PREMIÈRE PARTIE. L'EXPRESSION DU « RAISONNABLE » EN DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.

SECONDE PARTIE. L'APPRÉCIATION DU « RAISONNABLE » EN DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.

L’Université Panthéon-Assas Droit – économie – sciences sociales

n’entend donner aucune approbation ni improbation

aux opinions émises dans les thèses.

Ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.

« L’un comme l’autre (le juge comme l’arbitre) doivent satisfaire à la vertu de prudence, au sens aristotélicien du mot, ce qui les oblige à chercher le raisonnable plutôt que le rationnel, et à ne pas oublier ce que fut à Rome l’importance des jugements de bonne foi, à côté voire à la place, des jugements de droit strict. » (...)

« L’équité c’est autre chose philosophiquement [que le droit], et toute la pensée des auteurs antiques - nous n’avons rien inventé depuis - nous porte à considérer que la justice s’est toujours réalisée de deux manières : d’abord à travers le droit, les règles de droit, le droit lui-même en tant qu’il diffère des lois qui le manifestent et l’expriment ; et puis, en tant qu’elle est le correctif qui permet à la justice de se réaliser dans le monde sans nécessairement passer par le recours à des règles de droit. C’est cela que j’exprime en disant : un peu moins de droit, plus d’équité ; et de cette manière se réalisera le mieux cette vertu de prudence que recommande Aristote et qu’il demande au juge : faire prévaloir, dans les cas singuliers, toujours singuliers qu’il a à juger, le raisonnable sur le rationnel. Et cette prévalence du raisonnable sur le rationnel, elle peut se manifester plus facilement parfois par le chemin légèrement sinueux de l’équité ».

F. TERRÉ, Discours prononcé lors du colloque de l’Association française d’arbitrage à la Chambre de commerce et d’industrie de Paris le 24 septembre 1997, sur le thème « justice étatique et justice arbitrale », publié par l’A.F.A.

INTRODUCTION

1.- Il est des concepts qui produisent un effet d’attraction, d’autres, de répulsion. Le « raisonnable » présente cette particularité qu’il provoque les deux. D’un côté, la Common Law considère le « raisonnable » [1] (reasonableness) comme intrinsèquement lié à son système juridique. De l’autre, la position d’une partie de la « doctrine continentale » classique, « orthodoxe », ne voit dans le « raisonnable » qu’un « standard mou », une « notion à contenu variable » voire « creuse », une fausse notion, qui sait, une supercherie ? [2] Cette appréciation tient probablement à la confusion partagée entre la bonne foi, l’équité et le « raisonnable » [3], que l’on retrouve très souvent ensemble.

2.- Cette notion est-elle inutile ou au contraire fondamentale ? C’est à cette question que l’on s’efforcera de répondre à l’aune du droit du commerce international. Pour ce faire, les origines, l’emploi et le devenir de la notion de « raisonnable » en droit du commerce international seront d’abord présentés (§ 1 ); on évoquera ensuite le régime de la notion, en précisant l’utilité et l’utilisation effective du « raisonnable » (§ 2).

§ 1.- Premiers éléments de recherche sur la notion de « raisonnable ».

3.- Une fois sa définition posée, nous étudierons les origines et le devenir de la notion de « raisonnable » (A) puis la nature juridique du « raisonnable » en droit du commerce international (B).

A.- Une définition et les origines du « raisonnable ».

1.- Aspects sémantiques du « raisonnable ».

4.- Dans le Vocabulaire juridique dirigé par Monsieur le Professeur Gérard CORNU, la définition suivante du « raisonnable » est proposée :

« Raisonnable

Adj. - Dér. de *raison.

l 1 (d’une personne). Doué de *discernement; doté d’une capacité normale (moyenne) de compréhension. Ex. C. civ., a. 1112. V. violence, bon père de famille.

l 2 (d’une mesure). Conforme à la *raison (sens 2); qui répond plus encore qu’aux exigences de la rationalité (de la logique), à celles d’autres aspirations (usage, bon sens) sans exclure la considération des contingences (l’opportunité, le possible); par ext., en pratique, modéré, mesuré, qui se tient dans une juste moyenne. Ex. délai raisonnable. Comp. équitable, naturel, normal. Ant. excessif ou dérisoire. V. ex aequo et bono ».

Ces définitions sont d’une grande richesse et d’un intérêt tout particulier pour la présente thèse. Elles n’épuisent cependant pas l’intérêt de la recherche [4].

5.-. Si l’on peut en effet ressentir la nécessité d’entreprendre des recherches sur le « raisonnable » en droit du commerce international, c’est en raison d’un certain étonnement résultant « justement de l’absence générale d’étonnement des juristes » [5] face au « raisonnable », aussi bien dans la pratique de l’arbitrage interne et international que dans la jurisprudence et la doctrine contemporaines en droit du commerce international. Or, les dispositions clés des contrats transnationaux se concentrent très fréquemment sur cet adjectif, sur le caractère « raisonnable » qui doit présider à la formation à l’exécution, à la résolution ou à l’interprétation du contrat. La jurisprudence arbitrale internationale, qui règle la grande majorité des contentieux commerciaux internationaux, emploie elle aussi le terme sans davantage s’en expliquer et s’il existe quelques études éparses sur lesquelles nous reviendrons, qui abordent la question de manière assez furtive, beaucoup de questions restent encore sans réponse.

6.- Ce « mystère » est connu et reconnu par tous, et tout un courant de pensée, pragmatique, se refuse à entrer dans un débat qui éclaircirait une notion qui, à leurs yeux, n’est qu’un adjectif auquel on a recours faute de notion plus précise. Pourtant, comme l’écrit Monsieur RIALS, il y a intérêt « à prêter attention à ces petits mots trop évidents, trop discrets, pour être vraiment honnêtes » [6].

2.- Aspects historiques du « raisonnable ».

7.-. Sans remonter aux temps les plus anciens [7], le « raisonnable » s’apparente originellement à la « raison raisonnante », et son emploi dans la langue française remonterait aux XII^ème - XIII^èmesiècles [8] : l’homme est un animal raisonnable, dit le philosophe : doué de raison [9]. L’étymologie directe, le latin, l’explique clairement : le sens premier de la ratio romaine procède d’une démarche intellectuelle, pragmatique. Le mot ratio dérive du verbe reor, signifiant « compter, calculer »; il s’ensuit que l’on tient pour raisonnable ce que l’on calcule, ce que l’on est fondé à croire. Ainsi, beaucoup plus tôt, pour CICERON, rationem ducere signifiait supputer, escompter... La raison est réflexive, l’être raisonnable (rationalis, rationabilis) est judicieux, sage, intelligent. La conformité du « raisonnable » à la raison semble ainsi ne revêtir aucune référence d’ordre moral, et exclure le jugement de valeur [10]. En revanche, raisonner n’est pas nécessairement une opération mentale abstraite ; il peut s’agir d’une prise en considération subjective d’intérêts personnels [11].

8.- Il n’est donc pas surprenant que le sens premier de l’adjectif « raisonnable » soit, dans la langue moderne, synonyme d’« intelligent » (sensé / doué de raison), et qu’il ne puisse, par exemple, pleinement qualifier l’aliéné ou l’infans. La raison est susceptible d’innombrables degrés, et l’idée de capacité admet une hiérarchisation des « raisonnables » : est naturelle la « normalité », la « conformité au modèle » plus ou moins idéalisé.

9.- L’être raisonnable use d’une faculté, et le rationalisme devait théoriser ce postulat [12]. Enfin, et surtout, la logique du « bon sens » se moralise, le standard devient devoir social, l’idée du « raisonnable » a été nourrie par la foi, et la raison s’est muée en éthique [13]. Dès lors le « raisonnable » s’apparente à la sagesse, à la maturité d’esprit, à la bonté, à l’honnêteté, à la légitimité ; à la justice en-soi, à la justesse : il transcende la raison.

10.- Si le « raisonnable » est souvent ce petit mot qu’entre commerçants l’on échange pour dire la satisfaction synallagmatique d’un négoce abouti, l’on aurait cependant tort de croire que cette expression n’est qu’une simple formule de style positive et optimiste, employée un peu partout dans le monde.

Juste en-deça et au-delà du « raisonnable », du modèle parfait ou idéal, et avant d’atteindre les extrêmes que l’ordre social ne peut souffrir, le raisonnable admet de simples excès tolérables à proximité de la norme-normalité ; les écarts sont passables car modérés, ils sont inacceptables lorsque l’on s’en éloigne trop. Conformité-conformation (ou normalisation "vers le haut") et modération-minimisation (ou normalisation "par le bas") sont ainsi les forces tendant au « raisonnable » [14]. Ainsi parvient-on à des ordres d’idées en sens contraires qui expriment la même quête du « raisonnable ». Notre langage courant nous offre donc un même terme pour exprimer deux intérêts apparemment antagonistes [15].

11.- Ainsi, à l’heure où l’on réfléchit à une uniformisation des droits privés mondiaux et plus spécialement européens [16] (voire à un code civil européen [17] ou encore à des règles de conflit nationales conformes au droit comunautaire [18]) le « raisonnable » se porte bien. L’on sait qu’il est en vogue dans les systèmes juridiques anglo-américains, que la notion s’est imposée dans les droits français administratif [19] et civil [20], comme dans d’autres pays à tradition romano-germanique et singulièrement en droit international public [21]. Mais c’est en droit du commerce international, qui ne compte à ce propos que quelques études transversales [22], que le « raisonnable » se montre le plus employé... parfois jusqu’à l’excès [23].

12.-. Le sujet n’est donc pas une simple coquetterie de sociologue et de philosophe du droit, loin s’en faut, mais invite à une réflexion essentielle sur l’internationalisation du droit, l’unification et la recherche de cohérence doctrinale et prétorienne arbitrales et nationales.

B) La nature juridique du « raisonnable » : le standard.

13.- Pour vérifier si le « raisonnable » constitue un standard, c’est d’abord vers cette notion qu’il convient de faire porter un instant son regard, avant que d’analyser plus loin l’intérêt de la notion en droit comparé [24].

14.- Celle-ci apparut d’ailleurs un temps assez mystérieuse. Ainsi, lors d’une réunion de la Société de Législation Comparée, dont les travaux ont depuis été publiés [25] André TUNC fit part avec humour à ses collègues et à l’auditoire de l’embarras dans lequel l’avait plongé son sujet : « standard juridique et unification du droit » [26]. Quant à la prétendue vertu unificatrice du standard, André TUNC avait le sentiment que l’emploi des standards facilitait un accord. « On se met plus facilement d’accord sur des standards que sur des règles. Mais j’ai l’impression, d’autre part, que l’unification réelle est bien moindre [27]». « Il est très facile de faire de l’unification fondée sur deux standards. Sur des standards, tout le monde peut se mettre d’accord, mais il n’en résulterait évidemment aucune unification réelle ».

15.- M. Stéphane RIALS s’est attaché à en cerner plus précisément les contours, à travers une étude célèbre sur Le juge administratif français et la technique du standard (essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité [28] et une intervention au C.N.R.L. le 10 janvier 1981, intitulée « les standards, notions critiques du droit ».

16.- L’auteur rappelle ainsi que la notion de standard a été galvaudée à partir des années 1920 [29]. L’École de LYON sous la direction d’Edouard LAMBERT en 1921 a mené une étude comparative, où il a été fait écho à Roscoe POUND, Doyen de HARVARD. Pour la première fois, les notions de rule of reasonableness et de due process of law étaient révélées en France.

Après un hommage à Chaïm PERELMAN, Monsieur RIALS conclut sa communication de la sorte :« les standards sont révélateurs, au travers des jurisprudences politiques du juge [30], des valeurs de la jurisprudence. En acceptant ou non de recourir à un standard pour s’étonner d’une anormalité (voir par exemple la jurisprudence de la responsabilité sans faute), en jouant de l’ambiguïté normalité descriptive/normalité dogmatique, en ayant recours à une appréciation plus ou moins abstraite, le juge opère des choix politiques au plus haut point ».

17.- Nous ne croyons pas au premier abord que la jurisprudence disparate internationale obéisse à une politique quelconque des juges et moins encore des arbitres. Du moins serait-ce le cas s’il se formait une véritable lex mercatoria qui, elle, emporterait des aspirations de « politique judiciaire ». Mais nous nous éloignons du sujet.

18.- L’article de Monsieur RIALS n’est qu’une prolongation de sa thèse sur le juge et la technique du standard en droit administratif français. Quant au pouvoir discrétionnaire, sur lequel nous reviendrons plus avant [31], en revanche, il s’en rencontre dans des matières vierges de normes ou régies par des règles trop techniques et insuffisamment juridiques. Et s’agissant de la dualité acteur raisonnable/juge raisonnable, elle est certainement essentielle dans nos matières : les normes du commerce international ne permettent pas seulement au juge de dire le droit, mais elles imposent des comportements aux opérateurs eux-mêmes. Mais revenons aux travaux de Monsieur RIALS : C’est dans sa thèse que nous découvrirons le standard du « raisonnable ».

19.- Le préfacier de Monsieur RIALS, Prosper WEIL, notant la pratique omniprésente des standards en droit administratif, observait que jusque là, le standard n’avait jamais retenu l’attention des publicistes. En réponse, M. RIALS offrit plus de 530 pages d’une rare densité [32].

Du « raisonnable », après l’évocation de Roscoe POUND, le Professeur RIALS nous enseigne la cohabitation des standards. Au même titre que l’idée de normalité, que les standards « d’excessif », « d’exagéré », « d’abusif », « d’ordinaire » et « d’extraordinaire », « d’exorbitant », « de moralité », l’auteur écrit ainsi : « Rationalité et normalité. Pour la rationalité ou la « raisonnabilité », puisque les auteurs ne les distinguent pas [33] , il en va de même (note 218 : A tort sans doute : la « raisonnabilité » est infiniment plus inductive, plus expérimentale. Rationnel, bien souvent, n’est pas un standard car il implique une unique possibilité a priori déterminée » (...)). « Il ne peut s’agir [pour le juge] que de la raison normale d’un contractant bonus pater familias ou d’un administrateur responsable, que de la patience normale d’un justiciable qui n’ignore pas les difficultés de l’action administrative et de la célérité normale d’une administration qui ne se les exagère pas (...) ».

Le propos est tranchant mais bienvenu ; Monsieur RIALS introduit une excellente ligne de démarcation entre le rationnel et le « raisonnable », même si l’un peut venir au secours de l’autre.

§ 2.- Premiers éléments de recherche du régime du « raisonnable ».

20.- Deux sortes de considérations retiendront notre attention : l’utilité et les utilisateurs du « raisonnable » en droit du commerce international d’une part (A), et diverses autres utilités du « raisonnable » d’autre part (B).

A.- Utilité du « raisonnable » en droit du commerce international .

21.- L’utilité du « raisonnable » est infiniment sensible puisqu’elle justifie toute la présente étude. Nous nous interrogerons du reste sur une éventuelle « contingence » du « raisonnable » [34]. Pour l’heure, nous avons rencontré tant de manifestations du « raisonnable » en droit du commerce international que l’on ne peut croire qu’il n’est d’aucune utilité. Dès lors nous considérons le terme « raisonnable » avec circonspection, et nous nous efforcerons, au cœur de nos travaux, de distinguer l’utile de l’inutile. On ne peut à ce stade qu’avoir des préjugés, ce qui est à la justice l’absence de droit de la défense.

22.-. Au-delà, pourquoi les contractants emploieraient-ils avec tant de faveur une notion qui n’aurait pas de contenu véritable, comme le révèle la lecture de nombreux contrats soumis à l’arbitrage ou produits dans des procédures arbitrales ? Que cache-t-on derrière elle si l’on y recourt pour ne rien exprimer de concret ? A l’inverse, si cette notion a bien « quelque chose de juridique », comment expliquer son utilisation parfois systématique ? Ou encore parce qu’on est face à un compromis, utiliserait-on la notion la plus floue qui soit, pour renvoyer à un litige futur la résolution d’une difficulté survenante ? La notion a visiblement des vertus pour tous ceux qui souhaitent maîtriser l’art de la rédaction, fût-ce celle d’un simple contrat, ou d’une décision de justice ou arbitrale, rédaction fine, peut-être subtile, mais incontestablement utile. C’est un outil d’apparence linguistique qui, en réalité, se prête à la rhétorique ; ce qui peut d’ailleurs conduire à des excès, à des manipulations, à des abus de domination, le faible se voyant opposer un « raisonnable » d’antagonisme. Force est cependant de constater que le recours au raisonnable est le plus souvent inconscient ; peut-être est-ce là la preuve d’une trop grande facilité, d’une paresse d’esprit qui n’est, partant, pas digne d’éloge. Mais a-t-on besoin nécessairement de concepts « aigus », précis, clairs par opposition au concept flou qu’est « le raisonnable »? Peut-être pas ! Peut-être la justice trouve-t-elle son compte dans l’approximatif. C’est une voie de transaction, d’équilibre entre intérêts opposés; en bref, un instrument d’équité, de « commercial fairness » disent les Anglais et les Américains.

23.- Aucun État de droit ne devrait d’ailleurs laisser le « déraisonnable » s’instaurer, et le test du « raisonnable » inhérent à toute logique judiciaire devrait permettre de sanctionner le « déraisonnable ». Ce sur quoi Chaïm PERELMAN a insisté dans un de ses écrits sur le raisonnable et le déraisonnable en droit : « Chaque fois qu'un droit ou un pouvoir quelconque, même discrétionnaire, est accordé à une autorité, ou à une personne de droit privé, ce droit ou ce pouvoir sera censuré s'il s'exerce d'une façon déraisonnable. Cet usage inadmissible du droit sera qualifié techniquement de façons variées comme abus de droit, comme excès ou détournement de pouvoir, comme iniquité ou mauvaise foi, comme application ridicule ou inappropriée de dispositions légales, comme contraire au principes généraux du droit commun à tous les peuples civilisés. Peu importent les catégories juridiques invoquées. Ce qui est essentiel c'est que, dans un État de droit, dès qu'un pouvoir légitime ou un droit quelconque est soumis au contrôle judiciaire, il pourra être censuré s'il s'exerce d'une façon déraisonnable, donc inacceptable » [35]. Tous les moyens seront bons pour censurer l’exercice déraisonnable d’un droit, mais il convient d’insister sur le caractère fugace de la normalité, car « est déraisonnable ce qui est inadmissible dans une communauté à un moment donné » [36].

B.- Diverses autres utilités.

24.- Il convient de préciser que, du « raisonnable », les usages les plus divers peuvent se rencontrer. Ainsi pourrait-on par exemple relever qu’aux États-Unis, malgré une vaine tentative de la Cour suprême fédérale [37] on condamne encore dans de nombreux États des individus à la peine de mort (death penalty), faisant ainsi produire au « raisonnable » des effets inattendus.

Dans la réalité, telle qu’on l’observe, les jurors des cours américaines eux-mêmes soumis en effet au test du « raisonnable » [38] se trouvent le plus souvent dans une situation de doute: Il s’agit d’un doute qui est fondé exclusivement aux États-Unis non sur la raison (reason au sens où le terme est employé dans « doué de raison », ou « conforme à la raison », c’est-à-dire raisonné, rationnel), mais sur le « raisonnable » (reasonable doubt), car une interférence émotionnelle fait s’éloigner de la raison pure les consciences des jurés, hommes et femmes doués de sentiments. Entre le doute implacable et les sentiments partagés de jurés influençables, il existe tout un monde.

25.- Quelle incroyable puissance a ce concept de « raisonnable » ! De quelle incroyable clairvoyance les jurés doivent-ils faire preuve pour départager le doute raisonnable du doute déraisonnable, et dans ce dernier cas, pour envoyer l’individu reconnu coupable - dans certains États- dans les « couloirs de la mort » ! Qui est assez sage, en son âme et conscience, pour distinguer ce qui est raisonnable de ce qui ne l’est pas ? [39] Bien sûr, c’est le juge qui prononce la peine au nom du peuple des États-Unis d’Amérique. Une peine capitale ou non selon les lois en vigueur dans l’État en cause. Il reste qu’un seul mot, un concept auquel on n’a pas souvent et pas assez réfléchi, exerce un pouvoir de vie ou de mort.

La présente étude n’a bien entendu pas pour objet d’arbitrer les combats titanesques entre les partisans et les adversaires de la peine de mort aux États-Unis et ailleurs, mais de vérifier si le terme « raisonnable » est aussi essentiel, puissant et incontournable en droit du commerce international qu’en matière de répression des crimes et délits.

Sur des points moins sombres, le « raisonnable » a fait l’objet d’une véritable prise de conscience aux Étas-Unis, notamment grâce aux efforts du Professeur Albert H. KRITZER de la Pace University de l’État de New York, qui suit en tant qu’Executive Secretary du Pace Institute of International Commercial Law, avec la plus grande attention, les évolutions du droit de la vente internationale de marchandises dont il sera longuement question au fil de ces pages, mais également celles des Principes d’UNIDROIT et du droit européen du contrat. Qu’il nous soit permis de résumer la pensée de l’auteur, par ailleurs responsable avec notamment le Professeur M. Stefanini NEWMAN de la propagation mondiale via internet de la doctrine et des arrêts pertinents.

26.- Le Professeur KRITZER, à l’aide des textes susmentionnés, propose les directives d’interprétation suivantes [40] :

- le « raisonnable » doit être jugé en fonction de ce que des parties agissant de bonne foi placées dans la même situation que les litigants considéreraient comme raisonnable ;

- en décidant ce qui est ou non raisonnable, tous les facteurs doivent être pris en considération (...) ;

- En outre, les usages et les pratiques commerciales ou de la branche considérée devraient être pris en compte (...). Ici encore, la nature et l’objet du contrat, la position des parties, les pratiques et usages du commerce ou de la branche devraient être pris en considération.

Nous retrouverons ces sujets au fil des développements, qu’il faille les approuver ou au contraire les critiquer. Une base est certaine qui sera rémanente : la cohabitation du « raisonnable », de la bonne foi et de l’équité, de la première à la dernière page. Trop d’études ont été consacrées à ces deux derniers concepts ; en revanche, le terrain est relativement vierge concernant le « raisonnable ». Concept inutile ? Double emploi ? Incompréhension d’une technique propre à la Common Law qui n’a pas tiré de théorie du reasonableness ? C’est à ces questions qu’il nous appartiendra de répondre.

27.- Ainsi, nous entendons démontrer qu’en matière de conflits de de lois, de droit matériel (ou « substantiel »), en matière d’arbitrage, le « raisonnable » est partout présent. Mieux, si l’on observe de plus près quelques uns de ces instruments, on est surpris par le déni de conventionalité, en ce sens que les instigateurs saupoudrent sciemment le « raisonnable » par ce qu’ils n’ont pu ou su s’accorder sur ces « détails » qui sont pourtant la quintessence de ces textes (« délais raisonnables », « coûts raisonnables », « frais raisonnable », « dépenses raisonnables », « prix raisonnable », « soins raisonnables »).

28.- Ce long détour était sans doute nécessaire pour démontrer que le « raisonnable » n’est pas une lubie d’internationalistes, mais un standard opérationnel y compris en droit administratif français, au-delà du droit du commerce international.

En droit du commerce international, le « raisonnable » joue chaque jour davantage un rôle qu’il est difficile à discerner. Plus se concluront de contrats-types, plus il y aura de chances pour que le « raisonnable » apparaisse. Plus les Conventions internationales, ou « sources formelles : Conventions, lois-types, règlements, directives » prennent de l’ampleur et se mondialisent, plus le « raisonnable » s’insinue dans les droits nationaux, sans qu’aucune autorité régulatrice de l’interprétation de ce concept n’existe. C’est également le cas dans les sources informelles du droit privé international (principes généraux et usages, arbitrage, tentatives de codifications à l’échelon mondial ou régional). Par exemple, une grande partie des arbitres cherchent à justifier leur sentence en droit ou en équité, et en appellent au « raisonnable » pour rendre plus acceptable leur décision. C’est ce que nous verrons dans une Première partie intitulée l’expression du « raisonnable » en droit du commerce international, où nous chercherons à distinguer le sens des mots et leur incidence sur le droit.

Dans une Seconde partie, intitulée l’appréciation du « raisonnable » en droit du commerce international, nous aborderons la duplicité du « raisonnable », qui charrie tantôt des valeurs positives immédiatement utilisables par la pratique, au rôle du standard du commerçant fictif raisonnable de même qualité et placé dans la même situation que l’agent agissant et de ses activités commerciales internationales. Ou en s’attachant au contraire à des risques induits par son caractère contingent et, dans une certaine mesure, arbitraire.

C’est à partir de ce socle que nous bâtirons la présente étude.

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Première partie : l’expression du « raisonnable » en droit du commerce international.

Seconde partie : l’appréciation du « raisonnable » en droit du commerce international.

Première Partie – L’expression du « raisonnable » en droit du commerce international.

29.- Après avoir examiné les « sources internes (droit comparé) » du « raisonnable » (Titre 1), il apparaît évident que cette recherche devait s’étendre aux « sources formelles » [41] du « raisonnable » (Titre 2), qui démontreront que le « raisonnable » n’est pas le produit d’un hasard mais le fruit d’un travail d’élaboration du droit du commerce international, tout comme l’étude des sources informelles du « raisonnable » (Titre 3).

Titre 1.- le « raisonnable » en droit comparÉ.

30.- Un aperçu de droit comparé s’impose à ce stade de cette étude : le « raisonnable » n’est pas un concept purement internationaliste, ni moderne, on en trouve des traces dans les droits nationaux depuis longtemps.

31.- S’agissant du droit français, nous renvoyons ici, du fait de son actualité, à l’article fondamental de Monsieur Georges KHAIRALLAH [42]. Inflation législative, mais aussi communautarisation du droit qui se rapproche toujours plus de la Common Law, désintérêt pour le phénomène… Les excuses ne manquent pas mais frustrent le juriste qui n’est pas qu’un consommateur du droit mais un acteur.

Nous étudierons successivement le « raisonnable » dans la Common Law et les droits romano-germaniques (Chapitre 1), le « raisonnable » et les systèmes mixtes (Chapitre 2) et la « personne raisonnable » dans les droits anglo-américains et français, qui nous a paru exemplaire du changement de mentalités et de conceptions internationalistes (Chapitre 3).

CHAPITRE 1. – LE « RAISONNABLE », LA COMMON LAW ET LES DROITS ROMANO-GERMANIQUES

32.- Le « raisonnable » a des origines modernes anglo-américaines (Section 1) mais aussi des racines plus anciennes dans les droits romano-germaniques, quoi qu’actualisées sous l’impulsion de la Common Law, que nous décelons aisément dans les droits allemand et néerlandais (Section 2).

Section 1.- Le « raisonnable » dans les droits anglo-américains.

33.- On dit parfois que le reasonableness, standard de la plus haute importance en Common Law [43], remonte au droit médiéval du XII^ème siècle, et que les deux siècles suivants ont assuré son développement. Celui-ci serait lié au recours, à partir du XIV^ème siècle (XV^èmesiècle pour d’autres), aux jugements en équité, prononcés par les Courts of Equity -plus précisément, la Court of Chancery, dont la mission était (déjà) de « porter remède aux situations déraisonnables, résultat de l’application rigide de la technique du précédent » [44]. Historiquement, cette dualité de justices signait la rivalité de la Common Law, initialement droit commun aux coutumes locales [45], et de l’Equity [46].

Pour compenser l’application parfois rigide du précédent - ou rule of stare decisis ou quieta non movere aux États-Unis-, les magistrats anglais et américains ont recouru à la pratique de la distinction (distinguishing [47]), qui est une technique consistant à mettre en exergue les données spécifiques d’une espèce, pour laquelle il n’est pas pertinent de se tenir purement et simplement au précédent [48] : « L’on n’aurait donc pas entièrement tort si l’on croyait que, par voie de la technique de la distinction, le juge jouit d’une liberté de choix non négligeable et qu’il peut de temps à autre se libérer quelque peu des chaînes de l’autorité absolue du précédent » [49]. Mais cette liberté doit sans doute être conçue limitativement, par exception : René DAVID écrivait à ce titre que des distinctions ou exceptions ne devraient théoriquement être apportées à la règle du précédent « que si elles apparaissent « raisonnables » ; mais ce qualificatif n’a pas une grande rigueur » [50], ce que nous ne pouvons qu’approuver.

34.- Au contraire, il faut puiser dans le rationalisme la quintessence du « raisonnable », dans une perspective philosophique et historique. Aussi bien, il se trouve maints commentaires assimilant le « raisonnable » à la raison [51]. Il est cependant acquis que le vocabulaire juridique n’assimile pas purement et simplement le « raisonnable » au « rationnel » [52]. Comme le soulignait fort à propos le Doyen Jean CARBONNIER, en Angleterre, « [La] raisonnabilité, ce n’est pas la rationalité, la logique rigoureuse, mais un bon sens pratique » [53]. Nous partageons entièrement cette vue, considérant le caractère casuistique du « raisonnable », qui ne se laisse pas enfermer dans des carcans rigoureux.

En ce qui concerne la Common Law, René DAVID enseignait, en droit anglais, qu’à l’origine elle était « fondée sur la raison, pour éviter le reproche d’arbitraire, avant que ne soit inventée l’expression coutume générale immémoriale du Royaume et avant que les juges ne puissent s’appuyer sur l’autorité des précédents » [54]. Avec Madame JAUFFRET-SPINOSI, il écrivait encore « (…) La décision du juge anglais est aujourd'hui comme jadis, fondée souvent sur la raison, parce que fréquemment il n’existe ni loi ni précédent qui dicte au juge la solution à retenir. Jadis, lorsque les précédents étaient peu nombreux, un élément important d’une solution raisonnable a pu être le sentiment d’équité du juge. Aujourd'hui, la solution raisonnable est essentiellement celle qui s’encadre dans le système constitué par les précédents, apportant seulement à ce système une précision ou une nuance nouvelle » [55].

35.- On a dans le même esprit affirmé que « law is right reason, comme le disent Oliver Wendell Holms et d’autres - en tenant obligatoirement compte de ce qui est consacré comme « the law of the land », en d’autres termes ce que d’autres juges avant lui ont formulé comme étant « reasonable », voire « in the nature of things » - et obéissant à sa conscience » [56]. Que le juge anglais dispose d’un pouvoir de dire le droit, n’étonnera personne, car le droit n’existe dans la Common Law qu’à l’état latent, et il appartient aux Cours de lui faire prendre corps. Plus étonnante est l’évocation du ‘reasonable’ dans les ferments du droit anglais, que les juges ne font que découvrir et ne créent pas de toute pièce dans l’univers de la Common Law.

36.- Ceci impose de recadrer l’office des juges anglais dans le système du précédent, c’est-à-dire la ratio decidendi d’une espèce considérée, à savoir « les passages qui résument la ou les raisons pour lesquelles le jugement porté est précisément ce qu’il est », selon l’explication sibylline de M. SCHWARTZ-LIBERMANN von WAHLENDORF [57], ou autrement dit par M. JOLOWICZ, non moins mystérieusement, « la raison essentielle qui a conduit à statuer comme il a fait » [58]. M. PAPADIAMANTIS en propose une définition quelque peu plus claire [59].

Ces questions débordent largement de notre sujet, mais nous ont permis d’observer à quel point la ratio decidendi influait sur le droit positif anglais.

37.- Cette « raison essentielle » est indéniablement supérieure au « raisonnable », plus subjectif, dont la place est le plus souvent confinée à une opinion dissidente ou individuelle, qui ne saurait en aucun cas contrevenir à cette essentialia qu’est la ratio decidendi.

On ne peut dire que la Common Law ait été forgée par le reasonableness, mais l’incidence persuasive, pacificatrice de cette notion a largement contribué à l’avènement de systèmes juridiques remarquables sur bien des points.

Inversement, le « précédent » mobilise le magistrat qui désapprouve la solution qu’impose la Common Law. Il l’examine et le compare au dossier soumis à sa jurisdictio, et dans la mesure où il saura distinguer les différences et les divergences que lui inspire ce dossier, il pourra isoler l’espèce présente du précédent en s’efforçant de démontrer qu’in specie, il est plus raisonnable d’adopter une autre solution en démontrant que cette affaire n’a pas sa place dans la chaîne des précédents, sous le contrôle de la Court of Appeal et en dernier recours, de la Chambre des Lords.

Il y a bien des points d’interconnexion entre la Common Law et le « raisonnable », comme nous en trouverions dans l’étude de l’Equity et surtout de la fairness.

38.- En droit anglais, on aurait pu croire le « raisonnable » cantonné au droit jurisprudentiel (Case Law) ; il n’en est rien.

De plus en plus nombreuses sont les dispositions d’Acts of Parliament renvoyant au « raisonnable » ; cette « inflation législative » d’un tel standard n’est pas propre au système juridique anglais, on la rencontre tout autant dans les travaux des Palais Bourbon et du Luxembourg - sans parler des règlements et autres dispositions de droit public -, comme l’a montré Monsieur Georges KHAIRALLAH en 1984 [60].

39.- L’une des causes de ce renforcement du « raisonnable » tient à la multitude de textes internationaux et européens qu’il faut ratifier ou transposer en droit anglais, à l’aide entre autres de directives, règlements, conventions qui usent et abusent des notions à contenu variable afin de ne pas provoquer de « rébellion » nationale législative ou autre.

Section 2.- Le « raisonnable » et les droits continentaux.

40.- Nous ne pouvons ici prétendre à l’exhaustivité, et ne relèverons que deux exemples de droits « continentaux », c’est-à-dire sous l’influence de la branche romano-germanique, le droit allemand (§ 1) et le droit néerlandais (§ 2).

§ 1.- Le « raisonnable » en droit allemand.

41.- En langue allemande, le « raisonnable » se décline en termes divers qui contrastent avec le monolithique reasonable man des droits anglo-américains et les hommes raisonnables et autres bons pères de famille du droit français [61]. Cet adjectif s’applique assez spécifiquement au « prix raisonnable » (« angemessener Preis ») . L’adjectif « raisonnable » pouvant être traduit par vernünftig entendu par le sens psychologique (« doué de raison ») et philosophique (« conforme à la raison »), verständig (sensé, compréhensif), vernunftbegabt (« de bon sens », « tombant sous le sens »), verstandesmäßig (« logique », « rationnel »); überlegt (« supérieur », « pesé », « réfléchi »), durchdacht (« bien réfléchi »), bedachtsam ou bedächtig (« réfléchi », « prudent », « circonspect », « posé »), erwägend (« pesé avec soin », « bien considéré ») [62]

Bien entendu, le droit allemand connaît le « raisonnable » sans en avoir fait semble-t-il un jalon de son système juridique. A ce titre, il a pu cependant pu être l’objet d’une comparaison entre l’homme raisonnable aux États-Unis et en Allemagne [63].

42.- Cette recherche décrit les manifestations du « raisonnable » en droit allemand [64]. La tâche comparative était ingrate, tant les deux systèmes juridiques sont distincts. Cet obstacle à surmonter était complexe voilà un siècle ; il l’est davantage chaque jour.

En l’occurrence, l’auteur n’emploie cependant pour traduire « l’homme raisonnable » que les termes « Der verständige Rechtgenosse [65] » ou encore « Der vermünftige [66] Rechtgenosse ». que l’on retrouve dans de multiples domaines, en tant que consommateur raisonnable, conducteur d’automobile raisonnable, propriétaire d’immeuble raisonnable, voyageur raisonnable…

L’auteur note dès lors l’idée selon laquelle entre juristes allemands et américains, qui se servent autant les uns que les autres du standard du « raisonnable », il existerait deux différences : 1.- l’homme raisonnable du droit allemand apparaît dans des contextes commerciaux bien précis ; 2.- les juristes allemands ne se réfèrent pas constamment au « raisonnable » comme ce peut être le cas aux États-Unis. Ils utilisent d’autres standards pour évaluer les comportements des sujets de droit [67]. Au sujet du test du « raisonnable », M. JOACHIM écrit ainsi que « pour décider si des parties ont agi en matière contractuelle ou extracontractuelle avec un soin raisonnable (due care –sic-), le juge en appelle souvent au comportement hypothétique de l’homme raisonnable pour obtenir un fondement solide pour sa décision » [68].

43.- Suivent des développements spécifiques à des manifestations du raisonnable, mais qui ne sont en l’espèce ni spécifiques à la personne raisonnable, objet de l’article, ni à aucun moment rapportés au droit américain. On trouvera ainsi l’incontournable § 242 du B.G.B. sur le Treu und Glauben, les § 133 et 157 sur l’interprétation des contrats, le § 276 sur les soins raisonnables, le § 254 sur la minimisation des dommages, le § 138(1) sur les bonnes mœurs ; la même énonciation se poursuit avec l’évocation du code commerce allemand (Handelsgesetzbuch, H.G.B.), en commençant par le devoir de soins et de prudence du § 347(1), puis le droit des valeurs mobilières.

44.- Vient ensuite l’étude de la jurisprudence, où M. JOACHIM croit déceler « un excellent exemple pour décrire la manière dont les juges allemands utilisent le schéma de l’homme raisonnable. Il est employé comme un mécanisme flexible d’évaluation du comportement juridique (...) » [69].

45.- Différentes matières, très précises, illustrent la présence du « raisonnable » en droit allemand, en matière de responsabilité du fait des produits défectueux et de l’information du consommateur, la concurrence déloyale, s’agissant de distribution de journaux gratuits, de propriété, d’expropriation, d’interprétation et de possession raisonnable.

L’auteur conclut en niant toute différence intrinsèque entre l’homme raisonnable du droit allemand et celui des États Unis d’Amérique, et trouve au contraire huit fonctions communes dans les deux droits. Ces fonctions du « raisonnable » se présenteraient :

« 1.- comme une fiction, un artifice ou une idée instrumentale discrétionnaire, une fiction

nécessaire et utile à l’évaluation de la conduite juridique humaine ;

2.- comme une mise en commun d’argumentations juridiques ;

3.- comme un appareil nécessaire dans les deux systèmes juridiques ;

4.- comme un moyen de trouver la « moyenne en or » pour l’évaluation du comportement

humain ;

5.- comme un modèle général et souple employé par le législateur pour assurer la juste

application du droit ;

6.- comme un modèle général et souple employé par les juristes, en particulier les

magistrats pour trancher une espèce ;

7.- comme un moyen d’appliquer le droit en vigueur ; et

8.- comme un moyen d’expression des développements sociaux et des changements dans le

droit » [70].

