo 2.16 de los Principios consagra expresamente este deber de la siguiente manera:

"Deber de confidencialidad. Si una de las partes proporciona información confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que luego se celebre el contrato. Cuando fuere el caso, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación proporcional al beneficio recibido por el transgresor".

Así entonces, no le es dable a las partes, en aquellos casos en que en la etapa de negociación les sea suministrada información confidencial, hacer uso de la misma en provecho propio, ni de un tercero, a pesar de que luego sea celebrado el contrato, ya que es obligación para ellos abstenerse de suministrar información confidencial. Si contravienen lo anterior, dentro de la indemnización de perjuicios es posible incluir una compensación proporcional al beneficio recibido por el transgresor.

Esta obligación la entendemos que se deriva de la obligación positiva de actuar de buena fe tanto en las tratativas como en la oferta, celebración y ejecución del contrato. Por esta razón no vemos la necesidad de pactarla expresamente en el texto del contrato, más sin embargo, es recomendable hacerlo en aras de la claridad que debe imperar en la celebración y ejecución de los acuerdos negociales, y especificar lo que llegado el caso puede considerarse como información confidencial.

Esto es, negociar con intención real de celebrar el contrato, aunque en la práctica no se llegue a ello, siempre y cuando la frustración en su celebración no sea mal intencionada o con el ánimo de causar perjuicios al contrario.

Los Principios, regulan el tema de las negociaciones con mala fe de la siguiente manera:

"Artículo 2.15
(Negociaciones con mala fe)

(1) Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo.

(2) Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe será responsable por los daños causados a la otra parte.

(3) En especial, se considerará mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo".

Se entiende por mala fe cuando una persona inicia y ejecuta negociaciones con la intención de no llegar a un acuerdo. Esto tiene sustento en la libertad de negociación según la cual, las partes pueden iniciar negociaciones cuando a bien tengan y de la misma manera retirarse de las mismas. Sin embargo, esta libertad no es absoluta, ya que está sujeta a la limitación de tener que indemnizar los daños causados por su obrar de mala fe en contravención de los principios de la buena fe y lealtad negocial.

El derecho a retirarse de las negociaciones sólo puede ejercerse dentro de un plazo razonable, de manera no intempestiva, y en circunstancias que no afecten el interés de la otra parte. Todo ello dependerá de las circunstancias del caso, tales como el grado de confiabilidad que una parte tenga en la otra, por virtud de la conducta de ésta que busca alcanzar un resultado positivo en la negociación; igualmente de la cantidad de asuntos del futuro contrato sobre los cuales ya existe acuerdo, y asimismo en función de la naturaleza del contrato y de los usos.

La tasación de perjuicios a los cuales tiene derecho a ser indemnizado el negociante agraviado ha sido determinada por los Principios, según los cuales comprende el reconocimiento de los siguientes rubros:

Por tanto no procede con lealtad el comerciante que prolonga injustificadamente la negociación, así sea por temor a no contar con los elementos de juicio necesarios para comprometerse; el que no informa a su contraparte de los avances que va teniendo en la negociación, el que no la documenta oportunamente; el que abusa de su poder de negociación extendiendo este período para obtener ventajas considerables o el que entreviendo la imposibilidad futura de realizarlo no se retira de la negociación en el momento oportuno.

Constituye también mala fe negocial iniciar conversaciones que tiene como finalidad impedir que la contraparte pacte con su competidor, o en general que celebre otros contratos, o cuando el ánimo de estas conversaciones sea obtener una información reservada.

Por el contrario la ruptura de un negocio no es por sí sola una manifestación de mala fe.

En relación con la Convención, y a pesar de que no diga nada explicitamente en relación al deber de actuar de buena fe en el iter contractual, algunos como Peráles anteriormente citada y Klein, la entienden como una obligación implícita en los contratos internacionales de venta. Así, Klein afirma [134] que muchas de las provisiones de la Convención y normas de la ley doméstica imponen deberes de buena fe "implícitos".[135]

Ahora bien, aun cuando se insistiere en que la obligación de actuar de buena fe no es una norma explícita en la Convención, podría aplicarse la previsión arriba comentada sobre la buena fe en los principios de UNIDROIT , según la cuál las partes deben actuar de buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional.[136] Y podría aplicarse, teniendo en cuenta las decisiones arbitráles que han aplicado los mencionados principios para interpretar normas de la Convención o llenar vacíos de la misma.[137] Además, tomando en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo español citada anteriormente, y el comentario de Díez Picasso, en torno al reconocimiento de la buena fe como un principio de derecho que se encuentra en el mismo plano de la ley, no se requiere norma alguna que lo contenga, pues se entiende que informa al derecho y todo el ordenamiento jurídico en que se encuentre expresado.

5.3. La Intención de las Partes

La Convención de Viena de 1980 para Compraventa Internacional de Mercaderías, y Los principios de UNIDROIT contienen unas reglas generales para interpretar el contrato, que en conjunto con las disposiciones generales de la Convención, y de los mencionados principios pueden ser tomadas para interpretar la manifestación de voluntades. Estas reglas deben interpretarse en consonancia con lo dispuesto en las disposiciones generales que comentamos anteriormente.[138]

El Artículo 8 de la CISG reza:

"Intención de las partes:

1) A los efectos de la Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención.

2) Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte.

3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable, deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes de caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido, entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes".

De acuerdo con el artículo 4.1. de los Principios de UNIDROIT:

1. "El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes.

2. Si dicha intención no puede establecerse, el contrato se interpretará conforme al sentido que le habrían dado personas sensatas de la misma condición que las partes, colocadas en las mismas circunstancias".

Teniendo en cuenta que en el contrato las partes vierten sus intereses con el fin de obtener un resultado, ya sea común a los dos y que satisface intereses comunes, o contrapuesto y tendiente a satisfacer en armonía intereses diversos, es de suma importancia para el derecho regular la manera de conocer la esencia de la voluntad de los contratantes. Debe armonizarse lo anterior con el principio según el cuál el contrato es ley para las partes; de acuerdo con esto, es un punto cardinal en el estudio de cada contrato el poder establecer cual es la intención de las partes, que no pocas veces puede ser llevada de manera inadecuada al texto del contrato. En este sentido, SCONAMIGLIO anota:

"El contenido del contrato constituye, por todo lo dicho, el punto de partida y el objeto de la valoración de la autorregulación de los intereses privados por parte del derecho. Se explica ahora la grande importancia que tiene el tema del conocimiento adecuado de la regulación que se proponen las partes y de su correcta reconstrucción, ...."[139]

Es de vital importancia este principio para la contratación internacional, máxime cuando los términos pueden variar de un país a otro, así como el sentido que puede darse a ciertos términos técnicos o frases, o aun la forma de denominar un contrato en un país, puede no ser la misma en otro. Así se reconoce en el comentario al artículo citado de los Principios, cuando se afirma que

"Por lo tanto, el significado de una cláusula contractual puede ser diferente a su sentido literal en el idioma utilizado y diferir del significado que una persona sensatas pudiera darle, siempre y cuando pueda establecerse que éste ha sido el sentido que las partes han querido darle a dicha cláusula al momento de celebrar el contrato".

En concordancia con lo estipulado en el artículo mencionado, para el caso en que surgieren discrepancias idiomáticas, el artículo 4.7. de los Principios, dispone:

"En caso de discrepancia entre varias versiones idiomáticas del mismo contrato, todas con la misma jerarquía, se preferirá la interpretación acorde con la versión en el idioma en el cual el contrato fue redactado originalmente".

Llama la atención la utilización de la sensatez, como criterio determinante para averiguar el sentido de las palabras utilizadas en los contratos.

La CISG, en el artículo citado prefiere utilizar el criterio de razonabilidad, en el caso que venimos comentando. En el comentario al artículo en Los Principios, se indica que

"El criterio para determinar qué debe entenderse por "sensatez" o "razonabilidad" no es general y abstracto, sino que se refiere al entendimiento que cabe esperar de una persona, por ejemplo, con los mismos conocimientos de idioma, experiencia técnica o en los negocios que las partes en el contrato (sic)".

Según el Diccionario de la lengua de la Real Academia, el vocablo razonable alude a "Arreglado, justo, conforme a razón", y el vocablo "sensato": "Prudente, cuerdo, de buen juicio".[140]

Sobre la forma en que puede determinarse la intención de las partes o el sentido que le habría dado una persona razonable, en el artículo 4.1 de los Principios no se dice nada, mas sin embargo, en el comentario se sigue el criterio establecido en la CISG, en el numeral 3 del artículo 9 citado. En efecto, en dicho comentario se afirma:

"Con el fin de establecer si las partes tuvieron una intención en común y, en ese caso, cuál fue dicha intención, se deben considerar todas las circunstancias pertinentes del caso; las más importantes se enuncian en el artículo 4.3. Lo mismo se aplica a la determinación del sentido que le habrían dado personas sensatas cuando no pueda determinarse la intención común de las partes".

Según el comentario contenido en el texto de los principios de UNIDROIT al artículo 4.2., éste artículo se aplicaa los casos de declaraciones y actos de una de las partes. Sigue de manera casi literal el artículo 8 de la CISG mencionado anteriormente.

El artículo de los principios en mención dispone:

1. "Las declaraciones y demás conducta (sic) de cada una de las partes se interpretarán conforme a su intención, siempre que la otra lo haya conocido o no lo hay podido ignorar.

2. Si el inciso precedente no fuera aplicable, tales declaraciones y conductas deberán interpretarse conforme al sentido que les daría una persona sensata de la misma condición, colocada en las mismas circunstancias".

5.4. Circunstancias pertinentes y otros criterios

El artículo 8 de la Convención se refiere a las circunstancias pertinentes del caso que deben tenerse en cuenta para determinar la intención de un parte o el sentido que habría dado una persona razonable, en particular las negociaciones, cualesquera prácticas que las partes hubienan establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes.

Según lo establece el artículo 4.3. de los Principios;

Para la aplicación de los Artículos 4.1. y 4.2, deberán tomarse en consideración todas las circunstancias, incluso:

a. "Las negociaciones previas entre las partes;

b. Las prácticas que ellas hayan establecido entre sí;[141]

c. La conducta observada por las partes luego de celebrarse el contrato;[142]

d. La naturaleza y finalidad del contrato;[143]

e. El sentido comúnmente dado a los términos y expresiones en el respectivo ramo comercial; y

f. Los usos".[144]

Según lo afirmado en el comentario al artículo, estas circunstancias son las que debe tenerse en cuenta al aplicarse el criterio subjetivo de sensatez.