46.- Pour conclure, M. JOACHIM réaffirme la flexibilité de la notion et constate que les deux systèmes font face à l’éternel et insoluble conflit entre d’un côté la prévisibilité du droit et donc son inertie, et, d’un autre côté, la nécessité de faire face aux changements sociaux et économiques [71].

En un mot, M. JOACHIM considère que la notion d’homme raisonnable est une notion utile tant en droit américain qu’en droit allemand. Mais il les distingue fort peu. La vocation de l’article n’en demeure pas moins une invitation à l’unification du droit du commerce international, par le biais du « raisonnable », dessein noble, mais potentiellement risqué [72].

§ 2.- L’exemple néerlandais.

47.- Les Pays-Bas, on le sait, mènent une politique ingénieuse en matière de contrats. S’agissant de « raisonnable », ce sont les Hollandais qui furent les plus hardis, en l’incorporant dans le Code (N.B.W.).

48.- La bonne foi, qui n’était guère prisée au début du XIX^ème siècle, a bientôt fleuri, puis brusquement perdu de son aura et c’est bien moins fréquemment qu’on la croise dans le Code. [73] Elle a été pour partie suppléée par deux notions floues, à contenu et à fonction variables : le « raisonnable » et l’équité.

En réalité, la bonne foi n’a cependant pas disparu du Code, loin s’en faut ; le législateur a scindé la bonne foi objective et la bonne foi subjective.

En effet, en droit néerlandais des contrats, agir de bonne foi renvoie au respect des standards commerciaux internationaux raisonnables, de rapports de négociation équitable (rappr. en droit anglo-américain : reasonable commercial standard of fair dealing) ou, comme le législateur néerlandais a légiféré, « en agissant dans le respect du raisonnable et de l’équité ». C’est un test purement objectif : si une partie agit de manière déraisonnable et/ou inéquitable, elle n’aura pas la possibilité de plaider qu’elle pensait honnêtement que son attitude était raisonnable et équitable, de bonne foi. Ce test est celui du raisonnable et de l’équité.

49.- En face, la bonne foi renvoie à un test qui, à l’origine, était purement subjectif, puis accommodé d’éléments objectifs. Par exemple, l’art. 3:11 par. 2, dispose que « Lorsque plusieurs créanciers poursuivent, sur le même bien, des droits à la délivrance incompatibles, le droit le plus ancien a préséance dans leurs rapports réciproques, à moins qu’il n’en résulte de la loi, de la nature autrement des droits ou des exigences du raisonnable et de l’équité ». C’est ce dernier sens qui aujourd’hui se dénomme la goede trouw, la bonne foi, celle du code Napoléon.

Pour éviter toute confusion, le législateur néerlandais évoque la bonne foi objective comme étant le redelijkeid en billijkheid (le raisonnable et l’équité) et la bonne foi subjective comme la goede trouw.

Ceci a été confirmé par une thèse néerlandaise sur la bonne foi [74] et, dans une correspondance de son auteur, Monsieur HESSELINK [75], qui minimise fortement la « nouveauté » du Code civil de 1992 quant au « raisonnable ». [76]»

50.- Le « raisonnable » et l’équité ont ainsi trois fonctions en droit néerlandais :

i.- Ils permettent d’interpréter le contrat de bonne foi.

ii.- La bonne foi a une fonction supplétive : des droits supplémentaires et des devoirs non expressément inscrits au contrat ou dans la loi, peuvent survenir à l’égard des parties.

iii.- La bonne foi a une fonction « dérogatoire » ou « restrictive », comme l’indique l’art. 6:248 du NBW (Nouveau Code civil néerlandais, 1992), dans le paragraphe 2 duquel « un lien juridique [une règle au sens littéral] liant les parties n’est pas exécutoire dans la mesure où dans les circonstances de l’espèce, ce lien [cette règle ou convention] est inacceptable selon les critères du « raisonnable » et de l’équité [77].

51.- En vérité, la réforme de 1992 fait suite à des décisions reconnaissant l’intérêt du « raisonnable » et de l’équité à partir de la seconde moitié des années 1960 [78]. Et le législateur est allé très loin en posant que dans le Nouveau code, toute obligation est soumise aux exigences du « raisonnable » et de l’équité (art. 6.2) [79].

Parmi ces dispositions banalisant le redelijkeid en billijkheid, nous ne retiendrons ici que l’article 6:258, devancé par la jurisprudence, qui prévoit que le tribunal, à la demande des parties, peut modifier les effets du contrat ou en exclure tout ou partie de ses dispositions sur le fondement de circonstances imprévisibles de telle nature que la partie contractante, conformément au « raisonnable et à l’équité », ne peut pas attendre que le contrat puisse être maintenu en l’état.

Les Pays-Bas se sont contentés de quelques allusions ici et là dans le Nouveau code civil, mais surtout en matière contractuelle avec le Livre 6 ; déjà, l’article 6:1 par 1, prévoit que les deux parties à une obligation devraient se comporter dans leurs relations en fonction de ce qui est raisonnable et équitable sous peine de dommages-intérêts.

52.- Monsieur HARTKAMP rapproche le Nouveau Code civil néerlandais du Code suisse des obligations, dont l’article 2 dispose que « la bonne foi est applicable à toutes les relations civiles » [80]. Grâce au « raisonnable » et à l’équité, en matière contractuelle tout au moins, le résultat est identique à celui du concept de bonne foi en droit suisse. On peut s’interroger sur l’opportunité d’introduire dans un nouveau Code civil l’exigence d’obéir au « raisonnable » et à la bonne foi. Voici une hypothèse : la Suisse, fédération d’États peu peuplés, pouvait se permettre d’introduire l’exigence de bonne foi dans les dispositions-cadres guidant tout le Code des obligations, sans craindre un raz-de-marée judiciaire engorgeant les rôles des tribunaux jusqu’à l’apoplexie.

La situation est identique en France et en Belgique (où la bonne foi est définie à l’identique du droit français), tant la notion de bonne foi est l’instrument du contentieux, malgré la maigreur de leur support législatif.

On peut se poser la même question au sujet du § 242 du B.G.B. [81] ou du droit japonais (Code civil -Nimpô, art. 2 al. 1 : « l’exercice des droits et l’exécution des obligations qui doivent être faites de bonne foi et avec loyauté ») [82]...

Le « raisonnable » n’est cependant pas que la bonne foi ; l’équité joue un rôle majeur. De plus nous verrons qu’en droit du commerce international, la trilogie bonne foi-raisonnable-équité est assez artificielle.

53.- Dans cette perspective, le « raisonnable » en droit néerlandais peut être rapproché des Principes du droit européen du contrat. Selon ces derniers en effet, « Doit être tenu pour raisonnable aux termes des présents Principes ce que des personnes de bonne foi placées dans la même situation que les parties regarderaient comme tel. On a égard en particulier à la nature et au but du contrat, aux circonstances de l'espèce et aux usages et pratiques des professions ou branches d'activité concernées » (art. 1:302 des Principes européens).

Quant au Code civil néerlandais, il contient les dispositions suivantes:

« En déterminant ce que requièrent le raisonnable et l’équité, on doit tenir compte des

principes juridiques généralement acceptés, des tendances juridiques des Pays-Bas et des

intérêts sociaux et privés en cause » (Article 1:302 B.W. [83] : Caractère raisonnable).

« 1. Un créancier et un débiteur, dans leurs rapports, agissent dans le respect des

exigences du raisonnable et de l’équité.

2. Une règle les liant en vertu de la loi, de l’usage ou d’un acte juridique n’a pas force de

loi si, dans les circonstances, cela était inacceptable en vertu des standards du

raisonnable et de l’équité » (article 6:2 B.W.).

« 1. Un contrat n’a pas les effets juridiques voulus par les parties, mais aussi ceux qui, en

l’espèce, selon la nature du contrat, s’il résulte de la loi, des usages et des exigences du

raisonnable et de l’équité.

2. Une règle ayant des effets de droit entre les parties résultant d’un contrat n’a pas de

force obligatoire si, dans les circonstances, cela serait inacceptable du point de vue du

raisonnable et de l’équité ». (Article 6:248 B.W.).

54.- Ces dispositions sont proches mais plus précises que celles des Principes européens. La doctrine néerlandaise s’est d’ores et déjà préoccupée de telles interactions [84]. Au stade de l’article de base, l’article 1:302, il nous est dit [85] qu’il faut imaginer ce que deux parties agissant de bonne foi et dans le même temps, les placer dans la même situation pour comparer ce qu’elles auraient fait. « Tous les facteurs devraient être pris en considération, tels la nature et l’objet du contrat, les circonstances de l’affaire les usages et les pratiques commerciales ou des professions en cause » [86].

55.- Muriël VELDMAN nous apprend ainsi [87] que « le « raisonnable » est omniprésent en droit des contrats néerlandais, mais la langue nous fait défaut pour analyser plus avant les travaux de Ton HARTLIEF sur la question » ; l’auteur poursuit : « Le terme « raisonnable » se réfère au droit non écrit, en vertu duquel, par exemple, les parties contractantes devraient (être en relation l’une avec l’autre) comme des personnes raisonnables et prenant en considération l’intérêt de l’autre partie ». Le test passe par trois éléments : « 1°) les principes juridiques généralement acceptés (sous-entendu aux Pays Bas) ; 2°) les « vues » en droit positif des Pays Bas, suggérant la prise en considération d’un groupe de personnes déterminé ; 3°) les intérêts sociaux particuliers et les intérêts privés en cause ». Ces trois éléments, précise Muriël VELDMAN, sont la garantie que le juge justifie quels principes juridiques il a pris en considération dans sa décision. « Une simple référence à une règle non écrite est inacceptable. Cela dépendra des circonstances de la cause et de la finalité et de la nature du contrat dont les intérêts prévalent » [88].

L’auteur relève fort opportunément que les dispositions du Code civil néerlandais sont plus contraignantes que celles des Principes européens : ceux-ci ne visent que « des personnes de bonne foi, alors que le droit néerlandais se réfère aux intérêts privés particuliers des parties. Les Principes mettent davantage l’accent sur le contrat et les circonstances de la cause, alors que sous l’emprise du système néerlandais des principes très généraux et parfois contradictoires peuvent indiquer ce qui est ou n’est pas raisonnable. Contrairement aux Principes, le contrat n’est pas explicitement mentionné à l’article 3:12 du Code civil néerlandais comme un outil pour l’interprétation du concept de « raisonnable ». Cela donne davantage de latitude aux juges pour prendre une décision sur l’exigence du comportement « raisonnable ».(...) ».

56.- Aujourd’hui, les juridictions inférieures et le Hoge Raad exercent un contrôle de la bonne foi entendue comme le « raisonnable » et l’équité, un contrôle que le législateur de 1992 a considérablement accru.

57.- La conclusion de la contribution de Mme DANKERS-HAGENAARS aux Travaux de l’Association Henri CAPITANT sur la bonne foi [89] promeut d’ailleurs le « raisonnable » et l’équité et nous promet en quelque sorte sa généralisation :

« Dans le nouveau Code civil néerlandais la bonne foi dans le droit des obligations

s’appelle désormais « la raison (sic) et l’équité ». Cette notion doit être vue de façon

favorable. L’expression a un caractère linguistique vague, voire même flou. En effet, le

législateur a voulu préserver au juge la liberté nécessaire pour les situations où aucune

règle de droit détaillée ne peut être fixée.

Bien que le nouveau Code comporte beaucoup de développements jurisprudentiels

antérieurs, le contenu de la notion de la raison et de l’équité n’est pas définitivement fixé.

Il y a toujours la possibilité que des modifications dans son application soient

nécessaires [90]. Les normes sont ouvertes, de sorte que le juge peut tenir compte de chaque

cas en particulier.

Dans le droit civil néerlandais la règle de l’imprévision est codifiée. C’est un exemple

frappant de l’acceptation de l’effet limitatif de la notion de la raison et de l’équité :

finalement la notion de la raison et l’équité, dans son effet complétif et limitatif, constitue

un concept utile, opportun et indispensable ».

58.- Cette discrétion du juge à statuer selon des règles souples, voire aucune règle sinon sa conscience, raison, n’aboutit pas nécessairement à une plus grande sévérité. En effet, ce surcroît d’efforts va lui prendre du temps et il sera conduit à se donner des délais.

C’est sans doute dans cet esprit qu’il conviendra d’interpréter le « raisonnable » en droit du commerce international, sous les réserves avancées plus avant dans la Seconde Partie [91]. Nous n’avons vu qu’un échantillon du « raisonnable » en droit comparé, notons simplement qu’il existe également en Irlande, en Finlande et en Suède, entre autres.

CHAPITRE 2. – LE « RAISONNABLE » ET LES SYSTÈMES MIXTES.

59.- Si la méthode est opératoire dans les droits internes d’États aux systèmes mixtes (civilistes et anglo-américains), il y a tout lieu de penser qu’elle est transposable dans la sphère internationale. Deux exemples le montreront, mais il faut noter dans les deux cas l’attraction forte du droit des États-Unis d’Amérique ; nous examinerons les droits canadiens/québécois (Section 1) puis le droit louisianais (Section 2). Ce ne sont que des exemples, on aurait tout aussi bien pu examiner le droit australien et le droit sud-africain, mais ils illustrent bien la possible concorde entre ces deux systèmes.

Section 1.- Le « raisonnable » en droit canadien et québécois.

60.- Le droit québécois serait-il une poche de résistance à l’américanisation du droit ? La réponse est relativement négative. On sait que le Code civil du Bas-Canada a été en vigueur entre 1866 et 1994, et que les auteurs français étaient source d’inspiration, comme c’est le cas aujourd’hui encore des travaux de Monsieur Jacques GHESTIN aux dires de Monsieur Jean-Louis BAUDOUIN [92]. Depuis lors règne un nouveau Code civil entré en vigueur en 1994, qui ancre le Québec dans l’État fédéral, peut-être suffisamment tolérant et ouvert pour ne pas dénier toute spécificité au droit québécois, mais très nettement influent.

61.- C’est fort logiquement que des disparités naissent entre le droit canadien fédéral et le droit québécois. Un auteur écrit à cet égard que « Chaque langage juridique comprend des « mots vides », dont la signification dépend de la jurisprudence et de la société locale : « bon père de famille », « reasonable man », « bonnes mœurs », etc. (...) Le reasonable man néo-écossais n’est probablement pas la « personne raisonnable » acadienne ou franco-ontarienne. Tout comme le « bon père de famille » français. Le choix du signifiant de ces termes dans la LA [Langue d’arrivée] peut donner lieu à des débats. Il est cependant préférable d’éviter les équivalents dans d’autres systèmes juridiques de la même langue, pour éviter la confusion des notions : le « reasonable man » ne doit pas être confondu avec le « bon père de famille (...) » [93].

62.- Si l’on met l’accent sur la matière du droit des obligations, les expériences et traditions civilistes demeurent sensibles, mais la grande source d’inspiration demeure bien anglo-américaine [94]. Le « raisonnable » devrait donc faire l’objet d’une étude attentive pour dénouer ce qui relève d’emplois inopinés et non relevants ou au contraire de manifestations sciemment élaborées, aptes à revêtir une spécificité fonctionnelle comme notionnelle. De fait, il existe une certaine prégnance du « raisonnable » en droit civil québécois ; elle se caractérise au sein du nouveau Code civil par d’assez nombreuses "manifestations" [95] du « raisonnable » -comparativement à celles recensées dans d’autres codes nationaux-, à savoir dans cinquante-huit dispositions du Code civil du Québec, entré en vigueur le 1^er janvier 1994 [96]. Est-ce parce que les rédacteurs du Code n’ont rien trouvé de mieux ? Est-ce l’influence du droit américain sur l’État fédéral, et finalement dans l’ancienne Province du Bas-Canada ? Comment expliquer le revirement entre l’ode au particularisme nuancé québécois de Pierre-Gabriel JOBIN [97] et le fédéralisme anglo-américain du droit canadien, garant de la spécificité des provinces canadiennes, autrement que par la structuration de l’A.L.E.N.A. avec les États-Unis en tête, comme élément moteur, comme l’est depuis 1957 l’axe Paris-Berlin. On ne saurait aussi passer sous silence que les juristes canadiens, souvent bilingues et formés aux droits fédéral et provincial, ont développé dans la seconde moitié du XX^ème siècle leur propre droit, qu’ils ont modifié les règles de droit civil français et incorporé des éléments de Common Law dans le même temps.

63.- A l’instar des droits de Common Law dans lesquels le « raisonnable » est fréquent mais dénué de portée théorique générale [98], le législateur québécois n’a pas érigé le « raisonnable » en concept cardinal du droit civil, en obligeant les sujets de droit, en particulier les contractants, à adopter une attitude raisonnable. Ainsi, M. JOBIN regrette que n’aient pas été suivis les modèles des codifications récentes et des travaux tels que les Principes d’UNIDROIT ou européens du droit des contrats s’agissant spécialement de l’interprétation des contrats [99] :

« A propos d’interprétation du contrat, l’élément le plus original qu’on trouve dans

certains textes étrangers est la raisonnabilité. (…) Dans le Code civil du Québec, on ne

trouve aucune trace de la raisonnabilité dans l’interprétation des contrats et la théorie

des obligations implicites (…). Quoi qu’il en soit, les tribunaux québécois, depuis

quelques années, commencent à donner à des conventions obscures l’interprétation qu’ils

estiment la plus raisonnable [100], sans s’encombrer de justifications théoriques. C’est là la

manifestation d’un besoin réel, et l’on regrette que le législateur ne s’en soit pas

préoccupé au moment de la réforme du Code civil ».

L’occasion manquée que déplore le Professeur JOBIN est d’autant plus flagrante que le Code civil du Québec a par ailleurs érigé le « raisonnable » en véritable principe du droit civil dans une disposition du Titre Premier (De la jouissance et de l’exercice des droits civils) du Livre Premier (Des personnes), qui se lit comme suit :

Art. 7 : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d'une manière

excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi ».

On pourrait, à l’extrême, regretter que la substance de l’article 7 de ce code ne figure pas dans la disposition préliminaire. Mais ce serait vraisemblablement accorder au « raisonnable », par souci de modernisme, une place excessive, non conforme avec la pratique actuelle du droit québécois. On peut songer que les tribunaux n’hésiteront pas à continuer de recourir, en toute matière, à la technique d’inspiration de Common Law du « raisonnable », aussi bien qu’ils continuent leur veille du droit français, ses mutations, ses perfectionnements et ses embourbements (le cas échéant).

64.- Quant aux liens avec la bonne foi et l’équité, il semblerait qu’ils soient similaires au droit des Pays-Bas [101], mais beaucoup plus discutés. M. JOBIN écrit qu’« à notre connaissance, jusqu’à maintenant les critiques de la doctrine ont porté sur quelques aspects de la bonne foi et l’équité ». Le « raisonnable » n’est pas loin, qui ne fait pas l’unanimité. M. JOBIN conclut qu’il faut « à présent se pencher sur l’harmonisation du Code civil avec des textes étrangers qui ont été négligés dans la réforme de 1991, ainsi qu’avec des textes plus récents, afin de faire du Code civil du Québec un code véritablement moderne ».

65.- Pourtant, selon Monsieur BAUDOUIN, « (...) la bonne foi échappe finalement à toute tentative de rationalisation » [102]. Ceci est en parfaite contradiction avec la définition de la bonne foi en droit néerlandais, selon laquelle la bonne foi, c’est le « raisonnable » et l’équité. Nous distinguons bien le « raisonnable » et la rationalité, mais il ne semble pas que l’auteur ait entrevu la place du « raisonnable » dans la tendance québécoise à la moralisation de son droit.

Ce n’est pas non plus l’avis d’un auteur [103], qui écrit notamment : « (…) [la] volonté de rationaliser la règle de droit, conjuguée à l’influence anglo-saxonne, se traduit par un grand nombre de définitions légales [104] (...). Une définition légale, nécessairement imparfaite, est une source inépuisable de contentieux » [105].

66.- Ce droit si original se serait-il laissé charmer par les sirènes du « raisonnable », et est-ce à nouveau aux juges qu’il appartiendra de lui donner un contenu ? On imagine mal qu’en l’état, le juge québécois puisse faire autrement, fédéralisme oblige. Est-ce un bien ? Est-ce un mal ? La mondialisation s’opère depuis l’immense voisin américain et on ne peut que constater l’infiltration de la Common Law au Canada, et l’effet de miroir sur le droit québécois. Aussi ne s’étonne-t-on plus de lire un article francophone sur « l’autorité du précédent au Québec » [106]. Cette tendance est fâcheuse, le droit québécois ayant jusqu’à présent servi de « laboratoire » aux rapprochements des systèmes de Common Law et de droit romano-germaniques.

67.- Il est aujourd’hui question du « modèle » que représenterait le Code civil du Québec. Il s’agit en réalité de fondre dans un moule unique le droit fédéral canadien et le droit civil québécois. On emploie l’expression « harmonisation » pour fusionner les deux corps de règles, en ne retenant que la meilleure. Ainsi, Monsieur Roderick A. MACDONALD [107], Président de la Commission du droit du Canada, estime-t-il que « tant le droit privé québécois que le droit commercial fédéral » contribuent à l’harmonisation comme outil d’un (sic) lex mercatoria transnationale, avant de dire tout le bien qu’il pense du Code civil québécois, et de conclure « qu’investir dans l’harmonisation de la législation fédérale et du Code civil du Québec rapportera des dividendes importants au Canada, tant comme source d’inspiration et d’idées pour le (sic) lex mercatoria de l’économie de marché internationale que pour l’amélioration, la modernisation et la rationalisation de son propre droit interne. En conséquence de l’adoption du Code civil du Québec, le gouvernement fédéral a dû repenser le registre bijuridique et bilingue du droit fédéral afin de pouvoir continuer à s’adresser aux Canadiens de façon dynamique et qui fait autorité. Pour sa part, la Commission du droit du Canada entend contribuer à l’élaboration d’un droit fédéral qui relèvera les défis du 21^ème siècle » [108].

68.- Si l’on comprend bien, les autorités fédérales veulent plus de fédéralisme tout en piochant les dispositions propres à chaque province dont celle du Québec. Et il ne fait pas de doute que les instances canadiennes fédérales emploieront le « raisonnable » aussi facilement et fréquemment que le juge américain le fait.

Section 2.- Le « raisonnable » en droit louisianais.

69.- Le droit louisianais intrafédéral a subi l’influence de la présence coloniale française et espagnole, et la mémoire du droit romain n’a curieusement pas sombré dans le néant. Certes le pouvoir fédéral a contraint la Louisiane à abandonner une partie de ses terres, mais a laissé aux « Creole » le « territoire d’Orléans » aujourd’hui connu comme l’État de Louisiane [109].

On doit à l’implantation française, dans les sources of the Digests des codes civils de 1808, 1825 et 1870 (art. 21) une définition de l’équité en relation avec les notions de justice, de droit naturel, de raison et d’usages pertinents [110] ; de la même manière, la bonne foi a plus ou moins « survécu » aux recodifications parce qu’il s’agit d’un principe d’une généralité telle qu’elle ne peut être rayée d’un trait de plume [111]. Quoi que l’on dise, à ce jour, la bonne foi, l’équité et le « raisonnable » sont des composantes dynamiques du droit louisianais, dont les interactions rentrent dans le champ normatif de ce droit [112].

70.- Pour le reste, le droit louisianais a naturellement intégré des concepts et institutions des droits anglo-américains : la ‘reasonable reliance’, par exemple [113] : le droit louisianais est perméable aux droits des quarante neuf autres États, jusqu’à une certaine limite, mais il plie sous le droit fédéral lorsque la Constitution ne réserve pas certains pouvoirs aux États, ce qui laisse craindre que les spécificités de ce droit si original ne se fondent dans la masse fédérale.

71.- Conclusion du Chapitre. Nous ne pouvions pas conclure ce chapitre sans évoquer la neutralité suisse en la matière. Bien sûr, le Code civil suisse des obligations contient des standards. Mais le « raisonnable » est traité comme n’importe quel standard, doucement, sans excès, et ne semble pas interloquer les Suisses [114]. On se satisfait de la bonne foi et de l’abus de droit, du moins à première vue.

72.- Les disparités entre les différentes acceptions du « raisonnable », ne procèdent pas de différences de systèmes juridiques trop dissemblables, mais simplement de l’approche que l’on a du concept. Pragmatique dans les systèmes anglo-américains. Conceptuelle dans les pays « continentaux ». Le « raisonnable » demeure un terrain d’entente apparemment intelligible pour une personne... raisonnable.

Mais de remarque de fond, il n’est guère question. Ceci s’explique par l’absence de travaux à même d’engendrer une « disputatio ». Lorsqu’on lit par exemple l’article de Vincente FORTIER [115], ou celui de Monsieur DIESSE [116], il n’est pas débattu de sa réelle utilité.

CHAPITRE 3. LA « PERSONNE RAISONNABLE » DANS LES DROITS ANGLO-AMÈRICAINS ET FRANÇAIS

73.- Le choix comparatif de ce chapitre nous a semblé assez exemplaire et utile pour qu’il puisse clore le Titre 3.

C’est à une réelle convergence que l’on assiste entre les droits anglais et américains d’une part (Section 1), et le droit français d’autre part en particulier en matière de responsabilité civile, propice à la mise en œuvre du test de raisonnabilité, alors même que les droits romano-germaniques connaissent tous du bonus pater familias qui a indirectement influencé tous ces droits (Section 2).

Section 1.- Le « reasonable man » des droits anglo-américains.

Seront étudiés, sans surprise, les droits anglais (§1) puis américain (§2).

§ 1.- Le « reasonable man » et le droit anglais.

74.- M. H.A. Schwarz-Liebermann von WAHLENDORF [117] a écrit en matière de responsabilité civile, que « le droit anglais, dans sa conception originelle et profonde, est tout entier construit sur la notion de raison, sur la ‘reasonableness’, sur l’exigence d’être raisonnable ». Pour illustrer son propos, ce même auteur cite, entre autres, la célèbre décision de la Chambre des Lords rendue dans l’affaire Donoghue (Mac Alister) contre Stevenson [118], arrêt qui serait « peut-être même - il faut être prudent - l’arrêt le plus important et le plus intéressant du droit anglais moderne en matière de responsabilité » [119]. Rappelons qu’il s’agissait d’une action d’un particulier qui avait trouvé une limace en décomposition dans une bouteille de bière de gingembre.

La citation d’une partie de l’opinion concordante de Lord ATKIN semble à cet égard particulièrement révélatrice de la philosophie sous-tendant le « raisonnable » omniprésent dans l’affaire Donoghue, un « raisonnable » d’auto-limitation, fondé sur l’attitude de l’auteur du fait potentiellement dommageable [120], suivant un test subjectif alors même qu’une grande partie de la jurisprudence considère que le test devait être objectif [121]. On ne peut s’empêcher de songer ici à la philosophie utilitariste de Jeremy BENTHAM [122]. Non qu’il faille ici porter un jugement sur tel principe de tel droit en vigueur à telle époque. Mais cela, pour insister sur la nécessaire approche contextuelle de notions telles que celle du « raisonnable »: la tradition (en particulier - et en l’occurrence - la règle du ‘precedent’ ), la philosophie, la morale, etc. forment un cadre doré pour cette notion anglaise de « raisonnable », dont la délimitation n’est pas aussi évidente qu’une approche de simple bon sens, laquelle devrait gouverner toute tentative d’interprétation, ne le laisserait supposer.

§ 2.- Le « reasonable man » et le droit américain.

75.- Le « raisonnable » a investi tout ou partie du droit fédéral et des droits fédérés. Un auteur, qui s’est essayé à comparer les concepts de « raisonnable » en droit allemand et en droit américain, nous rappelle néanmoins qui est le reasonable man du droit américain : « l’homme raisonnable peut être défini comme une personne fictive possédant et exerçant les qualités d’attention, de connaissance, d’intelligence et de jugement que la société requiert de ses membres pour protéger ses intérêts propres et ceux d’autrui » [123]. C’est grâce au standard du reasonableness que s’est forgé le droit de la responsabilité civile en Angleterre comme aux États-Unis (Torts), car c’est à l’aune de ce standard que les magistrats purent mesurer la négligence d’une personne (charged with finantial Responsability).

76.- Selon M. JOACHIM, être « raisonnable » signifie avoir la faculté de raisonner, d’agir rationnellement, d’agir conformément à la raison [124]. Le propos a sans doute été vrai, du moins les juristes américains ont-ils pensé que la raison suffisait pour trancher tout litige. Nous verrons que le rationnel, la pure ratio kantienne, a dû être dévoyée dans le sens des nouvelles policies. Puis l’auteur s’écarte du reasonable man pour gagner les autres champs où prolifère le « raisonnable ». Il s’aventure par exemple sur le terrain , pourtant glissant, de l’emploi du « raisonnable » par les magistrats, réfléchissant en termes de reasonableness tel qu’autorisé par le U.C.C. [125]. M. JOACHIM conclut par les phrases suivantes [126] : « Les juristes emploient le système du « raisonnable » pour évaluer le comportement humain dans nombre de cas juridiques, en particulier en droit commercial. Le test de l’homme raisonnable est employé pour l’interprétation du contrat, le calcul des dommages intérêts et pour décider [s’il y a] obligation de minimiser le dommage. Ce test apparaît sous l’appellation « personne raisonnable » ou « personne prudente ». Le « raisonnable » serait l’un de ces mystérieux concepts qui ont pour but de combler les lacunes (Filling the gaps) dès le moment où le législateur emploie le terme raisonnable [127].

77.- C’est bien au juge américain de façonner le « reasonable man ». M. Larry A. DIMATTTEO, nous le confirme [128]: « L’implication des règles sociales d’équité et de raisonnable est généralement accomplie par le biais de la « fabrication » de la personne raisonnable ». (...) « Une personne raisonnable, dans son attitude, doit pour cela être « construite » sur une base de cas par cas. Cette personne substituée possède l’intelligence, la sophistication (sic) et la bonne foi d’une personne moyennement raisonnable » [129]. Cet auteur examine en détail, notamment, les racines de la personne raisonnable (The Roots of the Reasonable Person : The Religious Person ; The Philosophical Reasonable Person, Psychoanalyzing the Reasonable Person...).

78.- Les droits anglo-américains ont en commun avec les droits « romano-germaniques » d’être pour partie guidés par une même quête de rationalité au sens wéberien du terme : la construction jurisprudentielle a abouti aux mêmes résultats que le droit continental [130].

79.- Un auteur, dans un article paru en 1956, indiquait que « peu de concepts sont aussi souvent employés en droit français que celui de reasonableness en droit américain et surtout en droit anglais. Il n’existe pas de branche du droit dans laquelle les juges ne s’y réfèrent pas » [131]. Déception supplémentaire, Gilbert TIXIER prévenait d’ailleurs qu’« il ne faut donc pas tenter d’assigner à la « raison » ou plus exactement à la reasonableness (caractère raisonnable) telle qu’elle est invoquée par les juges anglais ou américains, un caractère ou une portée philosophique, tant il est vrai que même les auteurs anglo-américains, à quelques exceptions près, n’excellent guère dans la philosophie du droit ». La remarque conserve une bonne part d’actualité [132].

S’il n’est pas philosophique, le problème est des plus pragmatiques, et qui a lu un contrat international rédigé selon les standards anglo-américains se sera étonné de la fréquence singulière de l’emploi du « reasonable » et du « reasonableness ».

80.- Il semble que le juriste anglo-américain est formé à une école de l’intuitif. Cette école, ou plutôt cette méthode, on le sait, repose essentiellement sur l’étude de la jurisprudence (case law) et la méthode socratique. Et c’est dans les arrêts que ces jeunes juristes vivent leur droit, pressentent ses limites et ses qualités.

Une citation du Professeur HALL, tirée de l’article de M. TIXIER illustrera ce propos : « Le critérium de reasonableness ne peut être défini avec précision... mais une étude soigneuse des cas d’espèce tend à développer une compréhension intuitive de la reasonableness. Cette compréhension dépasse l’analyse et totalise en elle beaucoup d’impressions inconscientes et obscures, elle suffit à fournir un guide clair lorsqu’elle est accompagnée de la connaissance des faits particuliers et des conditions du milieu ambiant ».

Dans le droit de la responsabilité civile anglaise, le standard de l’homme raisonnable est en principe le seul test, objectif, mené par le juge à l’aune du « raisonnable ».

Le CLERK & LINDSELL on TORTS donne une autre vision du « raisonnable » en matière de responsabilité civile [133] : les décisions prises qui jugent ce qui a été au cas par cas raisonnable ou déraisonnable n’est pas un paramètre absolu. Il s’agit de guides utiles mais pas davantage. Ces auteurs ne différencient guère le reasonableness du carelessness, et emploient souvent la formule « reasonable care » (soin raisonnable). Ils distinguent trois critères du « raisonnable » :

81.- Le premier est l’objectivité : « En principe le ‘standard of care’ attendu d’une personne raisonnable est objectif et il ne tient pas compte des faiblesses ou de l’inexpérience du défendeur en cause » [134]. Il faut prendre en considération la multiplicité des critères, et pour cela, la seule méthode est de fonder le standard du « raisonnable » sur un groupe de personnes inexpérimentées.

82.- Le deuxième critère implique un test coût/bénéfice, en se demandant s’il est raisonnable pour le défendeur de supporter le coût d’une forme particulière de conduite prudente à la lumière du degré de précaution et le bénéfice dont aurait tiré le demandeur ou un tiers (...).

83.- Le troisième critère est celui des valeurs sociales (Communitiy values) [135].

Quoi qu’il dénote une raréfaction du reasonableness dans la pratique du droit américain, M. TIXIER observe en fin de compte que la règle de reasonableness : « permet de jouer un rôle créateur lorsqu’une brèche dans le droit, des précédents contradictoires ou un article de loi conçu en terme généraux, lui donnent la possibilité d’innover. A cet égard, il est possible de rapprocher la notion de reasonableness de termes qui désignent des concepts assez proches, tels le social engineering cher au doyen POUND, que l’on traduirait approximativement par dynamique sociale, ou le balancing of interests, vocable utilisé par l’Ecole sociologique du droit. Elle présente, pourtant, des traits qui lui sont propres et qui tiennent à son long passé. Car, comme elle a été utilisée depuis plusieurs siècles, elle renferme en elle-même une certaine sagesse et – peut-être est-ce là un défaut de ses solides qualités – elle constitue un frein, un élément modérateur qui s’oppose à l’adoption de solutions juridiques trop hardies et trop progressistes » [136].

84.- En résumé le reasonableness serait partout, mais pour autant il se désengagerait petit-à-petit des droits des États de l’Union, au profit d’autres concepts. Il serait vain d’essayer de bâtir une théorie, seul le pouvoir judiciaire pouvant s’y atteler aux Etats-Unis (U.S. Supreme Court) comme en Angleterre mais avec dans les deux cas des sentinelles parlementaires (House of Commons, House of Lords/Congress); mais il ne le fera pas, du moins pas dans l’immédiat. Le « raisonnable » est un vénérable concept de secours lorsque le precedent est trop abstrait et le distinguishing difficile à opérer.

85.- Les résistances anglo-américaines à une doctrine du « raisonnable » sont parfaitement logiques dans des systèmes fondés sur le droit prétorien, par refus de lier les mains du juge (l’un des trois piliers constitutionnels des États-Unis d’Amérique), l’outil de prédilection du juge anglais, dont nous savons qu’il est souvent perçu dans ce droit comme « l’homme raisonnable » par définition. Ces résistances, nous semble-t-il, peuvent et doivent s’estomper. Une bonne connaissance de la Common Law, facilitée notamment par l’emploi de banques de données propres à déceler les précédents pertinents [137] et à développer les distinctions, paraît propice à l’établissement de directives et de perspectives au bénéfice du « raisonnable ». Mais on ne peut qu’observer l’indifférence majoritaire à l’égard de cette notion qui tranche d’autant plus que l’on commence à entendre des voix discordantes - nous le verrons à l’étude de la Convention de Vienne - qui prennent sérieusement le « raisonnable » en considération.

86.- En droit américain, une certaine ouverture sur la bonne foi a été de pair avec celle du ‘reasonableness’. Les exemples sont innombrables. Citons un exemple en matière commerciale : le U.C.C. On sait que le Code de commerce uniforme des États-Unis actuellement en vigueur reconnaît le principe de bonne foi [138] ; il est fait allusion à la bonne foi à une cinquantaine de reprises dans les quatre cents articles du Code. Mieux, en matière de vente gouvernée par la Section 2-103 (1) b, il est question du « raisonnable » dans la définition de la bonne foi [139]. Mais de cette bonne foi, rappelons que seul un test objectif devrait être entrepris, selon M. FARNSWORTH [140]. Un tel test objectif rend cependant lacunaire l’approche du litige qui, s’il est soumis à un jury, ne pourra pas échapper aux pressions insistantes des avocats tendant à rapprocher le jury des faits et du subjectivisme [141]. Le U.C.C. de 1968, adopté dans quarante-neuf États - rappelons l’exception louisianaise [142] -, n’est donc pas si systématiquement utilisé par souci d’objectivisme.

87.- La réforme de la Section 2 du U.C.C., si elle était adoptée en l’état, compterait davantage encore de « raisonnable ». Précisément parce qu’il s’agit d’un standard, peu importe le silence du texte : le droit prétorien se chargera de lui donner une substance [143].

Malgré cela, le ‘reasonableness’ reste très peu étudié aux États-Unis, du moins en droit du commerce international, contrairement au droit pénal surtout lorsqu’un jury doit trancher. Probablement faut-il interpréter cette indifférence par le passage du vocable judiciaire dans la langue ordinaire, comme c’est probablement également le cas en France et dans les autres pays « continentaux ». Par exception, certains juges s’essaient à comparer le principe de bonne foi et le principe du « raisonnable » [144]. Et la doctrine commence à s’y intéresser d’un point de vue international.

Section 2.- L’homme raisonnable en droit français.

88.- On peut comparer désormais le standard du reasonable man avec celui de l’homme raisonnable. Les droits français et d’autres pays civilistes sollicitent désormais tout particulièrement le standard du « raisonnable », à la recherche de la frontière entre le normal et l’anormal, le juridiquement acceptable et le socialement pendable. Il s’agit là d’appréciation in abstracto [145], eu égard à ce qui aurait dû être observé, par référence à un « homme raisonnable et avisé » [146] ou du moins à ce que les parties auraient pensé de ce qu’aurait décidé cet homme raisonnable. Il s’agirait d’une appréciation qui viserait à prendre en compte des circonstances externes (activité, temps, lieu...) selon M^lle Geneviève VINEY et M. Patrice JOURDAIN, dès lors que « le standard de « l’homme raisonnable » n’est pas unique, mais qu’il varie en fonction de la difficulté et des caractères propres à l’activité exercée. Pour apprécier, par exemple, les devoirs qui s’imposent à un professionnel dans l’exercice de sa profession, le juge ne se réfère évidemment pas à ce que l’on aurait pu attendre normalement d’un profane, mais à ce qu’il était raisonnable d’exiger d’un « bon professionnel de sa spécialité (...) autrement dit, le standard de l’homme raisonnable doit être adapté à la nature de l’activité visée » [147] , en ayant toujours égard au contexte, suivant le postulat selon lequel « le principe de l’appréciation [se fait] in abstracto car le propre de l’homme raisonnable consiste précisément à ajuster son comportement aux circonstances auxquelles il se trouve confronté à chaque instant ». Et l’on peut se demander à ce titre, avec MM. TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE, s’il n’y a pas là entre l’appréciation in concreto et l’appréciation in abstracto, moins une différence de nature qu’une différence de degré [148]. Malgré tout, et comme à de nombreuses reprises dans nos recherches, subsiste l’aléa frustrant, selon lequel tout dépendrait finalement des circonstances de la cause.

89.- Pour le juriste français en effet, l’homme raisonnable du droit anglais est assimilé, souvent par facilité, au bon père de famille : on relève la même exigence de diligence, de prudence, en contemplation d’un standard en principe objectif [149], à l’aide d’une appréciation in abstracto [150]. Cependant, l’homme raisonnable du droit français n’a pas toujours la même signification que son homologue anglais, parce qu’il a hérité de son ancêtre, « le bon père de famille », qui reste vivant en droit français. Mais l’internationalisation canalise les standards et l’on peut aujourd’hui considérer qu’il n’existe, en droit du commerce international, plus guère de différences entre les « hommes - et les femmes - raisonnables » et le « bon père de famille ».

90.- Après avoir évoqué les aspects sociologiques, historiques, philosophiques et juridiques de la personne raisonnable, on est tenté de rapporter au domaine du connu ce qui n’est qu’imparfaitement compréhensible. Le monde des standards n’est pas celui de l’immutabilité ; au contraire il existe entre eux des interactions, cohabitations et dominations. Ceci est nettement perceptible du point de vue du « bon père de famille » bien connu de certains droits nationaux, et spécialement étudiée par M. Serge SEYRAT dans une thèse de doctorat sur ce « bon père de famille », sans relever cependant qu’il s’agit d’un standard [151]. A partir de cette thèse, nous étudierons comparativement « l’homme raisonnable », standard qui prolifère en droit du commerce international, et « le bon père de famille ».

91.- Le « bon père de famille » est un individu moyen, un peu abstrait, qui agit sans abus ni témérité, sans esprit de lucre ni avarice. Mais c’est « l’étalon » : le Vocabulaire juridique de l’Association Henri CAPITANT y voit le « type de l’homme normalement prudent, soigneux et diligent, auquel se réfère le Code civil pour déterminer not. les obligations qui pèsent sur celui qui a la conservation (C. civ., a. 1137, 1880, 1962), l’administration (C. civ. a. 450, 1374) ou la jouissance (C. civ. a. 601, 1728, 1806) du bien d’autrui, en supposant chez le père de famille, érigé en modèle, la vertu moyenne d’une gestion patrimoniale avisée ; référence traditionnelle comparable à celle de la personne raisonnable » [152]. Rappelons que le même Vocabulaire juridique définit la personne « raisonnable » comme « doué[e] de discernement ; doté[e] d’une capacité normale (moyenne) de compréhension (critère in abstracto) Ex. C. civ., a. 1112 » [153].

Il reste à percevoir comment du critère imparfait du bonus familias (§ 1) l’on est parvenu à celui d’homme raisonnable (§ 2).

§1.- La notion fuyante de « bon père de famille ».

92.- Le concept qui se rapproche le plus, dans les droits continentaux, du « raisonnable », est bien « le bon père de famille » C’est historiquement le bonus pater familias romain : « l’homme honnête, diligent, soigneux, qui se comporte le mieux possible » [154]. Mais en deux mille ans, l’expression a évolué, encore que la doctrine et quelques juges l’emploient parfois encore [155], et il est douteux que l’on puisse aujourd’hui assimiler les deux notions, d’autant plus que la notion d’homme raisonnable s’est infiltrée dans les différents systèmes juridiques.

93.- Les notions « d’homme raisonnable » et de « bon père de famille » s’intervertissent, de même que la doctrine et la jurisprudence traduisent sans sourciller la notion de ‘reasonable man’ des droits anglo-américains par l’expression « bon père de famille » et inversement. Nous examinerons les temps majeurs de l’importante étude de M. SEYRAT pour tenter de mieux comprendre l’homme raisonnable des temps modernes.

94.- Selon l’auteur, le « raisonnable » est un modèle abstrait, mais sujet à une certaine « perméabilité ». Il n’y aurait pas qu’un seul bon père de famille, mais une multitude, en particulier en droit des contrats.

Dès qu’il est question d’interprétation d’une notion cadre, le juge, ne trouvant la définition adéquate ni dans les codes ni dans les lois, doit chercher les éléments lui permettant d’apprécier le comportement d’un professionnel. Alors s’impose au juge ce que M. SEYRAT intitule « des mises en situation » ; il ajoute que plus la silhouette floue du « bon père de famille » du sens commun touche la réalité, plus elle se diversifie mais plus elle se réalise au sens propre du mot [156].

95.- Il est ainsi avancé que « l’image ou l’expression « bon père de famille », à la fois trop abstraite et trop concrète, n’engendre aucune représentation globale suffisamment structurée pour agir d’emblée, en tant que telle, comme modèle, en droit » [157]. L’auteur ajoute « qu’en fait il y a une impossibilité radicale de l’expression à s’ériger en « notion ». A concept vague, notion juridique (au sens d’un ensemble de connaissances) inexistante » [158].

96.- Une comparaison convaincante du ‘reasonable man’ et du bon père de famille est ensuite entreprise par M. SEYRAT qui écrit :

« Le droit français, en cette matière, "descend" du principe général préétabli au cas particulier alors que le droit anglais "construit" non pas des principes généraux mais des "standards" à partir des cas particuliers. Le droit français déduit des solutions à partir des principes généraux et la référence au comportement du "bon père de famille" de l'article 1137 du C. civil en est un. (…) En droit anglais la démarche est à la fois inverse et différente. A partir des données de l'expérience vécue, les juristes anglais "dégagent", "induisent" des règles de droit sélectives qui ne montent pas jusqu'au niveau des grands principes mais jusqu'à celui du raisonnable. Il se bâtit ainsi une conception de l'homme raisonnable sous forme de modèles. L'effort que se doit de faire le juge anglais (après la disparition du jury civil) pour expliquer pourquoi est admis ou rejeté tel argument des parties le pousse à décrire le comportement "tel qu'il doit être" et donc à une élaboration descriptive (quelque peu moralisatrice ?) du comportement. Le ‘reasonable man’ prend ainsi forme » [159].

97.- Si l’on revient au droit français, il conviendrait d’admettre qu’il existe un fil conducteur entre les obligations de moyens « qui sont des obligations « a priori » indéterminées » et le concept du « bon père de famille ». Ce dernier serait même « un facteur de détermination de l’obligation de moyens » [160]. Cependant la jurisprudence semblerait évoluer dans le sens d’une « mise en situation » de l’obligation de moyens, marquant une évolution vers l’obligation de résultat [161] : l’acteur du commerce international doit agir raisonnablement, dans un délai comportant une marge minimale ou maximale (proche du déraisonnable). Par ailleurs, l’expression « bon père de famille » s’accomplirait « en situation » : de symbole, elle devient réalité : « En fin d’analyse, la référence vague de l’expression symbole (ou de ses succédanés tels le « bon professionnel », l’homme avisé, etc.) en se focalisant sur une situation, prend corps, tend à exprimer une réalité, à se cristalliser en une réalité microcosmique » [162]. Cette proposition nous semble parfaitement adéquate en droit du commerce international, et confirme notre théorie de la « matérialisation ».

98.- MM. CADIET et LE TOURNEAU ne disent pas autre chose dans leur ouvrage [163]. en exposant, détenir un « type de comparaison » [164]. Ces auteurs insistent à juste titre ensuite sur l’influence des circonstances particulières, des qualités particulières du débiteur et du créancier, quoiqu’ils se refusent à voir dans le test du « bon père de famille », omniprésent en matière d’obligations (n° 3106 et s.) une appréciation in concreto.

§ 2.- Du « bon père de famille » au standard de « l’homme raisonnable ».

99.- Aujourd’hui, on est davantage enclin à se référer au standard de l’homme raisonnable, du ‘reasonable man’, qu’à celui du « bon père de famille ». Cette notion semble désormais désuète après avoir connu un succès indéniable dans la jurisprudence française, malgré sa rareté dans le Code civil, qui s’est borné à voir dans ce concept un héritage séculaire ne correspondant plus guère aux réalités [165]. Cette situation peut être comparée avec le droit anglais de la responsabilité civile (torts) que nous avons évoqué plus haut [166].

100.- En droit du commerce international, une telle apppréciation est-elle souhaitable [167] ? Nul doute que la racine doit être in abstracto pour ne pas se laisser prendre au piège du subjectivisme. Rappelons que le standard de base est le professionnel normalement compétent, diligent et avisé, tout comme l’individu impliqué dans une simple relation interne française. Mais ce sont bien souvent là encore les « circonstances de la cause » qui permettent aux juges et aux arbitres d’appréhender pleinement la situation.

101.- Le mouvement s’amplifie davantage encore sous l’impulsion du droit européen. En effet, les droits des pays membres de l’Union européenne sont chaque jour davantage invités ou obligés à transposer des textes véhiculant le standard du « raisonnable ». En voici un exemple en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, dont la France a finalement accepté qu’elle fasse partie - elle n’avait plus guère le choix - du droit positif français.

102.- Le Conseil des Communautés européennes a adopté une directive relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États-membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux [168], consacrant une responsabilité de plein droit des producteurs [169], sans que leur faute ait à être prouvée. La notion de défectuosité du produit est essentielle dans cette directive. L’article 6.1 la définit ainsi :

« 1) Un produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut

légitimement s’attendre compte tenu de toutes les circonstances, et notamment :

a) de la présentation du produit ;

b) de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu ;

c) du moment de la mise en circulation du produit ».

103.- Deux points méritent l’attention dans cette définition : d’une part, la sécurité à laquelle « on peut légitimement s’attendre », qui nous éclairera sur les aspects objectivistes du « raisonnable » et d’autre part, l’usage qui peut être « raisonnablement attendu », qui soulignera la divination subjective à laquelle le « raisonnable » force l’interprète.

104.- La notion d’« attente » suggère tantôt un test objectif, tantôt une évaluation au cas par cas. En effet, dans un premier temps, il est question de la sécurité à laquelle « on peut légitimement s’attendre ». La loi française de transposition de la directive [170] a repris cette définition, dorénavant inscrite à l’article 1386-4 du code civil [171]. L’emploi du pronom impersonnel « on » dans la directive et dans la loi française, a déjà attiré l’attention [172], de même que l’adverbe « légitimement » [173], qui aurait été préféré à l’adverbe « raisonnablement », celui-ci conduisant à une appréciation « par trop subjective » [174].

Le pronom « on » et l’adverbe « légitimement », dont on trouvait déjà des emplois en droit français interne de la responsabilité du fait des produits défectueux [175], invitent à prendre en compte « toutes les circonstances ». Ainsi qu’il a été noté, « on » vise non pas l’utilisateur au singulier, mais le public ; « légitimement » renvoie à la sécurité normale que le consommateur est raisonnablement en droit d’attendre du produit » [176].

105.- Inutile donc de tenter d’éluder le « raisonnable » dans la directive : celui-ci resurgit, soit que l’on s’attache à déterminer le destinataire de la règle, car le public est la « personne raisonnable » ; soit que l’on s’interroge sur la notion d’attente, car celle-ci est nécessairement celle de la personne raisonnable… Les termes « on », « légitimement » et « raisonnablement » doivent donc être analysés dans une dynamique d’ensemble : les auteurs de la directive n’entendent protéger les droits que des personnes raisonnables.

106.- Qui est « la personne raisonnable » visée par le droit européen, lequel possède ses propres conceptions du « raisonnable » [177] ? La question est laissée à l’appréciation, forcément subjective, des juges du fond [178], une appréciation au besoin nourrie de considérations morales [179] que la Communauté européenne [180], pas plus que le législateur national, ne se chargent de diriger.

107.- Dans un second temps, la directive et la loi française [181] invitent à prendre en compte l’usage qui « peut être raisonnablement attendu » du produit, en principe l’usage « habituel » de ce produit [182]. Peu importe que cet usage ne soit pas en lui-même « normal » : un usage anormal, s’il est raisonnablement prévisible [183], devra être pris en considération [184], pourvu qu’il ne soit pas abusif [185]. On en a en outre observé que l’adverbe raisonnablement participait dans cet article à un mouvement plus général de résurgence de la faute en droit de la responsabilité [186]. Que l’on parle de faute ou d’abus, le « raisonnable » prend une coloration subjective. L’expression promet fatalement des divergences d’interprétation entre les droits nationaux [187], malgré l’énumération non limitative de l’article 6.1 de la directive [188]. Celle-ci, dans sa quête d’équilibre bien compris des intérêts en cause [189], se contente d’employer des notions floues sans se soucier des conflits qu’elles ne manqueront pas de générer. C’est la contrepartie du moindre effort d’harmonisation de la Communauté européenne en butte à des droits nationaux hétérogènes sinon opposés. Il n’est pas aisé de prédire quelle place occupera en définitive le « raisonnable » dans l’interprétation de cet instrument communautaire. Mais tout porte à croire que son emploi va se généraliser.

108.- Conclusion du Chapitre. La tendance est très nettement en faveur du « raisonnable » dans les droits anglo-américains et français, et elle n’est qu’un exemple de celle plus généralement notée à l’étude des droits nationaux. De fait, compte tenu de sa plus grande et ancienne présence dans les pays de Common Law, il est justifié de s’inspirer du régime que ces droits réservent au « raisonnable » pour mettre le concept en pratique dans les pays à tradition civiliste, tout au moins dans les relations d’affaires internationales.

109.- Conclusion du Titre. L’examen d’éléments de droit comparé nous a fait découvrir la présence du « raisonnable » dans différents systèmes juridiques. Nous ne doutions pas de cette présence, mais il convient de mettre le concept dans la perspective des relations commerciales internationales, qui bien souvent puisent leurs racines dans les droits nationaux préexistants. La tendance prééminente est sans conteste « l’américanisation » qui semble avoir aujourd’hui vocation à influencer les échanges mondiaux. Cette tendance connaîtra des influences neuves avec l’affermissement du droit européen et de celui des pays aux économies émergentes. Le « raisonnable » aura selon toute vraisemblance la mission naturelle à concilier tous ces droits.

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TITRE 2. – L’UTILISATION DU « RAISONNABLE » DANS LES SOURCES FORMELLES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

110.- En matière de conflits de lois, il est rare voire exceptionnel d’être confronté au « raisonnable » (Chapitre 1). En matière de droit matériel, c’est au contraire le trop plein qui caractérise le « raisonnable » (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. –L’APPARITION OCCASIONNELLE DU « RAISONNABLE » EN MATIÈRE DE CONFLITS DE LOIS.

111.- Contre toute attente, le « raisonnable », que l’on imaginait comme seul standard d’unification du droit, sert aussi dans une proportion minime dans la matière première du droit du commerce international : les conflits de lois.

Sous l’angle pratique ici envisagé, on ne peut qu’observer le peu de fréquence des manifestations expresses du « raisonnable ». Une rareté néanmoins relative, car l’on peut recenser dans certains droits nationaux, plus que dans d’autres, une tendance à l’emploi généralisé de la notion [190] ; mais un tel exercice systématique s’avérerait sans doute assez infécond [191]. On s’emploiera à mettre en évidence, plutôt que des épiphénomènes, une logique. Et cette observation conduira à un constat de pauvreté, que l’on nuancera et justifiera.

La rareté des manifestations du « raisonnable » dans les règles de conflit est encore plus accusée en matière de conflits de juridictions. Il ne s’agit pas de réfuter toute pertinence intrinsèque au « raisonnable » dans cette discipline [192] : aucune différence fondamentale n’en justifierait une étude disjointe, si l’on avait pu rencontrer suffisamment d’objets pertinents de recherche. Surtout, le défaut de manifestations du « raisonnable » a pour corollaire la présence de termes, d’expressions et tournures de phrases qui lui sont parfaitement substituables. Pour preuve, l’on s’arrêtera un instant à l’étude des règles conventionnelles de conflits de juridictions.

112.- La consultation de la plus importante source conventionnelle de règles de conflit de juridictions en droit positif français, la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 [193], en vigueur en France depuis 1973, amendée par les Conventions de Luxembourg et de San Sebastian, ainsi qu’une simple lecture de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988, inspirée des précédentes, n’offrent aucune prise, dans leur version officielle française, à des manifestations des termes « raisonnable », « déraisonnable », « raisonnablement », « déraisonnablement ». Ce n’est pas dire que ces traités ne connaissent aucun standard juridique [194] : l'article 27 de la Convention de Bruxelles prévoit par exemple en son alinéa 2 que les décisions rendues par une autorité étrangère au for ne seront pas reconnues si l’acte introductif d’instance [195] n’a pas été signifié ou notifié au défendeur défaillant, « régulièrement et en temps utile » pour qu’il puisse se défendre [196].

Une autre illustration peut également être sollicitée en ce sens : l’article 34 dispose (al. 1^er) que la requête tendant à l’exécution d’une décision rendue dans un État contractant et qui y est exécutoire est soumise dans l’État contractant requis à la juridiction compétente, laquelle doit statuer « à bref délai » [197].

113.- Le sens des mots est d’une importance capitale en droit conventionnel, compte tenu non seulement de la portée de cette source de droit, qui s’imposera aux États l’ayant ratifiée, mais aussi de l’application uniforme des dispositions traduites d’une langue à une autre, mises en œuvre d’un État à l’autre. Aussi l’emploi ou le non-emploi d’un standard juridique n’est-il jamais fortuit, mais bien au contraire central lors de l’élaboration d’un traité international. Une expérience contemporaine l’illustrera.

114.- Un projet de Convention internationale sur la compétence juridictionnelle et les effets des jugements en matière civile et commerciale, d’ambition plus vaste que la Convention de Bruxelles, puisque négociée dans un cadre supra-européen, est actuellement à l’étude à la Conférence de droit international privé de La Haye. Dans son dernier état connu [198], elle sollicite -très marginalement il est vrai- le « raisonnable », s’agissant de compétence dans les litiges délictuels [199] et de litispendance [200]. On a pu en outre constater qu’au fur et à mesure de l’élaboration du projet, des manifestations du « raisonnable » ont progressivement disparu, au profit de rédactions que l’on peut juger plus « fermes », sur lesquelles un compromis semble s’être dessiné parmi les négociateurs [201]. La question dépasse la simple sémantique juridique et révèle des enjeux de droit substantiel encore plus essentiels, ayant trait au style législatif ainsi qu’aux finalités recherchées par la règle conventionnelle [202] : l’emploi ou l’omission du « raisonnable » apparaît nécessairement volontaire, délibéré, ainsi que l’on s’emploiera à le démontrer.

115.- En particulier, on relèvera plus en détail des manifestations relativement fréquentes du « raisonnable » en droit international privé des contrats, s’agissant de la loi applicable au contrat, que celle-ci ait été (section 1) ou non choisie par les parties (section 2), où le débat se cristallise autour de la notion de certitude, qui faute de toujours pouvoir être absolue, doit le plus souvent être raisonnable.

Section 1.- L’interférence du « raisonnable » dans la certitude du choix : le cas du choix implicite de la loi applicable au contrat.

116.- À l’examen de la principale convention internationale de droit positif français en matière de conflits de lois dans la sphère contractuelle (§ 1) puis grâce à l’examen d’autres conventions (§ 2), il apparaît que le « raisonnable » occupe une place singulière, offrant à l’interprète une marge de manœuvre dès lors qu’existe un doute sur la certitude du choix du droit applicable par les parties.

117.- Cette place réservée au « raisonnable » peut sembler singulière car contredisant l’idéal de prévisibilité du droit international privé, qui est, comme ailleurs [203], un enjeu fondamental. Le réalisme de cette matière a en effet conduit à un paradoxe : l’on est parvenu à élaborer des systèmes de droit applicable en présence d’un choix de la loi par les contractants, systèmes qui prennent en considération des modulations de la certitude du choix, lequel peut n’être plus qu’un choix « raisonnable ». Cette situation est en effet paradoxale si l’on s’en tient au sens strict des mots, car une chose est certaine ou elle ne l’est pas [204].

§ 1.- La certitude du choix dans la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

118.- Il convient dans un premier temps d’analyser ce que l’on qualifie de « choix certain » dans la Convention de Rome (A), pour tenter d’expliciter dans un second temps la fonction de la notion de « certitude raisonnable » ou « suffisante » dans ce traité (B).

A.- La notion de choix certain dans la Convention de Rome.

119.- La formulation d’un principe immédiatement suivi d’un tempérament, doit dans un premier temps être placée dans son contexte technique et historique. On appréciera dans un second temps sa portée.

120.- Les auteurs s’accordent généralement à relever dans la règle qui impose « un choix certain ou [résultant] de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause » [205], la condamnation de la volonté purement hypothétique, c’est-à-dire la reconstitution au cas concret de cette volonté [206] et en droit commun (au sens d’origine législative ou prétorienne) une condamnation de la propension de certains juges à l’empathie [207], le texte de la convention invitant à caractériser un choix réel, non imaginaire. Cette tendance à l’admission de la volonté hypothétique est généralement condamnée dans les systèmes juridiques nationaux, tels le droit commun allemand [208]. Cependant la frontière entre l’admission de l’implicite et la condamnation des volontés factices est bien difficile à tracer, comme l’enseigne l’exemple du droit commun belge [209].

121.- On a noté justement qu’il n’est pas si rare que les parties n’aient pas songé ou pu s’accorder [210] quant au choix du droit applicable [211], ou encore qu’elles n’aient pas tenu pour indispensable de formaliser une volonté qui, implicite, n’en est pas moins réelle : le contrat reste lacunaire sur ce point. La frontière entre choix implicite et défaut de choix reste bien mince [212], d’où sans doute la formulation un peu lâche de l’article 3.1, deuxième phrase [213].

122.- Quelle différence existe-t-il entre un « choix certain » et « un choix résultant de façon certaine » des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ? Le choix certain est d’abord irréfutablement le « choix exprès » qu’un temps la Cour de cassation avait exigé dans l’arrêt « Fourrures Renel » du 6 juillet 1959 [214] ; il ne fait ensuite pas de doute que ce choix, qui peut être exercé en faveur d’une loi sans lien avec la situation, ne saurait être frauduleux [215].

123.- L’alternative ménagée par la convention au défaut de choix exprès, en amont de toute localisation, oblige à avoir égard à « l’économie de la convention », terminologie plus compréhensive [216] que celle de « termes du contrat » auparavant retenue [217] et aux « circonstances de la cause ». La Convention de Rome renvoie donc à l’appréciation in casu judiciaire (ou arbitrale). On peut sans doute, à la faveur de la jurisprudence comparée, s’inspirer des solutions éprouvées [218]. Par définition même, les « circonstances de la cause » sont les « faits caractéristiques » [219] dans une espèce soumise à une appréciation casuelle [220], c’est dire qu’à l’occasion d’un litige, leur appréciation sera nécessairement soumise à une juridiction étatique ou arbitrale et sera donc affectée d’une part d’aléa [221].

B.- La notion de certitude raisonnable ou suffisante dans la Convention de Rome.

124.- La nuance entre ce qui est certain et ce qui doit « résulter de façon certaine » est, d’un point de vue sémantique même, assez floue. Au vrai, la version française de la Convention, qui évoque un choix résultant « de façon certaine » ne coïncide pas, bien qu’officielle, avec d’autres versions non moins officielles, à la terminologie "plus souple" ; ainsi la version anglaise, invite à « démontrer le choix avec [une] certitude raisonnable » [222], ou la version allemande, implique pareillement que la partie qui allèguera l’existence d’un choix, ou celle qui le contestera, l’établisse ou le réfute « avec une certitude suffisante » [223]. De cette diversité de traductions naît un doute : existerait-il plusieurs certitudes ou incertitudes raisonnables ? Est-on en présence de la même Convention ? Que décideront les interprètes, qui jouissent d’une grande liberté [224], pour que leurs décisions soient uniformes dans l’espace européen ?

125.- L’invitation à la "démonstration", dans la version anglaise permet d’abord de penser que les rédacteurs de la Convention envisageaient que la matière fût ou dût être dans l’avenir à tout le moins sujette à débats, sinon litigieuse. Ensuite, si l’on s’en tenait à une lecture étroite de cette version, il conviendrait d’admettre que ce n’est pas le choix qui doit revêtir les caractéristiques de la certitude, mais la démonstration (« démontrer avec une certitude raisonnable » le choix, et non « démontrer avec certitude un choix raisonnable ») : sans même que l’on prête une attention tatillonne à la formulation, il faut constater que le sens n’est pas identique. Enfin et surtout, un choix qui résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ne s’identifie ni à un choix démontré avec une certitude « raisonnable » (ou « suffisante »), ni même à un choix « raisonnable » (ou « suffisant »). Monsieur Paul LAGARDE a relevé ces « variations », encore qu’il en minimise l’impact :

« … le sens de la règle est d’admettre un choix tacite mais certain et d’éliminer un choix

qui serait simplement implicite, par exemple celui qui résulterait d’une clause attributive

de juridiction aux tribunaux d’un État déterminé, sans indice supplémentaire permettant

d’établir la volonté des parties de choisir la loi de cet État.

Le rapport [225] donne quelques illustrations de ce que pourrait être cette volonté certaine

non expressément invoquée : contrat-type régi par un système juridique déterminé, par

ex. une police d’assurance des Lloyds ; référence à un des articles du code civil d’un pays

déterminé ; lien avec un contrat antérieur conclu entre les mêmes parties et comportant

un choix de la loi applicable ». [226]

126.- La proposition va donc dans le sens d’une admission aisée, voire présumée [227], du choix implicite. Monsieur LAGARDE reconnaît cependant que « ces indications ne suffiront sans doute pas à prévenir certaines divergences d’interprétation. Ainsi les auteurs allemands paraissent-ils portés à admettre assez largement, conformément à la jurisprudence allemande antérieure à la loi du 25 juillet 1986, des choix simplement implicites » [228]. Le propos n’est guère rassurant : au moment même de l’entrée en vigueur de la Convention [229], l’échec de l’objectif d’interprétation uniforme poursuivi à l’article 18 de la Convention de Rome [230] se profilait-il déjà ?

127.- A notre sens, la Convention de Rome ne rompt pas franchement avec le passé. Une interprétation exégétique comme téléologique de la certitude raisonnable ou suffisante, de même que le flou de la notion de « circonstances de la cause » [231], sont de nature à justifier la permanence des débats sur la volonté tacite. Or, l’on a fort bien démontré qu’elle pouvait se manifester de façon subreptice mais non équivoque [232] ; par ailleurs, la constance des discussions sur la volonté implicite et les hésitations sur la volonté hypothétique qui, pour sembler unanimement et en bien des matières condamnée aujourd'hui [233], n’ont pas pour autant disparu à l’épreuve de décisions judiciaires dont l’examen semble indiquer la nécessité d’y recourir [234]. Ceci conduit à douter encore de l’uniformisation du droit international privé. Traduite différemment, la convention internationale sera en outre interprétée diversement. Un concept vague, auquel on va, selon chaque tradition juridique nationale, donner un contenu autonome dans un souci de préserver une continuité du droit local, va à l’encontre de l’idée d’unification juridique.

128.- Une Résolution adoptée par l’Institut de droit international lors de sa session de Bâle en 1991, propose une légère variante, dans son article 3, à la disposition équivalente de la Convention de Rome :

«1. Le choix de la loi applicable résulte de l’accord des parties.

2. En l’absence d’un accord exprès, ce choix doit résulter de circonstances

significatives qui indiquent clairement la volonté des parties » [235].

129.- L’adjectif « significatif » et l’adverbe « clairement » [236] n’ont pas la variabilité que les standards signalés plus haut (« certain », « raisonnable ») [237] ; au moins leur adjonction signale-t-elle qu’aucune autorité régulatrice ou, comme l’Institut de droit international, inspiratrice, n’est en amont apte à donner un contenu précis à l’autonomie de la volonté, qualifiée par ladite résolution, dans un élan solennel, par ladite résolution de « principe de base du droit international privé » [238].

Comme souvent, le texte invite l’interprète à faire preuve de bon sens dans l’appréciation de ce qui est « certain », « clair », « significatif », « raisonnable » ou « suffisant ». A supposer cependant qu’une partie refuse de se voir opposer sa prétendue volonté quant au choix d’une loi, la Convention de Rome ne la laisse pas désarmée face à un juge trop prompt à déceler des certitudes suffisantes ou raisonnables.

130.- La Commission de Bruxelles envisage de revoir cette disposition clé qu’est l’article 3 de la Convention de Rome I, soit en laissant la C.J.C.E. décider au cas par cas le degré de certitude : « il semble (...) raisonnable de penser que la Cour dégagerait au moins les grandes lignes de l’interprétation de l’article 3 § 1- réduisant ainsi les incertitudes les plus flagrantes ». Autres solutions envisagées : un futur instrument ( ?) pourrait lui-même donner des indications plus précises quant à la définition et aux exigences minimales en présence d’un choix tacite ; ou encore « pour renforcer l’application uniforme de la Convention, il semble préférable d’aligner les différentes versions linguistiques » [239].

131.- L’article 8 de la Convention de Rome, auquel renvoie l’article 3, paragraphe 4 du même instrument, insiste sur le consentement et la validité au fond du contrat, donnant un éclairage subtil sur les défenses à l’opposabilité d’un choix implicite à une partie estimant n’avoir pas choisi :

« 1. L’existence et la validité du contrat ou d’une disposition de celui-ci sont soumises à

la loi qui serait applicable en vertu de la présente convention si le contrat ou la

disposition étaient valables.

2. Toutefois, pour établir qu’elle n’a pas consenti, une partie peut se référer à la loi du

pays dans lequel elle a sa résidence habituelle s’il résulte des circonstances qu’il ne

serait pas raisonnable de déterminer l’effet du comportement de cette partie d’après la loi

prévue au paragraphe précédent » [240].

132.- Le sens de l’article 8, qui ne s’impose pas de lui-même avec la force de l’évidence, la question de la validité du contrat principal mise à part, semble être qu’à le supposer établi, le choix de la loi applicable s’exprime dans un contrat d’electio juris (ou pacte de lege utenda, ‘‘portant sur la loi’’), qui est présumé licite en vertu d’une règle matérielle de droit international privé [241]. Pour vérifier cette validité du contrat de choix, il convient de consulter la loi prétendument choisie (article 8, par. 1) [242], à moins toutefois que la loi du pays sur le territoire duquel réside habituellement la partie qui conteste avoir choisi, ne permette pas de conclure à l’existence d’un tel choix [243].

La présence de cette disposition peut sembler curieuse à qui a lu l’article 3 de la Convention de Rome, ci-dessus étudié : d’un côté, l’article 3, au moins dans la version anglaise, dispose que le choix peut résulter d’ un choix de la loi en vertu d’une certitude raisonnable. D’un autre côté, l’article 8.2 le défaut de consentement peut être rapporté par la démonstration que le contractant n’a pas pu raisonnablement consentir au choix de la loi.

L’exception, précise le paragraphe 2 de l’article 8, n’est ouverte que « s’il résulte des circonstances qu’il ne serait pas raisonnable de déterminer l’effet du comportement de cette partie d’après la loi prévue au paragraphe précédent » [244].

133.- Madame Hélène GAUDEMET-TALLON a approuvé cette solution [245] ; ainsi l’esprit de la disposition, comme plus généralement celui de la Convention, autoriserait-il à ménager des exceptions aux rattachements, en déléguant à l’autorité chargée d’appliquer les règles de conflit le soin de juger « raisonnable » une solution en fonction des « circonstances », en s’inspirant au besoin de considérations d’équité.

134.- On voit que la notion de « raisonnable » revêt une ampleur insoupçonnée puisqu’elle conditionne -aussi bien en demande (art. 3.1) qu’en défense (art. 8.2)- l’appréciation de l’existence du choix de la loi applicable au contrat. Ce serait un tort que d’y voir l’expression fortuite de ce concept flou, les questions en cause ayant fait l’objet de débats importants lors de l’élaboration de la convention et préalablement même, de son avant-projet [246]. En outre ne s’agit-il pas d’une expérience isolée, le cadre multilatéral plus large de la Conférence de La Haye de droit international privé ayant déjà, et ensuite encore, fait pareille expérience.

§ 2.- La certitude du choix dans d’autres conventions relatives aux conflits de lois en matière d’obligations contractuelles.

135.- Sans souhaiter établir une gradation quelconque entre les différents autres instruments dont il sera ci-après question, on examinera des sources ressortissant au cadre conventionnel à vocation « universelle » de la Conférence de La Haye de droit international privé (A), puis dans un cadre conventionnel à vocation « régionale », la Conférence interaméricaine de droit international privé, la récente Convention de Mexico (B).

A.- La certitude du choix dans les Conventions de La Haye.

136.- La Convention de La Haye du 14 mars 1978, sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représentation, en vigueur en France, malgré son succès mesuré, est une autre convention relative aux conflits de lois intéressant le commerce international, plus précisément des contrats du cycle de la distribution tels que l’agence, ou encore la commission, le courtage et les mandats [247]. Cet instrument international tend à la détermination du droit applicable aux relations entre l’intermédiaire (agent, représentant…) et le représenté, au nom et pour le compte duquel l’intermédiaire agit, ainsi que les rapports entre d’une part, le tiers et le représenté, et d’autre part, le tiers et l’intermédiaire. Seules les relations entre le représenté et l’intermédiaire nous intéressent ici, puisque la loi d’autonomie y est consacrée, à l’article 5, selon ces termes :

« 1. La loi interne choisie par les parties régit le rapport de représentation entre le

représenté et l’intermédiaire.

« 2. Le choix de cette loi doit être exprès ou résulter avec une certitude raisonnable

des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause » [248].

137.- Ici, comme dans l’article 3 de la Convention de Rome, la certitude -qui doit positivement être raisonnable [249]- dépend d’éléments intrinsèques au contrat ou des circonstances de la cause [250], voire, est-on tenté d’écrire, des uns et des autres (le mot doit être entendu dans un sens conjonctif, comme en atteste la version anglophone utilisant la conjonction « and »).

138.- De cette disposition, il s’infère que le juge aura « un assez large pouvoir d’appréciation » [251]. Pourtant, aucune disposition similaire à celle de l’article 8 de la Convention de Rome ne prévoit comment sera réglée la question du silence de la partie à laquelle on oppose son prétendu choix de la loi.

Soit l’on considère que la question entre implicitement dans les prévisions de l’article 5.2 de la Convention de La Haye de 1978 et sera soumise au pouvoir d’appréciation de l’autorité chargée de la mettre en œuvre ; soit l’on considère que la convention de 1978 comporte sur ce point une lacune, auquel cas le droit international privé résiduel aura vocation à s’appliquer. La Convention de Rome pourrait retrouver son empire à cet égard [252], et l’article 8 pourrait de nouveau guider l’interprète [253]. Il faut avouer une nette préférence pour la simplicité, donc pour la première branche de l’option ; la seule différence entre l’article 5.2 de la Convention de la Haye et l’article 3.1 de la Convention de Rome résiderait donc dans ce que le choix induit des circonstances de la cause pourrait donner lieu dans le premier cas à plaider son caractère « raisonnable » (art. 5.2) en demande, aussi bien qu’en défense son caractère « déraisonnable ». La question gagne de la sorte en unité et en intelligibilité. Telle est du moins notre interprétation, en considérant ce qu’un juge raisonnable pourrait décider...

139.- L’évolution des règles de conflit de lois en matière de vente internationale de marchandises, élaborées dans le cadre de la Conférence de La Haye de droit international privé, rend compte de l’apparition de la discussion sur la portée du silence gardé par un contractant.

140.- Dans la Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels adoptée le 15 juin 1955 [254], le principe de l’autonomie de la volonté (ou « loi d’autonomie ») est d’ores et déjà consacré [255]. La désignation de la loi applicable au contrat de vente « doit faire l’objet d’un choix exprès ou résulter indubitablement des dispositions du contrat » [256].

La solution de remplacement à défaut de choix exprès paraît sévère, qui impose un formalisme rigoureux, abandonné par les conventions ultérieures portant règles de conflit de lois en matière contractuelle [257]. Cependant, tout est ici encore question d’interprétation, et plus spécialement d’acception de l’adverbe « indubitablement » [258], selon que l’on exige une parfaite certitude ou que l’on accepte, avec libéralisme, de lire entre les lignes du contrat et d’en capter l’esprit pour en déduire des adminicules de volonté [259]. Selon cette dernière lecture souple de la lettre de la Convention de La Haye de 1955, le défaut catégorique d’incertitude pourrait être supplanté par la prise en considération « raisonnable » d’intentions inexprimées.