Por último, y aunque la Convención no contiene una norma similar, consideramos necesario hacer referencia a la Interpretación contextual del contrato e Interpretación lógica de sus disposiciones, de acuerdo a lo que sobre el particular se expresa en los principios de UNIDROIT.

Según lo expresado en el artículo 4.4.;

"Las cláusulas y expresiones se interpretarán en función del contrato en su conjunto o de la disposición en la cual se encuentren".

En Colombia, puede asimilarse lo enunciado, a lo estatuido en el artículo 1622 del Código Civil, según el cual "Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad".

Lo anterior es aplicación del principio según el cual entre las partes de un contrato debe haber correspondencia y armonía, y no pueden ni deben ser tomadas las cláusulas aisladamente para aplicar de ellas lo que más conviniere a alguna de las partes.

El artículo 4.5 consagra el principio de la interpretación lógica de los contratos en los siguientes términos:

Artículo 4.5

"(Interpretación dando efecto a todas las disposiciones)

Las cláusulas de un contrato se interpretarán en el sentido de que todas produzcan algún efecto, antes que privar de efectos a alguna de ellas".

Igualmente puede ser tenido en cuenta el principio de interpretación lógica de los contratos que en los términos del artículo 1620 del Código Civil colombiano, "El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno".

Lo anotado se corrobora con lo mencionado en el comentario al artículo 4.4. de los Principios; según el cual

"Las palabras y expresiones usadas por una o ambas partes obviamente no operan aisladamente, sino como partes integrantes de un todo. Por lo tanto, ellas deberán ser interpretadas a la luz del contexto general del contrato o dentro de los enunciados en el cual se encuentren incorporadas".

Igualmente la interpretación contra proferentem, es tratada en los principios de UNIDROIT de la siguiente manera:

En los términos del artículo 4.6.

"Si las cláusulas de un contrato dictadas por una de las partes no son claras, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte".

En los términos del Código Civil colombiano en su artículo 1624,

"No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella".[145]

Esta norma ha sido tomada por la doctrina para regular los llamados contratos de adhesión, en los cuales una de las partes simplemente suscribe el contrato, sin tener la posibilidad de negociar los términos contractuales del acuerdo de voluntades.

Puede suceder, y de hecho sucede, que en el contrato existan lagunas, consistentes en aspectos que las partes no previeron o no regularon. Para ello los Principios, traen algunas formas de solucionar tales aspectos, como los siguientes:

a. La calidad de la prestación, en el artículo 5.6.;

b. La determinación del precio, en el artículo 5.7.;

c. El plazo del cumplimiento en el artículo 6.1.1.;

d. El orden de las prestaciones, en el artículo 6.1.4.;

e. El lugar del cumplimiento, en el artículo 6.1.6.;

f. y La Unidad monetaria que no ha sido especificada, en el artículo 6.1.10.

En los casos en que no fueren suficientes las anteriores normas se acudirá - según se indica en el comentario al artículo 4.8.-, a lo que él mismo dispone de la siguiente manera:

"Artículo 4.8.
(Integración del contrato)

1. Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de una disposición importante para la determinación de sus derechos y obligaciones, se considerará integrada al contrato aquella disposición que resulte más apropiada a las circunstancias.

2. Para determinar cuál es la disposición más apropiada, se tendrán en cuenta, entre otros factores, los siguientes:

a. La intención de las partes;
b. La naturaleza y finalidad del contrato;
c. La buena fe y la lealtad negocial;
d. El sentido común".

Es de resaltar, como lo hemos anotado en anteriores escritos y conferencias, que estamos acudiendo a la conformación de una nueva lex mercatoria, al igual que sucedió en la edad media, cuando el derecho vigente en la época era insuficiente para brindar las respuestas que el avance de los negocios requería.

Finalmente, y teniendo en cuenta todos y cada uno de los puntos objeto de este estudio, que tan sólo contiene unos aspectos de lo que podríamos denominar como la "Teoría general" de la compraventa internacional, notamos la urgente necesidad de que al seno de nuestras academias universitarias se difundan los mecanismos de contratación mercantil uniforme de tanta difusión y nutrido estudio en el mundo, pero de escaso conocimiento en nuestro medio. Las necesidades inmediatas del tráfico económico requieren contar con una base jurídica lo suficientemente sólida y ágil que brinde la seguridad que dicho tráfico requiere. El estudio del derecho privado colombiano en particular, y latinoamericano en general debe hacerse desde la óptica de la globalización, hacia la cuál, una vez superados los obstáculos, con seguridad, avanzaremos.


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Case identification: DATE OF DECISION: 19920000 (1992). JURISDICTION: Arbitration ; ICC TRIBUNAL: Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce. JUDGE(S): Case report does not identify presiding arbitrator(s). CASE NUMBER/DOCKET NUMBER: 7153 of 1992. CASE NAME: Case report does not identify parties to proceedings. CASE HISTORY: Unavailable. SELLER'S COUNTRY: Austria (claimant). BUYER'S COUNTRY: Yugoslavia [Croatia] (defendant). GOODS INVOLVED: Provision and installation of materials for hotel. http://www.cisg.law.pace.edu//927153i1.html

Date: 09-06-1995. Country: ITALY. Number: 6499. Adjudicating Court: Corte Suprema di Cassazione, Sez. Un. Status: Definitive. Parties: Alfred Dunhill Ltd. v. Tivoli Group S.r.l. http://www.law.cisg.pace.edu

Case identification. DATE OF DECISION: 19930108 (8 January 1993) JURISDICTION: Germany TRIBUNAL: OLG Düsseldorf [OLG = Oberlandesgericht = Provincia Court of Appeal] JUDGE(S): Unavailable CASE NUMBER/DOCKET NUMBER: 17 U 82/92 CASE NAME: German case citations do not identify parties to proceedings CASE HISTORY: 1st instance LG Krefeld 18 March 1992 [affirmed] [CISG overlooked] SELLER'S COUNTRY: Turkey (plaintiff) BUYER'S COUNTRY: Germany (defendant) GOODS INVOLVED: Tinned cucumbers.

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Austria 15 june 1994 Viena Arbitration proceeding SCH-4366.

Austria 15 june 1994 Vienna Arbitration proceeding SCH-4318.


FOOTNOTES

* Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Comercial. Profesor de Derecho Comercial y Coordinador de la Intensificación en Derecho Económico en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. Profesor del seminario Contratación Mercantil Internacional en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la Especialización en Derecho Comercial. Conferencista invitado en foros, seminarios y diplomados sobre contratación mercantil. Consultor Privado. E.mail: jorge.oviedo@unisabana.edu.co

El presente texto hace parte de la investigación adelantada por el autor en el marco del seminario "Contratación Internacional", organizado por el Departamento de Derecho Civil y Comercial de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Fue presentado en el Diplomado en Contratación Mercantil en la misma Universidad.

El autor agradece a los profesores Alejandro Garro de Columbia School of Law (EE.UU), y Liza Urbina Galiano por su permanente colaboración académica.

1. OVIEDO ALBAN, Jorge. Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales: su importancia en la armonización y unificación del derecho privado. En Revista UNIVERSITAS. No. 100. Diciembre de 2000. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas.

2. Hacemos referencia a las expresiones "actividad económica" y "derecho privado", teniendo en cuenta que creemos que la dicotomía de éste en civil y mercantil obedece a razones históricas que ya no encuentran sustento en el estado actual del derecho privado, el cuál de especial frente al civil, ha pasado a ser el que rige todas las actividades económico patrimoniales. Igualmente teniendo en cuenta que el derecho privado no se encuentra dividido en otros sistemas. "Como se sabe la ausencia de una dualidad entre el Derecho civil y el mercantil en el sistema angloamericano, obedece a una evolución histórica, cuyos caracteres fueron diferentes en Europa insular y en el continente. En efecto, aunque la denominada "lex mercatoria", creada con ocasión del surgimiento de las corporaciones de mercadores en la Edad Media, dio origen a un cuerpo normativo diferenciado del derecho común de la época ( romano, germánico y canónico), la dualidad sustantiva y jurisdiccional sólo se mantuvo en el continente. … La dicotomía del Derecho Privado no es un imperativo ni siquiera de las tradiciones Romano - Germánicas. …Es muy importante tener en cuenta que la expresión "Commercial Law", existente en el Derecho norteamericano, no se relaciona, en absoluto, con la referida dicotomía. La denominación alude exclusivamente al contrato de compraventa en todas sus modalidades, a los títulos valores y a otras materias afines". REYES VILLAMIZAR, Francisco. Sociedades Comerciales en Estados Unidos. Introducción comparativa. Ediciones Doctrina y Ley. Santafé de Bogotá. 1996. Págs. 54 y 55.

3. "El intercambio económico internacional está enmarcado en una red de normas que provienen de diversas fuentes legales y, se relacionan con el amplio espectro de las actividades económicas de los estados, las organizaciones internacionales y las empresas privadas". HERDEGEN, Mathias. Derecho Económico Internacional. 1994. Diké.pág. 8.

4. Sobre el particular puede verse el análisis de FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis, y CALVO CARAVACA, Alfonso. Derecho Mercantil Internacional. Segunda edición, Tecnos. Madrid. Pág. 33 y ss.

5. HERDEGEN. Ib. Op. cit. pág 8.

6. Ib. Op. cit. pág. 8.

7. FERNANDEZ DE LA GANDARA y CALVO CARAVACA. Op. cit. pág. 65.

8. Diario Oficial. Edición extraordinaria. Jueves 5 de agosto de 1999 Año CXXXV No. 43.656. p.33

9. Reglas Oficiales de la CCI para la interpretación de términos comerciales. CCI. Cámara de Comercio Internacional. Comité Español. 1999. Introducción.

10. Cfr. OVIEDO ALBAN, Jorge. Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales. (Su importancia en la armonización y unificación del derecho privado). En Revista UNIVERSITAS. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. No. 100. OVIEDO ALBAN Jorge, URBINA GALIANO, Liza, POSADA NUÑEZ, Laura. La formación del contrato en los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales (Comparación con las normas colombianas). En revista UNIVERSITAS No. 96. Junio de 1999.

11. GARRO, Alejandro. La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa internacional de mercaderías: su incorporación al orden jurídico argentino. La Ley. 1985.