141.- Une telle méconnaissance du sens littéral de l’adverbe « indubitablement » doit-elle être condamnée ? Nul doute tout d’abord que la Convention de 1955 ne pouvait rendre compte des avancées de la réflexion en matière d’autonomie de la volonté, dont l’expression s’est depuis désolennisée, en particulier dit-on pour répondre aux « besoins du commerce international », lesquels sont hostiles aux excès formalistes. Interpréter de façon rigide cet instrument contribuerait à l’isoler du contexte conventionnel général des conflits de lois en matière contractuelle.

142.- Après le succès rencontré à Vienne en 1980 dans l’élaboration, dans un cadre mondial, d’une convention sur les règles de droit matériel applicables aux ventes internationales de marchandises, la Conférence de La Haye de droit international privé se devait d’élaborer un nouveau droit uniforme des conflits de lois en la matière.

Le résultat ne fut cependant pas à la hauteur des attentes qui avaient motivé la mise en chantier d’une nouvelle convention, le texte adopté à l’issue de la session extraordinaire d’octobre 1985 ayant depuis été jugé insatisfaisant [260].

143.- Quant au seul point nous intéressant ici, cette convention, une fois admis -sans surprise- le principe de libre choix de la loi applicable au contrat de vente internationale de marchandises, indique à l’article 7 (par. 1) que ce choix doit être exprès ou « résulter clairement des termes du contrat et du comportement des parties, envisagés dans leur ensemble ». A l’exemple de l’article 3 de la Convention de Rome qui trouve dans l’article 8.1 une exception au profit du défendeur, cette disposition doit être lue en combinaison avec celle traitant de l’existence et la validité au fond du consentement au choix de la loi, qui permet à une partie d’établir « qu’elle n’a pas consenti au choix de la loi du contrat », ainsi qu’« au contrat lui même, ou à une disposition de celui-ci », par référence à la loi de l’État dans lequel elle a son établissement, « s’il résulte des circonstances qu’il ne serait pas raisonnable d’en disposer autrement » . On s’est accordé à reconnaître que cette disposition aurait pour corollaire un accroissement de la latitude qu’auront les juges à l’appliquer, que l’on voie dans la Convention de 1986 un progrès notable [261] ou une regrettable erreur [262].

144.- Il est un autre cas dans lequel l’on prêtera à la volonté tacite des parties des conséquences quant à l’applicabilité d’un droit donné. Toujours à cette condition que la volonté des parties soit certaine, on a en effet pu admettre que les parties avaient tacitement pu entendre exclure l’application d’un droit matériel tel que celui résultant de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (ci-après, la « C.V.I.M. » ou la « Convention de Vienne » [263]).

L’hypothèse se présente, pratiquement, lorsque les parties élisent un droit interne apte à régir des contrats de vente à l’exclusion des dispositions de ce droit qui régissent les contrats de vente internationale, exclusion admise en vertu du texte même de la Convention de Vienne [264]. Quoique l’exclusion tacite n’ait pas fait l’objet d’une disposition expresse, celle-ci ne devrait pas être interdite, dès lors et à condition qu’elle est suffisamment certaine [265]. Lorsque aucune déclaration expresse n’aura été manifestée dans le sens d’un refus des parties de voir s’appliquer la C.V.I.M., il semble que l’on fera application de celle-ci, car elle est le produit d’un vaste consensus international et d’un mouvement d’uniformisation des droits matériels de la vente internationale, on peut donc présumer que les parties ressortissant d’États l’ayant adoptée, sont raisonnablement censées la connaître voire s’y être référées.

145.- Tel paraît être le sens de la jurisprudence arbitrale, par nature favorable à l’applicabilité et à l’application effective de la C.V.I.M., ainsi que d’une majorité de décisions nationales [266].

Il n’est pas indifférent de relever cette faveur de principe en présence d’un courant d’unification du droit matériel, que l’on vérifiera encore par la suite.

B.- La certitude du choix dans la Convention de Mexico de 1994 et le droit international privé des États-Unis.

146.- Adoptée à Mexico le 17 mars 1994, dans le cadre régional de la cinquième Conférence interaméricaine sur le droit international privé (C.I.D.I.P. V), sous l’égide de l’Organisation des États Américains, la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux s’inspire nettement de la Convention de Rome tout en entendant dépasser son modèle [267] sinon à adapter les principaux traits de ce dernier aux besoins des États américains, partagés entre les traditions romano-germanique et de Common Law [268].

147.- Une fois consacré, dans des termes identiques à ceux employés par la Convention de Rome, le libre choix par les parties de la loi applicable au contrat [269], la Convention interaméricaine prévoit que « le consentement des parties à ce choix doit être exprès ou, en l’absence d’un tel consentement, ce choix doit découler, d’une façon évidente, du comportement des parties et des clauses contractuelles considérées dans leur ensemble » (art. 7.1, 2^ème phr.) [270] étant par ailleurs précisé que ce choix peut régir « la totalité du contrat ou une partie de celui-ci » (art. 7.1, 3^ème phr.), que « le choix d’un for déterminé par les parties n’entraîne pas nécessairement l’adoption de la loi applicable », expression réservant donc la possibilité et non la nécessité d’une application de l’adage qui eligit judicem eligit jus (art. 7.2), le choix pouvant s’exercer à tout moment (art.8) et la loi choisie pouvant n’entretenir aucun lien avec la situation [271].

148.- Aussi, dans la Convention de Mexico le contrat de choix n’implique-t-il un formalisme particulier : il peut être déduit par le juge ou l’arbitre [272], comme « découlant » (implied choice) des dispositions du contrat ou « des comportements des parties ». Il ne faut pas s’y tromper : moins vague que celle de la Convention de Rome, la formulation dans la Convention de Mexico n’en induira pas moins une grande discrétion de la part de l’autorité qui l’appliquera [273].

149.- L’appréciation du consentement des parties au choix de la loi applicable selon les deux directives de l’article 7 de la Convention de Mexico, celui qui découle d’une façon évidente du comportement des parties et/ou des clauses du contrat, risque de différer d’un juge ou d’un arbitre à l’autre. Le système dualiste ménagé par la Convention interaméricaine semble se distinguer du "dualisme pur", et brouiller la frontière entre le « subjectivisme » du principe d’autonomie et l’« objectivisme » des rattachements subsidiaires à défaut de choix ; en effet, l’article 9 fait écho à l’article 4 de la Convention de Rome, lorsqu’il déclare compétente, faute de choix de la loi applicable par les parties, la loi de l’État avec lequel le contrat présente le lien le plus étroit (paragraphe 1) et admet la « séparabilité » d’une partie du contrat soumise à une loi distincte de celle qui gouverne les autres parties (paragraphe 3) [274]. Mais le deuxième paragraphe du même article 9 de la Convention de Mexico innove par rapport à sa devancière européenne.

D’abord, il ménage l’applicabilité par « le tribunal » des « principes généraux du droit du commerce international », marquant une faveur indéniable pour la « soft law ».

Ensuite et surtout, pour la détermination de la loi de l’État avec lequel le contrat entretient les liens les plus étroits, il est prévu que ce tribunal « tient compte de tous les facteurs objectifs et subjectifs identifiés dans le contrat » [275]. Cette disposition paraît inviter à revenir sur l’hypothèse d’un choix non formalisé mais hypothétique ou présumé, même si la traduction française n’en rend pas bien compte [276], et à conduire vers une interprétation téléologique du contrat, en ne se contentant pas de suppléer le défaut de choix exprès par des rattachements rigides tels ceux prévus à l’article 4 de la Convention de Rome [277]. C’est encore l’occasion de laisser au « tribunal » toute discrétion pour déterminer le droit applicable en prétextant des intentions non formalisées, discrétion du reste consubstantielle aussi dans la Convention de Rome de l’exigence de liens « suffisamment étroits » du droit avec le choix des cocontractants, choix devant être raisonnable et fait de bonne foi [278].

150.- La méthode d’un dualisme non tranché de la Convention de Mexico, si elle ne manquera pas de susciter, comme celle de la Convention de Rome, des réserves, doit être entendue comme découlant d’un simple constat, très pragmatique : entre volonté implicite et déclaration de volonté expresse, la frontière est trop mince pour induire un affrontement implacable. Refuser de lier les mains de l’interprète semble finalement moins ambivalent qu’insinuer ici ou là des marges de manœuvre que ne manquent pas de générer les standards juridiques tels que le « raisonnable » ou même la « certitude » : le résultat ne peut qu’être identique.

151.- La solution tranche à cet égard avec l’état du droit positif aux États-Unis, l’un des pays participants à la Conférence interaméricaine sans conteste parmi les plus influents. Le Code de commerce uniforme des États-Unis (U.C.C.) impose l’existence d’un « lien », entre la loi choisie et le contrat [279], sans plus de précision sur la nature ou l’intensité de ce lien [280]. En se référant à cette « autorité », la pratique a libéralement requis, en guise de lien, la satisfaction à un « test de relation raisonnable » (reasonable relation test) [281], ou selon une expression contextuellement sinon substantiellement similaire, de « relation appropriée » (« appropriate relation ») [282]. Les juges américains mettent en œuvre à cette occasion le test du centre de gravité du contrat et évaluent pratiquement la pertinence d’indices de « connexion » [283], en privilégiant toujours, du reste en toute matière, la loi présentant les appropriate relations avec la situation [284]. Une pareille résurgence de l’« objectivisme » en droit américain, pour étonnante qu’elle soit en plein cœur de la matière même de l’autonomie de la volonté, tend en réalité à préserver le contrôle de l’abus dont une partie viendrait à se rendre coupable. Cette sécurité pourrait certes être appréhendée par la sanction de la fraude à la loi telle que conçue, notamment, dans la doctrine française, mais en partie seulement : celle-ci est une manipulation volontaire de la règle de conflit de lois [285], tandis que le test de la connexion étroite renvoie à la Governmental Interest Analysis de Currie, consistant à déterminer quel est l’État dont « la loi a le plus de titre à s’appliquer » [286], ou quel est l’État avec lequel la situation entretient les liens les plus étroits (« the most significant relationship » selon l’expression de REESE [287]). On sait que dans la première théorie, celle des intérêts gouvernementaux, il convient de ménager les intérêts essentiels (« policies ») d’un État qui veut voir sa loi s’appliquer. Dans la seconde théorie des relations les plus significatives, on privilégie les liens objectivement les plus étroits entre tel État et la situation. Dans les deux cas, la solution du conflit de lois en faveur de l’une ou de l’autre des lois objet du choix n’a rien d’intrinsèquement illicite ou immoral. Le choix est neutralisé lorsqu’il est exercé de manière déraisonnable dans le cas de la fraude, et plutôt parce que ses conséquences sont inopportunes, en particulier du point de vue de l’autorité qui met en œuvre la règle de conflit, selon l’analyse des intérêts gouvernementaux ou des liens les plus significatifs.

152.- Par ailleurs, le deuxième Restatement du droit des contrats, compilation de règles et principes en cette matière [288], élaborée sous l’égide de l’American Law Institute [289] et de la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, jouit d’une autorité qui semblerait similaire voire supérieure à celle de la doctrine -dans son acception en droit français-. Ainsi, la portée du Restatement est « persuasive », plus que simplement « pédagogique » [290]. Il exige explicitement qu’à défaut de « lien substantiel » (« substantial relationship ») entre la loi et les parties ou leur contrat , celles-ci démontrent l’existence d’un autre « fondement raisonnable » (« reasonable basis ») à l’application de cette loi [291], qui semble être très aisément admise en jurisprudence [292].)

153.- Il paraît dès lors excessif de considérer, à l’instar de Monsieur Vincent HEUZÉ, que la convention internationale évoquée plus haut contribuerait à ruiner la valeur du principe d’autonomie en adoptant une conception souple de l’expression du choix, et donc en n’exigeant pas qu’un tel choix soit nécessairement exprès ; il serait tout aussi excessif d’en déduire que ces conventions « ont finalement réintroduit l’arbitraire, c’est-à-dire cette insécurité juridique même que le principe d’autonomie est destiné à éviter » [293], en particulier à l’heure où les consentements s’expriment par voie télématique. On est en revanche plus sensible à l’idée qu’en qualifiant à l’aide de standards la notion de certitude (« indubitable », « raisonnable », « claire »…), aux fins de prendre en compte les exigences de chaque espèce et d’éviter la « règle de répartition mécanique et aveugle » que pourrait être la règle de conflit [294], on introduit un facteur d’aléa, sinon d’« arbitraire » et d’« insécurité », au stade même de l’appréciation de l’efficacité du choix, qui devrait être « raisonnable » ou fait « de bonne foi » [295]. C’est là un des grands paradoxes de la réglementation contemporaine des conflits de lois en matière contractuelle ; d’autres variétés de ces paradoxes peuvent être appréhendées lorsque la règle de conflit entend faire face au défaut de choix des parties.

Section 2.- Le « raisonnable » et les incertitudes en l’absence de tout choix de la loi applicable au contrat.

154.- Les manifestations expresses, implicites mais raisonnablement certaines du « raisonnable », ou déraisonnables [296] ayant une incidence notable sur la pratique de la résolution des conflits de lois en matière contractuelle, lorsque les parties n’ont pas désigné le droit applicable au contrat, relèvent de deux principales hypothèses : d’une part, les « clauses d’exception », directement attachées à la règle de conflit, au jeu normal desquelles elles constituent une alternative (§ 1) et d’autre part, le jeu de considérations matérielles, tenant à la situation et aux techniques de résolution du conflit de lois (§ 2).

§1.- L’incidence du « raisonnable » sur la détermination du droit applicable au contrat par le biais des clauses d’exception.

155.- L’alternative, dans un système de droit international privé de type « dualiste » [297], au libre choix de la loi applicable au contrat, peut consister soit, on l’a vu, dans la reconstruction artificielle de la volonté hypothétique des parties, c’est-à-dire dans le choix par un tiers de la loi que les parties auraient « vraisemblablement » ou « raisonnablement » [298] sélectionnée si elles avaient eu conscience du problème [299], soit dans l’éviction de l’idée de choix au profit de « rattachements subsidiaires», c’est-à-dire de règles de conflit dont la teneur ne repose pas sur un choix individuel, mais dépend seulement du choix préalable d’une solution par l’auteur de cette règle de conflit.

C’est ainsi que les Conventions de Rome et de Mexico désignent comme applicable à défaut de choix de la loi applicable au contrat, la loi du pays avec lequel le contrat entretient « les liens les plus étroits » [300]. Aussi n’est-ce pas là un rattachement bien rigide que la notion de liens les plus étroits. D’abord, le doute est permis en présence de lois de pays ayant chacune un titre légitime à s’appliquer ; ensuite, « l’étroitesse des liens » est une notion relative en soi : elle diffère selon les points de vue dont on l’observe, selon l’importance que l’on voue à tel ou tel élément de rattachement [301]. L’attribution de la compétence juridictionnelle pour « arbitrer » entre les différentes légitimités, entre les caractéristiques des liens noués entre le contrat et les lois en contact, revêt d’ailleurs, à l’évidence, une importance essentielle.

156.- Pour contourner la difficulté, au risque de quelque arbitraire encore, on peut toujours s’essayer à donner des indications quant à l’étroitesse des liens. Tel est l’objet de l’article 4, paragraphe 2 de la Convention de Rome : « … il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s’il s’agit d’une société, association ou personne morale, son administration centrale… » [302]. Mais l’on sait que la présomption de rattachement à la loi de résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique -pour schématiser, celle pour laquelle le paiement est dû [303]-, censée favoriser l’exportation [304], est une présomption simple, l’article 4.2 s’appliquant, selon sa lettre même, « sous réserve du paragraphe 5 » [305]. Après une étude critique, de fait très communément partagée par les auteurs, de la clause d’exception du paragraphe 5 de l’article 4 de la Convention de Rome (A), l’on envisagera l’impact du mécanisme en cause, rapproché d’autres techniques sollicitant de la même manière le « raisonnable », sur le droit du commerce international (B).

A.- Le jeu de la clause d’exception de l’article 4.5 de la Convention de Rome.

157.- Selon ce cinquième paragraphe de l’article 4 de la Convention de Rome, « l’application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays ». Si la première phrase tombe sous le sens [306], la seconde affaiblit le système tranché instauré par les articles 3 et 4.1 de la Convention de Rome [307], par souci de réalisme, en lui préférant la recherche judiciaire incertaine [308], ou en tout cas très souple et très libre [309] du véritable « centre de gravité » du contrat, c’est-à-dire la détermination de la loi avec laquelle le contrat entretient les liens les plus étroits [310], les liens les plus forts, et non pas seulement les liens les plus nombreux [311]. Une telle démarche devrait cependant revêtir un caractère exceptionnel, et n’être mise en œuvre qu’avec parcimonie, ainsi qu’y invite par exemple l’article 8.3 de la Convention de La Haye de 1986, sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises [312], ménageant une clause d’exception directement inspirée de celle de la Convention de Rome, mais en apparence moins facile à invoquer [313].

158.- L’hypothèse d’une convergence des rattachements avec le pays de résidence habituelle du créancier de la prestation caractéristique voire avec un pays tiers où se réunissent les principaux indices de localisation (lieu d’exécution du contrat, lieu du paiement, lieu de résidence d’une succursale du créancier…) ne devrait guère faire de difficulté. Différente est la situation d’une pluralité de rattachements avec plus d’un État autre que celui sur le territoire duquel réside le débiteur de la prestation caractéristique : ici, le juge devrait retrouver toute latitude pour déterminer le centre de gravité du contrat, au besoin selon des méthodes et en recourant à des présomptions pratiquées en droit international privé non conventionnel des contrats.

159.- Pour le cas français, la tentation est grande de s’en tenir à l’état du droit prétorien « commun », induisant une localisation du contrat qui prenne en compte la volonté des parties, une « localisation subjective » prônée naguère par le Doyen BATIFFOL [314], et consacrée par la jurisprudence de la Cour de cassation, qui fait dépendre de la volonté des parties la localisation du contrat, tout en réservant au juge, interprétant souverainement « la commune intention des parties quant à cette localisation », de déduire de celle-ci la loi applicable [315]. La formule, quelque peu embarrassée ou du moins troublante, ne consiste-t-elle pas exactement dans la recherche de la volonté implicite voire hypothétique des parties ? Ne serait-elle pas qu’une extension de la loi d’autonomie [316] ? Il nous semble qu’en réalité, cette formulation insinuant dans la localisation un « subjectivisme modéré » [317], ne doit pas être surestimée, dès lors qu’elle tend par un biais rhétorique à légitimer le choix arbitraire (au sens neutre du terme) par un tiers tout en montrant la préoccupation de ce tiers d’accorder sa solution à la pensée des parties, qu’il cherche à convaincre. Aussi bien, le juge ne fait-il que dépasser le stade des apparences à la recherche d’une « véritable » intention commune, en quelque sorte supérieure, de même qu’en droit français, « on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes » (art. 1156 C. civ.) [318].

160.- Ruine-t-on ici encore, au prétexte d’une « clause de sauvegarde » ou « d’exception » [319], la prévisibilité de la règle de conflit en autorisant le juge à s’immiscer sinon dans le choix de cette règle, du moins dans sa mise en œuvre ? On sait que WENGLER avait brocardé, pour différentes raisons, la « clause échappatoire » en allant jusqu’à y voir « une violation de ce droit fondamental qu’est le droit à la certitude du droit » [320]. Ce n’est pas ici le lieu d’entretenir le débat, tout juste esquissera-t-on quelques réflexions au regard en particulier de la position des parties [321].

161.- Du point de vue des parties, l’incertitude ici critiquée n’est tout d’abord que la résultante d’une situation induite de leur comportement [322], ou plus souvent de leur passivité, et non pas simplement une conséquence d’un choix politique de toujours ménager une dérogation à la règle de conflit légale [323] : elle n’affleure que lorsque les parties ont consciemment, par divergence, par méprise, oubli ou ignorance, pris le risque de ne pas s’accorder sur le droit applicable à leur contrat [324]. Ensuite, l’indétermination ab initio du droit applicable est, susceptible d’être réparée lors de l’instance au bénéfice de la lex fori. Les problèmes de droit international privé ne prennent bien souvent corps qu’au stade contentieux, sans que les parties aient préalablement réalisé l’internationalité de la situation. Enfin, si imprévisibilité il y a, celle-ci n’est que relative. Certes l’application occasionnelle (elle doit demeurer exceptionnelle sauf à méconnaître le système conventionnel en son entier) de la clause de sauvegarde pourra surprendre lorsque des magistrats en feront un usage hardi, qui aboutira à inventer des liens « plus étroits » avec tel ordre juridique plutôt que tel autre [325]. Mais le recours à d’anciens réflexes tels que la localisation subjective obéit aux nécessités et méthodes juridictionnelles, et la partie qui voudra bien les étudier sera à même de subodorer quelle technique sera employée par le juge compétent.

B.- La portée de la clause d’exception au regard des techniques de résolution des conflits de lois.

162.- A s’en tenir à la forme du rattachement [326], la nécessité de recourir à la clause d’exception, et partant la nécessité d’une prise en considération du « raisonnable », dépendront assurément de la formulation de la règle de conflit, selon que celle-ci laisse une emprise à l’incertitude, soit que les rattachements aient une intensité en elle-même variable (1), soit que la pluralité des rattachements produisent ou non, selon la méthode du groupement des points de contacts, un résultat cohérent, univoque (2).

1.- Rattachements rigides, rattachements souples, clause d’exception et « raisonnable ».

163.- Par rattachement, il convient d’entendre l’élément, (le « critère » ou le « facteur ») permettant de relier les questions de droit à un ordre juridique [327]. On distinguera les rattachements dits « rigides », indiquant mécaniquement la loi applicable à défaut de choix à l’aide d’un critère invariable de localisation, (lieu de conclusion ou d’exécution du contrat, lieu de résidence habituelle d’une partie ou commun aux parties) (a), et les rattachements dits « souples », affectés d’une part d’aléa dans la mesure où la désignation du droit ayant vertu à régir la situation dépendra en large part de l’interprétation de notions elles-mêmes souples, employées dans la formulation de la catégorie de rattachement, (notion sus-évoquée de liens les plus étroits) (b). On serait porté à imaginer que le « raisonnable » devrait être absent des règles de conflit à rattachements rigides et davantage justifié à mesure que ce rattachement s’assouplit. Mais nous verrons que cette dialectique est insuffisante, rigidité et souplesse comportant des inconvénients et des excès que précisément, le « raisonnable » serait à même de modérer.

a.- Les rattachements "rigides".

164.- Différentes voies de résolution du conflit des lois en l’absence de choix de la loi applicable au contrat par les parties on été éprouvées en pratique. Pour s’en tenir aux expériences européennes [328], déjà riches d’enseignements, il convient de se souvenir de la place réservée aux rattachements rigides.

165.- Ainsi, en République fédérale allemande, dès avant la condamnation de la volonté purement hypothétique [329], la loi du lieu de conclusion du contrat figurait comme ultime rattachement subsidiaire [330] ; une place fut ensuite également ménagée à la loi du lieu d’exécution du contrat, malgré l’écueil de la césure (Spaltung), distinguant dans l’exécution du contrat le lieu de paiement et le lieu de la livraison [331]. L’Italie, sous l’impulsion de MANCINI, avait ménagé une alternative à la loi du lieu de conclusion du contrat : la loi de la nationalité commune des parties [332]. Le Portugal consacrait une règle de conflit hiérarchisée, privilégiant la loi de la résidence commune des parties et à défaut, celle du lieu de conclusion du contrat [333]. L’Espagne pratiquait un système à trois étages, privilégiant la loi nationale commune, puis la loi de la résidence habituelle commune, puis la loi du lieu de conclusion du contrat [334].

166.- Le rattachement, dans ces droits, est dit rigide en ce qu’il n’autorise pas l’atermoiement. De deux choses l’une en effet : soit les parties ont choisi la loi applicable à leur contrat, même de façon informelle, mais non ambiguë ; soit au contraire, elles n’ont pas choisi utilement cette loi, en ce sens que l’interprète n’est pas en mesure de constater avec certitude quelle a été la volonté des parties. Dans ce dernier cas, la résolution du conflit de lois ne saurait dépendre du bon vouloir du juge. Les parties savent que leur contrat sera régi par la loi du lieu de conclusion du contrat, ou de leur résidence commune, ou du lieu d’exécution. Peu importerait que la loi ainsi désignée n’entretienne que de faibles - voire aucun - lien avec le contrat : au moins les parties sauraient-elles que faute de manifestation claire de leur volonté, telle loi sera désignée.

167.- Cette conception idyllique de la sécurité juridique, où le doute n’aurait aucune emprise, est cependant assez vaine. Tout d’abord, on sait que des débats peuvent subsister quant à l’appréhension concrète de tel rattachement rigide, comme l’a illustré le cas de la « césure » du droit prétorien allemand en matière de définition du lieu d’exécution du contrat. Ensuite, il n’est pas acquis qu’une prévalence doive nécessairement être donnée à une prévisibilité des solutions qu’induirait le rattachement rigide sur le réalisme juridique : à quoi bon, pour le juge, désigner une loi sans lien avec le contrat, en particulier si cette loi, par exemple, ordonne l’annulation ou l’inefficacité du contrat, auquel cas il ne serait pas à même de l’appliquer effectivement [335] ? Il convient d’instituer entre la prévisibilité et le réalisme (ou la « proximité » [336]) un dialogue permanent, sans lequel la règle de conflit, encore qu’on la veuille par principe « neutre », pèche par indifférence des solutions pratiques qu’elle prescrit et de leurs conséquences contextuelles. La mesure de ces deux exigences pourrait théoriquement être ménagée par le recours au « raisonnable », au stade de l’examen judiciaire des effets de l’application de la règle de conflit : le rattachement rigide légal ne serait strictement appliqué que pour autant que la loi désignée par la règle de conflit l’est « raisonnablement », sans excès, sans systématisme indifférent aux conséquences concrètes de cette désignation. Une autre solution est de concevoir des règles de rattachement plus souples.

b.- Les rattachements "souples".

168.- Aux côtés des rattachements « rigides », le droit international privé comparé rend compte de l’existence de rattachements dits plus « souples », en ce sens que, plutôt que d’imposer d’emblée la solution du conflit de lois, la règle de conflit est conçue de façon suffisamment compréhensive pour que le tiers, chargé de sa mise en œuvre, puisse de lui-même déterminer avec quelle loi le contrat présente les « liens les plus étroits » [337] les « liens les plus réels », ou réalistes, les « attaches les plus solides » [338] ou encore, le « centre de gravité du contrat », la « proper law of the contract » [339].

169.- C’est ainsi que le droit anglais, dès le XIX^ème siècle, ainsi que l’illustre le traité de droit international privé de WESTLAKE de 1858, concevait que « la loi applicable est en fait sélectionnée sur des considérations substantielles, la principale étant donnée au pays avec lequel la transaction a la connexion la plus réelle et non pas la loi du contrat en tant que telle » [340]. Les droits belge, danois et grec tendaient à la localisation du contrat par le biais de la recherche de son centre de gravité [341]. Le droit allemand, sans qu’il soit besoin d’y revenir, en consacrant la théorie de la volonté hypothétique n’avait fait autre chose qu’admettre la recherche judiciaire du centre de gravité du contrat [342].

170.- Le droit commun français, on l’a déjà relevé [343] connaît une situation singulière, où le juge localise le centre de gravité du contrat en ayant égard à la commune intention des parties quant à cette localisation. Mais le juge a son mot à dire, et il peut lui paraître plus raisonnable d’appliquer une loi autre que celle issue de l’hypothétique « commune intention », qui n’est plus dès lors qu’un instrument justificatif sans rigueur.

171.- Pratiquement, en droit prétorien français, indices de localisation subjectifs et objectifs vont être pondérés par le juge du fond, souverain pour ce faire [344], et tendre à l’opposition de faisceaux présomptifs en faveur de telle ou telle loi. Ainsi, à propos d’un contrat d’architecte conclu avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, la Cour de cassation [345] a-t-elle relevé les juges du fond étaient fondés à estimer que l’exécution principale du contrat d’architecte, dont l’objet était la construction d’un immeuble en France, devait être localisée au lieu de situation de ce bien, qui était au surplus celui de la conclusion du contrat, et à en déduire qu’il y avait présomption que le contrat devait être régi par la loi française.

Lex rei sitae et loi du lieu de conclusion devaient l’emporter sur la « loi nationale » et de la résidence habituelle et professionnelle du débiteur de la prestation caractéristique, qui était aussi celle de la monnaie du contrat comme indiqué dans des préalables épistolaires, et qui était également celle du lieu d’exercice habituel de la profession de l’architecte : la loi allemande. Telle n’aurait pas été la solution sous l’empire de la Convention de Rome, du moins à s’en tenir à la présomption de l’article 4.2 en faveur de la loi de la résidence habituelle de la prestation caractéristique, sauf à faire jouer, au profit de la loi française, la clause d’exception de l’article 4.5, avec certes tous les inconvénients, préalablement relevés, que cela emporterait, mais avec la garantie que les rattachements forts, tels en particuliers ceux tirés du lieu de situation de l’immeuble objet du contrat, seraient pris en considération selon leur importance.

172.- La solution apparaît ici souple en ce que le juge, estimant raisonnable d’appliquer la loi française, a retenu parmi les critères de rattachement ceux qui permettaient de parvenir au résultat voulu. Ainsi décrit, le procédé peut sembler assez artificiel et insister sur l’arbitraire du juge. Pourtant, faute de directive légale, privilégier des indices concordants de rattachement plutôt que d’autres correspond bien à la recherche de la relation la plus opportune, souhaitable et satisfaisante sur le plan de la justice substantielle [346]. On s’éloigne passablement de la théorie des conflits de lois et l’on approche l’un des enjeux du « raisonnable », encore que sa manifestation soit ici contingente [347].

173.- Notons qu’en revanche, sous l’empire cette fois-ci de la Convention de Rome, un jugement a été prononcé le 22 décembre 1999 par le tribunal de grande instance de POITIERS [348] en considérant que l’article 4.2 établit une simple présomption qui peut être combattue par la preuve contraire et être écartée au bénéfice de la loi française s’agissant d’un contrat liant un architecte allemand établi en Allemagne en vue de la construction d’un immeuble en France, étant précisé que cet architecte travaillerait en collaboration avec des collègues français et qu’il « suivrait » le chantier en France, a suffi à écarter la loi allemande au bénéfice de la loi française. L’attraction de la lex rei sitae était trop forte et d’autres indices de localisation en France étaient suffisants pour combattre la solution conventionnelle de principe au bénéfice de la clause d’exception, dont « le caractère exceptionnel et par là même sa fonction se trouvent alors inévitablement trahis ». [349]

2.- Clause d’exception, groupement des points de contacts et ensembles contractuels.

174.- A partir d’un cas concret, il sera possible d’affirmer que la prise en considération d’un ensemble contractuel pourrait être dominée par la nécessité de faire prévaloir des rattachements objectifs indiquant le rattachement le plus « raisonnable », au sens d’« approprié », « juste », « légitime », d’un contrat avec un ordre juridique avec lequel il entre en contact. On verra ainsi que méritent d’être pris en considération, le cas échéant, les intérêts de la société qui se trouve directement affectée par les différents contrats conclus autour de ce centre de gravité, ou encore l’incidence d’un contrat de travail en considération duquel l’ensemble contractuel s’est mis en place. Tel semble être le sens d’un important arrêt rendu par la première Chambre civile de la Cour de cassation le 12 janvier 1994 [350], opposant la société Carrefour à M. de Marchi, où précisément lex societatis et loi applicable au contrat de travail convergeaient vers un ordre juridique unique.

175.- Il est fréquent que, pour motiver les salariés qu’elles entendent détacher [351] auprès de leur filiale à l’étranger, certaines sociétés cèdent à leur salarié candidat à l’expatriation [352] des actions, par exemple celles de la filiale, en vue de leur rétrocession à l’issue du détachement. C’est ainsi que la société Carrefour s’était engagée en 1981 à racheter les actions de sa filiale de droit brésilien Brepa préalablement cédées à son salarié en vertu d’un contrat de travail soumis au droit français, M. de Marchi, de nationalité italienne.

Le salarié fut licencié, et il exigea le paiement du prix des actions de Brepa à la société Carrefour. Un litige s’ensuivit sur la valeur des droits sociaux [353], qui posa le problème du droit applicable aux conventions de cession et rétrocession. La cour d’appel de Paris estima que « les conventions litigieuses ont été établies en langue française entre une société française et M. de Marchi, de nationalité italienne, aujourd'hui résident français ; les parties n’ont nullement manifesté l’intention de soumettre leurs conventions à une autre loi que la loi française » [354].

Pourtant, l’attraction de la loi française était particulièrement douteuse. D’abord, le contrat de travail liant de Marchi à Carrefour n’était plus soumis au droit français, mais au droit brésilien, ainsi que le versant social du litige devait le montrer [355]. Ensuite, il convient de relever le défaut de pertinence des indices de rattachement tirés de la langue [356], du lieu de conclusion [357] du contrat ainsi que de la résidence « actuelle » d’une des parties au contrat. Enfin, la cour d’appel avait ignoré l’ensemble contractuel formé par le contrat de travail et les conventions de cession-rétrocession, dont le centre de gravité était au Brésil. L’arrêt fut donc cassé [358] pour défaut de base légale, la cour d’appel ayant négligé de procéder à « l’examen d’ensemble » des relations entre les parties et omis de prendre en considération, « comme elle y était invitée par les conclusions de la société Carrefour, les éléments tirés tant des liens de la promesse de rachat avec le contrat de travail soumis à la loi brésilienne que de l’objet de cette promesse portant sur des actions de la société brésilienne Brepa » [359].

176.- Ce que la Cour de cassation suggère dans cette espèce n’est autre chose que de procéder à la localisation du contrat en privilégiant les indices objectifs, la lex societatis [360] et la loi du contrat de travail, indices au surplus, en l’espèce, concordants [361], donc de préférence au recours à une référence à la volonté (tacite) des parties quant à cette localisation.

177.- C’est la solution à laquelle l’on parviendrait aujourd’hui en appliquant la clause d’exception de l’article 4.5 de la Convention de Rome. En effet, c’est en vain que l’on rechercherait le débiteur de la prestation caractéristique d’une cession ayant pour objet une rétrocession d’actions, donc comportant deux obligations parfaitement symétriques dont le débiteur est tantôt le premier cédant, tantôt le rétrocédant. Et dans cette hypothèse, la première phrase de l’article 4, § 5 de ladite convention invite à faire abstraction de la présomption de l’article 4, § 2, et à s’en tenir à la recherche des liens les plus étroits de l’article 4, § 1. Libre donc, semble-t-il, au juge du fond de réfléchir selon ses méthodes non conventionnelles propres. Et donc, de déclarer plus étroits les liens avec tel ou tel ordre juridique, n’était cette exhortation de la Cour suprême à prendre en considération les relations contractuelles dans leur ensemble, et à pondérer la détermination du droit applicable selon qu’existe ou non une force d’attraction importante (avec par exemple un contrat de travail ou la lex societatis), plaçant la convention litigieuse dans un rapport d’accessoire. D’où une recherche des liens les plus raisonnablement étroits entre le contrat litigieux et tel ordre juridique, sous le contrôle feutré, mais effectif, de la Cour de cassation qui devrait neutraliser toute velléité de rechercher la volonté hypothétique des parties, et s’assurer de ce que des critères objectifs de rattachement pertinents ont été retenus par les juges du fond.

178.- On le voit, la recherche judiciaire des liens les plus étroits, malgré les directives « objectivistes » qui peuvent être faites en faveur d’indices de localisation forts, devrait obéir à des considérations d’opportunité et de congruence, en un mot de « raisonnabilité » de la localisation. Ceci implique d’éventuelles disparités de solution selon le juge saisi et les traditions juridiques nationales, la « raisonnabilité » variant nécessairement d’un juge à l’autre. Et celle-ci n’est autre que la satisfaction au test de l’attente raisonnable et légitime des parties, considérations matérielles, substantielles, influençant la résolution du conflit de lois.

§ 2.- L’incidence du « raisonnable » sur la détermination du droit applicable au contrat par le biais de considérations téléologiques.

En marge de règles de conflit telles que les règles de conflit « alternatives » ou « optionnelles » [362], ont été conçues des règles qui prennent en considération les éléments subjectifs des sujets de droit intéressés, en particulier leurs attentes et prévisions légitimes ou raisonnables quant à la résolution du conflit de lois (A) ; c’est le même ordre d’idée que l’on retrouve lorsque l’on incite à l’appréciation des effets raisonnables de la règle de conflit sur la résolution même du conflit de lois (B).

A.- L’influence des prévisions et attentes raisonnables sur la résolution du conflit de lois.

179.- Il a déjà été possible d’affirmer que le droit international privé tendait à satisfaire les attentes légitimes des intervenants [363], quels qu’ils soient, à la faveur d’un principe de prévisibilité des solutions que la matière tendrait à ériger en règle cardinale [364]. Ainsi, faute de choix exprès de la loi applicable au contrat, le juge doit le localiser, cherchant par là l’application d’une loi « à laquelle les parties pouvaient légitimement s’attendre (…). Se trouvant le plus souvent dans l’impossibilité de déterminer quelle aurait été la volonté des contractants si ceux-ci s’étaient posé la question, puisqu’il ignore notamment lequel aurait imposé ses préférences à l’autre, le juge se référera tout naturellement à la volonté qui aurait été celle d’un homme raisonnable » [365].

180.- L’attente légitime transcende cependant la simple question de la détermination du droit applicable au contrat faute de choix par les parties : elle n’est pas même cantonnée au droit international privé, ainsi qu’on le verra à l’étude des droits substantiels [366]. Pour s’en tenir, ici, à la première matière, en particulier dans les conflits de lois, l’attente légitime, abstraitement conçue, conduit à la localisation du rapport de droit par le biais de la détermination de l’ordre juridique avec lequel la situation présente objectivement les liens les plus étroits en l’absence de choix du droit applicable [367].

181.- L’on pressent d’emblée le caractère fictif d’une compréhension trop abstraite de « l’attente légitime » [368] qui, en outre, serait commune aux différents intéressés. Une telle recherche in abstracto sera, par hypothèse, reconstituée a posteriori, dans la poursuite de ce qu’aurait attendu non pas telle personne, mais l’opérateur « raisonnable », en contemplation de la légitimité et de l’impact social des attentes, sans néanmoins perdre de vue que c’est bien des contractants, in casu, qu’il doit s’agir [369]. Nous verrons que le recours à la notion d’attente légitime -qui est loin d’être neuve [370]-, mérite un examen propre en toute matière [371].

182.- Comme par effet de miroir vis-à-vis du fait que les ordres juridiques ont des intérêts légitimes à ce que s’applique leur droit dans telle situation, il existe une attente légitime ou raisonnable des parties -en anglais, ‘parties’ legitimate/reasonable expectation’-, les deux adjectifs sont ici synonymes [372], qui invite à considérer les aspirations des parties dignes d’être prises en compte [373], lorsqu’elles visent à atteindre un résultat donné [374]. L’expression renforce une idée d’impérativité du point de vue des tiers : les attentes sont à ce point légitimes qu’il est impossible de les méconnaître sans enfreindre le principe cardinal de la force obligatoire des conventions (pacta sunt servanda).

183.- Parfois encore, l’idée d’attente légitime servira à justifier le choix même de la règle de conflit. Ainsi M. Paul LAGARDE soutient-t-il que la localisation de la prestation caractéristique, induite par l’article 4 de la Convention de Rome, « ne s’explique pas seulement par des raisons de commodité pratique, parce que ce pays est facile à déterminer, plus facile que celui du lieu d’exécution de la prestation caractéristique. Cette localisation répond aussi à l’attente légitime des parties. Le débiteur de la prestation caractéristique est le plus souvent un professionnel et il n’y a pour lui qu’avantage à ce que l’ensemble de ses opérations soient régies en principe par une même loi, qui est la sienne » [375]. C’est dire que l’on fait porter, dans une matière où l’on aurait pu la croire absente, quelques effets à la volonté implicite voire hypothétique des parties [376]. Pourtant, c’est moins l’idée de volonté en quelque sorte « naturelle », qui n’aurait pas besoin d’être recherchée tant elle s’imposerait de soi, qui se trouve ici affirmée, que celle d’une relation raisonnable de cause à effet, c’est-à-dire d’acceptabilité de la solution induite par la règle, qui ne pouvait pas ne pas être attendue des parties. Ceci revient donc à dire qu’il est « raisonnable », au sens de « logique » et d’« induit », de résoudre de telle manière le conflit de lois.

184.- Il n’est pas rare ensuite que le choix même d’une règle de conflit de lois parmi d’autres qui se voudraient pareillement applicables procède de l’examen, ou plutôt de l’affirmation péremptoire, de l’attente légitime des parties. C’est un exercice auquel se livre aisément l’arbitre [377], qui donc est libre de déterminer la règle de conflit de lois appropriée, substituant au besoin le test de l’attente légitime des parties à celui plus abstrait de l’attente légitime des opérateurs du commerce international ; ainsi, par exemple, dans une sentence prononcée dans une affaire C.C.I. n° 7205 (1993) [378].

Quand bien même les parties n’auraient pas invoqué ni même songé à l’application de telle règle de conflit de lois, l’arbitre serait libre de voir dans une règle de conflit de lois la consolidation d’une pratique juridictionnelle antérieure [379] ou bien la règle qui aurait aujourd'hui les préférences des acteurs du commerce international, donc des parties, prises comme agents raisonnables du commerce international. C’est dire qu’en réalité l’attente légitime ou raisonnable sera davantage celle du tiers, juge ou arbitre, que celle des intéressés [380]. Cette délégation implicite du pouvoir de choisir se conçoit d’autant mieux que les parties sont des professionnels chevronnés sachant que le défaut d’expression de leurs volontés pourra et devra parfois même, être suppléé par l’interrogation de l’attente légitime ou raisonnable.

B.- L’influence de l’appréciation des effets raisonnables de la règle de conflit sur la résolution du conflit de lois.

185.- Certaines règles de conflit de lois délèguent au juge, à l’arbitre le cas échéant [381], le soin d’évaluer quels effets concrets leur lettre peut induire. La méthode est acceptable dans les systèmes qui, tels les droits anglo-américains, s’en remettent nécessairement à la sagesse du juge [382]. Elle est beaucoup plus discutable lorsqu’il s’agit d’uniformiser, voire d’harmoniser, les droits internationaux de pays aux droits de source prioritairement législative. Cette pente naturelle du consensus est indispensable pour l’unification des droits matériels, mais bien moins compréhensible lorsqu’il s’agit simplement de préférer une et une seule loi parmi l’éventuelle pluralité de celles qui présentent quelque point de contact, parfois des plus ténus, avec la situation.

186.- Cette abnégation, s’agissant de conventions portant règles de conflits de lois, des Hautes parties contractantes, trouve encore son fondement dans l’idée qu’il faut répondre aux attentes des justiciables comme des autorités étatiques diverses, autant dire, à leurs attentes légitimes. La loi qui devrait être applicable selon la règle de conflit conventionnelle sera écartée si elle n’aboutit pas à une solution raisonnable de la question, au sens de satisfaisante, prévisible et légitime.

187.- On se rapproche ainsi nettement de l’expérience américaine des Restatements qui ménagent presque systématiquement l’annihilation de la règle de conflit, aussi précise soit-elle, lorsque son application ne paraît pas au juge « raisonnable » [383] ou si, au contraire, une autre solution raisonnable se présentait [384]. Dans sa forme la plus aboutie, le recours au « raisonnable » consisterait donc tout bonnement à donner au juge le pouvoir d’appliquer, sans autre précision, la loi qu’il lui apparaîtrait raisonnable de mettre en œuvre. Par delà la confiance dans le juge, on ne voit, d’un point de vue conceptuel, aucune utilité à un tel type de règle, qui consacrerait l’impuissance à proposer une quelconque règle juridique apte à donner ne serait-ce qu’une série de directives pour résoudre le conflit de lois. Le « raisonnable » s’apparente ici à une clause d’exception générale et absolue, susceptible de toutes les interrogations et critiques déjà rencontrées au sujet de clauses d’exception plus « techniques », d’application plus restreinte [385].

Il faut remarquer que les rédacteurs de conventions n’exploitent pas aussi généralement le « raisonnable », qui ferait alors perdre tout sens aux tentatives d’unification des règles de conflits de lois.

188.- Hormis les cas où la règle de droit refuse de donner un contenu au « raisonnable » pour résoudre le conflit de lois, et celui où l’interprète, tel l’arbitre, se voit nécessairement confier la mission de lui donner un contenu, le « raisonnable » demeure d’application relativement rare, à l’exception des matières fortement influencées par le droit matériel.

C’est en effet dans les sources de droit matériel uniformes que le concept s’épanouit, permettant une approche plus systématique du « raisonnable », alors que l’on n’a pu jusqu’à présent l’aborder que par touches éparses, impropres à une complète généralisation de la réflexion.

189.- Conclusion du Chapitre. Nous avons appris que le « raisonnable » s’ingérait dans la matière première du droit international, le conflit de lois. Cette ingérence n’est pas le fruit du hasard, mais celui de l’élaboration conventionnel de règles de conflits de lois. La situation est plus nette encore en droit matériel du commerce international.

CHAPITRE 2.- LA FRÉQUENCE DU « RAISONNABLE » DANS LES RÉGLES MATÈRIELLES UNIFORMES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL (ASPECTS DE DROIT SUBSTANTIEL)

190.- Notion inter-nationale (section préliminaire), le « raisonnable » ne pouvait qu’affecter le droit des relations privées internationales uniformes, comme le montreront différents exemples des matières clés du droit du commerce international (Section 1) et en particulier l’exemplaire réussite du droit matériel de la vente internationale de marchandises (Section 2)

191.- L’uniformisation du droit, du droit commercial en particulier, est à l’ordre du jour : on n’imagine guère l’avenir sans un effort d’unification internationale [386], ou du moins d’harmonisation régionale [387], sans évoquer même des tentatives de codifications et de Restatements [388], dont le droit du commerce international contemporain connaît des avatars, que nous étudierons plus avant [389].

192.- A vocation universelle ou régionale, les conventions internationales (Section préliminaire) uniformisant les règles de droit matériel, ou « purement substantielles » [390] réalisent une intégration et une unification pertinentes, de nature à créer entre les États une véritable communauté partageant des buts et méthodes unifiés [391]. Tous les États contractants adoptent un seul et même droit substantiel [392]. Contrairement aux effets de la technique d’harmonisation, ce droit, le plus souvent, se juxtapose au droit interne sans prétendre l’affecter (Section 1). D’où par exemple la coexistence en droit français d’un droit des ventes internes et d’un droit des ventes internationales de marchandises, les premières régies essentiellement par le code civil, les secondes principalement par la Convention de Vienne du 11 avril 1980, que nous étudierons sous son aspect pratique (Section 2).

Section préliminaire.- Le « raisonnable » et les traités internationaux.

193.- Présent, tout comme d’autres standards juridiques, le « raisonnable » occupe une place importante dans les conventions intéressant le commerce international. Un aperçu du « raisonnable » dans les traités en général mettra en exergue le caractère singulier de cette notion préalablement à l’étude du « raisonnable » dans l’unification du droit matériel, qui donnera l’occasion d’évoquer le « raisonnable » à l’examen d’un florilège d’instruments internationaux.

194.- Il convient d’observer que le « raisonnable » est le type même de standard qu’affectionnent les auteurs de traités internationaux. Ce simple constat ne procède pas d’une pétition de principe. Il suffit de parcourir les instruments en vigueur pour se persuader que la notion connaît un succès important, au demeurant croissant, dans des dispositions conventionnelles souvent essentielles, parallèlement à la montée en puissance de l’équité en droit international public [393]. Dans cette dernière matière, il ne fait aucun doute que l’equity doit être utilisé pour caractériser la justice (fairness) [394], le « raisonnable » et la bonne foi [395]. C’est une de ses fonctions, parmi d’autres.

195.- On peut s’essayer à déceler prima facie les causes de la présence et de la permanence du « raisonnable » en la matière. La maïeutique diplomatique des traités internationaux, y compris ceux adoptés en droit international privé induit que l’on tende sinon à des concessions réciproques, du moins à s’entendre sur les principes d’une position commune [396]. Or le traité se prête très facilement à l’emploi de standards dont il appartiendra le cas échéant au juge ou à l’arbitre de donner, le moment venu, un contenu dont les nombreux représentants d’États et d’organisations internationales n’ont pas eu le loisir ou le désir de convenir.

196.- Aussi bien, c’est davantage à l’utilisation par le juge international du « raisonnable » qu’au concept du « raisonnable » qu’il faut s’intéresser. C’est ce qu’a entrepris de faire M. Olivier CORTEN après un important essai du Professeur Jean SALMON, dans une thèse qui révèle avec acuité l’indispensable complémentarité, en droit international public, des traités et des décisions de leurs interprètes [397], sous l’angle spécifique du discours juridique. Cette interaction subtile est essentiellement tributaire de la spécificité de l’ordre juridique international, le droit des gens, de facture contemporaine et dans un contexte politique assez instable, où l’on voit que le juge international occupe une place limitée [398], et sans doute adopte-t-il des modes de raisonnement, des techniques d’application et d’interprétation du droit international général qui lui sont propres. Nous n’en ignorerons pas les caractéristiques essentielles pour autant qu’elles s’appliquent également aux aspects de droit privé [399] du droit du commerce international [400].

197.- Le mouvement d’intégration par voie de traités internationaux demeure cantonné à des domaines relativement peu nombreux ; les matières visées sont assez techniques et, tout au moins lorsque le « raisonnable » ne remplit pas lui-même une fonction technique [401], ces matières spéciales prêtent sans doute moins qu’en droit international général à des directives morales et politiques, lesquelles semblent fort bien s’accommoder du « raisonnable ». A partir d’exemples tirés du droit positif et de textes appelés à faire partie de ce dernier, il sera possible d’esquisser d’une part, la pratique du « raisonnable » dans les conventions internationales portant des règles matérielles de droit du commerce international (§ 1), et d’autre part, d’examiner le cas des autres instruments posant de telles règles matérielles (§ 2). Si aujourd'hui la frontière entre ces deux méthodes tend à s’estomper, le contenu des règles qu’elles portent est influencé par les buts visés, différents dans l’une et l’autre. L’emploi du « raisonnable », observera-t-on, est une technique plus volontiers encore utilisée dans les lois uniformes ou lois-types, censées moins directives que celle des conventions. Nous avons déjà vu qu’en tant que standard, le « raisonnable » est un procédé d’unification du droit [402].

Section 1.- La présence du « raisonnable » dans les divers instruments d’unification du droit matériel.

198.- Un bref aperçu de droit international public aura permis d’ancrer le droit des traités comportant des références au « raisonnable » dans le mouvement mondial d’uniformisation (v. Section préliminaire), suivront des exemples typiques de cette production normative dans le cadre de l’O.N.U. et de l’UNIDROIT (§ 1) avant que de s’intéresser à une catégorie proche mais distincte des lois-types ou lois-uniformes (§ 2).

§ 1.- Les conventions internationales posant des règles matérielles.

199.- Les développements qui suivent illustreront l’emploi privilégié du « raisonnable », à l’aide de quelques conventions multilatérales [403], en vigueur ou non, adoptées en matière de commerce international, en insistant tout d’abord sur des branches du droit qui ont connu les premières expressions du « raisonnable », à savoir les droits maritime et des transports internationaux (A), puis en examinant quelques conventions plus récentes en matière de crédit, de paiement et de garanties du commerce international (B), et enfin d’autres conventions et lois-types, élaborées dans le cadre de l’UNIDROIT (C) [404].

A.- Le « raisonnable » en droit maritime et des transports.

200.- Le droit maritime international emploie fréquemment le « raisonnable » [405], en particulier pour régenter le comportement des parties, souvent pour délimiter des principes de responsabilité et inciter à agir dans des délais satisfaisant aux conditions des échanges commerciaux internationaux, soit en général des délais relativement brefs, comportement ou action dans le temps donnant nécessairement lieu à une interprétation laissée à l’appréciation des juridictions saisies eu égard aux circonstances de la cause. Il est opportun de relever que certaines conventions internationales, forgées sur des règles coutumières et des usages anciens, à partir desquels un jus commune maritime international a pu voir le jour, ont eu recours au concept : c’est en noter l’importance pratique.

201.- La Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, signée à Bruxelles le 25 août 1924, modifiée et complétée par les protocoles de 1968 (Règles de Visby) et de 1979, régit le contrat de transport international de marchandises par mer, constaté dans un connaissement ou un document similaire (art. 1^er, b).

La Convention de Bruxelles définit en particulier des règles impératives [406] en matière de responsabilité du transporteur, posant en principe une obligation de celui-ci d’exercer une « diligence raisonnable » [407] (due diligence : diligence requise) [408]. C’est au transporteur de prouver, toutes les fois qu’un dommage aura été causé par l’état d’innavigabilité du navire, qu’il n’a pas manqué à son obligation d’exercer une diligence raisonnable [409]. A ce titre, le transporteur est présumé fautif, ce qui différencie le droit conventionnel du droit interne français, moins contraignant [410].

Autres obligations, les vérifications des marchandises reçues et le devoir de coopérer réciproquement [411] avec le réceptionnaire sont mises à la charge du transporteur dans la limite du raisonnable [412].

202.- Il est assez net dans cet instrument que le débiteur de l’obligation caractéristique du contrat de transport ne peut se voir imposer par avance des devoirs trop précis, impossibles à prévoir tous, et que le caractère raisonnable du comportement du transporteur sera jugé à l’aune de la bonne foi que celui-ci sera tenu d’établir devant la juridiction compétente.

203.- Vouées à remplacer les dispositions de la Convention de Bruxelles de 1924 précédemment évoquées [413], les « Règles de Hambourg » de 1978, inscrites dans une Convention des Nations unies sur le transport des marchandises par mer, sont entrées en vigueur en 1992 [414].

204.- A l’instar de la Convention de Bruxelles de 1924, les Règles de Hambourg délimitent les règles de responsabilité du transporteur, en principe fondée sur la faute ou la négligence présumée [415]. C’est ainsi que le transporteur est responsable « des pertes ou dommages dus au manque de diligence raisonnable de sa part à mettre le navire en état de navigabilité, l’armer, l’équiper ou l’approvisionner convenablement ou à en approprier et mettre en bon état les aires de stockage en vue du transport de marchandises » [416]. Cette présomption de responsabilité est écartée dans une série de cas, et en toute hypothèse, limitée dans son montant, comme le prévoyait déjà la Convention de Bruxelles, les plafonds étant plus élevés dans les Règles de Hambourg [417].

Ainsi, pratiquement, le transporteur ayant établi qu’il n’a pas manqué à son devoir de « diligence raisonnable » ne peut plus se voir opposer la moindre faute, ce qui évince le recours aux « cas exceptés » connus de la Convention de Bruxelles. Un auteur [418] a justement observé que ce régime de responsabilité sera plus ou moins souple par rapport à celui fondé sur les instruments antérieurs en fonction de l’interprétation que les tribunaux feront de la notion de « mesures raisonnables » propres à dégager le transporteur de sa responsabilité. Or, sauf à transformer la présomption de faute des Règles de Hambourg en présomption de responsabilité, la notion de « mesures raisonnables » [419] devrait être conçue moins sévèrement, par contraste avec les règles de la Convention de Varsovie de 1929 en matière de responsabilité du transporteur aérien [420], qui imposent à ce dernier de prendre toutes les « mesures nécessaires » . L’exigence des mesures raisonnables a depuis été reprise dans une Convention des Nations unies adoptée à Vienne le 17 avril 1991 sur la responsabilité des exploitants de terminaux de transport dans le commerce international [421].

205.- Les règles de York et d’Anvers, issues originellement de congrès tenus dans ces deux villes respectivement en 1864 et 1877, résident, pour leur version moderne, dans les Règles adoptées à Hambourg le 4 avril 1974 amendées en 1990, et remaniées à Sidney en 1994. Elles ont trait aux avaries communes subies par les navires et codifient des règles coutumières dont l’objet est de répartir entre les différents propriétaires (du navire, des marchandises et du fret) la charge des avaries [422] entendues du dommage ou de la dépense subie ensuite de la perte de la cargaison, jetée à la mer pour assurer la survie de l’expédition [423].

206.- En 1994 a été ajoutée dans les Règles de York et d’Anvers une « Règle Paramount » fondée sur le « raisonnable », postulant qu’« en aucun cas un sacrifice ou une dépense qui n’a pas été raisonnable ne sera admis en avarie commune ». Cette règle a pour origine un incident maritime concret, où le juge saisi avait décidé de ne pas l’admettre en avarie commune au motif que le comportement du capitaine n’avait pas été raisonnable, dès lors qu’il n’avait pas envisagé de remèdes sans conséquences dommageables, mais avait au contraire utilisé les machines du navire pour le renflouer, provoquant leur dommage irréversible [424]. Pour ce faire, il était délicat d’invoquer les Règles de York et d’Anvers alors en vigueur, qui ne sollicitaient le « raisonnable » qu’assez marginalement en matière d’avaries au navire [425] et guère davantage dans les autres domaines [426]. Les délégués américains lors de la Conférence de Sydney de 1994 proposèrent et obtinrent la Règle Paramount, donc la satisfaction de l’avarie commune au standard du « raisonnable ».

Nul doute que la jurisprudence américaine, qui recourait déjà au « raisonnable », sera utile à l’interprète, partagé entre le souci d’étudier a posteriori dans chaque cas concret le caractère raisonnable de l’avarie commune et celui de préserver les intérêts de la communauté de la marine marchande, encore qu’ils soient, comme dans toute communauté, des plus divers sinon antagonistes [427].

207.- Cette expérience de la Règle Paramount dans les Règles de York et d’Anvers montre opportunément que le « raisonnable » d’inspiration anglo-américaine a pu être inscrit dans un instrument universel, dans une matière où, il est vrai, les droits anglo-américains, le droit anglais particulièrement, ont un titre, historique, à inspirer les lois de la communauté. Notons qu’il est rare que les négociateurs discutent aussi précisément de l’emploi du « raisonnable », qui perd ainsi de sa dimension fortuite, et gagne en positivité. Le propos ne va pourtant pas de soi, les autres expériences conventionnelles ayant au contraire montré les réticences des deux types d’ordres juridiques anglo-américain et continental à admettre des concepts ou des méthodes qu’ils ignorent.

208.- La référence au « raisonnable » n’est pas isolée dans la Convention de Montego Bay, une autre Convention internationale majeure, signée le 10 décembre 1982 avec ses annexes, entrées en vigueur en 1994. On y compte 48 fois l’adjectif raisonnable [428]. Tout comme dans le cas de la Convention de Vienne, dont il sera plus loin question, c’est le processus diplomatique qui est responsable des lacunes (gaps en anglais), parce qu’un consensus n’a pu se dégager lors de la conférence et qu’il a été jugé inopportun de se préoccuper de la question lors de l’élaboration du texte. L’exemple le plus notable est l’article 292 de la Convention [429].

B.- Le « raisonnable », les garanties, le financement et le paiement des opérations du commerce international.

209.- Fin 1995, une convention a été adoptée dans le cadre des des Nations unies, posant des règles matérielles régissant les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by [430]. Ces garanties, irrévocables, ont pour caractéristique d’être parfaitement autonomes du contrat de base et d’impliquer un paiement immédiat par le garant sur simple demande du donneur d’ordre [431], sans que puissent être opposées des exceptions telles que la nullité du contrat de base, à moins qu’une fraude ou un abus soit caractérisé [432]. La voie conventionnelle fut préférée à celle de la loi-type, d’où des dispositions partielles, les parties pouvant toujours y déroger [433].

210.- L’une des obligations essentielles du garant/émetteur, en vertu d’une norme générale de comportement [434], lui impose d’agir de bonne foi et avec un soin raisonnable [435], de surcroît dans un délai raisonnable et dans tous les cas, sauf clause contraire, sept jours au plus tard à compter de la réception de la demande du bénéficiaire [436], délai durant lequel le garant/émetteur peut décider de payer ou non. La formulation à dessein souple de cette obligation est destinée concrètement à permettre aux parties de l’aménager conventionnellement, ou de laisser place aux usages et aux normes « généralement acceptées par la pratique » [437].

211.- Ces dispositions sont directement inspirées de sources informelles du droit du commerce international, qui seront évoquées plus avant, à savoir en l’occurrence les Règles et Usances uniformes de la Chambre de commerce internationale sur les garanties sur demande [438], elles-mêmes inspirées du Code of Practice for Demand Guarantees and Bonds du Committee of London and Scottish Bankers [439], les Règles et Usances imposant l’examen de tout document avec un soin raisonnable [440], le garant disposant d’un délai raisonnable pour décider du paiement ou rejeter la demande [441].

212.- De telles obligations tenant aux soins et délais raisonnables ne sont pas propres aux garanties autonomes ; on les retrouve, parmi des dispositions comparables (dans d’autres sources informelles, que nous évoquons ici par exception), quoique non identiques dans leur substance, dans les Règles et Usances relatives au crédit documentaire [442], imposant à la banque notificatrice une obligation très stricte [443] de procéder à l’examen de l’authenticité formelle des crédits avec un soin et dans un délai raisonnables [444]. Dans ce dernier cas, compte tenu de la brièveté du délai, nécessairement inférieur à sept jours, et du caractère superficiel de l’examen des pièces pertinentes, dès lors que l’apparence de conformité est suffisante, il apparaît légitime de requérir dans tous les cas la satisfaction au test du « raisonnable ». Et ce, quand bien même les parties n’auraient pas visé les Règles et Usances uniformes ou se seraient soumises à un droit national, sans référence aux usages ni à aucune règle quelconque de la lex mercatoria [445]. Notons qu’inversement, les parties ayant décidé de soumettre leurs accords au droit international pourront se voir opposer les principes et usages du commerce international ou la lex mercatoria, et par là-même, les Règles et Usances uniformes sur les garanties sur demandes, « qui peuvent bien constituer une émanation de la lex mercatoria » [446].

213.- L’Assemblée générale des Nations unies a adopté le 9 décembre 1988 une convention élaborée dans le cadre de la CNUDCI sur les lettres de change internationales et les billets à ordres internationaux [447], censée présenter « un ensemble de règles modernes et détaillées à usage optionnel dans les opérations internationales, régissant les lettres de change internationales et les billets à ordre internationaux qui satisfont aux conditions de forme requises » [448].

En réalité, ce texte tend à aplanir les différences inconciliables des systèmes de droit continental d’une part et anglo-américains d’autre part [449], ces derniers ayant été ignorés lors de l’élaboration, dans le cadre de l’UNIDROIT, des Conventions de Genève de 1930 et 1931 [450] qui avaient adopté la méthode de la loi uniforme [451] doublée d’une convention sur la résolution des conflits de lois, lesquels conflits ne manquèrent pas de se manifester. Mais il semble que l’on ait abouti à l’excès inverse, la Convention de 1988 étant passablement ignorée, réputée vouée à l’échec ou décrite à tort comme à l’état de projet [452], et la pratique et les usages commerciaux internationaux n’ayant pas semble-t-il suppléé les carences du droit conventionnel [453]

214.- Nous aurons l’occasion de montrer que le surcroît de références au « raisonnable » dans les conventions internationales récentes est en particulier dû à l’influence des droits anglo-américains. Pourtant, l’exemple de la Convention de 1988 sur les lettres de change tend à prouver qu’au contraire, le « raisonnable » peut être conçu comme un mode d’expression du consensus, de l’acceptable pour les systèmes juridiques anglo-saxons et continentaux. Ce ne sont pas, en tout état de cause, les quelques dispositions recourant au « raisonnable » qui justifient le rejet de la convention par les pays à tradition civiliste : ces manifestations ne sont pas ignorées de ces derniers pays ; elles ressemblent davantage à de simples clauses de style qu’à des dispositions substantielles contraignantes, comme tend à le prouver la récurrence comme automatique en fin de phrase de propositions qui tombent sous le sens.

215.- C’est ainsi que l’on peut comprendre le besoin des négociateurs d’insister sur ce que l’ignorance d’une partie est excusée à moins qu’elle n’ait pas agi « de bonne foi et avec une diligence raisonnable » [454], qu’elle soit censée agir avec une « diligence raisonnable » [455], ou encore qu’il faille agir au moment, à une « heure raisonnable » [456], ou encore que le taux de l’escompte doive être, faute de stipulation, un « taux raisonnable compte tenu des circonstances » [457]. Cependant, ce souci de traiter dans le détail des points sur lesquels finalement, pas grand chose n’est dit, montre que la norme de comportement raisonnable est essentielle et générale. Précisément, une disposition générale conventionnelle qui exigerait qu’en toute circonstance, les parties doivent agir raisonnablement, demeurerait trop vague et moins persuasive. Le « raisonnable » pourrait être un élément de dialogue, chacun acceptant des concessions réciproques.

216.- Il convient également de signaler, parmi les travaux actuels de la C.N.U.D.C.I., ceux visant à l’adoption d’une convention sur la cession de créances [458], dans le commerce international [459] ; les praticiens appellent de leurs vœux ardemment depuis quelques années, sous forme de règles matérielles uniformes [460] ainsi que de règles de conflits de lois [461]. Peut-être seront-t-ils exaucés à moyen terme.

217.- Le projet de Convention "cession de créances" comprend dans ses règles matérielles deux dispositions faisant appel au « raisonnable » : l’article 19, sur le paiement libératoire du débiteur, prévoit notamment en son point 6 que « s’il reçoit du cessionnaire notification de la cession, le débiteur est fondé à demander à celui-ci de prouver de manière appropriée, dans un délai raisonnable, que la cession a été effectuée (…) ». Cette disposition figure parmi celles qui ont pour objet de faciliter la libération du débiteur lorsqu’il y a plusieurs notifications ou un doute du débiteur quant à la manière d’effectuer un paiement libératoire [462]. Le délai raisonnable en cause n’apparaît pas spécifique à la question, et pourra être compris à la lumière de l’analyse des délais raisonnables en droit du commerce international en général [463].

218.- L’article 22, portant sur la modification du contrat initial, prévoit entre autres règles dans son alinéa 2 qu’après notification de la cession, « une convention entre le cédant et le débiteur qui a des incidences sur les droits du cessionnaire est sans effet à l’égard de ce dernier, à moins que (…) b) la créance ne soit pas encore acquise en totalité, le contrat initial n’étant pas complètement exécuté, et que la modification y ait été prévue ou que, dans le contexte dudit contrat, tout cessionnaire raisonnable y consentirait ». Cette disposition semble être entendue en ce que le débiteur peut librement modifier le contrat initial par convention avec le cédant alors que, après notification, le cessionnaire ne peut refuser de consentir une modification raisonnable ; il reviendrait alors aux tribunaux de déterminer ce qui est raisonnable en l’espèce, au cas par cas [464]. Et ceux-ci se référeront donc au standard du commerçant raisonnable de même spécialité placé dans les mêmes circonstances, formule qui connaît actuellement une fortune aussi singulière que la formule est mystérieuse [465].

219.- En définitive, de toutes ces normes, qui ne sont que des exmples, l’on retiendra la récurrence du « raisonnable » dès lors qu’il apparaît nécessaire aux diplomates, plénipotentiaires et experts internationaux de s’en remettre au bon sens du juge dans chaque espèce. Rigides, les règles matérielles risqueraient d’aboutir à des résultats iniques. Le « raisonnable » est à l’évidence un élément d’assouplissement de ces règles.

§ 2.- D’autres instruments internationaux : les Conventions et les lois-types d’Unidroit.

A.- Les Conventions d’UNIDROIT

220.- Encore qu’à la croisée des techniques de financement commercial international et du régime des biens mobiliers corporels, la Convention sur le crédit-bail ou leasing international signée à Ottawa le 20 mai 1988, dans le cadre d’UNIDROIT [466], impose aux parties, crédit-bailleur et crédit-preneur, des obligations afférentes aux biens, objet du contrat. Il suffit de rappeler que le crédit-bailleur demeure propriétaire des biens en leasing, alors même qu’à l’issue du délai de location, le crédit-preneur aura la possibilité d’acquérir tout ou partie de ces biens [467]. A défaut d’acquisition, le crédit-bailleur récupérera les biens, vraisemblablement dépréciés par l’usage normal et le temps. Or, le plus souvent, les parties auront prévu des clauses aménageant la garantie des biens. La Convention d’Ottawa consacre cette liberté contractuelle, en obligeant de manière générale le preneur à prendre soin du matériel, à l’utiliser dans des « conditions raisonnables » [468] et à le maintenir dans l’état où il a été livré, compte tenu de l’usure consécutive à un « usage normal» et de toute modification convenue du matériel par les parties [469], ce qui est une invitation faite aux parties à adapter conventionnellement cette disposition [470]. S’il décide de ne pas lever l’option en fin de bail, le preneur, restituant les biens, sera tenu, outre des compensations pour usage déraisonnable, de payer une « somme raisonnable » eu égard au profit qu’il a pu éventuellement retirer du matériel [471]. La convention se contente donc de poser des jalons, les parties faisant leur affaire des conditions de mise en œuvre du « raisonnable ».

221.- Alors qu’existaient déjà, d’une part, des règles conventionnelles de conflits de lois en matière de contrats d’intermédiaire et de représentation [472] et, d’autre part, des règles matérielles du même type sur les contrats de vente internationale de marchandises, l’UNIDROIT devait élaborer une convention portant des règles matérielles sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises, convention adoptée à Genève le 17 février 1983 [473].

La fréquence du recours à des intermédiaires dans la conclusion de contrats de vente internationale de marchandises, alliée à un faible succès des règles de conflit de lois sus-évoquées [474], nécessitaient l’édiction de quelques règles précises sur les rapports entre l’intermédiaire, le représenté et les tiers. Le point essentiel est ici de savoir si et dans quelle mesure l’acte d’un intermédiaire engage le représenté, et si le tiers est lié lorsqu’il contracte avec un intermédiaire, agissant en apparence pour le compte du représenté, alors qu’il n’est pas muni d’un pouvoir ou qu’il dépasse son pouvoir de représentation. L’idée générale de solution est d’admettre que faute de pouvoir, ou en cas de dépassement de pouvoir du représentant, le représenté et le tiers doivent être liés [475], dès lors que le représenté a, par son comportement, conduit le tiers à « croire raisonnablement et de bonne foi » [476] que l’intermédiaire a agi avec et dans les limites de ses pouvoirs, selon les termes de l’article 14 de la Convention de Genève [477]. La règle de droit matériel consiste donc à privilégier l’apparence [478] plutôt que le rigorisme formel, solution propre à faciliter la passation d’actes de commerce : peu importe en effet qu’un intermédaire outrepasse son rôle et ses pouvoirs, si en définitive, l’acheteur et le vendeur ont voulu contracter. C’est au reste le même esprit qui guide l’article 15, permettant au représenté de ratifier l’acte de l’intermédiaire sans pouvoir ou qui a dépassé son pouvoir, dans un « délai raisonnable », le tiers de bonne foi ne devant pas être laissé dans le doute trop longtemps [479] ; inversement, le tiers qui connaissait ou devait connaître le défaut ou le dépassement de pouvoir, ne saurait s’opposer à la ratification par le représenté qu’à l’expiration d’un délai convenu, ou faute de délai convenu, à l’expiration d’un « délai raisonnable » fixé par ce tiers [480], entendu cette fois-ci d’un délai qui ne soit pas trop court afin de laisser au représenté une opportunité matérielle de ratifier l’acte.

222.- Dans le prolongement d’une convention de l’UNESCO du 14 novembre 1970, l’UNIDROIT s’est également intéressé aux biens culturels volés ou illicitement exportés [481], aboutissant à une convention signée à Rome le 24 juin 1995 [482]. On sait qu’en matière de conflits de lois, la principale difficulté à régler est celle du conflit mobile, le bien culturel [483] faisant par hypothèse l’objet d’un déplacement international [484]. Au regard du droit international privé matériel, l’une des préoccupations majeures consiste à maintenir un équilibre entre les droits de l’acquéreur de bonne foi impliqué dans un commerce apparemment licite, et ceux de la personne ou de la communauté dépossédée du bien culturel. L’objectif est naturellement la restitution [485] ou le retour [486] du bien litigieux, moyennant une « indemnité équitable » au profit du possesseur ayant acquis licitement le bien.

223.- La convention n’a pas imité les droits nationaux qui, tels le droit français, semblent se contenter de protéger le possesseur de bonne foi du bien mobilier [487] ; elle exige, pour que le possesseur d’un bien culturel volé soit indemnisé en cas de restitution, qu’il ait ignoré ou n’ait pas su ou dû « raisonnablement savoir » l’origine frauduleuse de son acquisition et qu’il puisse prouver avoir agi avec la diligence requise lors de l’acquisition [488]. Cette diligence sera précisément analysée à l’aune du « raisonnable », pour déterminer ce qu’eût fait en pareille circonstance une personne raisonnable, par exemple pour s’assurer grâce à la consultation d’un registre, si le bien était libre de droits [489]. La règle est identique s’agissant du retour du bien culturel, seul différant le débiteur de l’indemnité, qui est en ce cas l’État requérant [490]. Il est donc essentiellement question de bonne foi.

Mieux que dans d’autres instruments, le « raisonnable » en matière de biens culturels est voué à exprimer une éthique, mais son intensité n’est, pas plus qu’ailleurs, enfermée dans des bornes strictes, le texte conventionnel se contentant de citer quelques exemples qui devront inspirer l’interprète.

B.- Le « raisonnable » et les lois-types d’UNIDROIT.

224.- Le « raisonnable » est d’utilisation fréquente dans les conventions internationales portant lois uniformes. On sait que cette technique présente pour les États l’avantage -et pour les partisans de l’uniformisation l’inconvénient- de ne pas rendre immédiatement applicables les textes uniformes [491], seule la convention à laquelle est annexée la loi uniforme ayant le statut de traité international au sens de l’article 2, paragraphe 1, a) de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 [492], avec pour conséquence l’obligation pour l'État l’ayant adoptée de l’appliquer, en l’intégrant le cas échéant automatiquement dans son propre ordre juridique [493]. L'État qui n’intègre pas dans son droit la loi uniforme ne peut donc jamais se voir reprocher de manquer à ses obligations internationales du point de vue de cette loi-uniforme. Pourtant il viole vraisemblablement une disposition de la convention portant loi-uniforme, faisant obligation aux États d’introduire dans sa législation selon sa procédure constitutionnelle ladite loi uniforme [494].

225.- La principale idée dans l’emploi des lois-types est de proposer aux États un texte uniforme destiné à régir internationalement une matière interne, tout en laissant une marge de liberté dans la précision de certaines dispositions : en laissant aux États une marge de manœuvre dans la transposition des lois uniformes, l’autorité qui les élabore recherche la meilleure et la plus large adoption possible. Cette auto-restriction (self-restraint) a immanquablement pour conséquence une déformation de l’instrument international, pour cause d’« acclimatation », au mépris de la vocation universelle et uniformisante de la loi uniforme.

En réservant à l’étude du droit matériel de la vente deux importantes lois uniformes [495], on peut d’emblée citer quelques exemples de lois-types ou uniformes marquant l’emploi spécifique du « raisonnable » dans ce type d’instruments.

226.- La Commission des Nations unies pour le droit du commerce international a ainsi privilégié la méthode de la loi-type pour proposer aux États d’uniformiser leur droit en matière de virements [496] internationaux, réalisant un « transfert de fonds ou de valeurs entre deux comptes par un simple jeu d’écritures » [497].

Le texte de la loi uniforme est au premier abord assez technique sans être cependant d’une trop grande complexité [498]. Il prend soin de définir précisément les notions employées [499] avant d’exposer les principales obligations des parties. Et c’est à ce propos qu’il est recouru, sans excès, au « raisonnable », dans une disposition relative aux obligations de l’expéditeur, entendu de la personne qui émet un ordre de paiement [500].