12. La UNCITRAL o comisión de las Naciones Unidas para el derecho comercial internacional, se creó con el fin de estudiar la unificación y armonización del derecho comercial internacional, y eliminar los obstáculos jurídicos de las operaciones internacionales.

13. Puede verse con detalle los antecedentes de la CISG, que hemos resumido en este acápite en el texto del profesor Alejandro Garro, citado anteriormente.

14. En nuestro escrito Los principios de Unidroit para los contratos comerciales internacionales: Su importancia en la Armonización y unificación del derecho privado, (VNIVERSITAS No. 100), estudiamos el punto relacionado con los orígenes y justificación de los referidos principios. Consideramos necesario traerlos a colación en este punto, pues los mismos pueden tenerse en cuenta al analizar la CISG. En dicho escrito afirmábamos:

"A partir de la década de los noventa, ha empezado a consolidarse el llamado fenómeno de la "globalización", de las relaciones económicas. En este sentido se han conformado mercados comunes, como son: el Mercado Común de la Comunidad Europea, el MERCOSUR, acuerdo firmado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay el 26 de marzo de 1991, la Comunidad Andina, (Acuerdo de Cartagena), que tiene su origen en el acuerdo del 25 de mayo de 1969, suscrito entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Chile y Perú, (posteriormente adhirió Venezuela). Otros tratados son: ALADI, Asociación Latinoamericana de Integración, (tratado de Montevideo de 1980), Mercado Común Centroamericano, MCCA, (tratado de Managua de 1960), Mercado Común Caribeño, CARICOM, El Grupo de los Tres (G3), el Tratado de libre comercio de América del Norte, NAFTA, el acuerdo de libre comercio de las Américas, ALCA.

En el tráfico internacional de bienes y servicios se ha identificado que es una necesidad práctica la elaboración y conformación de un derecho de carácter uniforme que se constituya en el régimen propio de dichas transacciones internacionales. Esto, motivado por la necesidad de contar con reglas claras que busquen la eficiencia y seguridad en el desarrollo de los negocios. En la práctica, lo que surge es una incertidumbre sobre cuál será la Ley que regirá el contrato suscrito entre nacionales sometidos a diferentes jurisdicciones, debido a las diferentes soluciones que pueden plantear las Leyes nacionales y los tratados internacionales sobre el punto. Asímismo, y fruto del hecho de que las partes en los contratos internacionales son las que prevén mediante la "cláusula del derecho aplicable" y la "ley del foro", cuáles serán las normas sustantivas y procedimentales aplicables a sus acuerdos de voluntades.

Además, se ha dicho que la denominada ley de conflicto, del derecho internacional privado, ha sido insuficiente para regular las crecientes transacciones en el mercado internacional. Primero, por la dificultad existente en su unificación, unido a los problemas derivados del derecho nacional de cada Estado al aplicar las normas de conflicto particulares. En efecto, uno de los problemas que identifica algún sector de la doctrina, para la conformación del "derecho mercantil internacional" es el de los problemas derivados de la tendencia de los tribunales nacionales a aplicar la propia lex fori, y su ley sustancial propia.

Así entonces, surge la necesidad de armonizar, cuando no en unificar las diferentes legislaciones nacionales, con el único fin que lograr las mencionadas seguridad y eficiencia.

Varias son las formas de armonización y unificación del derecho privado, entre los que están:

a. La adopción de una legislación común por medio de un tratado o convención internacional; el ejemplo de esta tendencia está en la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, según la cual fue adoptada por

"Los estados partes en la presente Convención, … Estimando que la adopción de normas uniformes, aplicables a los contratos de compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos, contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos con que tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo del comercio internacional";

b. Mediante la adopción de Directivas, como es el caso de la Unión Europea, la directiva tiende a la "aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común";

c. Mediante la adopción de leyes modelo sugeridas por organismos internacionales, como es el caso de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de 1996 de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional -UNCITRAL-;

d. Mediante la adopción por parte de los países de Códigos extranjeros;

e. Por medio de instrumentos preparados por organismos internacionales que sirvan como guía para la regulación de los contratos comerciales internacionales, que deban aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones, como en el caso que nos ocupa de los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales.

Como anota Bonnell, estos instrumentos jurídicos del tráfico internacional, han sido fruto de la iniciativa y usos en el tráfico negocial de las empresas, llevando en muchos casos la influencia inevitable de su derecho nacional de origen. Algunos instrumentos jurídicos internacionales son: los INCOTERMS, las reglas y usos uniformes relativos a créditos documentarios de la Cámara de Comercio Internacional, ofrecen soluciones parciales, pero no constituyen de manera sistemática el derecho mercantil Internacional.

Según opinión de expertos, los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, representan una nueva aproximación al derecho de los negocios internacionales, y son un intento por remediar muchas de las deficiencias surgidas del derecho de tales negocios. No están concebidos como una forma de modelo de cláusulas contractuales para ningún tipo de convenio en particular, ni constituyen una forma de convención internacional de ley uniforme para los contratos internacionales, y como se verá más adelante, derivan su valor solamente de su fuerza persuasiva. De esta forma, se constituyen en parte de la lex mercatoria, entendida ésta como

"un conjunto de principios y reglas consuetudinarios que son amplia y uniformemente reconocidos y aplicados en las transacciones internacionales,…",

lo que permite ubicarlos dentro de la concepción autónoma acerca del contenido de la misma, y dentro de la categoría sistemática del llamado derecho mercantil internacional, concebido como el conjunto de normas, usos, costumbres y principios que regulan el tráfico económico internacional de bienes y servicios.

En el año de 1968, con ocasión de la celebración de los 40 años de fundación de UNIDROIT, en la ciudad de Roma, surgió la idea de crear un cuerpo normativo para los contratos comerciales internacionales. Se decidió, entonces en el año 1971 llevar a cabo la idea, incluyendo en el programa de trabajo del Instituto la elaboración de un ensayo de unificación para la parte general de los contratos. Representantes de llamado Civil law, del Common law, y de los sistemas socialistas conformaron el comité de trabajo. Las labores terminaron en el año de 1994 con la publicación de los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales.

Los Principios son un intento por enunciar reglas que son comunes a la mayoría de sistemas legales existentes, y al mismo tiempo, adoptar soluciones que mejor se adapten a las necesidades del tráfico internacional".

15. El texto en Inglés del artículo citado es: "This Convention governs only the formation of the contracts of sale and the rights and obligations of the seller and the buyer arising from such a contract. In particular, excepts as otherwise expressly provided in this Convention, it is not concerned with:

a) The validity of the contract of any of its provisions or of any usage.
b) The effect which the contract may have on the property in the goods sold".

16. GARRO, Alejandro. Ib. Op. cit. p. 6.

17. LE PERA, Sergio. Compraventas a distancia. Astrea. Argentina. Pág. 12. En igual sentido el profesor Espinosa Pérez, quien afirma: "La denominación "compraventa a distancia", es sin lugar a dudas más genérica que otras tradicionalmente empleadas, como la de "compraventas internacionales", que limita el campo de estudio a los casos donde se presentan puntos de contacto con diferentes legislaciones y eventualmente un conflicto de leyes. … ", y citando a LE PERA, afirma: "Aceptada la insuficiencia del concepto de "compraventa internacional" para efectos de nuestro estudio, es necesario entrar a definir que hemos de entender por "compraventa a distancia" y al efecto diremos que son aquellas "… en que las obligaciones de las partes se encuentran modalizadas por la previsión de un traslado (entre distintas plazas) de la cosa, sea para su entrega, o bien luego de ella". ESPINOSA PEREZ, Carlos Antonio. El crédito documentario. Ediciones Librería del profesional. 1990. Pág. 9 y 10.

18. El problema que se plantea al seno de nuestro derecho privado es: La dificultad imponer la aplicación del ordenamiento jurídico colombiano a un contrato internacional o visceversa.

19. SIERRALTA RIOS y OLAVO BAPTISTA, destacan lo siguiente: "El aspecto jurídico más importnate, en las operaciones de comercio internacional, es el contrato de compraventa. Sin embargo, la búsqueda de una regulación a través de las reglas de conflicto, es decir, las reglas que determinan el derecho nacional aplicable, así como las relativas a la formación del consentimiento, han provocado la inseguridad, en lugar de resultados equitativos". P. 69.

20. BATIFOL, Henri. Tratité de droit international privé. Vol. 2 pag. 595. Citado por ANIBAL SIERRALTA RIOS, y LUIZ OLAVO BAPTISTA, en Aspectos jurídicos del comercio internacional, tercera edición. Temis. 1998. pág 42.

21. SIERRALTA RIOS, y OLAVO BAPTISTA. Ibíd. op. cit. pág. 42.

22. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de derecho internacional privado, cuarta edición. Temis. pág. 527.

23. BOGGIANO, ANTONIO, Derecho internacional privado. t.II, segunda edición. Ediciones Depalma, 1988, pág. 698. Citado por MONROY CABRA, ibíd. op.cit. pág. 527.

24. CAICEDO CASTILLA, JOSE JOAQUIN. Derecho internacional privado. Temis. 1960. pág. 320.

25. Ibid. op. cit. pág. 321.

26. Ibíd. op. cit. pág. 321.

27. VALENCIA ZEA, ARTURO. Derecho civil, t.I, parte General y Personas, duodécima edición. Temis. 1989. pág. 204.

28. Cfr. artículo 1 del Tratado de derecho civil internacional. Ley 33 de 1992. El Código BUSTAMANTE acoge el principio según el cuál "La capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este código o por el derecho local". Cfr. art.27. Por su parte el artículo 232 afirma que: "La capacidad para ejercer el comercio y para intervenir en actos y contratos mercantiles, se regula por la ley personal de cada interesado".

29. CAICEDO CASTILLA. op. cit.

30. "Es una de las cuestiones más debatidas en el derecho la relativa la ley que debe regirlos. Hay varios sistemas prohijados por las diversas legislaciones y tratadistas comprendiéndose también en la cuestión, en algunas leyes, lo referente a la naturaleza del contrato". CAICEDO CASTILLA. op. cit. pág. 232.

31. Para un análisis detallado de cada una de las teorías, véase el libro Derecho internacional privado, de JOSE JOAQUIN CAICEDO CASTILLA, quinta edición, Editorial Temis, Bogotá 1960, pág. 324 y 325.