227.- Le double emploi dans cette loi-type de l’expression « commercialement raisonnable » marque une obligation déterminante, tout en admettant que l’interprète puisse, selon ses propres critères et les circonstances de la cause, juger ce qui est ou n’est pas « commercialement raisonnable », s’agissant de virements internationaux fondés sur un ordre de paiement électronique [501]. Ceci est confirmé par la note explicative du Secrétariat de la C.N.U.D.C.I., qui précise que « la détermination de ce qui est commercialement raisonnable pourra varier d’une période à l’autre ou d’un lieu à l’autre, selon la technologie disponible, le coût de cette technologie par rapport au risque encouru et d’autres facteurs applicables compte tenu des circonstances ». Elle précise ensuite que « si la procédure d’authentification est commercialement raisonnable et que la banque peut démontrer qu’elle l’a respectée, on peut supposer que l’expéditeur est en faute si une personne non autorisée a appris comment authentifier l’ordre de paiement ». L’idée est donc que la satisfaction au test du « commercialement raisonnable » fait basculer la charge de la preuve du banquier à l’expéditeur, celui-ci étant réputé en faute si la banque a eu un comportement commercialement raisonnable. Notons, pour relativiser la pertinence du propos, que la loi-type de 1992 n’est pas considérée par les opérateurs comme l’instrument idéal, et qu’en la matière, il n’y a pas de cadre international unique [502], malgré les efforts entrepris au plan communautaire [503].

D’autres lois-types montrent dans l’utilisation qu’elles font du « raisonnable » qu’il s’agit ce faisant d’imprimer au texte ses caractéristiques essentielles et ses objectifs principaux.

228.- Ainsi, dans la loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur la passation des marchés de biens, de travaux et de services élaborée en 1993 [504], un article 7 régit la procédure de présélection, par l’entité adjudicatrice, dont l’objet est d’identifier avant la passation du marché les fournisseurs et entrepreneurs qualifiés. L’organisme de présélection, dans un souci d’égalité et de « transparence » [505], est tenu de respecter certaines obligations, formalistes, pour satisfaire à ses besoins raisonnables [506], en particulier l’information des fournisseurs et entrepreneurs dans des délais raisonnables [507]. La loi-type tend à protéger les droits des entreprises face à des États, organismes ou services publics, plus accoutumés à leurs droits et privilèges régaliens qu’au souci fondamental du commerce international de loyauté et d’équité à l’égard des opérateurs, le plus souvent personnes de droit privé [508].

229.- Ainsi encore, dans la loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur le commerce électronique de 1996 [509], on entend favoriser l’échange de données informatisées dans le commerce international en assurant la fiabilité et l’opposabilité des messages de données, par exemple en facilitant, dans un article directement inspiré par la loi-type sur les virements internationaux [510], l’opposabilité et en encourageant les procédés de vérification de l’attribution de messages de données, le destinataire devant prendre des dispositions raisonnables à ces fins, dans un délai raisonnable [511], c’est-à-dire dans un délai bref mais suffisant pour que le destinataire puisse agir utilement [512]. Inversement, l’expéditeur doit, en l’absence de stipulations contractuelles spécifiques, laisser au destinataire un délai raisonnable pour accuser réception de ses messages de données [513]. L’objectif est donc d’assurer une meilleure sécurité de ce mode de communication appelé à se développer de façon exponentielle dans le commerce international [514].

230.- Ainsi enfin, en vertu de la loi-type de la C.N.U.D.C.I. de 1997 sur l’insolvabilité internationale [515], les législateurs nationaux indiqueront un délai raisonnable [516] à observer pour la production de leurs créances par des créanciers résidant à l’étranger dans le cadre d’une « faillite internationale » [517]. Il s’agit de ménager l’égalité entre créanciers locaux et étrangers [518] dans un domaine où, faute d’avoir pu consacrer l’unité et l’universalité [519] des procédures collectives, qui permettraient l’ouverture d’une seule et même procédure portant ses effets internationalement [520], l’on a au mieux consacré une articulation des procédures principales et secondaires [521]. S’il est impossible de fixer à l’avance un délai utile et efficace compte tenu de la variabilité des contextes, notamment administratifs et judiciaires, l’exigence d’un délai raisonnable paraît davantage suggestive qu’impérative, l’État transposant la loi-type demeurant seul habilité à juger ce qui lui paraît ou non raisonnable.

231.- L’on pressent que le « raisonnable », aisément instrumentalisé, est un outil privilégié de réalisation des fins poursuivies par les auteurs de normes.

Secondaire en apparence seulement, ce procédé d’emploi du « raisonnable » peut en outre être privilégié lorsque le droit matériel entre dans les détails techniques d’opérations bien connues, relativement simples. Tel est le cas de la vente internationale de marchandises. Mais cette unification n’est pas synonyme de lendemains radieux. Il faut d’abord que ces auteurs de normes sachent ce qu’il faut entendre qu’« est le raisonnable ».

Section 2.- La présence du « raisonnable » dans les instruments d’unification du droit de la vente internationale de marchandises.

232.- Il importe de marquer l’accent sur le droit de la vente internationale de marchandises, en particulier la Convention de Vienne du 11 avril 1980, qui a déjà fait l’objet de plus de 5000 études, monographies ou autres, et qui a été appliqué plusieurs centaines de fois (§ 2). Avant quoi, il faut remonter aux origines de ce droit matériel de la vente, dans les Lois uniformes de La Haye de 1964 (§ 1)

233.- Si aujourd'hui, la plus importante convention de droit matériel sur la vente internationale de marchandises se trouve être la Convention de Vienne du 11 avril 1980, il faut signaler le précédent auquel cette convention doit son existence, les deux lois uniformes de la Haye de 1964. Comprendre la place majeure du « raisonnable » dans le droit positif actuel nécessite au préalable une analyse du concept auquel les lois uniformes ont, les premières, ménagé un rôle nouveau et original.

§ 1.- Les Lois uniformes de 1964.

234.- C’est grâce à une initiative de l’Institut international pour l’Unification du droit privé (UNIDROIT) qu’après maintes réflexions et maints travaux [522] furent élaborés les deux premiers instruments internationaux d’uniformisation du droit des ventes de marchandises, la loi uniforme sur la vente internationale d’objets mobiliers corporels (ci-après L.U.V.I.) et la loi uniforme sur la formation du contrat de vente internationale d’objets mobiliers corporels (ci-après L.U.F.C. ou encore L.U.F.V.I.) [523]. Ces lois furent alors soumises à une conférence réunie à La Haye en avril 1964.

Ces lois uniformes ont pour objet de définir ou de préciser, l’une, les modes de formation, et l’autre, les obligations des parties à un contrat de vente internationale d’objets mobiliers corporels.

235.- Non sans mal, et avec un succès jugé souvent mitigé [524], ces textes furent adoptés après une trentaine d’années d’efforts. On leur reproche souvent de n’avoir répondu, et encore imparfaitement, qu’aux préoccupations des principaux pays développés en particulier européens ; l’état de leur ratification ou adhésion révèle leur admission par un nombre limité d’États [525], parmi lesquels on ne compte notamment ni les États-Unis, ni la France. D’un côté, les États-Unis, tardivement représentés à l’UNIDROIT, n’avaient pu faire entendre leur voix ; parallèlement, ils expérimentaient un nouveau code de commerce uniforme dont la Section 2, portant sur la vente, comportait des dispositions à vocation internationale ou plus exactement, inter- et intra-fédérale. L’idée d’une supériorité intrinsèque du droit américain, spécialement du Uniform Commercial Code, sur le droit international de la vente, ne fut pas indifférente ; elle n’est pas révolue aujourd'hui encore. Cette défiance des États-Unis à l’égard de ces conventions a eu une grande influence sur leur avenir [526].

236.- D’un autre côté, la doctrine continentale, telle celle de la France, avait eu le sentiment d’avoir « tout abandonné aux Anglo-Saxons » [527], alors même que ces derniers considéraient les textes élaborés à La Haye comme fondés principalement sur des concepts de Civil Law [528]. Le « raisonnable » doit incontestablement son apparition dans le droit matériel de la vente internationale à l’influence du modèle de Common Law [529]. L’on n’ira cependant pas jusqu’à affirmer que son apparition a été l’une des raisons de l’insuccès des travaux d’UNIDROIT au siècle dernier.

237.- L’uniformisation, impensable un temps, étant certes aujourd'hui encore loin d’être universelle, n’en était pas moins à cette époque profondément novatrice, en ce sens que des lois uniformes telles la L.U.V.I., furent un premier corps de règles auto-suffisantes, autonomes, indépendantes des droits nationaux [530], sans être systématiquement le résultat d’obscurs compromis, où les États se seraient accordés des concessions réciproques en acceptant le renvoi systématique à des concepts et mécanismes relevant de systèmes juridiques autres que les leurs [531]. Le « raisonnable » fut un instrument essentiel pour tenter de rapprocher les systèmes juridiques nationaux.

238.- Il convient de noter la constance de l’emploi du « raisonnable », à 38 occasions dans la L.U.V.I., laquelle compte 101 articles [532]. Ces occurrences, dans leur grande majorité, coïncident avec des points de droit matériel essentiels, ceux sur lesquels les débats sont en puissance les plus litigieux :

239.- Comment identifier des personnes raisonnables de même qualité placées dans la même situation que les parties [533] ? Qu’est-ce qu’un délai raisonnable [534] ? Une durée raisonnable [535]? Quand des frais [536], des dépenses [537], des inconvénients [538] deviennent-ils déraisonnables ? Comment juger qu’une partie a ou n’a pas agi raisonnablement [539] ? Qu’est-ce qui est raisonnablement possible [540] ? A quel moment un acte peut-il être raisonnablement accompli [541] ? Toutes ces questions, suggérées par les dispositions de la L.U.V.I., n’ont pas vocation à être occultées des débats. Tout au contraire, il revient dans tous les cas à l’interprète de les poser et d’y répondre dans le cas concret ; aucune directive n’étant préalablement donnée quant à la frontière entre le « raisonnable » et le « déraisonnable », il est simplement suggéré que les lois uniformes cessent d’être protectrices de la partie qui a franchi cette frontière dans le mauvais sens.

240.- Or, les questions pratiques impliquant le « raisonnable » sont, faut-il y insister, des plus essentielles dans un contrat de vente ; ainsi, pour donner un aperçu du large catalogue, on peut relever des problèmes tels que l’opposabilité des usages aux parties, usages qui justifient l’action ou l’inaction [542] ; la mesure de l’opportunité de passer un acte [543], du degré de connaissance requis d’une partie [544], de la qualité de son consentement [545]. D’un point de vue plus technique, le « raisonnable » intéresse l’appréciation du délai durant lequel le vendeur et l’acheteur doivent agir ou réagir [546], prendre une décision [547] et manifester celle-ci [548] ; celle du prix praticable [549], des dommages-intérêts dus [550] ; de l’économiquement acceptable ou justifié [551]; etc.

241.- Le « raisonnable » interfère à tous les stades de la vente internationale. La jurisprudence comparée, non plus que les travaux préparatoires ni la doctrine, ne sont pas toujours d’une grande aide pour l’analyse de cet état de fait, compte tenu notamment du faible nombre d’États, de juridictions nationales et, semble-t-il, de tribunaux arbitraux ayant dû ou pu le préciser [552].

242.- Il existe cependant des exceptions à cette dernière affirmation, et l’on peut citer au moins [553] une décision hollandaise ayant consacré le « raisonnable » comme un élément-clé des lois uniformes, un principe général qui aurait dès cette époque été mis en exergue [554].

Une vente d’or et de bijoux entre une société italienne et un acheteur néerlandais fin 1973 avait été conclue "C.A.D." (Cash against documents : comptant contre documents), et occasionna un litige relatif au moment du paiement. Les juges du fond hollandais furent saisis d’une action de l’acheteur, qui s’était vu opposer la résolution de la vente par le vendeur italien, l’acheteur ayant différé son paiement à fin janvier 1974, tandis que la livraison était intervenue début novembre 1973. La cour d’appel d’Amsterdam [555] fut conduite à s’interroger sur l’esprit général de la Loi uniforme sur la vente internationale d’objets mobiliers corporels, la L.U.V.I., applicable en la cause, laquelle ne comporte pas de règle suffisamment précise pour résoudre la question [556]. Elle débouta l’acheteur au motif que la clause Cash against documents ne suffisait pas à préciser la date du paiement, la L.U.V.I. ne comportant pas de disposition permettant de combler la lacune.

243.- En revanche, la Cour d’appel d’Amsterdam s’est inspirée du « raisonnable » tel qu’il lui semblait s’inférer de l’esprit général de la L.U.V.I., dans ces termes :

« (…) l’on trouve, dans les articles 10, 11, 22, 26.1, 26.4, 37, 42.2, 61.2, 74, 88, et 91 [557]

les expressions « raisonnable », « déraisonnable » et « raisonnablement ». Le

« raisonnable » est ainsi l’un des « principes généraux » à l’aide desquels, conformément

à l’article 17 [558], les questions non résolues expressément par la L.U.V.I. peuvent être

réglées. La Cour estime que cette « raisonnabilité » est de la même essence que la

« buona fede » dans l’art. 1375 du Code civil italien et la « goede trouw » (bonne foi)

dans l’art. 1374 du Code civil néerlandais, d’après lesquels le contrat doit être exécuté de

bonne foi » [559].

244.- Dans cette espèce hardie, la Cour a jugé que le non-paiement après deux mois, alors qu’une lettre du 8 janvier 1974 pouvait être interprétée comme exigeant un paiement immédiat n’était pas raisonnable. La réticence injustifiée de l’acheteur était certainement contraire au « raisonnable ». La notion guide donc l’interprète faute de disposition conventionnelle spécifique.

De quel « raisonnable » s’agissait-il ? Celui dont l’une des parties a ou n’a pas, en l’espèce, fait preuve ? La réponse peut sembler négative : la L.U.V.I. met l’accent sur ce que les parties doivent ou auraient dû faire [560], et non sur l’examen a posteriori de ce que les parties ont matériellement entrepris de faire. Cette conception objectiviste est excessive : le juge, en pratique, tient compte de toutes les circonstances factuelles, du contexte spécial, de la qualité et du comportement de telle partie, donc d’éléments subjectifs.

245.- Ainsi que l’a noté le Professeur KRITZER [561], la décision rendue dans l’affaire « Amran » est un excellent modèle de ce qui a été ou devrait être fait plus tard sous l’égide de la Convention de Vienne. Et ceci étonnera d’autant moins que les Lois uniformes ont servi de base aux travaux de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international, les réflexions naissantes sur le « raisonnable » ayant été généralisées et approfondies.

246.- L’expérience de l’unification de la vente internationale d'objets mobiliers corporels par les lois uniformes de 1964 fut néanmoins très porteuse. L’emploi du « raisonnable » par les quelques juges chargés de les appliquer, que l’on pourrait croire, à tort, nécessairement hostiles à ces textes [562], fut un précédent remarquable. La première étape de l’unification du droit de la vente venait d’être franchie ; il restait à lui donner un souffle mondial. Ce fut l’œuvre de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international, avec la mise en chantier d’une nouvelle convention sur la vente internationale de marchandises.

§ 2.- La Convention de Vienne du 11 avril 1980, instrument essentiel du « raisonnable ».

247.- La Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises[563] signée à Vienne le 11 avril 1980 est sans conteste l’instrument conventionnel du droit du commerce international le plus étudié [564]. Entrée en vigueur, à partir de 1988, dans plus de cinquante États, cette Convention a déjà donné lieu à plusieurs centaines de décisions judiciaires et arbitrales [565]. Il n’est donc pas étonnant que certains commentateurs se soient intéressés au « raisonnable », l’une des plus importantes notions de la Convention de Vienne.

Une présentation sommaire du « raisonnable » au travers d’un bref exposé de ses manifestations expresses dans la Convention de Vienne (§ 1) et de sa perception doctrinale (§ 2) mettra en place quelques éléments d’analyse indispensables à l’étude plus avant de ce phénomène voué, tout au long des développements qui suivront, à retenir l’attention, où il sera du reste très fréquemment question du « raisonnable » dans la Convention de Vienne. Or, il apparaît, paradoxalement, que les praticiens ne s’accomodent pas toujours de cet instrument ; il semblerait en effet que les plus importants d’entre eux, les sociétés rompues à la vente internationale, excluent systématiquement la Convention de Vienne comme celle-ci le leur permet d’ailleurs (article 6) : par désaffection ou ignorance des juristes d’affaires de ces sociétés, le droit matériel conventionnel est écarté au profit de la loi nationale normalement applicable ou choisie par les parties, si tant est que l’élection de droit soit réellement voulue en présence de clauses de contrats-types et de conditions générales sur lesquelles l’attention du récepteur n’est pas toujours attirée par l’émetteur [566].

A.- L’emploi du « raisonnable » dans les dispositions de la Convention de Vienne du 11 avril 1980.

248.- Riche de 101 articles, la Convention de Vienne fait appel au « raisonnable » à une quarantaine de reprises [567], assez souvent dans des conditions comparables à celles de la loi uniforme sur la vente internationale de 1964 (L.U.V.I.) envisagée précédemment, sous forme essentiellement d’adjectifs (raisonnable, déraisonnable) et, occasionnellement, adverbiale (raisonnablement).

249.- S’il est, à de rares occasions, fait directement allusion à la personne raisonnable, voire plus précisément à une personne raisonnable placée dans une même situation [568], le standard du vendeur ou de l’acheteur raisonnable est généralement sous-jacent compte tenu de l’examen des actions des parties. Ainsi, la Convention sanctionne ce qu’il était ou n’était pas raisonnable de faire dans les circonstances de l’espèce [569], en invitant les parties à prendre les mesures raisonnables, pour limiter leurs pertes [570], spécialement l’acheteur, pour assurer la conservation des marchandises lorsqu’il entend les refuser [571] et l’autoriser à procéder à un achat de remplacement s’il est fait de manière raisonnable [572]. Il est pareillement question de « ce qui est fait » dans des conditions raisonnables [573].

250.- L’on ménage également les droits respectifs de sorte que les parties agissantes soient déchargées des dépenses raisonnables [574] et des frais raisonnables exposés pour la conservation ou la vente des marchandises [575], et exonérées de la charge des inconvénients déraisonnables [576]. Inversement, elles restent tenues des frais déraisonnables [577] et des conséquences de leur retard déraisonnable [578].

Ces mêmes préoccupations d’équilibre des droits transparaissent également dans une disposition faisant allusion à « ce qui apparaît raisonnable » [579] ou dans celle exonérant une partie de ses obligations et lui imposant de réparer le défaut de conformité lorsque l’exécution de ces dernières est déraisonnable [580].

251.- La forme adverbiale du « raisonnable » tend à une appréhension plus floue du « raisonnable », qui paraît accessoire à des obligations lorsqu’il est question de ce que l’on peut attendre raisonnablement d’une partie [581] ou de ce que celle-ci avait raisonnablement la possibilité de faire [582].

252.- La plus fréquente expression du « raisonnable » n’a cependant pas trait aux parties, mais au temps, celui de la mesure de l’action ou de l’inaction. En effet, c’est de loin la notion de « délai raisonnable » qui a rencontré le plus grand nombre de consécrations conventionnelles, pour déterminer le moment de prise d’effet d’une acceptation d’une offre, celui de la livraison, de la dénonciation par l’acheteur d’un droit ou d’une prétention d’un tiers, de demande de marchandises de remplacement après dénonciation d’un défaut de conformité, de réponse à une demande du vendeur quant à savoir s’il accepte l’exécution de la vente, de résolution par l’acheteur du contrat lorsque le vendeur a livré les marchandises tardivement ou en raison de toute autre contravention au contrat, de spécification des marchandises par l’acheteur, de résolution par l’une ou l’autre du contrat à exécution successive, ou d’avertissement de l’autre partie d’un empêchement à l’exécution [583].

253.- La Convention ménage au surplus des « délais supplémentaires de durée raisonnable », accordés par l’acheteur au vendeur ou par le vendeur à l’acheteur afin que le cocontractant puisse exécuter ses obligations [584].

254.- Ceci étant, l’on n’épuise pas toutes les ressources du « raisonnable » qui faute même de support conventionnel, anime l’esprit de l’ensemble de l’instrument, ainsi que des auteurs l’ont noté.

B.- La perception de l’existence du « raisonnable » dans la Convention de Vienne du 11 avril 1980.

255.- Nous savons que le « raisonnable » connaît un précédent dans les lois uniformes sur la vente internationale de 1964, lesquelles facilitèrent considérablement les travaux de la C.N.U.D.C.I., encore que ces derniers ont tendu à s’en démarquer pour circonvenir les inconvénients et pour répondre aux critiques relevées à l’examen ou à l’emploi des textes de La Haye [585]. Des tentatives de rédaction de projets furent entreprises dès 1966, à l’initiative notamment de la Hongrie, alors que la C.N.U.D.C.I. venait d’être créée par l’Assemblée générale des Nations unies [586]. Des projets de convention en résultèrent, qui furent élaborés entre 1976 et 1978 [587], particulièrement utiles pour l’interprétation de la convention finalement adoptée, le 11 avril 1980, à l’issue d’une conférence diplomatique tenue à Vienne. Convention d’une extrême importance : début 2002, M. Claude WITZ pouvait ainsi soutenir que « eu égard au nombre élevé de pays liés à la Convention de Vienne, deux tiers environ du commerce international de marchandises ont désormais vocation à être couverts par cet instrument d’uniformisation du droit de la vente au succès grandissant » [588]. C’est à l’aide de ces différents travaux préparatoires et expériences passées que l’on aura une chance de comprendre une notion telle que le « raisonnable ».

256.- Le « raisonnable », lit-on parfois, serait un « principe fondamental » [589], à tout le moins l’un des principes généraux dont cette convention est censée s’inspirer [590], et à l’aide desquels faute de disposition conventionnelle spécifique, il demeure possible de résoudre une difficulté dans le respect de l’esprit de la convention [591]. Cette affirmation trouve un fondement explicite pour certains auteurs dans un article sur l’interprétation de la Convention de Vienne. Surtout, elle est fondée sur l’omniprésence du « raisonnable » dans l’ensemble des dispositions conventionelles [592], desquelles l’on a induit l’existence d’un tel principe général.

257.- Une disposition générale de la Convention de Vienne, rappellera-t-on, oblige en effet à avoir égard au standard de la « personne raisonnable », lorsque l’on ne peut interpréter les indications et autres comportements d’une partie selon l’intention de celle-ci, si l’autre partie connaissait ou ne pouvait ignorer cette intention [593]. L’on est tenté d’analyser la notion comme proche du test du « reasonableness » des droits anglo-américains et comme également proche du « bonus pater familias » ou du « bon homme d’affaires » des droits romano-germaniques. Or, la notion ne s’identifie exactement avec aucun de ces concepts dès lors que « les rédacteurs de la convention ont, dans la mesure du possible, évité d’utiliser, ici comme ailleurs, des concepts qui évoqueraient trop les techniques et institutions des droits nationaux, pour limiter les risques d’interprétation non uniforme de la convention » [594]. Nous aurons maintes fois l’occasion de montrer qu’en effet, le « raisonnable » de la Convention de Vienne est une spécificité de cet instrument, sans doute inspiré à l’origine par des systèmes nationaux, néanmoins autonome, irréductible à une définition univoque. Le renvoi au test de la personne raisonnable occupe une place essentielle au cœur de la Convention de Vienne [595], test auquel les ordres juridiques nationaux vont devoir, bon gré, mal gré, s’accoutumer [596]… en ménageant le cas échéant une place au « raisonnable » de la Convention de Vienne aux côtés du « raisonnable » des droits nationaux.

Une partie de la doctrine s’est employée à démontrer que l’exigence du « raisonnable » s’inférait du texte conventionnel comme des idées qui ont inspiré ce dernier. Un autre courant de pensée estime que le « raisonnable » est une notion hégémonique imposée par les Américains.

258.- Monsieur AUDIT, après avoir relevé l’existence de principes généraux expressément formulés dans la Convention de Vienne, observe ainsi la présence du « test de ce qui est « raisonnable », c’est-à-dire ce que ferait une personne normalement diligente, placée dans les mêmes circonstances » ; ce test « est à tout moment présent dans la convention ; en particulier, les actes à accomplir par une partie ou les communications doivent être opérés dans un délai raisonnable (…) » [597].

Si, en effet, le « raisonnable » n’est pas solennellement inscrit comme le concept fondateur de la Convention de Vienne, il en constituerait un principe général du même rang que celui de la bonne foi [598]. Précisément, si les négociateurs de la Convention de Vienne n’ont pas voulu consacrer expressément la bonne foi ou n’importe quel autre principe général, en ne consacrant à la bonne foi qu’une disposition limitée à son interprétation, le « raisonnable » est censé y pallier, qui est constamment employé [599]. En effet, le « raisonnable » n’est pas davantage énoncé comme un principe général ou une valeur présentée comme ayant guidé la rédaction du texte conventionnel [600]. Mais sa présence remarquée dans nombre d’articles permet d’affirmer qu’il est un principe général induit (‘inductive general principle’), implicitement mais nécessairement [601] et, surtout, une préoccupation essentielle des rédacteurs de la convention.

259.- De fait, l’invocation précédemment relevée du « raisonnable » comme consacrant l’existence d’un principe de bonne foi omniprésent ne va pas sans inconvénient, du point de vue de systèmes juridiques hostiles à la notion de bonne foi [602] et aux constructions doctrinales, que d’aucuns diront incertaines et échafaudées sur de prétendues lacunes de la Convention. Ce serait, dit-on même, l’une des raisons qui ont longtemps expliqué la réticence du Royaume-Uni dans l’adoption de ce traité [603]. Ceci est éminemment paradoxal : d’origine incontestablement anglo-américaine, le « raisonnable » serait un frein à l’intégration des pays de Common Law dans l’univers du commerce international, par crainte de voir le concept se prêter à des constructions doctrinales [604] auxquelles ces droits essentiellement fondés sur la casuistique judiciaire [605], seraient par nature hostiles [606]. En septembre 2000 cependant, le gouvernement britannique avait annoncé qu’il soumettrait sous peu au Parlement l’autorisation de ratifier la C.V.I.M [607]. Mais à notre connaissance, à cette date, le Royaume-Uni perpétue sur ce point sa position particulariste.

260.- Certains auteurs américains se targuent - et bien souvent à juste titre - de ce que la Convention de Vienne ait été inspirée des dispositions du Code de commerce uniforme (U.C.C.) en matière de vente. On sait que celui actuellement en vigueur reconnaît le principe de bonne foi [608] ; il est fait allusion à la bonne foi à une cinquantaine de reprises dans les quatre cents articles du Code. Mieux, en matière de vente gouvernée par la Section 2-103 (1) b, il est question du « raisonnable » dans la définition de la bonne foi [609]. Mais de cette bonne foi, seul un test objectif devrait être entrepris, selon M. FARNSWORTH [610]. Ce serait une des raisons ayant conduit les rédacteurs du Code de commerce uniforme de 1952 à supprimer de l’article 1^er toute référence au « raisonnable », alors que le projet de 1950 définissait la bonne foi non seulement comme le devoir d’‘honesty in fact’, mais aussi comme le respect de tous les standards commerciaux raisonnables de tout commerce ou échange dans lequel le commerçant est engagé. Et ce, semble-t-il, sous la pression de l’American Bar Association qui considérait que la personne moyenne, le juriste moyen, ne concevraient la bonne foi que comme signifiant l’honnêteté [611]. Après un sérieux remaniement, le U.C.C. qui, jusqu’alors, avait fait l’objet de dénaturations et de conflits interfédéraux, est devenu en 1968 le droit uniforme des Etats-Unis, de tous les Etats fédérés, à l’exception de la Louisiane [612].

La réforme en l’état de l’Article 2 est entérinée. Précisément parce qu’il s’agit d’un standard, peu importe le silence du texte : le droit prétorien se chargera de lui donner une substance [613].

261.- Monsieur FERRARI note quant à lui que « parmi (les principes généraux qui n’ont pas été expressément prévus par la Convention) [figure] le concept de « raisonnabilité » selon lequel « les parties doivent se comporter comme une personne raisonnable » (…). Si l’on ne peut pas valablement remettre en doute le fait que le concept de « raisonnabilité » est un principe général [614] (…), il est incertain de savoir de quel genre de raisonnabilité l’on doit tenir compte » [615].

262.- La doctrine internationale rend compte du flottement conceptuel de la notion de « raisonnable », chaque auteur venant éventuellement à lui donner un contenu propre, contextuel, montrant les préoccupations parfois juridiques, parfois dogmatiques, de leurs sphères d’influence. Si le « raisonnable » peut être utilisé comme un critère général d’appréciation subjective de la conduite des parties [616], il s’identifie surtout à l’exigence d’une éthique des affaires et à l’encouragement de comportements justes et judicieux [617]. Dès lors, le test de la personne « raisonnable » peut également être présenté comme essentiellement objectif [618]. Au vrai, la Convention oscille constamment entre une acception subjective et une conception objective du « raisonnable » [619], une hiérarchie étant difficile à établir entre les deux. Mais il ne peut en être autrement : prenons une définition du terme « apprécier » que l’on peut intervertir selon les cas par « calculer », « juger », « jauger », « mesurer », « peser » [620] le « raisonnable ».

263.- Le test du « raisonnable » devrait de surcroît se départir des solutions strictement nationales pour tenir compte de cultures et de comportements observés dans des milieux moins avancés technologiquement ou industriellement que d’autres [621]. Cette faveur à la partie « faible » [622] a, de fait, été encouragée par les États alors socialistes, qui ont vu dans le « raisonnable » un moyen de rétablir l’équilibre en faveur de leurs ressortissants [623]. Il est cependant certain que la notion doit être entendue non par un simple renvoi aux contextes juridiques nationaux de chaque partie, distributivement [624], mais dans le souci de répondre aux besoins du négoce international et de ses spécificités, de répondre à des exigences souvent d’espèce, et à d’autres, plus impérieuses de « besoins » ou de « fonctionnement praticable » du commerce international, ce qui est flou, mais dominant dans les esprits.

264.- Le « raisonnable », sans même qu’il soit besoin à ce stade de le situer dans le contexte de la soft law et de la lex mercatoria, est une notion éminemment flexible [625], appelée à prendre une contexture au fil des applications pratiques de la Convention, à mesure que l’on s’interrogera sur le sens des dispositions qui s’en sont inspirées [626]. La notion se démarquerait des droits nationaux en apportant, selon l’expression, qui n’est pas restée inaperçue [627], de M. Frédéric ZÉNATI, toute la « rondeur » qui manquerait aux droits classiques, tel celui du Code Napoléon [628]. Nous verrons cependant que la Convention de Vienne a déjà fait l’objet d’un certain nombre d’applications judiciaires ou arbitrales, auxquelles la doctrine internationale prête la plus grande attention, qui donnent un contenu concret à la notion de « raisonnable », cessant de la sorte d’être une notion purement « flexible » et surtout à contenu indéterminé [629].

Tel n’est pas toujours le cas, et la flexibilité qu’engendre l’emploi du « raisonnable » peut être conçue comme une permissivité excessive des rédacteurs de la convention comportant des risques.

265.- Le Professeur SCHLECHTRIEM, bien qu’il considère le « raisonnable » comme un principe général de la Convention de Vienne [630], relève ainsi que l’on ne peut pas nier le danger induit par l’emploi de concepts indéfinis tels que «raisonnable », « déraisonnable » ou « juste » (fair), dès lors que les juges auront le loisir de leur donner des contenus inspirés par leurs propres concepts juridiques nationaux. Aussi bien, le renvoi au standard de « l’homme raisonnable » indiquerait que les rédacteurs de la Convention auraient renoncé à être eux-mêmes raisonnables [631]… La critique semble facile ; pourtant, elle est justifiée lorsqu’elle dénonce la limite de l’unification du droit par voie de conventions internationales où les conceptions nationales sont trop éloignées. On peut, dans le meilleur des cas, tendre au compromis qui ménage les susceptibilités nationales sans entamer le fond du débat, c’est-à-dire ici, sans être trop précis. Et ce même auteur ajoute que la multitude des concepts indéfinis dans la Convention de Vienne s’explique par les divergences d’opinion des négociateurs, qui n’ont pas pu s’entendre sur des points précis lorsque leurs conceptions nationales étaient méconnues ou contrariées [632].

266.- Conclusion du Chapitre. La richesse documentaire et jurisprudentielle autour de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 est exemplaire de ce dont les juristes sont capables lorsqu’ils s’allient. D’éminents Professeurs ont constitué des réseaux consultables sur Internet gratuitement, œuvrant pour le bien commun. L’effort de généralisation et d’abstraction du concept du « raisonnable » ne s’est cantonné ni au seul contrat spécial de vente internationale de marchandises, ni même aux aspects techniques dans ce texte, comme la question des délais. Les récents efforts doctrinaux ont en effet érigé le « raisonnable » en un véritable principe général régissant tous les contrats du commerce international, à l’égard de toutes sortes de questions. Mais l’on est ce faisant sorti du cadre des sources formelles du droit du commerce international pour gagner celui des sources informelles.

267.- Conclusion du Titre. Nous n’avons examiné qu’un échantillon de conventions internationales et quelques lois-types, non parce qu’elles comportent davantage de « raisonnable » que d’autres, mais en raison de leur importance. Retenons que, sans être excessivement récurrente, la notion de « raisonnable » occupe une place particulière dont il nous appartient de saisir la cause, de même que ses fonctions.

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TITRE 3 – LE « RAISONNABLE » DANS LES SOURCES INFORMELLES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

268.- Au-delà des conventions internationales que nous avons pu étudier, le « raisonnable » se rencontre dans d’autres sources du droit du commerce international, que nous qualifions d’informelles au sens que leur a donné Monsieur Dominique BUREAU dans le prolongement des travaux de P. ROUBIER : « [La caractéristique essentielle des sources informelles] est de ne pas émaner des organes de l’Etat. Elle permet ainsi d’éprouver l’hypothèse d’une théorie pluraliste des sources du droit, « c’est-à-dire l’idée que les normes qui se donnent pour juridiques peuvent venir à la vie en empruntant des canaux différents et tous originaires ». La définition même du mot « informel » conforte notre choix : « sans caractère officiel », ces sources le sont en effet très précisément, puisqu’elles apparaissent dépourvues du sceau officiel que leur conférerait l’intervention d’un organe étatique au stade de leur élaboration » [633].

269.- Depuis sa « renaissance » ou sa redécouverte dans les années 1960, la lex mercatoria a alimenté un débat considérable, suscitant engouement et critiques. Nous nous bornerons ici à constater que les termes du débat ont évolué du fait d’une tolérance voire d’une véritable promotion par des instances internationales qui peuvent prétendre influer sur les conceptions juridiques universelles.

L’on songe déjà, à ce titre, aux résolutions adoptées par l’Institut du droit international et l’International Law Association, reconnaissant l’incidence des principes généraux [634] sur le droit du commerce international, ou à la Convention de Mexico [635] qui a pareillement contribué à promouvoir ces sources informelles [636], sans évoquer la consécration des plus explicites des principes et des usages dans les Principes d’UNIDROIT et du droit européen du contrat dont il sera plus loin question.

270.- Il est tout à fait inconcevable d’ignorer ce courant de pensée par souci de légalisme, en prétendant s’inspirer d’un ordre immuable dans la hiérarchie des sources, vue inadaptée à la matière du commerce international actuel, sans pour autant proclamer la prééminence, dans un « nouvel ordre économique international », de ce « vêtement moderne du droit naturel » selon une expression de M. Philippe KAHN [637]. Sa rareté relative n’autorise pas davantage à parier sur sa disparition prochaine [638].

Ainsi, il convient d’envisager l’impact du « raisonnable » sur les sources du droit transnational, que l’on peut définir largement par l’ensemble des principes et des règles à caractère non national ou a-national employés dans la pratique du commerce international comme une alternative aux droits nationaux [639].

271.- Nous insisterons spécifiquement dans les développement qui suivent sur la particularité du « raisonnable » dans les principes et les usages du droit du commerce international (Chapitre I) ainsi que sur la place qu’occupe la notion dans la pratique de l’arbitrage commercial international (Chapitre II). Il faut prendre conscience que c’est précisément l’arbitrage qui a mis en évidence les principes et les usages, et que l’arbitrage commercial international doit une large part de sa spécificité à la place qu’occupent les principes et les usages, propres à gommer la prégnance des ordres juridiques nationaux et ainsi, à estomper les frontières dans les échanges commerciaux internationaux.

CHAPITRE 1.- LE « RAISONNABLE » DANS LES PRINCIPLES ET USAGES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.

272.- Dans la réalité du commerce international, quelle que soit la conception à laquelle on adhère, que l’on s’en félicite ou que l’on s’en offusque, et encore que cela ne soit généralement pas relevé, il apparaît indéniable que le « raisonnable » entretient des liens très étroits aussi bien avec les principes (section 1) qu’avec les usages du commerce international (section 2). L’étude du « raisonnable » peut s’insinuer dans la réflexion sur les sources du droit du commerce international ; surtout, elle doit attirer l’attention des praticiens, avant de leur indiquer les enjeux et les écueils du recours généralisé à la notion de « raisonnable ».

Section 1.- Le « raisonnable » et les principes généraux du droit du commerce international.

273.- Après avoir examiné les manifestations du « raisonnable » dans la catégorie bien connue des principes généraux du droit du commerce international (sous-section 1), nous envisagerons les récentes tentatives de codification des principes du droit des contrats du commerce international, c’est-à-dire les travaux de l’Institut international pour l’unification du droit privé à Rome (UNIDROIT) et de la Commission LANDO (sous-section 2).

Sous-section 1.- La place du « raisonnable » dans les principes généraux du droit du commerce international.

274.- Les principes généraux du droit du commerce international seraient, pour utiliser une image, le produit de la fusion de règles convergentes [640] ; plus rigoureusement, M. Dominique BUREAU en retient la définition suivante : « propositions juridiques non écrites dont la généralité permet de soutenir une large série de solutions positives » [641]. Elles émanent simultanément de plusieurs ordres juridiques nationaux, de conventions et de décisions de justice internationales [642]. En ce sens, il s’agit de principes communs à plusieurs ordres juridiques nationaux.

Afin de situer le « raisonnable » dans la catégorie des principes généraux, on peut l’envisager comme étant à leur racine (§ 1) et vérifier si et comment un « principe général du raisonnable » a pu être reçu (§ 2).

§ 1.- Le « raisonnable » à l’origine de principes généraux du droit du commerce international.

275.- Bien que l’on ne trouve guère, dans la littérature juridique usuelle, la manifestation expresse d’un principe général du « raisonnable » [643], nombre de principes généraux sont fondés sur des préoccupations liées au « raisonnable ». Une maxime pourrait même être essayée, selon laquelle il serait de principe dans le commerce international de ne rien faire que de raisonnable [644], ce qui est séduisant, mais aussi flou que le devoir de se comporter, ou d’exécuter un contrat, « de bonne foi ». L’exigence du « raisonnable » est au demeurant bien souvent -sinon toujours- substituable par celle de se comporter de bonne foi dans le commerce international. Les enjeux théoriques et les interactions de ces deux notions seront plus amplement analysés [645], mais il faut dès à présent en noter l’identité de traitement pratique, dont le trait significatif est indéniablement l’imprécision.

276.- Par suite, quelque technique que paraisse un principe général dérivé, recourant au « raisonnable » ou à la bonne foi, une part d’indétermination subsiste toujours [646]. Il suffit ici de citer ceux des principes généraux accueillis largement qui entretiennent à l’évidence d’étroites relations avec le « raisonnable ». C’est par exemple le cas du principe de présomption de compétence professionnelle, imposant au commerçant en défaut de prouver soit positivement que son comportement a été raisonnable, soit négativement qu’il n’a pas agi déraisonnablement ; d’équilibre des prestations ; de diligence raisonnable d’un opérateur, qui lui permet de se prévaloir de son ignorance légitime en l’absence de pouvoir du signataire du contrat [647] ; de réaction du créancier de l’obligation inexécutée dans un délai raisonnable, ouvrant seule droit à dédommagement ; de limiter l’ampleur de son propre préjudice et du préjudice qu’un cocontractant subit, en prenant les mesures raisonnables eu égard aux circonstances… Cette énumération n’est pas exhaustive.

277.- Aussi bien le test de « raisonnabilité » des principes généraux serait-il le criterium justifiant l’acceptation ou au contraire le rejet d’un principe général issu par exemple de l’assimilation à un principe des dispositions extraites d’ordres juridiques distincts, de la pratique des affaires ou de la pratique arbitrale. Un tel principe serait la marque d’un intérêt supérieur de légitimation de principes non seulement acceptables mais utiles à la communauté. En droit international public, c’est parce qu’ils sont reconnus tels par les « nations civilisées » que les principes généraux du droit peuvent être source de « droit des gens » (v. art. 38, Statuts de la Cour internationale de justice). En droit communautaire, par ailleurs, l’on s’attache, plutôt qu’à dégager un principe commun, à choisir le principe qui paraît le mieux adapté, le plus « progressiste » [648].

278.- On n’affirme rien d’autre, ce disant, que la nécessité pour toute règle de droit d’être d’application légitime, juste et équitable. C’est donc un instrument de justification, parmi d’autres, dont on peut craindre qu’il soit, au titre d’un principe, employé davantage par les juristes de tradition « civiliste »[649], par opposition aux juristes de common law qui répugnent à accorder au juge une approche créative, donc à se sentir libres d’extraire des principes généraux lorsqu’ils ne sont appelés qu’à trancher un cas précis [650].

279.- L’on perçoit ainsi l’une des fonctions du « raisonnable », mais au prix d’une trop grande abstraction. Il convient à présent de revenir à une observation de la pratique du « raisonnable » en tant qu’il est lui-même un principe du droit du commerce international.

§ 2.- Le « principe du raisonnable » à l’épreuve de l’expérience du droit du commerce international.

280.- Nous savons que le « raisonnable » est perçu par nombre d’auteurs comme un principe général conventionnel en matière de vente internationale de marchandises. Il prendrait place à côté d’autres principes exprès ou comme lui induits par analogie [651], principes existant en amont des dispositions conventionnelles car celles-ci ont précisément pour fondement différents principes généraux [652], qu’Ernst RABEL déduisait déjà en son temps d’une analyse de droit comparé [653]. Il faut concevoir que le recours à un principe général du « raisonnable » peut résulter de la consultation des différentes manifestations de celui-là dans les droits nationaux, le principe général naissant d’une convergence de droits nationaux [654], ce qui justifie une étude de droit comparé de la notion [655]. Mais le principe général du « raisonnable » n’est pas que l’agrégat de différentes « raisonnabilités » des droits nationaux : c’est une directive générale d’appréciation que les tribunaux seront appelés à préciser, sans contenu prédéterminé et immuable [656], ouverte sur l’avenir, appelée à servir de base à la formation d’un droit commun transnational, bien que l’on ne sache pas véritablement de quoi il sera fait [657].

281.- Le « raisonnable » est l’un des principes généraux dont s’inspire la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, chacun s’accorde sur ce point. Cette convention, applicable d’office à condition que les parties aient été invitées à débattre sur ce point [658], est tout particulièrement intéressante quant à la place qu’elle réserve aux principes généraux, outre le principe de bonne foi qui guide expressément l’interprétation uniforme [659] de cet instrument et guide probablement toute interprétation de la convention elle-même [660]. Le second alinéa de l’article 7 de la C.V.I.M. prévoit que « les questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s'inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé ». L’alternative à la méthode des principes généraux dont s’inspire la Convention, le recours à la loi normalement applicable, pour fâcheuse qu’elle soit [661], peut ici être saluée.

282.- En revanche, à considérer que le « raisonnable » est bien l’un des principes généraux dont s’inspire cette convention, il serait de nature à aider à trancher les matières non régies par elle, autrement dit, ses lacunes, de préférence donc aux règles de droit international privé renvoyant à un droit national particulier [662]. Le « raisonnable » pourrait ainsi être source d’obligations, d’agir ou inversement, constituer une légitimation d’une inaction. L’inconvénient tient en réalité au fait qu’à des principes aussi vagues, l’on peut faire dire « n’importe quoi » [663].

Les parties au contrat de vente internationale de marchandises, nous le savons, ont précisément l’obligation positive de se comporter en « personnes raisonnables », à l’instar de ce qu’exigeaient déjà les lois uniformes L.UV.I. et L.U.F.C. : vendeurs et acheteurs sont ainsi nécessairement jugés à l’aune du commerçant raisonnable, au sens de normalement prudent, diligent et avisé.

283.- Plus généralement, le rapport de vente doit en soi être raisonnable, conforme à une idée de la justice qui soit suffisamment flexible pour satisfaire aux exigences des systèmes juridiques nationaux [664] tout en constituant un fonds commun transnational. Si c’est au cas par cas qu’il est possible de juger ce qui est ou n’est pas raisonnable dans telle espèce donnée, l’exigence de raisonnabilité est à ce point générale qu’elle peut et devra guider toute appréciation factuelle de ce qui est normal et acceptable.

284.- Il est tentant d’induire l’existence d’un tel principe de celle de la Convention elle-même : non propre aux systèmes civilistes ou de Common Law, pas plus qu’aux systèmes des pays développés plutôt qu’à ceux des pays en développement, ni des pays occidentaux plutôt qu’aux systèmes socialistes, le « raisonnable » serait un standard autonome issu sinon du texte, du moins de l’esprit des dispositions de la Convention de Vienne et il répondrait aux exigences de chacun et de tous les systèmes juridiques nationaux. La notion serait sous-jacente, quoique difficilement exprimable, qui seconderait la bonne foi voire y suppléerait, la bonne foi étant diversement reconnue dans les différents systèmes juridiques nationaux, précisément en raison de son appartenance à la catégorie des principes généraux, dont l’importance diffère ici et là.

285.- On ne prend pas grand risque à relever la parenté du principe de bonne foi et de celui du « raisonnable » : ceux-ci se confondent avec ceux-là dans une certaine mesure, sauf à remarquer les préférences liées aux systèmes juridiques. Il est notoire que le principe de bonne foi évoquerait dans les droits romano-germaniques une supériorité à la loi et, sinon nécessairement une source de droit, du moins une idée du droit naturel. Le « raisonnable », comme principe de la Convention de Vienne, aurait prise dans les droits de Common Law, où l’on insisterait davantage sur la conscience du juge, qui décide ce qui lui paraît être raisonnable [665].

286.- Pour s’affranchir des critiques liées à l’appartenance à la catégorie des principes généraux et à leurs différentes acceptions dans les droits nationaux, il importe de relever que le « raisonnable » appartient à la catégorie des principes généraux « inspirant la Convention de Vienne » : dès lors, il convient d’interpréter le concept non à l’aide des traditions nationales, mais bien spécifiquement à l’aune de la Convention de Vienne. Telle est par exemple la solution qui a été retenue par la Commission pour la protection du commerce extérieur de Mexico, au regard du principe de bonne foi : la Convention de Vienne étant applicable, il n’y a pas lieu de se référer à la conception qu’a le juge mexicain de la bonne foi selon le droit interne, mais à l’interprétation internationale du principe de bonne foi tel qu’il apparaît à l’article 7 [666].

287.- Le principe du « raisonnable » serait ainsi combiné à des exigences non juridiques, imposant à côté de celle de la bonne foi, une certaine éthique, une loyauté, une décence, ou encore une solidarité raisonnables [667]. La multiplication des standards nourrissant le « raisonnable » exprimerait la volonté d’extraction du concept de tout contexte légal ce que les plus critiques qualifieront « d’acculturation », sous prétexte d’universalisme, avec en toile de fond un mouvement plus général de contestation du phénomène de la mondialisation.

Pourtant, peu importe au fond que les uns y voient une aspiration au droit naturel tandis que les autres y trouvent les bases d’une conception pragmatique uniquement centrée sur l’observation de l’attitude des parties ou d’appréciation de la situation de fait : le « raisonnable » est si fréquemment sollicité dans les dispositions de la Convention de Vienne qu’on doit lui reconnaître un caractère de généralité, où viennent se superposer des exigences aussi bien subjectives qu’objectives. Aussi bien, cette généralité transcende le droit de la vente et affecte tous les contrats. Cette approche est confirmée par les récentes tentatives de codification du droit des contrats.

288.- En réalité, il n’apparaît pas qu’au titre des principes généraux, l’on puisse ajouter grand chose : la moisson est bien moins importante qu’on ne le laisse quelquefois entendre et l’on doit ici constater que la théorie générale n’a pas été investie systématiquement par un principe du « raisonnable ». La pratique, dit-on, n’est pas réductible à un catalogue de principes généraux [668], et le « raisonnable » est une technique fonctionnelle sans contenu prédéfini et immuable. Son admission au rang des principes généraux du droit est donc loin d’être acquise.

Sous-section 2- Les tentatives de codification des principes du droit des contrats.

289.- Sous l’intitulé des « Principes » seront étudiées les deux plus importantes expériences que l’on peut estimer devoir aboutir à des « codifications » de Principes de droit des contrats -internationaux dans le cadre d’UNIDROIT et communautaires dans le cadre de la « Commission LANDO », d’une part, et les travaux de l’Académie des privatistes européens de l’Académie de PAVIE, d’autre part-. Bien qu’elles témoignent parfois de l’existence de principes généraux, nous n’estimons pas qu’elles s’assimilent à ce type de sources informelles du droit. Après une présentation de ces « codifications » ou « Restatements » eu égard à leur accueil en droit positif et dans la pratique commerciale internationale (§ 1), l’on insistera sur la place essentielle qu’occupe le « raisonnable » dans ces travaux, son omniprésence ne devant rien au hasard, malgré la grande discrétion observée par leurs commentateurs (§ 2), alors qu’en s’éloignant de la logique des principes, on s’égare de l’objectif visé, soit l’unification du droit du commerce international.

§ 1.- Présentation des Principes d’UNIDROIT et des Principes du droit européen des contrats.

290.- Une sorte d’effervescence intellectuelle, ces dernières années, a donné naissance à des groupes de travail et commissions, chargés d’envisager le contrat dans sa globalité, à toutes les phases de son existence, pour dépasser le stade descriptif du droit comparé et influencer les mœurs juridiques. Il faut présenter le contexte dans lequel ont été adoptés les Principes d’UNIDROIT et ceux du droit européen des contrats (A) puis leur accueil en droit positif (B).

A.- Présentation de l’UNIDROIT, de la Commission LANDO et de leurs Principes.

291.- Le droit du commerce international actuel n’est pas satisfaisant. Un groupe de travail s’est mis à l’ouvrage dans le cadre de l’Institut d’unification du droit privé pour concevoir des palliatifs. C’est ainsi qu’en 1994 étaient publiés des Principes d’UNIDROIT sur les contrats du commerce international. Ces « Principes », n’entendent pas se confondre uniquement avec la notion de principes généraux du droit, puisqu’ils se veulent applicables lorsque les parties « acceptent que leur contrat soit régi par les "Principes généraux du droit", la "lex mercatoria" ou autre formule similaire », ce qui inclurait, d’après le Groupe de travail d’UNIDROIT [669], les usages et la coutume ; le tout procède de la soft law dont il semblerait, dans l’esprit des rédacteurs des Principes, qu’il n’est pas utile de la disséquer en catégories fermées.

Dans le même temps, une commission présidée par le Professeur Ole LANDO élaborait les prolégomènes d’un code de droit européen des contrats, à la recherche de règles communes acceptables dans tous les systèmes juridiques des États membres de l’Union européenne, règles également dénommées « Principes ». L’UNIDROIT et ses Principes (1) et les Principes du droit européen des contrats de la Commission LANDO peuvent être décrits (2), avant d’esquisser une comparaison entre les deux séries de Principes (3).

1.- Retour sur l’UNIDROIT et présentation des Principes d’UNIDROIT.

292.- L’Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT), dont l’existence et certains travaux conventionnels majeurs ont déjà été évoqués [670], poursuivant son œuvre d’unification des règles de droit matériel en droit international privé, a commencé, dès 1971, et s’est employé à partir de 1980, à élaborer des Principes ayant pour objectif « d’établir un ensemble équilibré de règles destinées à être utilisées dans le monde entier quelles que soient les traditions juridiques et les conditions économiques et politiques des pays dans lesquels elles doivent s’appliquer » [671]. Le résultat des travaux entrepris constitue une somme importante de sept chapitres comportant des dispositions générales puis des règles sur la formation, la validité, l’interprétation, le contenu, l’exécution et l’inexécution des contrats commerciaux internationaux.

293.- Droit savant plutôt qu’inscription dans le marbre du droit positif, étude de droit comparé, élaborée en particulier par des Professeurs plus qu’œuvre de praticiens, les Principes d’UNIDROIT ont l’apparence d’une codification, plus exactement d’un « Restatement of the Law » à l’instar des travaux de l’American Law Institute aux États-Unis [672].

Pour le Professeur E. Allan FARNSWORTH [673], c’est le U.C.C. qui serait la cheville ouvrière de toute l’élaboration de ces droits. Il propose même un schéma étonnant pour un juriste de droit continental :

UCC

CISG Restatement (Second)

Unidroit Principles

Bref, tout ou partie des Principes d’Unidroit seraient le fruit de juristes américains... On n’a pourtant pas l’impression que les membres du Groupe de travail d’UNIDROIT soient restés les bras croisés dans l’attente que le représentant américain rédige les Principes.

294.- On a écrit à leur égard qu’ils sont « une véritable opération de maïeutique du droit des contrats internationaux » [674] ou encore « une sorte de codification des règles fondamentales en matière de contrats internationaux » [675], représentant « un changement de méthode dans l’harmonisation et l’unification du droit » [676]. Nous verrons cependant que les règles contenues dans ces Principes s’éloignant parfois d’un simple exposé du droit observable, s’assimilent à un recensement de règles « souhaitables », mais parfois contestables voire réprouvées [677].

295.- À quelle catégorie juridique les Principes ressortissent-ils ? Certains y verraient une expression de la lex mercatoria [678]. Il est vrai que les Principes, nous le savons, rendent un hommage appuyé à cette source controversée du droit, ainsi que leur préambule l’indique expressément, lequel va plus loin encore lorsqu’il pose que « [les principes] peuvent apporter une solution lorsqu’il est impossible d’établir la règle pertinente de la loi applicable »[679].

296.- Cette expression ne doit naturellemement pas être comprise comme une obligation d’appliquer les Principes d’UNIDROIT dès lors que les parties auraient visé les principes généraux du droit ou la lex mercatoria. Assimiler les Principes d’UNIDROIT à cette dernière est excessif [680], à supposer qu’il faille du reste retranscrire cette dernière formellement dans des dispositions codifiées : c’est risquer de s’exposer inutilement aux critiques des détracteurs de la lex mercatoria [681]. Bon nombre de membres du groupe de travail qui a élaboré les Principes, et plus généralement les correspondants d’UNIDROIT, sont favorables à cette expérience moderne. Cette faveur s’exprime dans une certaine doctrine, qui a pu voir dans les Principes un argument supplémentaire pour la défense et la promotion de la lex mercatoria [682] : elle ne doit pas avoir pour effet de gagner des partisans aux Principes ou de susciter des critiques à leur encontre des Principes par dogmatisme. L’assimilation n’est pas indispensable : seule la valeur scientifique de ces Principes importe.

En l’état, les Principes d’UNIDROIT sont une œuvre doctrinale qui a vocation à influencer le droit positif. Nous vérifierons plus loin si tel a bien été le cas.

2.- Les travaux de la « Commission LANDO ».

297.- Œuvre privée, la « codification » [683] des Principes du droit européen du contrat [684] (ci-après par simplification « les Principes européens ») a abouti en 1994 à une première série de dispositions relatives à des règles générales gouvernant les Principes, à l’exécution, l’inexécution et ses suites [685]. Elles seront bientôt suivies d’une seconde contribution portant sur la formation, le pouvoir de représentation, la validité, l’interprétation [686], le contenu et les effets du contrat [687].

L’une des principales missions de la Commission LANDO était de réaliser « un compromis acceptable entre la Common Law et le droit continental » [688]. La méthode employée s’est notablement inspirée de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 et des Restatements américains, en prenant en compte les spécificités du contexte européen, en particulier l’accessibilité et la lisibilité des Principes dans l’intérêt des justiciables du Vieux continent.

298.- Cet effort d’unification du droit européen des contrats fait suite à la Convention de Rome du 19 juin 1980, les règles de conflit en découlant n’ayant pas suffi à rationaliser la matière [689]. Fonds commun des droits européens, les Principes européens empruntent aux méthodes et aux notions des uns et des autres, dans la perspective de contrats pour lesquels il n’apparaît enviable de privilégier un droit national plus qu’un autre. Mais il ne s’agit pas de droit communautaire, même si la Commission LANDO a bénéficié de subventions de la Commission de Bruxelles et du Parlement de Strasbourg [690], les Principes entendant contribuer au fonctionnement correct du Marché unique européen [691]. Ces Principes ne sont qu’une pierre ajoutée à un édifice voulu par la Commission de Bruxelles, le rapprochement des législations en matière de droit des contrats [692], mais l’édifice en construction ne serait, au stade d’élaboration de principes valables pour toute l’Union européenne où il se trouve, qu’un château de cartes [693]. Avec M. HEUZÉ, il faut imaginer une œuvre plus ambitieuse : un code européen des contrats [694] sur lequel cette étude ne peut s’étendre.

3.- Une comparaison des Principes d’UNIDROIT et des Principes du droit européen du contrat.

299.- Qui a lu les Principes d’UNIDROIT et les Principes du droit européen du contrat n’a pu qu’observer les très nombreuses similitudes entre les dispositions de ces deux sources informelles [695], mis à par le fait que le « raisonnable » est défini dans les Principes européens et non dans les Principes d’UNIDROIT [696]. Les deux projets comportent un trait de consanguinité du fait de ses protagonistes. Le principal promoteur des Principes d’UNIDROIT, M.J. BONELL, qui a présidé le Groupe de travail d’UNIDROIT et siégé comme membre de la commission pour le droit européen du contrat [697], insiste sur le fait que les Principes d’UNIDROIT ont été conçus pour énoncer des « Principes qui (...) énoncent des règles générales propres à régir les contrats du commercial international », tandis que les Principes européens sont appelés à régir des contrats internationaux intracommunautaires ou purement internes qui pourront être conclus avec des non professionnels [698].

Le propos n’est pas ici d’apprécier les dispositions substantielles des Principes d’UNIDROIT et du droit européen des contrats, lesquelles seront étudiées plus avant en ce qu’elles intéressent le « raisonnable » [699], mais de relever les différences majeures et les points communs dans ces deux catégories de Principes.

300.- Sur le fond, la principale question débattue en doctrine tient à savoir si les Principes d’UNIDROIT et européens sont des principes généraux du droit. Nous avons exclu cette qualification au regard des premiers, et le raisonnement est mutatis mutandis valable pour les seconds. Si l’on peut trouver dans les uns et les autres une consécration « codifiée » d’un principe général, comme la bonne foi [700], ce n’est pas en raison de l’appartenance de ces travaux à la catégorie des principes généraux, mais parce qu’ils ne font qu’exprimer formellement, parfois solennellement, l’existence de principes généraux établis, que nous étudierons plus avant dans leurs relations avec le « raisonnable » [701].

301.- Sur le plan de la méthode, les Principes européens s’apparentent plus encore que les Principes d’UNIDROIT aux Restatements américains [702], dans la mesure où chaque disposition est suivie, outre d’un commentaire, tout comme les Principes d’UNIDROIT, de notes exposant les origines, le plus souvent tirées des droits nationaux ainsi que des conventions internationales, de même que l’on trouve des Reporter’s notes dans les Restatements particulièrement utiles pour leur interprétation [703]. Quant au contenu, les principes se ressemblent beaucoup car les travaux ont été simultanés, les membres des deux Commissions communiquaient entre eux et comparaient l’état d’avancement plus ou moins parallèle des Principes européens et d’UNIDROIT.

302.- En toute hypothèse, il ne faut cependant pas exagérer l’importance du « raisonnable » dans les Principes d’UNIDROIT ni dans les Principes européens, ainsi que Monsieur Denis TALLON, éminent représentant de la France dans cette double expérience, nous l’a confié [704].

B.- L’incidence des Principes d’UNIDROIT et européens sur la pratique : l’état du droit positif.

303.- Quelques développements s’imposent sur la réception en droit positif des Principes d’UNIDROIT et du droit européen des contrats, afin que l’on puisse juger si leurs dispositions, spécialement celles utilisant le « raisonnable », peuvent avoir une valeur juridique ou si au contraire, leur portée demeure purement théorique. Un bref examen de la réception des Principes dans la pratique contractuelle (1), la pratique judiciaire et arbitrale (2) et enfin la pratique normative (3) facilitera une telle recherche.

1.- Les Principes et la pratique contractuelle.

304.- D’origine non conventionnelle ni même législative, les Principes d’UNIDROIT codifient des règles observées ou souhaitables dans la pratique commerciale internationale. Leur généralité devrait leur permettre d’être pertinents pour tous les contrats, y compris les plus spéciaux et les plus techniques.

305.- Madame KESSEDJIAN, dans l’un des rares articles critiques publiés sur les Principes d’UNIDROIT, a soutenu que les destinataires de ces travaux sont et ne peuvent être que les États [705]. On relève en ce sens dans le préambule que les Principes « peuvent servir de modèle aux législateurs nationaux et internationaux », et non qu’ils pourraient servir de modèle à l’usage des contractants. C’est pourtant la fonction la plus naturelle que la plupart des commentateurs en retiennent.

306.- La contractualisation des Principes devrait en effet permettre une mise en place des principales obligations, de la formation à la terminaison du contrat, et faire office de schéma plutôt que de substitut à des négociations pointues, lesquelles restent, pour autant qu’elles soient possibles, irremplaçables [706]. Monsieur BÉRAUDO estime ainsi justement que « l’intérêt des Principes d’Unidroit pour la rédaction des contrats internationaux est essentiellement celui d’un aide-mémoire, d’un check list des questions à traiter » [707]. S’il s’agit en revanche de définir un équilibre des droits des parties, on peut craindre qu’ils ne soient que d’une utilité relative, compte tenu de l’imprécision de nombre de leurs articles, en particulier ceux qui ont recours au « raisonnable ».

307.- Que l’on songe par exemple aux nombreux et différents « délais raisonnables » [708] dont les Principes font emploi : si les parties n’ont pas pris soin de s’accorder sur ce qu’il faut entendre, dans chaque cas, par « délai raisonnable », celui-ci risque de créer un contentieux, à moins qu’existent des directives suffisantes dans les usages et pratiques, lesquels l’emportent systématiquement sur les Principes et doivent satisfaire eux-mêmes au test du « raisonnable », conditionnant leur application [709].

308.- Par ailleurs, les Principes d’UNIDROIT, même contractualisés, n’ont pas vertu à faire obstacle aux droits nationaux qui se veulent applicables quelle que soit la loi désignée par la règle de conflit de lois. Tout d’abord, lorsque les parties ont choisi une loi nationale, les Principes ne sauraient l’emporter, faute d’avoir valeur législative. Ensuite, en cas de choix par les parties d’une loi nationale et des Principes d’UNIDROIT ou de ces derniers seuls, les règles impératives recevront application en tout état de cause, soit par ordre de la loi de police du for, qui se veut d’application impérative [710], soit même par respect des Principes. En effet, un article 1.4 prévoit le respect des règles impératives applicables selon les règles pertinentes du droit international privé [711]. Certes, l’article 1.5 prévoit que les parties peuvent exclure l’application des Principes et déroger à l’une quelconque de leurs dispositions et en modifier les effets, à moins que ces Principes n’en disposent autrement. On est précisément face au cas envisagé à l’article 1.4 précité : les parties peuvent-elles, de par leur seule volonté, déroger à la disposition des Principes qui impose le respect des règles impératives, exclure l’application de règles impératives ? Le commentaire n’est pas d’une très grande clarté sur ce point, qui semble dire qu’en raison de la nature particulière des Principes, ne pas respecter ses règles autoproclamées « impératives » ne devrait pas avoir de conséquence [712].

Aucun des mécanismes du droit international privé sur les lois d’application immédiate ne devrait connaître d’entorse au prétexte que les Principes seraient applicables, quand bien même ils auraient valeur de loi adoptée par une autorité compétente [713] : les lois de police en cause sont internationalement impératives, ce ne sont pas ces simples lois de police « étrangères » dont, au mieux, le juge peut tenir compte [714].

309.- En définitive, plutôt que de servir de contrat-type ou de conditions générales que les parties adopteraient [715], par incorporation ou par renvoi, les Principes d’UNIDROIT peuvent être source d’inspiration pour les négociateurs [716] et jouer un rôle surtout pédagogique [717].

310.- Les praticiens se servent-ils des Principes d’UNIDROIT ? Le Professeur BONELL l’affirme, s’agissant du moins de ceux qui connaissent l’existence des Principes, sur la foi d’un sondage portant sur l’utilisation des Principes d’UNIDROIT en pratique. L’UNIDROIT a en effet adressé un questionnaire à environ mille particuliers « choisis parmi ceux qui avaient montré un intérêt particulier pour les Principes d’UNIDROIT lors de leur préparation et/ou après leur publication ». Fin 1996, 207 réponses auraient été reçues, dont 59 % indiqueraient qu’il avait été fait usage des Principes « dans les négociations afin de dépasser les obstacles de langue, comme une liste de vérification des problèmes à envisager et/ou comme un modèle pour des dispositions contractuelles » [718]. Ces indications ne sont guère probantes, il faudra sans doute attendre encore quelques années avant d’avoir une image plus fidèle de l’écho des Principes dans la pratique [719].

311.- On peut étendre cette observation aux Principes européens, trop nouveaux pour trouver quelque réception notable dans la pratique contractuelle. En revanche, à titre prospectif, ces instruments ont vertu à combler certaines des lacunes de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises [720].

Les parties au contrat, les rédacteurs de contrats tout au moins, tireront progressivement avantage à connaître et à adopter les Principes d’UNIDROIT. C’est pour l’heure un instrument à l’usage de quelques juristes plus que des opérateurs, même s’il n’est pas impensable que les premiers parviendont, au prix d’efforts didactiques, à convaincre les seconds de s’y référer [721].

312.- Les Principes d’UNIDROIT ne paraissent pas laisser indifférents ceux qui les ont examinés, mais l’on ne saurait prédire qu’ils rencontreront un succès important en pratique. Le travail de promotion auquel se livrent les personnalités ayant travaillé à l’élaboration des Principes inciterait à partager leur enthousiasme, mais l’on sait qu’une telle publicité agit comme un miroir déformant.

La jurisprudence naissante n’a pas non plus rendu compte d’un usage effréné des Principes.

2.- Les Principes et la pratique juridictionnelle.

313.- Le bilan d’après la base de donnée UNILEX à laquelle renvoie le site Internet de l’UNIDROIT [722] à la date du 1^er août 2003 compte 85 décisions, et parmi ces dernières, il aurait été prononcé seulement 16 décisions judiciaires [723] contre une quarantaine de sentences arbitrales, rendues en particulier sous les auspices de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale [724], d’autres institutions d’arbitrages [725] ou dans des procédures ad hoc [726] ; une Recommandation a en outre été faite par une Commission créée par le Conseil de sécurité des Nations unies [727]. Rares sont, parmi ces décisions, celles intéressant le « raisonnable » [728].

314.- Le faible nombre de décisions, qui ne sont cependant pas insignifiantes [729], peut s’expliquer notamment par l’impossibilité pour l’UNIDROIT de prendre connaissance de toutes celles ayant eu l’occasion d’aborder les Principes, l’institution restant tributaire des signalements par les arbitres, les auteurs, les parties et les praticiens, ou encore les magistrats examinant les recours contre les sentences ou contre les décisions judiciaires d’accueil ou de rejet desdites sentences dans leur ordre juridique national.

315.- Certains sont plus enclins que d’autres à consentir cet effort. Le recensement ci-dessus tendrait à laisser croire que les sentences arbitrales pourraient plus aisément être portées à la connaissance du public que les décisions judiciaires [730]. Il n’en est naturellement rien : ce serait omettre que l’arbitrage commercial international, qui fut une source fondamentale de réflexion pour les rédacteurs des Principes d’UNIDROIT, lesquels ont bien souvent vécu des expériences d’arbitres, est très favorable à ce type de travaux doctrinaux, qui s’émancipent des droits nationaux pour puiser dans un fonds commun et la lex mercatoria des éléments de solution des litiges. Il faut également observer que dans la pratique arbitrale, les Principes d’UNIDROIT sont de plus en plus fréquemment invoqués par les parties, en défense surtout, semble-t-il, généralement au soutien d’une argumentation en droit et à titre subsidiaire voire surabondant. Le cas échéant, on tentera de suppléer le silence des sources nationales de droit et de faire ainsi glisser les débats vers des considérations tirées de la lex mercatoria en général, et des principes d’UNIDROIT en particulier [731].

316.- Il est trop tôt pour que l’on puisse déceler des consécrations formelles des Principes européens en droit positif. Les travaux ne sont pas encore achevés, d’une prétention autre que les Principes d’UNIDROIT compte tenu du haut degré d’intégration de l’Union européenne, dans le cadre de laquelle la Commission LANDO a œuvré, et de leur vocation à initier un code européen des contrats. Leur vocation régionale limite pourtant leur auditoire, quand les Principes d’UNIDROIT s’adressent au monde entier.

Toutefois, rien n’interdit aux arbitres de prendre appui sur les réflexions déjà abouties, du reste bien souvent similaires à celles du Groupe de travail présidé par le Professeur BONELL. On a ainsi vu un arbitre appliquer « les règles identiques contenues dans les principes UNIDROIT et les Principes du droit européen des contrats en tant que principes généraux au sens de l’article 7 (2) de la Convention (de Vienne du 11 avril 1980) » [732]. Nous verrons que l’accumulation des sources convergentes de droit ou d’arguments juridiques concordants a très souvent cours devant les arbitres du commerce international [733]. S’agissait-il de sources de droit en la circonstance ? L’arbitre n’a pas pris la peine d’étayer le raisonnement qui lui a permis de concevoir les Principes d’UNIDROIT et européens comme des principes généraux du droit. C’est une tendance notable à relever, qui pour contestable qu’elle soit sur le plan de la justification juridique, témoigne d’une faveur rarement démentie de l’arbitrage pour la lex mercatoria qui lui doit sa reconnaissance [734].

3.- Les Principes et la pratique normative.

317.- Nous avons vu que les Principes d’UNIDROIT se voulaient modèle pour les législateurs, nationaux ou internationaux. Monsieur BONELL, que l’on sait très attentif à la réception des Principes dans les faits, affirme que plusieurs législateurs s’en sont, à tout le moins, déjà inspirés : parmi eux, la Russie [735] et la Chine ; d’autres pays élaborent des projets qui devraient également prendre en considération les Principes : l’Argentine, le Cambodge, l’Estonie, l’Indonésie, Israël, la Lituanie, la République tchèque et la Tunisie. On trouverait encore des références isolées aux Principes dans le Rapport final de la Commission allemande de révision du droit des obligations, dans les travaux de révision de la Section 2 du Uniform Commercial Code aux États-Unis sur le droit des contrats de vente, ou encore dans les règles sur l’interprétation des actes juridiques de la Scottish Law Commission, et plus nettement encore dans le projet de code de la New Zealand Law Commission [736].

318.- L’apport des Principes européens demeure des plus virtuels, même s’ils sont appelés dans un avenir que l’on pressent lointain, à régir les contrats internationaux intra-communautaires et à mettre en mouvement une codification à l’échelle de l’Union européenne, concurrencée par les travaux de la Commission von BAR. Il s’agit d’un projet à cette heure encore incertain, les réflexes particularistes nationaux et le scepticisme à l’égard de la construction européenne n’étant pas des obstacles illusoires. En revanche, certaines dispositions novatrices contenues dans les Principes européens devraient inciter les États soucieux à moderniser leurs droits internes, issus souvent de codifications au moins centenaires.

319.- Les Principes d’UNIDROIT, et a fortiori les Principes européens, n’ont pas servi de « codes-types », aux législateurs nationaux. Il s’agit en l’état d’une source d’inspiration et de réflexion, d’un exercice intellectuel stimulant, mais au stade embryonnaire.

Ces observations préalables soulignent la faible voire nulle positivité actuelle des Principes européens.

§ 2.- La place réservée au « raisonnable » dans les Principes.

320.- Dans les Principes d’UNIDROIT aussi bien que dans les Principes européens, le « raisonnable » est si omniprésent que les commentaires faisant l’économie d’une étude du concept peuvent sembler étranges, sinon suspects : on le trouve à 53 reprises dans les Principes d’UNIDROIT [737] et dans les Principes du droit européen des contrats, (dans son dernier état, fin 2002) jusqu’à 82 reprises [738], s’agissant de la IIème partie, non officielle, de 1998 et de la III^ème plus récente de 2001.

Les réfractaires au « raisonnable », pourraient tenter de minimiser la présence et ne faire jouer qu’un rôle marginal au « raisonnable », par exemple en relevant que les langues -officielles ou officieuses- de travail aussi bien pour les Principes d’UNIDROIT que pour les Principes européens ont été l’anglais (et -plus accessoirement il est vrai- le français) [739], où l’usage des mots « reasonable », « unreasonable », « reasonably » et « unreasonably » serait si commun dans le langage courant aussi bien que dans le langage juridique qu’il ne serait pas pertinent d’insister sur la notion.

321.- Certes, dans plusieurs langues, la notion anglaise de « reasonableness » peut être traduite à l’aide de plus ou moins nombreuses expressions corrélatives [740]. Mais à l’évidence dans les deux séries de Principes, l’emploi du « raisonnable » correspond à une volonté délibérée. Nous montrerons que le « raisonnable » a été on ne peut plus consciemment utilisé par les rédacteurs des Principes (A) avant d’en étudier les traits originaux au regard des solutions antérieurement éprouvées (B).

A.- Le « raisonnable » sciemment employé dans les Principes.

322.- Encore que son importance soit assez peu explicite dans les Principes eux-mêmes (1), c’est dans les commentaires doctrinaux surtout qu’est inscrite la consécration de la réalité du « raisonnable », de son utilité, parfois même de son caractère essentiel (2).

1.- La reconnaissance explicite de l’importance du « raisonnable » dans les Principes.

323.- Le Conseil de direction d’UNIDROIT, dans l’introduction aux Principes, marque son intérêt pour le « raisonnable » lorsqu’il énonce que les Principes essaient « (…) de garantir l’équité dans les relations internationales en indiquant expressément l’obligation générale des parties d’agir de bonne foi et, dans certains cas spécifiques, en imposant des critères de comportement raisonnable ». Ainsi, les rédacteurs des Principes ont-ils pris parti dans le débat entre partisans d’un principe général de bonne foi, dont on se souvient que les représentations diplomatiques n’avaient qu’à mi-mot accepté la présence dans la Convention de Vienne de ce principe ils distingueraient parfois même le « raisonnable », qui aurait vocation à intervenir dans certains cas spécifiques et techniques [741]. Mais nous constaterons ultérieurement la permanence de l’agrégat des concepts de « bonne foi », de « raisonnable » et d’« équité ».

324.- Au moment où l’UNIDROIT consacrait, implicitement au moins, l’existence d’un principe du « raisonnable », la Commission présidée par le Professeur LANDO inscrivait dans les principales dispositions générales des Principes du droit européen des contrats non pas une exigence du « raisonnable », car une telle exigence procède en réalité de la multiplicité des dispositions nécessitant l’observation, au cas par cas, du « raisonnable », mais des directives d’interprétation de la notion de « raisonnable » :

« Caractère raisonnable.

Doit être tenu pour raisonnable aux termes des présents Principes ce que des personnes de

bonne foi placées dans la même situation que les parties regarderaient comme tel. On a égard

en particulier à la nature et au but du contrat, aux circonstances de l'espèce et aux usages et

pratiques des professions ou branches d'activité concernées » [742].