32. "Se advierte en el comentario que los Principios no adoptan ningún criterio para definir la internacionalidad del contrato, pero que este concepto debe ser interpretado lo más ampliamente posible, para que únicamente queden excluidas aquellas relaciones contractuales que carezcan de todo elemento de internacionalidad (esto es, cuando todos los elementos trascendentes del contrato tengan puntos de conexión con una sola nación)". PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. op. cit. pág. 6.

33. BONNELL. op. cit. En el comentario al preámbulo se afirma: "El carácter "internacional" de un contrato puede definirse de varias formas. Las soluciones adoptadas tanto en las legislaciones nacionales, como internacionales oscilan entre aquellas que requieren que el establecimiento o la residencia habitual de las partes se encuentren en países diferentes y otras que adoptan criterios más generales, como el requisito de que el contrato ofrezca "vínculos estrechos con más de un Estado", "Implique una elección entre leyes de diversos Estados" o "afecte los intereses del comercio internacional".

Los Principios no adoptan expresamente ninguno de estos criterios. Sin embargo, existe la presunción de que el concepto de internacionalidad de los contratos debe ser interpretado en el sentido más amplio posible, para que únicamente queden excluidas aquellas relaciones contractuales que carezcan de todo elemento de internacionalidad (esto es, cuando todos los elementos trascendentes del contrato tengan puntos de conexión con una sola nación).

34. Más adelante verémos lo que la doctrina entiende por establecimiento, o place of business.

35. ARCAGNI, JOSE CARLOS. "Contratación Internacional". En Contratos. Teoría General. RUBÉN S. STIGLITZ. Director. T. 1. Depalma, págs. 91 y 92.

36. SANTOS BELANDRO, Ruben B. Uruguay ratifica la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Un análisis de sus disposiciones generales. En Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado. Año III - Número 3. Abril de 1999. Fundación de Cultura Universitaria. Pág. 32.

37. GARRO, Alejandro. La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías: su incorporación al orden jurídico argentino. Pág. 6. En http//www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/gar2.html

38. FERNANDEZ DE LA GANDARA, CALVO CARAVACA. Op. cit. pág. 570.

39. FERRARI, Franco. Cross- References and editorial analysis. Pace Law Scholl Institute of International Commercial Law - December 1996. http://www.cisg.law.pace.edu. "… the internationality requirement of the CISG is only satisfied when the contract is between parties having relevant places of business in different States (article 1(1))".

40. "ART. 263. Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad.   …"

41. "Article 1(2) answers the last question dispositively. The answer is, No. The internationality of the contract must "appear either from the contract or from dealings between, or from information disclosed by, the parties before or at the conclusion of the contract". The intent is to avoid infringing upon parties reliance on the conclusion of a "domestic" contract. The preferred answer to the remaining questions is: the place of business cannot be a temporary place of sojourn, such as conference centers or rented space in hotels or exhibitions; it must be a place at which there is a stable business organization. The former conclusions should not be controversial. The latter conclusion can perhaps be controversial". Op. cit.

42. Para efectos de ilustrar al lector sobre los términos de la discusión, transcribimos los apartes de la discusión correspondiente:

" 65. The CHAIRMAN invited members to consider the amendment proposed jointly by the Argentine and Belgian delegations (A/CONF.97/L.3). There was an omission in the English version: the word "permanent" should be added at the end of the first line.

66. Mr. DABIN (Belgium) explained that the purpose of the joint amendment by Argentina and Belgium was to define the term "place of business". It was an idea used very frequently in contracts for the international sale of goods and the new article 73 bis [became CISG article 78 ] of the Convention made explicit reference to it. In business practice there was no general definition of the phrase "place of business", but only individual definitions in such places as conventions on matters of taxation and exchange or on the effects of bankruptcy. The two delegations had therefore tried to draft a definition of the term for the Convention under consideration.

67. The proposed definition introduced a double criterion. On the one hand, a place of business had to be an active and permanent business organization established in a given State. On the other hand, in addition to the physical element, there would have to be external evidence of its having the power to negotiate or undertake buying or selling operations. By requiring the place of business to be a permanent organization, it ruled out an agent merely having powers of representation, or a production unit whose management did not have the power to negotiate contracts on the party's behalf. Similarly, under the definition, a sole agent could not be considered as a place of business of a party, because he was an independent middleman, buying or selling on his own behalf and in his own name and not on behalf of a party. Subsidiaries with separate corporate states were also excluded from the definition.

68. He was aware of the shortcomings of the definition but believed that it was nevertheless likely to make the Convention easier to apply.

69. Mr. POPESCU (Romania) agreed that it was necessary to define the term "place of business" but considered that the text proposed by the Argentine and Belgian delegations did not deal with the problem of undertakings, such as the transnational corporations, having a great many places of business. He suggested that a working group should be set up to draft a more comprehensive and flexible definition and thought the Conference might take a decision on the principle of including such a definition in article 9 [became CISG article 10 ].

70. Mr. HJERNER (Sweden) warmly supported the joint amendment by Argentina and Belgium, which in his view provided a sufficiently precise definition. With regard to the problem of transnational corporations, to which the Romanian representative had referred, he pointed out that the proposed definition did not seek to determine the place of business that was to be regarded as such for the purposes of the Convention where a party had more than one place of business. The Convention was not in fact required to decide that question.

71. Mr. LOEWE (Austria) drew attention to a discrepancy between the French and English texts of the proposal. The French text used the words "l'établissement est au lieu où . . ." whereas the corresponding English text read "a place of business is a place where . . .". He would find it hard to accept the wording in the French text.

72. Mr. ROGNLIEN (Norway) said that most delegations could agree in recognizing that in principle it would be desirable to define the term "place of business" in order to ensure uniformity in the Convention on that point. The question of including such a definition in the Convention had been discussed on several occasions in UNCITRAL but it had not been able to agree on a concrete text.

73. The definition proposed by the delegations of Argentina and Belgium was acceptable to him. He believed that the definition of the term "place of business" should not be unduly restrictive. He wondered whether the word "permanent" did not lay down too stringent a requirement, the more so as the word "maintain" at the end of the first line in itself implied a degree of permanence. He was particularly pleased to see that the definition was based on the power to negotiate "or" conclude contracts. It would be going too far to insist that the place of business should be empowered both to negotiate and conclude formal contracts. That would exclude many trade branches of transnational corporations from the definition and thus have the effect of bringing local sales negotiated by such branches under the Convention. The places of business of such corporations in certain States were frequently empowered only to negotiate contracts, the contracts being subject to formal confirmation by the central management. If the content and terms of such contracts were in fact completed and for practical purposes more or less finalized by a sales branch in a State where they were negotiated, they should rather be regarded as domestic sales, unless the parties had agreed to apply the Convention.

74. Mr. MASKOW (German Democratic Republic) thought there was no point in defining the term "place of business" in the Convention. Article 9 [became CISG article 10 ] already gave some indication of the meaning to be attached to the term which might be used by courts in interpreting the provision. The proposal under consideration showed that it would be very difficult to arrive at a satisfactory definition.

75. Unlike the Norwegian representative, he believed that a definition, if one was necessary, would have to be somewhat restrictive. An unduly general definition would have the effect of limiting the application of the Convention, particularly if it also covered places of business with only the power to negotiate. In such cases, when preliminary negotiations took place in one country and the contract was concluded in another, it would be necessary to determine which was the place of business. A definition of that kind would merely complicate the present situation, in which it was generally easy in practice to determine the place to be considered the place of business.

76. He could not support the joint proposal.

77. Mr. BLAGOJEVIC (Yugoslavia) did not see why the term "place of business" should be defined in the Convention. Except in article 11 bis [became CISG article 13 ], the Convention contained no definitions, even of terms that were more frequently used than the term "place of business".

78. It should be remembered that the problem of transnational corporations and particularly of their places of business was one of the most hotly debated questions of the day. It would be unwise to settle the problem restrictively, for example by excluding a company's factories which regularly concluded contracts although they were not formally empowered to do so.

79. He therefore opposed the joint proposal.

80. Mr. INAAMULLAH (Pakistan) was in favour of the proposal. It was important that the Convention should include a precise definition of the term "place of business".

81. He reminded members that the definition of the word "party" had been discussed in the First Committee in connection not only with transnational corporations but also with State trading bodies, which were becoming increasingly numerous in developing countries. It had been his impression at the time that the Committee understood the term "party" also to apply to State undertakings.

82. If the Conference decided to appoint a working group to consider the definition of the term "place of business" more thoroughly, it might be useful to ask it also to consider the definition of the term "party".

83. Mr. SHAFIK (Egypt) considered that the absence of definitions was one of the great shortcomings of the Convention, especially in the case of the term "place of business", on which the application of the Convention depended. In his view the joint proposal was highly satisfactory and contained elements that could provide the starting point for a working group appointed to draft an acceptable text. He suggested that a vote should be taken on the principle of including a definition of the term "place of business" in the Convention. If the principle was adopted a working group should be set up.

84. Mr. NICHOLAS (United Kingdom) said that the discussion merely brought out the difficulties involved in defining the term "place of business". He was not opposed in principle to working out a definition, although he had doubts about the possibility of doing so at such a late stage in the Conference's deliberations. The wisest course would, as several delegations had suggested, be to set up a working group. In any event his delegation could not support the joint proposal in its present form.

85. Mr. HONNOLD (United States of America) thought that the proposal under discussion was much clearer than the corresponding ULIS provision and should be helpful in defining the field of application of the Convention. It might be asked, for instance, whether a hotel where negotiations took place would be considered a place of business. If so, the Convention would not apply, as the transaction would not be considered an international sale within the meaning of article 1(1) [became CISG article 1(1) ]. Situations of that kind, which were not uncommon, might result in disputes. He was in favour of voting on the principle of including a definition and of setting up a working group.

86. Mr. MICHIDA (Japan) said he appreciated the efforts of the Argentine and Belgian delegations but would be unable to support their proposal, which would simply have the effect of limiting the field of application of the Convention. If the proposal was adopted it would always be necessary to decide whether a place of business was or was not empowered to conclude a contract before determining whether the Convention applied. That would be an undesirable state of affairs. In any case difficulties might arise since many contracts were concluded by telex or telegram, outside any place of business. Such a proposal might have its place in other instruments such as double taxation agreements but the situation was different in the case of the Convention under discussion.

87. The PRESIDENT invited the Conference to vote on the proposal to define "place of business" in the Convention. He would then put to the vote the proposal by the representative of Pakistan that the working group, if one was set up, should draft a definition of the term "party".

88. The proposal to include a definition of the "place of business" in the Convention was rejected by 23 votes to 17, with 5 abstentions".

LEGISLATIVE HISTORY 1980 Vienna Diplomatic Conference. Summary Records of the plenary Meetings. 6th pleary meeting. http://www.cisg.law.pace.edu/plenarymmittee/summary6.html

43. Creemos que la referencia al "agente", en las consideraciones anteriores, no debe tenerse como a la persona que actúa dentro de un contrato de agencia mercantil, sino a todo intermediario o auxiliar del empresario principal.

44. La palabra "competencias", es tal vez utilizada en esta expresión como un sinónimo de facultades de representación o poder de actuar en nombre de la empresa o del empresario.

45. ARCAGNI, José Carlos. Contratación Internacional. En CONTRATOS Teoría General. STIGLITZ Rubén S. Depalma. Buenos Aires. 1994. Pág. 93. Este autor está de acuerdo con la posición según la cual "El único criterio de internacionalidad que se desprende de la Convención es la localización de establecimientos en Estados diferentes. Tampoco la Convención define qué se debe entender por establecimiento, pero podemos esgrimir que éste es el lugar común y permanente donde la persona realiza los negocios". Ib. Op. cit. pág. 93.

46. "En suma: los elementos objetivos de celebración y ejecución -que necesariamente coimplican en determinados contratos situación y traslado de los objetos- son los que al integrarse en el extranjero, caracterizan al contrato como internacional". ARCAGNI, José Carlos. Op. cit. pág. 92.

47. PEÑA VALENZUELA, Daniel. Aspectos legales de Internet y del comercio electrónico. Dupré Editores Ltda. 2001. Pág. 71.

48. Ib. Op. cit. pág. 75.

49. Ib. Op. cit. pág. 75.

50. Cfr. Código Civil Colombiano, artículo 1849.

51. PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Abogados Asociados Editores. Medellín. 1997. Pág. 389.

52. PETIT. Ib. Op. cit. pág. 391.

53. Ib. Op. cit. pág. 392.

54. Ib. Op. cit. pág. 393.

55. BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Décima primera edición. Ediciones Librería del Profesional. 1995. Pág. 8. MUÑOZ LAVERDE, Sergio. Contratos en Derecho Privado. Apuntes de clase. Transcripción y grabación inéditas de las conferencias de la materia dictadas en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana en el año 1996. GOMEZ ESTRADA, Cesar. De los principales contratos civiles. Tercera edición. Temis. Bogotá 1996. Pág. 54.

56. El profesor BONIVENTO es partidario de esta teoría, al afirmar que "Personalmente nos inclinamos por esta corriente con fundamento en: 1º. Don Andrés Bello al plasmar su proyecto de Código Civil Chileno se separó tratándose de la Compraventa, del derecho francés o más concretamente del Código Napoleónico, acogiendo la figura contractual de la segunda época del Derecho Romano, en donde bastaba que el comprador recibiera la cosa de suerte que entraba a disfrutar de la cosa sin pensar en los efectos de la transmisión de la propiedad. … 2º. … es el modo el que hace propietario de la cosa vendida al comprador y en manera alguna el contrato de compraventa, que acarrea como dijimos, tan solo obligaciones, que frente al punto que nos ocupa se concreta con la entrega de la cosa. El dominio se alcanza por medio de la tradición o por la prescripción". BONIVENTO FERNANDEZ. Ib. Op.cit. pág. 9.

57. PEREZ VIVES, citado por BONIVENTO FERNANDEZ, es partidario de esta segunda teoría. "En cambio, nosotros consideramos, respetando otras opiniones más autorizadas que sostiene lo contrario que en Colombia es necesaria la efectividad de la intención de transferir y adquirir el dominio, no para la existencia del contrato, sino, y es muy diferente, para el cabal cumplimiento de las obligaciones del vendedor. … Para que el vendedor cumpla su obligación principal, es indispensable que dé la cosa vendida. El contrajo una obligación de dar y debe cumplirla. Para hacerlo tiene que hacer la tradición de la cosa, … Pero, además, debe procurar la posesión respectiva (artículo 756 y concordantes)".

Igualmente hace referencia BONIVENTO a sentencia de 16 de septiembre de 1955 de la Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente ALBERTO ZULETA ANGEL, en la cuál se adopta esta posición, al afirmar: "La obligación de dar contiene la de entregar pero no se confunde con ella (artículo 1605 del Código Civil)".

Igualmente MUÑOZ LAVERDE es partidario de esta posición al afirmar que cuando el código civil dice que el vendedor se obliga a "dar", significa que se obliga a transferir la propiedad, no simplemente la aprehensión material para que lleve a la posesión.

58. "De ese modo, podrán evitarse las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de dichos términos en países diferentes o, por lo menos, podrán reducirse en gran medida". INCOTERMS 2000. Introducción. Reglas oficiales de la CCI para la interpretación de términos comerciales. Cámara de Comercio Internacional. Comité español.

59. Pueden verse los diferentes términos: obligaciones, costos y riesgos asumidos. INCOTERMS 2000. CCI.

60. "Artículo 30. El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención".

"Article 30. The seller must deliver the goods, hand over any documents relating to them and transfer the property in the goods, as required by the contract and this Convention".

"Artículo 53. El comprador deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención".

"Article 53.The buyer must pay the price for the goods and take delivery of them as required by the contract and this Convention".

61. Cfr. Artículo 4 (b). " Artículo 4. La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:

a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso;


b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas".

"Article 4: This Convention governs only the formation of the contract of sale and the rights and obligations of the seller and the buyer arising from such a contract. In particular, except as otherwise expressly provided in this Convention, it is not concerned with:

(a) the validity of the contract or of any of its provisions or of any usage;


(b) the effect which the contract may have on the property in the goods sold".

62. "La regulación de esta oblicación deja, no obstante, imprejuzgada la cuestión de su cumplimiento, A tenor de lo establecido en el artículo 4, inciso segundom letra b), de la Convención de Viena, ésta no concierne, en particular, "a los efectos que el contrato puede producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas". Los aspectos jurídico- materiales de la transmisión deberán, en consecuencia, regularse según las normas del Derecho nacional que resulte aplicable de conformidad con los principios generales del Derecho de colisión, que por lo general, consagrarán el criterio de la lex rei sitae.

Según esto, la Convención renuncia a establecer, en cuanto tal, los cauces de carácter jurídico real a través de los cuales la propiedad deba ser transmitida. La verificación de si ésta última se ha producido queda, por consiguiente, remitida a las normas del Derecho interno, cuyas prescripciones formales deberán ser observadas asimismo por el vendedor.

…En una dirección análoga, se orientan los Incoterms, que como es sabido, exluyen de su ámbito de aplicación los problemas relativos a la transmisión de la propiedad." FERNANDEZ DE LA GANDARA, CALVO CARAVACA. Op. cit. pág. 427.

63. BONELL Michael Joachim. LIGUORI, Fabio. The U.N. Convention on the International Sale of Goods: A Critical Analysis of Current International Case Law - 1997 (Part 1). Uniform Law Review. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/libo1.html.

64. Case Identification: Oberlandesgericht Düsseldorf, DATE OF DECISION: 19960711 (11 July 1996), JURISDICTION: Germany, TRIBUNAL: OLG Düsseldorf [OLG = Oberlandesgericht = Provincial Court of Appeal], JUDGE(S): Unavailable, CASE NUMBER/DOCKET NUMBER: 6 U 152/95, CASE NAME: German case citations do not identify parties to proceedings, CASE HISTORY: 1st instance LG Düsseldorf 2 May 1995 [affirmed] [CISG overlooked], SELLER'S COUNTRY: Germany (plaintiff), BUYER'S COUNTRY: Italy (defendant), GOODS INVOLVED: Engines for lawn mowers. CISG Database. http:// www.cisg.law.pace.edu.

65. "Text of Secretariat Commentary on article 3 of the 1978 Draft [draft counterpart of CISG article 3]
PRIOR UNIFORM LAW
ULIS, article 6. ULF, article 1(7). Prescription Convention, article 6.
COMMENTARY

1. Article 3 [draft counterpart of CISG article 3] deals with two different situations in which the contract includes some act in addition to the supply of goods.

Supply of materials by the buyer, paragraph (2) [paragraph (1)]

4. The opening phrase of paragraph (2) [paragraph (1)] of this article provides that the sale of goods to be manufactured or produced by the seller to the buyer's order is as much subject to the provisions of this Convention as the sale of ready-made goods.

5. However, the concluding phrase in this paragraph "unless the party who orders the goods undertakes to supply a substantial part of the materials necessary for such manufacture or production," is designed to exclude from the scope of this Convention those contracts under which the buyer undertakes to supply the seller (the manufacturer) with a substantial part of the necessary materials from which the goods are to be manufactured or produced. Since such contracts are more akin to contracts for the supply of services or labour than to contracts for sale of goods, they are excluded from the scope of this Convention, in line with the basic rule of paragraph (1) [paragraph (2)].

Sale of goods and supply of labour or other services by the seller, paragraph (1) [paragraph (2)]

2. This paragraph deals with contracts under which the seller undertakes to supply labour or other services in addition to selling goods. An example of such a contract is where the seller agrees to sell machinery and undertakes to set it up in a plant in working condition or to supervise its installation. In such cases, paragraph (1) [paragraph (2)] provides that if the "preponderant part" of the obligation of the seller consists in the supply of labour or other services, the contract is not subject to the provisions of this Convention.

3. It is important to note that this paragraph does not attempt to determine whether obligations created by one instrument or transaction comprise essentially one or two contracts. Thus, the question whether the seller's obligations relating to the sale of goods and those relating to the supply of labour or other services can be considered as two separate contracts (under what is sometimes called the doctrine of "severability" of contracts), will be resolved in accordance with the applicable national law (OFFICIAL RECORDS, p. 16)".

66. Case identification: DATE OF DECISION: 19920000 (1992). JURISDICTION: Arbitration ; ICC TRIBUNAL: Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce. JUDGE(S): Case report does not identify presiding arbitrator(s). CASE NUMBER/DOCKET NUMBER: 7153 of 1992. CASE NAME: Case report does not identify parties to proceedings. CASE HISTORY: Unavailable. SELLER'S COUNTRY: Austria (claimant). BUYER'S COUNTRY: Yugoslavia [Croatia] (defendant). GOODS INVOLVED: Provision and installation of materials for hotel. http://www.cisg.law.pace.edu/cases

67. Date: 09-06-1995. Country: ITALY. Number: 6499. Adjudicating Court: Corte Suprema di Cassazione, Sez. Un. Status: Definitive. Parties: Alfred Dunhill Ltd. v. Tivoli Group S.r.l. http://www.law.cisg.pace.edu

68. FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luís, y CALVO CARAVACA, Alfonso - Luis. Ibid. op. cit. págs. 62 y 63.

69. Ibid. op.cit. pág. 61.

70. "Estarían, pues, incluidas en esta esfera toda una serie de actividades reconducibles al fenómeno "circulatorio" y que, en la concepción tradicional, quedan excluidas del campo de aplicación del Derecho mercantil, tales como las desarrolladas por la industria artesana, que no están al servicio directo de los consumidores sino de los productores". LUIS FERNANDEZ DE LA GANDARA, y LUIS ALFONSO CALVO CARAVACA. Ibíd. op. cit. pág. 62.

71. El Código de Comercio de Colombia, regula los denominados "Actos mercantiles mixtos", en el artículo 22, así: "Si el acto fuera mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial". Para distinguir cuando un acto no es de consumo, sino "mercantil", hay que acudir entonces a lo que tradicionalmente se ha destacado como aspectos diferenciales del acto de comercio: éstos son la mediación y el ánimo de lucro, además de la calidad profesional del comerciante. Según NARVÁEZ, la mediación consiste en interponerse entre la oferta de bienes o de servicios y la demanda de los mismos. NARVÁEZ GARCIA. op. cit. pág. 70.

72. En efecto, BONELL afirma que "The idea is rather that of excluding from the scope of the UNIDROIT Principles the so called "consumer transactions", i.e. transactions involving a party which is not acting in the course of its trade or profession". BONNELL. op. cit. La ilustre profesora María del Pilar Perales explicando el punto afirma que: "Los Principios hablan de contratos mercantiles, pero sin especificar que contratos quedarán incluidos bajo su órbita. Lo cual es problemático porque, de una parte, existen legislaciones con una doble regulación de los contratos según su naturaleza civil o mercantil - por ejemplo la española (arts. 325 y 326 C.Co.), francesa, alemana y austríaca- mientras que, de otra, algunas legislaciones tratan de forma unitaria a los contratos - por ejemplo, la italiana, y la suiza -, sin perjuicio, de la existencia de algunas reglas especiales aplicables, la mayor parte de las veces, a los contratos mercantiles. No obstante, del comentario al preámbulo se deriva que no se pretende fomentar la "batalla entre códigos", sino excluir del ámbito de los principios las operaciones de consumo, confirmándose así una tendencia ya clásica en el derecho uniforme del comercio internacional. La razón de la exclusión de los contratos con consumidores radica en la no interferencia con las leyes nacionales imperativas que están destinadas a proteger a la llamada "parte débil" en la relación contractual. Y es que es evidente que en el derecho uniforme del comercio internacional no hay parte débil o, al menos, las diferencias entre las partes contratantes no son tan acusadas como sucede en la contratación con consumidores". PERALES VISCASILLAS. op. cit. pág. 5.

73. "Also with respect to the distintion between consumer and non- consumer contracts the criteria adopted at both national and international level vary. The UNIDROIT Principles do not provide any express definition, but, as pointed out in the Comment, the assumption is that the concept of "commercial" contracts should be understood in the broasted possible way, so as to include not only trade transactions for the supply or exchange od goods or services, but also other types of economic transactions, such as investment and/or concession agreements, contracts for professional services, etc". BONNELL. op. cit.

74. " … el derecho mercantil es derecho regulador del comercio no porque éste recaiga sobre una determinada clase de objetos - bienes muebles - ni sobre un sistema de contratos que le sea peculiar y exclusivo, sino porque el sistema legal aparece todo él dominado por la idea de circulación". FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, CALVO CARAVACA. op. cit. pág. 62.

75. Ib. Op. cit.

76. En el comentario secretarial al texto referido se pueden encontrar las razones que explican tal exclusión:

"Text of Secretariat Commentary on article 2 of the 1978 Draft [draft counterpart of CISG article 2]
PRIOR UNIFORM LAW
ULIS, article 5. ULF, article 1 (6). Prescription Convention, article 4.
COMMENTARY

1. Article 2 [draft counterpart of CISG article 2] sets out those sales which are excluded from the application of this Convention. The exclusions are of three types: those based on the purpose for which the goods were purchased, those based on the type of transaction and those based on the kinds of goods sold.

Exclusion of consumer sales, subparagraph (a)

2. Subparagraph (a) of this article excludes consumer sales from the scope of this Convention. A particular sale is outside the scope of this Convention if the goods are bought for "personal, family or household use". However, if the goods were purchased by an individual for a commercial purpose, the sale would be governed by this Convention. Thus, for example, the following situations are within the Convention: the purchase of a camera by a professional photographer for use in his business; the purchase of soap or other toiletries by a business for the personal use of the employees; the purchase of a single automobile by a dealer for resale.

3. A rationale for excluding consumer sales from the Convention is that in a number of countries such transactions are subject to various types of national laws that are designed to protect consumers. In order to avoid any risk of impairing the effectiveness of such national laws, it was considered advisable that consumer sales should be excluded from this Convention. In addition, most consumer sales are domestic transactions and it was felt that the Convention should not apply to the relatively few cases where consumer sales were international transactions, e.g. because the buyer was a tourist with his habitual residence in another country [see footnote 1] or that the goods were ordered by mail.

4. If the goods were purchased for personal, family or household use, this Convention does not apply "unless the seller, at any time before or at the conclusion of the contract, neither knew nor ought to have known that the goods were bought for any such use." The seller might have no reason to know that the goods were purchased for such use if the quantity of goods purchased, the address to which they were to be sent or other aspects of the transaction were those not normal in a consumer sale. This information must be available to the seller at least by the time of the conclusion of the contract so that he can know whether his rights and obligations in respect of the sale are those under this Convention or those under the applicable national law". http://www. cisg.law.pace.edu/cisg/text/secomm/secomm-02.html

77. VELILLA, Marco. La evolución de la teoría general del contrato y el derecho del consumidor. En Política y derecho del consumo. Biblioteca Millenio. El navegante editores. Bogotá Colombia. Pág. 138 y 139.

78. "In addition to this type of sale, Article 2 of the CISG also excludes the sale of goods bought for personal use from the Sales Convention's sphere of application. Even though it has been argued that this exclusion has no antecedent in the 1964 Hague Conventions, its rationale inspired the Article 5(2) ULIS exclusion, although the latter has a more restrictive scope of application.

This exclusion, which, despite the proclaimed irrelevance of the civil or commercial nature of the contract leads de facto to a limitation of the CISG's sphere of application to commercial contracts, has been justified, on the one hand, on the ground that the CISG should not be applicable to contracts having only local relevance, and on the other hand, on the ground that there are only a few cases where the consumer contract is international. However, a more convincing justification for the exclusion of sales of goods bought for personal use, i.e., for the exclusion of consumer contracts, seems to be the intent of the draftsmen to avoid a conflict between CISG rules and domestic laws aimed at consumer protection.

Having recognized that the Article 2(a) exclusion "intends to ensure that the domestic consumer-protection laws are not affected by the Uniform Law for International Sales," we must now focus on the prerequisites an international sales contract must meet in order to be excluded by virtue of Article 2(a) from the CISG's sphere of application. The criterion by which sales contracts are excluded ex Article 2(a) from the Convention's sphere of application is represented by the purpose for which the goods are bought: the goods must be bought for a non commercial purpose, i.e., for "personal" use. However, this does not necessarily mean that the contract must be concluded for either commercial or industrial purposes in order to be governed by the Vienna Sales Convention. Indeed, the CISG also applies where the goods are bought for professional use; consequently, where a professional photographer buys a camera to use it in his business, the application of the Uniform Sales Law is not excluded. The same is true where a lawyer buys an office machine in order to use it in his law firm.

In order to determine whether a sales contract falls within the Article 2(a) exclusion, only the purpose at the time of purchase is relevant, that is, it is irrelevant that the real use the buyer makes of the good is different than the intended one. Consequently, the Sales Convention will not apply where the goods are bought for an intended personal use, even though the buyer later changes his mind and uses them for commercial purposes. For the determination of the applicability of the Article 2(a) exclusion it is also relevant to determine whether the intended personal use is an exclusive one or not: where the goods are bought exclusively for personal use, the CISG is not applicable, while, conversely, it is applicable where the purpose is not an exclusively personal one, even though the personal use might be the primary purpose of the purchase". FERRARI, Franco. Specific Topics of ths CISG in the Light og Judicial Application and Scholarly Writing. http:// www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/franco2.html

79. FERNANDEZ DE LA GANDARA. CALVO CARAVACA. Op. cit. pág. 567.

80. "Los términos de esta disposición indican que la Convención, pese a no tener en cuenta el carácter civil o cmercial de la operación, ha sido redactada teniendo principalmente en mira lo que en nuestro derecho serían consideradas compraventas mercantiles. Si las mercaderías han sido compradas por un individuo o una empresa comercial con un propósito comercial, la compraventa será gobernada por la Convención. … La terminología empleada por la Convención también permite concluir que se han visualizado principlamente compraventas de naturaleza mercantil, como por ejemplo la utilización del término "mercaderías" en lugar de objetos muebles corporales…". GARRO. Ib. Op. cit. pág. 4.

81. En igual sentido GARRO. Ib. Op. cit. pág 3.

82. BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Op. cit. pág. 61. Tampoco hace la distinción Cesar Gómez Estrada.

83. Cfr. Art. 7 CISG.

84. CALVO GARCIA, Manuel. Teoría del Derecho. Tecnos. Madrid. 1996. Pág. 80 y ss. PINZON, Gabino. Introducción al derecho comercial. Temis. Bogotá. 1985. Pág. CARNELUTTI, Francesco. Teoría General del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1953. Pág. 69 y ss.

85. Así, en Colombia la legislación civil y mercantil contienen reglas precisas para establecer la jerarquía de las mismas. Remitimos a los artículos 4, 5,8 10, 11,12 y 13 de la ley 153 de 1887, y a los primeros nueve artículos del código de comercio. En el código civil español regula el tema así:

"Artículo 1


1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
http://www. cisg.law.pace.edu/cisg/text/secomm/secomm-02.html
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
En el código de comercio español, el tema se regula de la siguiente manera:

Artículo 2


Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.
En el código civil italiano:

"DISPOSIZIONI SULLA LEGGE IN GENERALE
CAPO I
Delle fonti del diritto
Art. 1 Indicazione delle fonti


Sono fonti del diritto: 1) le leggi (Cost. 70 e seguenti, 117, 138; prel. Cod. Civ. 2, 10 e seguenti);
2) i regolamenti (prel. Cod. Civ. 3 e seguenti);
3) (*)
4) gli usi (prel. Cod. Civ. 8 e seguenti).

(*) Abrogato ad opera del d. lgs. lgt. 23 novembre 1944, n. 369. Il precedente testo recava la dicitura: "3) le norme corporative".

Art. 2 Leggi La formazione delle leggi e l'emanazione degli atti del Governo aventi forza di legge sono disciplinate da leggi di carattere costituzionale. (Cost. 70 e seguenti, 117, 118).
Art. 3 Regolamenti Il potere regolamentare del Governo è disciplinato da leggi di carattere costituzionale (prel Cod. Civ. 4; art. 17, legge 23 agosto 1988, n. 400).
Il potere regolamentare di altre autorità è esercitato nei limiti delle rispettive competenze, in conformità delle leggi particolari (prel Cod. Civ. 4; art. 5, legge 8 giugno 1990, n. 142).

Art. 4 Limiti della disciplina regolamentari I regolamenti (prel Cod. Civ. 3) non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi.
I regolamenti emanati a norma del secondo comma dell'art. 3 non possono nemmeno dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo.

[Art. 5 Norme corporative] (*) (*) Articolo abrogato con d. lgs. lgt. 23 novembre 1944, n. 369. Il precedente testo recitava: "Sono norme corporative le ordinanze corporative, gli accordi economici collettivi, i contratti collettivi di lavoro e le sentenze della magistratura del lavoro nelle controversie collettive".
[Art. 6 Formazione ed efficacia delle norme corporative] (*)
(*) Articolo abrogato con d. lgs. lgt. 23 novembre 1944, n. 369. Il precedente testo recitava: "La formazione e l'efficacia delle norme corporative sono disciplinate nel Codice Civile (2063 - 2081) e in leggi particolari".

[Art. 7 Limiti della disciplina corporativa] (*) (*) Articolo abrogato con d. lgs. lgt. 23 novembre 1944, n. 369. Il precedente testo recitava: "Le norme corporative non possono derogare alle disposizioni imperative delle leggi e dei regolamenti".
Art. 8 Usi Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati (Cod. Nav. 1).
(*)
(*) Secondo comma abrogato con d. lgs. lgt. 23 novembre 1944, n. 369. Il precedente testo recitava: "Le norme corporative prevalgono sugli usi, anche se richiamati dalle leggi e dai regolamenti, salvo che in esse sia diversamente disposto".

Art. 9 Raccolte di usi Gli usi pubblicati nelle raccolte ufficiali degli enti e degli organi a ciò autorizzati si presumono esistenti fino a prova contraria (*).
(*) Per gli usi generali, cfr. d. lgs. c. p. s. 27 gennaio 1947, n. 152, modificato con legge 13 marzo 1950, n. 115. Per gli usi provinciali, cfr. R. d. 20 settembre 1934, n. 2011".

86. CALVO GARCIA. Op. cit. pág. 80.

87. TETLEY, William. (McGill University Montreal) Mixed Jurisdictions: Common law vs civil law (codified and uncodified). http://www.cisg.law.pace.edu

88. En la doctrina colombiana existe una discusión sobre el valor que tienen las sentencias de la Corte Constitucional. Por exceder las pretensiones de este trabajo obviamos cualquier referencia a la misma. Sin embargo el lector puede consultar la obra de DIEGO LOPEZ, "El derecho de los jueces". Lex Nova. Ediciones Universidad de Los Andes. Légis. Bogotá. 2000.

89. El artículo 230 de la Constitución establece que:

"Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial".

La Corte Constitucional Colombiana, mediante sentencia C-486 de 1993, estableció que: "No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico. … Con pocas palabras, costumbre y ley son dos formas de ser del derecho".

90. 68 y ss.

GARRO afirma que: "La Convención establece su propio sistema de fuentes supletorias a las que habrá que recurrir para responder a las cuestiones no resueltas específicamente por ella. En primer lugar debe recurrirse a los principios generales de la Convención. Solamente en ausencia de dichos principios podrá recurrirse al derecho nacional que invoquen las reglas de conflicto (art.7)". Ib. Op. cit.

91. Cfr. Artículo 4: "La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. … ". Artículo 5: "La presente Convención no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías".

92. Cfr. Artículo 4 de la CISG.

93. El artículo 12 dispone: "No se aplicará ninguna disposición del artículo 11, del artículo 29 ni de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una declaración con arreglo al artículo 96 de la presente Convención. Las partes no podrán establecer excepciones a este artículo ni modificar sus efectos".

94. "The United Kingdom suggests that article 5 [became CISG article 6 ] should be amended so that it would state specifically that the parties could exclude the application of the Convention or derogate from or vary any of its provisions by implication as well as expressly".

95. FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luis y CALVO CARAVACA Alfonso Luis. Ib. Op. cit. pág 603. GARRO, Alejandro. Ib. Op. cit., PILTZ, Buhard. Compraventa Internacional. Astrea. Pág. 42.

96. Cfr. Art. 1618 código civil colombiano.

97. 7 Ib. Op. cit. pág. 42. HERDEGEN Mathias. Ib. Op. cit. pág. 197. Case identification. DATE OF DECISION: 19930108 (8 January 1993) JURISDICTION: Germany TRIBUNAL: OLG Düsseldorf [OLG = Oberlandesgericht = Provincia Court of Appeal] JUDGE(S): Unavailable CASE NUMBER/DOCKET NUMBER: 17 U 82/92 CASE NAME: German case citations do not identify parties to proceedings CASE HISTORY: 1st instance LG Krefeld 18 March 1992 [affirmed] [CISG overlooked] SELLER'S COUNTRY: Turkey (plaintiff) BUYER'S COUNTRY: Germany (defendant) GOODS INVOLVED: Tinned cucumbers.

98. HERDEGEN Ib. Op. cit. Pág. 198., contiene una referencia a este caso.

99. En el artículo 1622 del código civil colombiano en su último inciso reconoce la fuerza normativa de los usos en el caso concreto: "Las cláusulas de un contrato se interpretaràn unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte". (Cursiva fuera de texto).

100. El profesor RAMON MADRIÑAN DE LA TORRE, explica la diferencia entre usos y costumbres, de la siguiente manera: "La diferencia substancial, de la que se derivan las demás, radica en que la costumbre tiene por objeto servir de medio de expresión a una norma jurídica, entendiendo por tal, el prcepto que se encamina a regular situaciones abstractas, generales y permanentes; es, pues, una fuente de derecho en sentido subjetivo. El uso … constituye elemento de la situación de hecho, particular y concreta, y por consiguiente debe estimñarselo como fuente de derecho en sentido subjetivo, como manifestación que es de la voluntad de los particulares enderezada a crear, modificar o extinguir situaciones concretas y particulares. A ellos se refiere el inciso final del art. 1622 del Código Civil" Principios de Derecho Comercial. Séptima edición. Temis. Pág 54 y 55.

101. 101 NARVÁEZ, los denomina "Arbitrios complementarios que colman vacíos del derecho positivo". "… la respectiva autoridad está facultada para acudir, en subsidio, a los tres medios o elementos instituídos en ese precepto". (Cursivas fuera de texto). NARVÁEZ GARCIA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Parte general. Octava edición. Legis. Pág. 122 y 123.

102. "Desde muy pronto, a más tardar desde principos del siglo XI, se creó, bajo la presión de las circunstancias, un jus mercatorum, es decir, un derecho mercantil embrionario. Consistía en un conjunto de usos surgidos de la práctica, una especie de derecho consuetudinario internacional que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus transacciones". PIRENNE Henri. Historia económica y social de la Edad Media. Fondo de Cultura Económica. Clásicos de Economía. 1993. Pág. 45.

103. 1. 103 Partial Awards in case 7110. Dates: June 1995, april 1998, february 1999. Original: English. Claimant: State party (State X), Respondent: Private conductor (United Kingdom), Place of arbitration: The Hague, Netherlands. The Unidroit Principles of International Commercial Contracts in ICC Arbitration. ICC International Court of Arbitration Bulletin.Vol. 10, nº. 2, Fall 1999. pág. 49.

104. Ib. Op. cit. pág. 599.

105. 105 Edición del Ministerio de Justicia. Pág. 58.

106. BONNELL, MICHAEL JOACHIM. The principles of international commercial contracts. Nature, Purposes and First Experiences in Practice. Igualmente en: ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10, nº 2, Fall 1999, págs. 26 y sigs.

Artículo 6.1.9. (moneda de pago): "Si una obligación de dinero se expresa en moneda diferente a la del lugar del pago, éste podrá hacerse en la moneda de dicho lugar a menos que: … (3) El pago en la moneda del lugar deberá efectuarse conforme a la tasa de cambio prevaleciente en ese lugar en el momento que debe hacerse el pago".

107. BONNELL, ibíd. op.cit. pié de página nº 77: International Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Wien, Schiedsspruche SCH 4318 and SCH 4366 of 15 June 1994: see them published in the original German version in Recht der internationalen Wirtschaft 1995, p. 590 et seq., with note by P. SCHLECHTRIEM (p. 592 et seq.); for an Englis translation see M.J. BONELL (ed.) UNILEX. International Case Law & Bibliography on the UN Convention on contracts for the International Sale of Goods, Transnational Publishers, Inc, Ardsley, NY, December 1998 release, E. 1994 - 14.

108. UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. República de Colombia. Ministerio de Justicia y del Derecho. Dirección General de Asuntos Internacionales. Santafé de Bogotá D.C., 1997. Pág. 48.

109. 109 "El jurista, frente a un pedazo de la vida social tiene que indagar la norma aplicable a esa situación, es decir, tiene que hallar cuál es la regla de Derecho vigente relativa al caso planteado: … una vez hallada la norma aplicable, debe el jurista entenderla cabalmente, interpretar lo que dice y las consecuencias implícitas que ella contiene.

Ahora bien, acontece que la norma hallada no constituye algo suelto e inconexo, antes bien se halla estrechamente integrada con otras que forman la estructura de lo que se llama una institución jurídica, por ejemplo, la compraventa, la hipoteca, el servicio público, el impuesto sobre la renta. Por eso, para calibrar correctamente el sentido y el alcance de la norma encontrada, precisa articularla con otra serie de preceptos, cuyo conjunto organizado constituye el cuadro completo de una institución. De aquí que el jurista tenga también que proceder a lo que llama "Construcción de la institución"". RECASENS SICHES, Luis. Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa S.A. Pág. 2.

110. Ib. Op. cit. pág. 50.

111. "Los costos externos hacen que el interés del individuo se desvíe de la eficiencia social, lo cual posibilita la acción legal correctiva". COOTER Robert. ULEN Thomas. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica. México. 1999. Pág. 268.

112. Ib. Op. cit. pág. 268.

113. "Las disposiciones generales tienen como objeto reconocer toda una serie de principios generales comunes, ampliamente reconocidos en la contratación internacional". PERALES. op. cit. pág. 20.

114. Los principios generales allí reconocidos funcionan como mecanismos protectores de los posibles abusos y excesos que se puedan cometer. Son, en consecuencia, principios que establecen límites intrínsecos y extrínsecos mínimos al propio contrato, por debajo de los cuales las partes no pueden derogar ese mínimo reconocido". PERALES. op. cit. pág. 20.

115. "Si el problema no quedara resuelto acudiendo a una disposición aplicable a casos análogos, se deberá recurrir a las "ideas que inspiran a los Principios", esto es, aquellos principios generales potencialmente aplicables a varios supuestos de hecho. Algunas de estas ideas y principios fundamentales se mencionan en los Principios (V.,v.gr. Arts. 1.1, 1.3, 1.5 y 1.7). Otros principios fundamentales se desprenden de disposiciones concretas. Las reglas específicas expresadas en dichas disposiciones deben ser analizadas con el propósito de verificar si reflejan un principi general de amplia aplicación, y po lo tanto apto para ser aplicado también s supuestos diferentes de los que específicamente se regulan en dicha disposición". UNIDROIT, Principios … ib. Op. cit. pág. 51. Los artículos referidos hacen alusión al principio de libertad para contratar, el efecto vinculante de los contratos, la naturaleza dispositiva de las disposiciones de los principios de UNIDROIT, y el deber de actuar de buena fe en el comercio internacional.

116. Dichas funciones también son reconocidas por ETCHEVERRY, de la siguiente manera: "Los principios informantes no son otros que los que al estudiar las fuentes del derecho comercial utilizamos para integrar la ley o para interpretarla". (Resaltado fuera de texto). ETCHEVERRY, Raúl Anibal. Derecho comercial y Económico. Parte general. Astrea. Buenos Aires. 1994. Pág. 133.

117. Este principio está reconocido en nuestro derecho. Así el Código Civil en su artículo 1494 dispone " Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos y convenciones;… art. 1495 "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa,…".

118. " Los redactores de los Principios han pretendido situar en un mismo pie de igualdad a todos los medios de prueba, a diferencia de lo que ocurre en legislaciones nacionales, en las que la prueba de testigos se admite de forma restringida. Naturalmente que este principio de libertad de prueba vale tanto para los casos en que el litigio se desarrolla ante los jueces como ante los árbitros". PERALES. op. cit. pág. 24. Igualmente llama la atención esta autora en que la redacción de este artículo permite incluir entre los elementos de prueba los registros computadorizados y el intercambio de declaraciones de voluntad por medios electrónicos como el correo electrónico, (E- mail), así como la prueba de que el contrato se ha perfeccionado por esos medios.

119. El Código de Comercio de Colombia dispone: Artículo 863.- "Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen". Artículo 871.-" Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural".

120. Principios de Unidroit, Artículo 1.7. Comentario 1 in fine.

121. En igual sentido PERALES: "El reconocimiento del principio de buena fe y lealtad negocial, no expresamente como un principio de interpretación del texto de los principios sino como un estándar de comportamiento obligatorio para las partes contratantes, es una de las mayores y más acertadas innovaciones que presentan los principios respecto de otros textos de Derecho uniforme, en particular respecto de la convención de Viena". PERALES VISCASILLAS. op. cit. pág. 26.

122. "Resulta claro que el objetivo de asegurar la observancia de la buena fe es un principio de interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención y, por ende, del contrato. Sin embargo, consideramos que no debe quedar relegado a esta mera función interpretativa, sobre todo si se tiene en cuenta que la buena fe es un principio general informante de la Convención en su conjunto que influye en el comportamiento que peude exigirse a los contratantes". PERALES VISCASILLAS, María del Pilar. Una aproximación al artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Mercantil Internacional. http://www.cisg.law.pace.edu

123. " Good Faith´means honesty in fact in the conduct or trasnsaction concerned".

124. "En concreto , el deber de "fair dealing" ha recibido por los tribunales un contenido específico que se identifica con varias situaciones relacionadas con la fase formativa: el rechazo a continuar las negociaciones cuando se negoció llegar a un acuerdo; el empleo de tácticas impropias; la realización de propuestas claramente no razonables y la ocultación de información". PERALES VISCASILLAS, Ma. Del Pilar. Ib. Op. cit. FARNSWORTH, Allan hace una relación de casos donde se aplicó este criterio. The concept of "Good Fairh" in American Law. http://www.cisg.law.pace.edu

125. GOODE, Roy. The concept of good faith in English law. http:/www.cisg.law.pace.edu

126. KLEIN John. Good Faith in International Transactions. GOODE Roy. Ib op. cit.

127. "La buena fe objetiva: Se puede sostener que esta especie expresa la lealtad, la honestidad, la probidad y confianza en el comportamiento de cada uno de los contratantes. (...) La buena fe subjetiva: Se refiere a la correcta situación del sujeto dentro de la relación jurídica, y no al contenido o a los efectos de la relación misma, como es el caso de la especie objetiva que ya analizamos". RICARDO OSVALDO LARROZA. "La buena fe contractual". En Contratos, Teoría general. T II. RUBÉN S. STIGLITZ. Director. Depalma. Buenos Aires. 1993. págs. 251 y 254. Así mismo DE LA PUENTE Y LAVALLE, anota: "…En sentido subjetivo, la buena fe se refiere a la intención con que obran las personas o a la creencia con que lo hacen, por lo cual se le llama "buena fe creencia"; en sentido objetivo, la buena fe actúa como regla de conducta, que orienta la actuación ideal del sujeto, lo que determina que se le denomine "buena fe-lealtad." (cursivas fuera de texto). "La fuerza de la buena fe", en: Contratación contemporánea. Teoría General y principios. Palestra. Lima - Perú. Temis. Bogotá D.C. Colombia. Octubre de 2000. pág. 276.

128. BONELL, M.J. "The Unidroit principles of international commercial contracts. Why?, what?, How?". En Tulane Law Review. Symposium: The Unidroit principles of international commercial contracts. Vol 69. Number 5. April 1995. Pág. 1138; CARLOS ANDRES PERILLA CASTRO. "Los deberes precontractuales en la lex mercatoria", en: Negocios internacionales. Tendencias, contratos e instrumentos. Cámara de Comercio de Bogotá. 1998, pág. 172.

129. Ibíd. op. cit. pág. 277.

130. DIEZ PICASO, Luis. Estudios sobre la jurisprudencia civil. Editorial Tecnos. Madrid. 1979. Tomo 1 Pág. 388. Sentencia de 17 de junio de 1979. Sánchez Ruizpérez y Gráficas Cervantes S.A. c. Sánchez Ruizpérez.

131. PERILLA CASTRO, CARLOS ANDRES, Los deberes precontractuales en la lex mercatoria. op. cit.

132. Op. cit. págs. 22 y 23.

133. "Las tratativas precontractuales Constituyen diálogos preliminares que, en el iter negocial, se ubican en una etapa que precede al perfeccionamiento del contrato." STIGLITZ - STIGLITZ. Responsabilidad Precontractual. Abeledo Perrot. pág. 15.

134. KLEIN John. Good Faith in International Transactions http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/Klein.html.

135. Cfr. Artículos 8 (3), 21, 32 (1), 32 (3), 65 (1), 68 entre otros.

136. Sobre el particular MAGNUS Ulrich. Editor. Editorial remarks on the manner in which the UNIDROIT Principles may be used to interpret or supplement CISG Article 7. KRITZER, Albert. General observations on use of the UNIDROIT Principles to help interpret the CISG. http://www.cisg.law.pace.edu

137. Cfr. ICC Arbitration case No. 8128 of 1995. Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce. France 23 october 1996. Cour d´appel Grenoble. Austria 15 june 1994 Viena Arbitration proceeding SCH-4366. Austria 15 june 1994 Vienna Arbitration proceeding SCH-4318.

138. Las disposiciones comentadas en estse acápite pueden ser comparadas con los artículos 1618 del Código Civil colombiano, y 1622 num. 3 del mismo.

139. SCONAMIGLIO, Renato. Ob. Cit. pag. 233.

El principio de prevalencia de la intención de las partes, regulado en nuestro Código Civil de la siguiente manera:

Artículo 1618.-

"Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras".

En la CISG, se regula el tema de la siguiente manera, aunque más aplicable a los actos y declaraciones unilaterales como se verá más adelante:

En el Código Civil Español se regula el tema de la siguiente manera:

"Artículo 1.281. Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

Artículo 1.282. Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

Artículo 1.283. Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre que los interesados se propusieron contratar".

140. Diccionario de la lengua española. Real Academia Española. vigésima primera edición, Madrid, 1992.

141. El Código Civil colombiano en el artículo 1622 prescribe: "Las cláusula de un contrato … Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia".

142. El mismo artículo citado del Código Civil colombiano dispone: Las cláusulas de un contrato se interpretarán … por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte".

143. De acuerdo con el artículo 1621 del Código Civil colombiano; "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen". Por su parte en el artículo 1603 se expresa: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley le pertenecen a ella".

144. De acuerdo con el artículo 9 de la CISG:

" 1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

1) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".

145. En el Código Civil español, se regula la interpretación contra proferentem de la siguiente manera:

Artículo 1.288.

"La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad".


© Pace Law School Institute of International Commercial Law - Last updated December 10, 2001
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