325.- Le commentaire de la version française des Principes européens (1994), qui énonce analytiquement les dispositions desdits Principes européens utilisant soit la notion de « raisonnable » soit celle de « déraisonnable », avant de relever les critères pour déterminer le caractère raisonnable [743], ne nous apprend au vrai pas grand chose : le test du « raisonnable » est un test objectif relatif, basé sur la moyenne de ce que des opérateurs agissant de bonne foi et placés dans la même situation que les parties considéreraient comme raisonnable [744] et corrigé par les nécessités du cas d’espèce : en effet, dans l’application de ce test, l’on doit prendre en compte des éléments subjectifs tenant aux faits et données de la cause.

La note éditoriale, avant d’avoir rapproché la notion de « raisonnable » de celle de « bon père de famille » en droit français [745] et italien [746], et rappelé l’existence d’un test du « raisonnable » dans la loi anglaise sur les clauses abusives (Unfair Contract Terms Act, 1977 [747]), affirme que l’article des Principes européens en question « exprime ce qui paraît être le fonds commun des divers droits, bien que, semble-t-il, il n’existe de disposition législative semblable dans aucun des États membres ».

326.- Cette dernière idée d’un fonds commun qui, curieusement, ne serait nulle part matérialisé, mérite d’être relevée : existerait-il dans tous les droits des États membres de l’Union européenne des normes juridiques informelles, que les institutions n’auraient jamais pris soin de transcrire dans des actes législatifs ou réglementaires ? Quelle est la part de codification et inversement de création des rédacteurs des Principes européens ?

En réalité, il semble que les rédacteurs des Principes aient éludé une étude approfondie du « raisonnable » dès lors que pour tout juriste, l’inclination au « raisonnable » procède de l’évidence. Les « commentateurs », qui se confondent bien souvent avec les « rédacteurs » des Principes (d’UNIDROIT comme européens), demeurent assez discrets sur le concept, malgré quelques développements ici et là qui n’annoncent pas, loin s’en faut, une révolution du « raisonnable », mais qui en notent l’importance.

2.- La consécration de l’importance du « raisonnable » dans les commentaires.

327.- Le « raisonnable », à lire les travaux des promoteurs des Principes d’UNIDROIT [748] et des Principes européens, occupe une place assez modeste au sein des nombreuses et volumineuses contributions de la littérature juridique à l’étude des Principes, bien qu’à l’occasion son importance soit reconnue de manière assez elliptique.

Il ne faut pas perdre de vue que les auteurs des Principes tendent à leur meilleur accueil possible dans le public, et que le « raisonnable » n’est pas allé sans critique, ainsi qu’un éminent comparatiste, qui a contribué à l’élaboration aussi bien des principes d’UNIDROIT que des Principes européens, l’écrivait récemment au détour d’un compte-rendu bibliographique [749]. La discrétion des auteurs au sujet du « raisonnable » contraste singulièrement avec l’omniprésence de son emploi.

328.- Quelques auteurs ont néanmoins bien noté la présence et la permanence de la notion, tendant parfois même à rassurer leurs lecteurs et à plaider en sa faveur [750].

S’agissant des Principes d’UNIDROIT, Monsieur BONELL, qui avait déjà présenté le « raisonnable » comme un principe général de la Convention de Vienne, suggère d’appliquer les Principes d’UNIDROIT lorsque cette convention n’apporte pas de réponse sur un point particulier [751]. Il note par ailleurs la parenté entre la bonne foi et le raisonnable [752], qui existe explicitement en droit néerlandais [753], où les parties ne peuvent déroger ni à l’une ni à l’autre, de même qu’en droit américain, si l’on peut déroger aux règles coutumières définissant les standards de bonne foi et du « raisonnable » - ou encore du devoir de diligence et de soin- c’est à la condition que la dérogation ne soit pas manifestement… déraisonnable. Plus précisément, les standards conventionnels stipulés en remplacement des standards normaux ne doivent pas s’avérer déraisonnables aux termes de la Section 1-202 (3) du Uniform Commercial Code [754].

329.- Monsieur GARRO a également relevé qu’il faudra mettre en œuvre le « test du raisonnable » en cas d’impossibilité de déterminer l’intention commune des parties [755], en vertu de l’article 4.2 (2) des Principes d’UNIDROIT [756]. La proposition n’innove guère, puisque tel était déjà le cas sous l’empire de la L.U.V.I. et de la C.V.I.M. [757].

330.- Pour Monsieur KOZOLCHYK, le « raisonnable » recouvre les usages, omniprésents mais discrets, en ménageant une forme plus acceptable de leur prévalence dans les Principes ; la notion servirait aussi à combler des lacunes dans les contrats comportant des dispositions « ouvertes » (open terms) ou encore à procurer aux parties des remèdes aux défaillances de leur cocontractant [758].

331.- Monsieur Van HOUTTE, lors d’un colloque sur les Principes d’UNIDROIT, a pour sa part insisté sur la large discrétion qu’offrirait le « raisonnable » aux juges et aux arbitres, connue déjà dans les droits nationaux, dès lors que les Principes ne sont pas des règles de droit au sens propre [759]. Le Professeur Van HOUTTE a ajouté que le contenu variable de la notion de « raisonnable » pourrait être connu à la consultation des nombreuses sentences arbitrales qui ont considéré ce qui était raisonnable dans certaines circonstances [760]. Cette assertion nous semble particulièrement fondée, bien que le champ de recherche soit ténu, aussi attacherons-nous plus loin une très grande importance à la construction arbitrale du « raisonnable » [761]. Les partisans les plus avoués des Principes objecteront peut-être que la pratique arbitrale n’est pas seule à devoir guider les interprètes de ce droit en puissance, et que limiter leur origine à ce type de sources est réducteur. Il nous semble cependant que le « raisonnable » tire une part importante de sa raison d’être d’expériences arbitrales, liées souvent à l’application de la Convention de Vienne [762], dans des contentieux où l’interprète a généralement besoin d’une marge de manœuvre.

332.- Partisan de la soft law et de la lex mercatoria, Monsieur BERGER écrit que le « raisonnable » des Principes d’UNIDROIT peut être défini comme un standard ou un code de conduite de base qui apporte la flexibilité nécessaire à l’application desdits Principes et une solution équitable au différend à l’occasion duquel ils doivent être employés [763].

333.- Pourtant les auteurs ne justifient pas l’emploi systématique du « raisonnable ». Ils n’ont pas insisté sur le fait que c’était assurément le meilleur moyen de s’entendre sur à peu près tout en ne précisant pas grand chose [764]: le « raisonnable » est l’outil privilégié d’une unification juridique censée tenir compte de l’évolution du contexte commercial, lui-même voué à l’uniformisation [765]. Ce sont donc des raisons d’opportunité autant que de méthode et de théorie juridique qui justifient l’usage si fréquent du « raisonnable », qui parfois se démarque des manifestations jusqu’ici rencontrées pour investir, grâce à des dispositions originales, des matières nouvelles.

B.- Les traits originaux du « raisonnable » dans les Principes d’UNIDROIT et du droit européen du contrat.

1.- Ressemblances et dissemblances.

334.- Au premier abord, le « raisonnable » des Principes ne se différencie pas nettement des expériences antérieures en particulier conventionnelles, si l’on se souvient des vendeur et acheteur raisonnables des lois uniformes de 1964 et de la Convention de Vienne de 1980.

Nous verrons cependant [766] que les Principes dépassent le simple renvoi au standard du contractant raisonnable, en l’érigeant en standard du contrat, ce qui innove souvent par rapport aux droits nationaux, lesquels verraient dans cette notion une tendance à la dérégulation, sans pour autant heurter nécessairement les principes caractéristiques de leurs propres ordres juridiques [767].

Le « raisonnable » n’est pas seulement une technique d’uniformisation de droits dissemblables : c’est, semble-t-il, dans l’esprit des auteurs des Principes, une philosophie du contrat idéal, le criterium du droit juste, et son utilisation n’est plus limitée à l’exécution du contrat. Il affecte désormais la formation, la validité, l’interprétation et la terminaison de celui-ci.

2.- Nouvelles initiatives concurrentes.

335.- A titre purement prospectif, il convient d’aborder une troisième tentative de codification, limitée certes à l’Union européenne mais d’envergure aussi vaste que les deux séries de Principes. Grande différence, il s’agit d’un avant-projet de Code européen des contrats et non d’une série de principes : l’Académie de PAVIE, explique Monsieur Jean-Pierre GRIDEL « a renoncé à l’énoncé de principes, dont la portée, parfois aussi vaste qu’indéterminée, est en réalité un obstacle à l’unification effective, tant les déductions et mises en œuvre se révèlent ultérieurement tributaires des mentalités et traditions nationales, si tant est que les formulations elles-mêmes n’aient pas été rendues ab ovo impossibles par des présupposés conceptuels différents » [768]. Rédigés en français, les articles de cet Avant-Projet ne seront pas étudiés ici, « qui ne prétend aucunement entrer de force et tel quel dans les programmes d’enseignement des universités ou le droit positif de l’Union européenne, en faisant sien on ne sait quel calendrier technocratiquement prédéfini » [769]. Que constate-t-on ? Que le « raisonnable » est largement présent ici encore : « confiance raisonnable » (art. 6 al. 3), « raisonnablement déduire » (art. 12, al. 2), « période raisonnable » (art. 15, al. 3) ; « prorogation raisonnable » (art. 15, al. 4), « réputer raisonnablement » (art. 17, al. 1), « délai raisonnable » (art. 31, al. 3 ; art. 65, al. 1 ; art. 84, al. 1 ; art. 91, al. 1 ; art. 92 b ; art. 96), « limites de temps raisonnables » (art. 48, al. 1), « croire raisonnablement » (art. 61) ; « il n’est pas même raisonnable de prévoir » (art. 83, al. 1), « heure raisonnable » (art. 83, al. 2) ; « motifs raisonnables » (art. 92 a ; art. 92 c ; art. 93a ; art. 93 d) ; « réparations ou substitutions raisonnables » (art. 94).

On notera également de ce copieux exercice la forte présence de la bonne foi et des usages. Raisonnable, bonne foi, usages... rien que nous ne sachions déjà.

Les liens de la notion de « raisonnable » avec les composantes de la lex mercatoria sont plus nettes à l’étude d’une d’entre elles, essentielle, les usages du commerce international.

Section 2.- Le « raisonnable » et les usages du commerce international.

336.- Les usages, notion bien connue et fréquemment étudiée, en droit interne [770] par les privatistes comme par les publicistes [771], aussi bien qu’en droit du commerce international [772], naissent de la pratique, en particulier contractuelle, ou encore d’une pratique qui est "habituellement suivie dans une branche d’activité déterminée" [773].

337.- Les usages jouissent d’une spécificité lorsqu’ils gouvernent les rapports des opérateurs du commerce international qui ont fait naître entre eux des habitudes : l’intérêt des usages consiste au premier chef dans la soumission [774] à un arsenal de normes qu’il n’est pas nécessaire d’avoir préalablement transcrit ou codifié.

338.- Il en va ainsi des Incoterms [775] de la Chambre de commerce internationale : les règles internationales pour l’interprétation des termes commerciaux ne tirent pas leur pertinence du fait que la Chambre de commerce internationale en a proposé une version rationnellement présentée, mais de ce qu’elles s’inspirent d’usages largement connus et observés dans le commerce international, initialement inspirés de contrats-types du commerce maritime, l’accent étant mis sur les aspects « transport », donc d’accomplissement de formalités, de transfert des risques, de livraison, d’inspection et d’assurance. Les Règles et usances en matière bancaire ou de crédit documentaire se rapprochent également de la catégorie des usages, quoiqu’une analyse plus fine inciterait à les en distinguer pour insister sur l’origine professionnelle de ces normes [776].

339.- Nul ne songerait à contester le rôle considérable que jouent les usages tant en droit interne qu’en droit international, a fortiori dans la matière du droit du commerce international, d’origine essentiellement coutumière, où les pratiques commerciales et les usages figurent au rang des sources essentielles [777].

Les usages sont une réalité, et les auteurs de normes du commerce international tout comme les législateurs nationaux, n’ont de cesse de réaffirmer la nécessité de leur application [778], par exemple en matière d’arbitrage où ils sont mis, par les différents instruments nationaux, internationaux [779] ou les règlements des centres d’arbitrage, sur le même plan que les stipulations du contrat, desquelles les arbitres tiennent leur pouvoir [780]. C’est donc très logiquement que l’on peut lire des sentences fondées subsidiairement, voire uniquement, sur des usages. Il convient de se souvenir à cet égard que la référence dans les règlements d’arbitrage aux usages avait permis aux arbitres de s’affranchir des carcans des lois nationales, et ainsi de promouvoir la lex mercatoria [781], c’est-à-dire à notre sens de rétablir des règles à vocation juridique, bien que beaucoup plus souples et évolutives que les sources habituelles, dans des domaines dont ces dernières n’avaient pas à connaître.

Dans la mesure où l’application d’un usage pourrait surprendre, la satisfaction au test du « raisonnable » pourrait s’avérer opportune, ce qui n’irait nullement à l’encontre de l’esprit et des buts des usages.

340.- Le « raisonnable » et les usages entretiennent une relation tantôt de cause à effet, tantôt de dépendance. Dans la première hypothèse, l’usage existe en ce qu’il est fondé sur le « raisonnable » : celui-ci, de nature abstraite, prendrait dans certaines circonstances concrètement corps dans des usages, il en serait le fondement, tout au moins un fondement implicite, aussi bien qu’une expression ; mais tous les usages ne sont pas raisonnables (§ 1). Dans la seconde hypothèse, l’usage n’est pris en considération qu’à la condition qu’il satisfasse au standard du « raisonnable » ; les usages en effet ne seraient pas nécessairement opportuns, bons en soi, lorsqu’à l’épreuve des exigences d’une espèce donnée, leur application ne s’avère pas raisonnable (§ 2).

§1.- Le « raisonnable », « le déraisonnable » et l’expression des usages.

341.- Elément essentiel de la lex mercatoria moderne, l’usage n’est pris en considération que dans la mesure de son utilité pour le commerce international. Aussi l’usage doit-il toujours être fondé, fût-ce implicitement, sur des données raisonnables (A). Inversement, lorsque la pertinence des usages est contestée, par exemple dans des systèmes refusant d’ériger les sources informelles en méthode de régulation, le « raisonnable » semble pouvoir pallier l’absence apparente des usages, qu’il exprimerait en réalité très discrètement (B).

A.- Le « raisonnable », fondement implicite d’usages.

1.- Certains usages procèdent du « raisonnable ».

342.- D’où vient que les usages, qui ne sont finalement que des comportements observés, répétés dans une situation et un contexte donnés, peuvent servir de modèle guidant toutes les actions futures d’opérateurs placés dans de semblables circonstances ? Ceci procède de leur caractère adapté, leur mise en œuvre devant s’être imposée à raison de leur caractère « approprié, juste et raisonnable », comme l’écrit la doctrine suisse [782], sans lequel leur vocation à influer sur des cas autres serait arbitraire et inutile, sinon nuisible. Au fond, ce qui justifie la généralisation d’une pratique donnée, c’est que cette dernière apparaît non seulement raisonnablement transposable dans des circonstances similaires ultérieures, mais, en outre, à ce point raisonnable qu’il est expédient de s’y tenir. L’on pourrait ainsi présumer qu’un usage a cours parce qu’il est raisonnable [783], la preuve contraire du caractère déraisonnable demeurant possible [784]. Ainsi se justifie l’admission exceptionnelle d’usages contra legem, plus raisonnables que la loi, laquelle serait trop générale et inadaptée à des besoins spécifiques [785]. Dans cette mesure, les usages opéreraient à l’identique de l’équité [786].

2.- Le « raisonnable », peut être l’expression des usages.

343.- Dans quelle mesure peut-on concevoir le « raisonnable » comme un usage ? Il paraît pertinent d’admettre que des dispositions conventionnelles employées répétitivement, et généralement employant le « raisonnable », permettent à ce dernier standard d’accéder virtuellement au rang d’usages : de même qu’une clause contractuelle d’usage constant finit par revêtir les caractérisques de l’usage du commerce international, le « raisonnable » pourrait tendre à être qualifié d’usage en soi. L’on retrouve en effet dans les contrats du commerce international des clauses qui, sans être nécessairement des clauses-types, recourent systématiquement au concept, et auxquelles les parties songent nécessairement, dans tel contexte donné.

344.- En matière, par exemple, d’acquisition internationale de société [787], se retrouvent des clauses exigeant des sociétés cibles qu’elles prennent « toutes mesures raisonnables nécessaires à la conservation et à la protection de leurs actifs » [788], ou encore mettant à la charge de toutes les parties une obligation de déployer « des efforts raisonnables pour permettre la réalisation de toutes les conditions, autant qu’il leur sera possible… » [789].

345.- Ainsi, lorsqu’il est question dans un contrat d’ "efforts", de "tentatives", de "diligences", de "soins" raisonnables (reasonable efforts/endeavours/diligence/care [790]), plutôt que de meilleurs efforts [791] ou diligences [792], l’on ne s’intéresse pas d’emblée à l’observation des relations inter partes, mais l’on tend à satisfaire aux conceptions largement admises dans le milieu social [793]. On sait que les clauses de « meilleurs efforts », par delà l’obligation de moyens qui paraît caractériser les clauses de soins ou efforts raisonnables [794], requièrent d’une partie qu’elle atteigne un résultat, et qu’elle fasse non simplement ce qui est raisonnablement possible, c’est-à-dire ce que le commerçant moyen aurait raisonnablement entrepris de faire [795], mais qu’elle entreprenne tout ce qui est possible, étant observé que l’on peut stipuler des obligations plus précises, par exemple tenant au délai dans lequel les meilleurs efforts doivent être mis en œuvre [796].

Que l’on précise quelles sont les exigences dans tel milieu social, et le « raisonnable » prendra corps dans des normes professionnelles pour lesquelles un usage spécial finira par se dégager [797]. Ces clauses « usuelles » ou « d’usage » sont à ce point fréquentes et générales que l’on peut à tout le moins les considérer comme des clauses virtuellement génératrices d’usages. En l’absence même de clause expressément stipulée, l’opinio necessitatis à laquelle des commerçants obéissent spontanément, qui s’obligent nécessairement à observer un comportement raisonnable, peut également conduire à admettre que le « raisonnable » est un usage spécifique quoiqu’informel.

346.- La distinction en droit du commerce international des obligations suivant leur intensité se jauge à l’aune du but poursuivi et des diligences requises d’une partie, comme nous l’avons du reste aperçu avec la distinction des best efforts et des reasonable efforts. L’on retrouve dans cette matière une dichotomie bien connue du droit français ainsi que d’autres droits [798] distinguant les obligations de moyens des obligations de résultat [799]. D’où des clauses d’usage si fréquent que l’UNIDROIT et -implicitement la Commission LANDO- les érigent parmi leurs Principes, en ménageant dans la distinction une place privilégiée au test du « raisonnable », spécialement de la personne raisonnable [800] ainsi qu’à l’incidence des usages de branche afin de définir l’intensité de l’obligation, qui doit en principe être raisonnable, entendue comme moyenne et normale [801].

Les frontières entre les catégories « clauses-types », « usages » et « principes » s’estompent considérablement sous l’emprise notamment du « raisonnable » qui s’immisce indifféremment dans chacune de celles-ci et devient un étalon général et abstrait, qui pourrait exprimer des usages non explicitement inscrits dans les Principes d’UNIDROIT [802].

B.- Les usages, expression du « déraisonnable ».

347.- Contrairement à M. LOQUIN qui traite « la prohibition de la corruption comme un usage du commerce international » [803], il existe des usages néfastes, quoi qu’en disent certains [804], qui sont parfaitement déraisonnables.

Bruno OPPETIT a ainsi écrit sur l’illicite dans le commerce international [805]:

« (...) On franchit la frontière séparant l’habileté de l’illicéité lorsque se manifestent des

pratiques manifestement contra legem, et tout particulièrement, évidemment, à propos du

phénomène de la corruption ; on sait à quel point les règles normales d’une saine

concurrence dans le commerce international se trouvent aujourd’hui dévoyées du fait de

ces « commissions » qui ne recouvrent en réalité aucune activité régulière

d’intermédiaire. Toutefois, la corruption, théoriquement objet d’une réprobation

unanime, n’en est pas moins devenue au fil des années une pratique du commerce

international quasiment universalisée à l’ensemble de la planète » [806].

L’illicite ici est le « déraisonnable » absolu, qui doit être combattu, mais au plan mondial cela prendra beaucoup de temps et d’énergie.

348.- Plus pragmatique, Mme Alina KAZOROWSKA affirme « qu’en ce quiconcerne le rapport de l’usage et le droit impératif, il est généralement admis que les dispositions impératives l’emportent sur les usages. Ainsi, l’usage selon lequel les cornes de rhinocéros se vendent au cent kilogrammes (loi canadienne du 13-20 juin 1866) se trouve invalidé par la législation d’un État africain interdisant leur chasse »[807].

Il est regrettable que des instruments tels que la Convention de Vienne n’aillent pas jusqu’au bout de la logique du « raisonnable » et de la licéité, en adoptant un nouvel article 9 [808] qui se lirait ainsi :

Article 9

« 1) Les parties sont liées par les usages licites et raisonnables auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui se sont établies entre elles.

2) Sauf convention contraire des parties, celles- ci sont réputées s'être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation à tout usage licite et raisonnable dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir [809] connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée ».

Naturellement, la recherche du juste milieu, du « raisonnable », est aussi divinatoire que dans les autres dispositions utilisant le « raisonnable » que nous avons jusqu’ici rencontrées.

§ 2.- Les usages à l’épreuve du « raisonnable ».

349.- Si l’on recourut originellement au « raisonnable » afin d’apprécier si un usage non expressément visé par les parties dans leur convention devait néanmoins leur être opposable (A), il convient d’observer une nouvelle tendance généralisant l’emploi du « raisonnable » au titre de l’application effective des usages, laquelle ne doit précisément pas être déraisonnable (B).

A.- L’opposabilité des usages aux parties : le recours au standard des opérateurs raisonnables puis son abandon.

350.- Une importante condition d’applicabilité des usages commerciaux internationaux tient à leur opposabilité aux parties en cause : ceci tient à la fonction même de l’usage, qui s’impose aux parties parce qu’elles le connaissaient ou auraient dû le connaître. Comment apprécier la connaissance par une partie d’un usage de branche ? Tout d’abord en la présumant : l’appartenance à une profession donnée laisse songer à une connaissance des usages propres à la branche [810].

Cette présomption ne doit cependant pas être irréfragable. Si la partie qui invoque à son profit l’existence d’un usage doit le démontrer, la partie à laquelle on l’oppose doit être à même de prouver qu’elle ne connaissait pas ni ne pouvait connaître l’existence de cet usage [811]. Il reste à préciser le critère d’admissibilité de « l’ignorance excusable ». L’on peut à cet égard observer un flux puis un reflux du « raisonnable » appliqué à la partie censée connaître un usage en droit de la vente de marchandises. Le droit matériel de la vente internationale a dans les années 60 expérimenté le recours au test de la personne raisonnable dans la recherche du bien-fondé de l’opposabilité d’un usage, que l’on peut de surcroît comparer à une expérience contemporaine, celle du code de commerce uniforme des Etats-Unis (1). Ce recours fut parfois critiqué et l’on a abouti vingt ans plus tard à la suppression de ce test dans la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, texte au demeurant considéré lui-même comme source d’usages commerciaux internationaux [812] (2).

1.- L’opposabilité des usages et le recours au standard de la « personne raisonnable » dans la L.U.V.I. et l’expérience du U.C.C.

351.- La L.U.V.I. du 1^erjuillet 1964, déjà évoquée [813], devait consacrer l’importance des usages dans son article 9, alinéa 1^er: « Les parties sont liées par les usages auxquels elles se sont référées expressément ou tacitement et par les habitudes qui se sont établies entre elles ».

Immédiatement après ce renvoi à cette définition classique des usages, il était précisé à l’alinéa 2 que : « Elles sont également liées par les usages que des personnes raisonnables de même qualité placées dans leur situation considèrent normalement comme applicables à leur contrat. En cas de contradiction avec la présente loi, ces usages l'emportent, sauf volonté contraire des parties » [814].

Le sens de cette disposition était de ne rendre opposable un usage que dans la mesure où la moyenne des commerçants normalement diligents, c’est-à-dire le bon père de famille des droits romano-germaniques [815], ou le reasonable man du droit anglais [816], aurait cru applicable un tel usage dans la même situation. Ceci étant, l’on négligeait l’observation concrète des faits en privilégiant ce que les commerçants doivent faire, ce qui ne fut pas toujours compris et admis [817], mais a été encouragé par les États socialistes ou en développement ignorant bien souvent des usages techniques ayant cours dans les seuls pays occidentaux, dits "développés" [818]. Le « raisonnable » était déjà conçu comme un instrument de rééquilibrage du contrat selon les compétences professionnelles et le niveau technologique et de développement [819], en faveur de la partie à laquelle l’on cherche à opposer l’existence d’un usage [820].

352.- Par comparaison, le Uniform Commercial Code, lentement adopté par les États entre 1952 et 1962, amendé ensuite, donne actuellement lieu à une refonte de sa Section 2 sur la vente. Dans la Section 1 du U.C.C., partie générale gouvernant l’ensemble du code, il est question des usages (trade usages), du reste distingués des coutumes (customs), usages qu’il convient de prouver comme on le ferait de n’importe quel fait juridique [821]. De plus, la partie qui invoque l’usage doit l’avoir porté à la connaissance de celui auquel elle l’oppose [822], et c’est à cette même partie qu’il revient de prouver que l’usage a effectivement cours dans la branche commerciale considérée, en pratique, à l’aide d’affidavits d’experts [823], encore qu’ici également, l’on présume cette connaissance, car les parties sont sujettes à tout usage commercial de la branche ou de l’activité dans laquelle elles sont engagées [824]. Il n’est pas question, dans la Section 1-205 (2), du « raisonnable » comme contrôlant l’opposabilité des usages, alors que l’on trouve le concept dans d’autres alinéas [825]. Il est très significatif que les représentants américains, lors de la phase finale d’élaboration des lois uniformes de La Haye, aient vu dans le « raisonnable » des articles 9 de la L.U.V.I. et 13 de la L.U.F.C. un standard abstrait à l’intention des pays à tradition civiliste, pays qui auraient dominé la Conférence [826], là où eux liraient un renvoi à un test juridictionnel pragmatique, au cas par cas : il semblerait que l’on ne parle pas de la même chose dans l’un et l’autre systèmes. Ce sont justement des arguments d’ordre pratique qui ont parfois justifié la mise à l’écart de la référence à la personne raisonnable dans la Convention de Vienne du 11 avril 1980 [827], convention dont certains auteurs américains semblent cependant penser qu’elle fut conçue de manière substantiellement similaire au U.C.C. [828].

2.- La Convention de Vienne et le test de connaissance des usages.

353.- Le projet de 1978, qui servit de base aux travaux de la C.N.U.D.C.I., fut adopté par la conférence diplomatique sans test d’opposabilité aux personnes raisonnables, par crainte de ce que les tribunaux se substituent aux rédacteurs de la Convention dans la définition du « raisonnable », terme vague créateur d’incertitudes [829]. Surtout, à l’épreuve de la L.U.V.I., l’on s’était rendu compte que l’administration de la preuve de l’existence d’un usage induisait des coûts supplémentaires [830], sans même que l’on s’intéresse au caractère raisonnable ou non de cette connaissance, donc à plus forte raison en pareille hypothèse. La Convention de Vienne préféra diminuer le risque de frais supplémentaires et s’en tenir aux usages censés être objectivement connus, c’est-à-dire à ceux qui sont largement connus [831] et régulièrement observés dans la pratique [832], à plus forte raison si cette pratique s’est établie entre les parties [833], fût-ce un usage local, qui peut gagner ainsi un titre à être respecté dans les relations commerciales internationales [834].

Le texte de l’article 9 de la C.V.I.M., devait être adopté dans ces termes :

« 1) Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui

se sont établies entre elles.

2) Sauf convention contraire des parties, celles- ci sont réputées s'être tacitement référées

dans le contrat et pour sa formation à tout usage dont elles avaient connaissance ou

auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu

et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche

commerciale considérée ».

354.- Cette dernière approche a été confirmée par les Principes d’UNIDROIT et européens du contrat, qui n’ont pas davantage repris, au stade du test d’opposabilité des usages, la référence aux personnes raisonnables de même qualité placées dans la même situation que les parties [835]. L’on pourrait admettre qu’en définitive, la solution est analogue dans la C.V.I.M. et dans la L.U.V.I. [836]. Il y a cependant un changement méthodologique qui éclaire sur la réception du « raisonnable » dans les esprits contemporains : le « raisonnable » avait trait dans la L.U.V.I. à la recherche de la généralité d’un usage, ce qui pouvait être fastidieux, dans certaines communautés marchandes très fréquentées et peu homogènes. Aujourd'hui, le « raisonnable » serait une délégation complète d’autorité aux juges ou aux arbitres, seuls à même d’apprécier l’impact des usages dans le cas à eux soumis, discrétionnairement : c’est un saut qualitatif très exemplaire de la tendance actuelle à s’en remettre systématiquement à ces tiers.

B.- L’application des usages conditionnée par la satisfaction au « raisonnable ».

355.- Si nous avons cru pouvoir déceler une parenté, une analogie entre le « raisonnable » et les usages, cela allait sans préjuger de l’appréciation effective de l’application dans le cas d’espèce des usages considérés. La notion d’usage est en soi neutre : il existe des usages, des habitudes, parfaitement contestables ; ainsi, le droit belge n’hésite pas à distinguer les usages « honnêtes » des usages « malhonnêtes » [837].

Le plus souvent, ce n’est pas à raison de la teneur d’un usage, mais des effets de son application, que l’on peut être conduit à le neutraliser. Si l’usage, aussi pertinent soit-il dans l’abstrait, cesse de remplir la fonction à laquelle il était voué, à savoir régir une situation de manière opportune et appropriée, il n’a plus de raison d’être employé. Seul l’usage dont l’application est raisonnable mérite d’être pris en considération.

Ici comme dans n’importe quelle autre matière, il importe de respecter la volonté des parties [838]. L’approche unitaire des usages qui, dans l’opinion de certains, seraient tous nécessairement de nature conventionnelle, conduit à estimer que les parties doivent toujours être à même de neutraliser un usage. Mieux, l’usage auquel elles n’ont pas songé et ne devaient ni ne pouvaient songer ne sera pas pris en considération : l’usage ne doit pas surprendre l’attente raisonnable des parties. C’est un scrupule que les arbitres expérimentent afin de ne pas rendre trop mécanique l’application d’usages que les parties sont censées devoir connaître [839], donc un retour aux sources : la volonté des parties.

Une telle vérification est à ce point digne d’être faite qu’elle a été énoncée comme un axiome dans les Principes d’UNIDROIT, à l’article 1.8 selon lequel :

« 1) Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes

qui se sont établies entre elles.

2) Elles sont liées par tout usage qui, dans le commerce international, est largement

connu et régulièrement observé par les parties à des contrats dans la branche

commerciale considérée, à moins que son application ne soit déraisonnable » [840].

Deux constatations : d’abord, les usages sont censés l’emporter sur des dispositions contradictoires figurant dans les Principes « parce qu’ils lient les parties en tant que clauses implicites du contrat dans son ensemble ou de simples déclarations ou autre acte de la part d’une des parties » [841]; ensuite, une application déraisonnable d’un usage pourrait faire perdre son utilité économique à l’opération commerciale : il suffirait que la mise en œuvre de l’usage rende cette opération plus onéreuse pour que l’usage soit écarté [842].

Cette réserve de satisfaction au standard du « raisonnable » , dont les droits nationaux offraient déjà des illustrations [843], pourrait opportunément être généralisée et étendue chaque fois qu’il est question d’usage, ainsi dans la Convention de Bruxelles du 17 septembre 1968 (et désormais le Règlement CE n° 44-2001 du 22 décembre 2000), évoqués plus haut, comme le suggère M^me GAUDEMET-TALLON [844]. Les plus pessimistes avanceront que l’on ferait ainsi perdre de leur autonomie aux usages, en les plaçant systématiquement sous le contrôle d’un juge, étatique ou arbitral, donc que l’on ferait perdre à ces usages de leur vigueur. Ce qui demeure préoccupant surtout, une fois encore, c’est la latitude complète dans l’appréciation de ce qui est ou n’est pas raisonnable. Si la perte d’utilité économique est quantifiable et vérifiable selon des méthodes rigoureuses, telles des techniques comptables, que penser d’une affirmation péremptoire non étayée de ce que l’application d’un usage ne serait pas dans telle espèce raisonnable ? S’il s’agit d’un arbitre, seul le défaut de débat contradictoire préalable à une telle décision serait, semble-t-il, susceptible d’être sanctionné [845]. L’on est donc une fois de plus en butte au caractère discrétionnaire de la décision de l’interprète, auquel est transféré par l’autorité normative le pouvoir de juger raisonnable ou déraisonnable.

356.- Conclusion du chapitre. Principes et usages de branches sont souvent méconnus par les juristes, et c’est aux professionnels qu’incombe le plus souvent de les aider à transformer ces sources informelles en arguments de droit devant le juge ou l’arbitre. Le « raisonnable » peut être un passage obligé du dialogue entre juristes et hommes d’affaires, il est à cet égard le catalyseur du fait à l’aune de la règle de droit. Sans le « raisonnable », la rigidité de la règle de droit aboutirait certainement à rendre rigide la solution du litige, avec un fort risque d’iniquité.

CHAPITRE 2.- LE « RAISONNABLE » DANS LA PRATIQUE ARBITRALE.

357.- C’est un lieu commun d’affirmer aujourd'hui que l’arbitrage est un mode flexible de régulation des rapports juridiques commerciaux, d’apaisement et de simplification de la pratique des litiges. La technique du « raisonnable » s’est imposée comme un élément privilégié de cette flexibilité, et son emploi constant et marqué dans les sentences arbitrales n’étonnera guère les « usagers » de ce mode de résolution des différends, qui contribue substantiellement à donner du sens au « raisonnable » en droit du commerce international. Nous étudierons successivement la « raisonnabilité » de la technique arbitrale procédurale dans le commerce international (section 1) et la contribution aux manifestations du « raisonnable »de la pratique arbitrale commerciale internationale dans ses aspects de droit substantiel (section 2).

Section 1.- La « raisonnabilité » de la technique procédurale dans l’arbitrage commercial international.

358.- L’affirmation de la nécessaire « raisonnabilité » de l’arbitrage, sans plus de précision, paraît aussi oiseuse que celle de l’exigence de justice dans tout procès, car la proposition tombe sous le sens. Pourtant, si l’arbitrage n’était que raisonnable, d’un raisonnable moyen sans plus, pourquoi ne s’en tiendrait-on pas aux tribunaux étatiques ? Il apparaît que la justice arbitrale doit de surcroît s’employer à être plus compréhensive des intérêts des praticiens, plus compréhensible pour ces derniers, et à défaut d’être toujours moins onéreuse et plus rapide [846], elle se doit d’être plus discrète [847], plus « technique », voire « de meilleure qualité ». Il s’agit surtout d’une justice flexible, adaptée et appréciée des commerçants et des juristes -commercialistes [848] ou non [849]-, même si ceux-ci nient certaines des qualités vantées par les partisans de l’arbitrage [850], alors en outre que l’arbitrage commercial international se trouve parfois dévoyé et montre des travers non moins graves que ceux auxquels il est censé remédier [851]. Le phénomène de « procéduralisation » apparaît irréversible, induisant des surcroîts de coûts et de durée [852]. Cette situation s’avère assez inévitable, compte tenu sinon de la généralisation du recours à l’arbitrage [853], du moins de l’approfondissement des règles qui le gouvernent [854]. Cette technique demeure justifiée et appréciable dans certaines situations qu’un juge ordinaire appréhenderait avec davantage de difficultés.

359.- S’agissant des manifestations du « raisonnable », la procédure arbitrale se distingue assez nettement des questions de fond du droit, dès lors que la matière est censée ne pas accorder de place aux approximations, les règles la gouvernant se devant d’être limpides et non laissées à l’appréciation du tribunal arbitral ou de tout autre intéressé (§ 1). Néanmoins, il se trouve des occasions où la notion joue quelque rôle, les aspects procéduraux venant à être influencés par des éléments touchant aux aspects substantiels d’un litige arbitral (§ 2).

§ 1.- Le principe derareté apparente du « raisonnable » dans la procédure arbitrale.

360.- A première vue, le « raisonnable » est d’un emploi plus rare en matière procédurale que substantielle, bien qu’il ne soit pas totalement absent de cette première matière. Or, la plupart des emplois du « raisonnable » dans les actes de procédure pris par les tribunaux arbitraux figurent comme des précautions évoquant le souci des arbitres de persuader les plaideurs du bien fondé et de la pertinence de leurs décisions [855]. Il ne s’agit en définitive que d’une illustration de ce que l’arbitrage doit tendre à être le moyen « le plus raisonnable possible » de résoudre un différend.

En certaines occasions cependant, le « raisonnable » s’insinue marginalement dans les règles de procédure et peut avoir un sens et revêtir une fonction déterminés, dans le sens, une fois encore, d’une délégation de pouvoir de l’auteur de la norme procédurale au destinataire, soit le ou les arbitres et les parties. Tel est par exemple le cas dans le plus récent règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, qui laisse au tribunal arbitral le soin de juger tel élément de la procédure « approprié » [856], « convenable » [857] ou « opportun » [858], et qui prévoit le remboursement des « frais raisonnables » exposés par les parties pour assurer leur défense [859]. D’autres exemples peuvent être trouvés à la lecture des diverses règles procédurales employées dans l’arbitrage commercial international.

Il est cependant notable que ces manifestations du « raisonnable » sont infiniment moins nombreuses dans ces règles, ceci s’expliquant par le risque de priver ces dernières de tout intérêt, faute d’être suffisamment directives, dès lors qu’elles doivent laisser le moins de doute possible aussi bien aux litigants qu’aux arbitres, encore que l’on en trouve d’assez nombreuses utilisations dans certains règlements d’arbitrages, singulièrement ceux conçus dans les pays de Common Law [860]. La notion n’est pas non plus inconnue d’un certain nombre d’instruments internationaux afférents aux aspects procéduraux de l’arbitrage, du moins à l’évidence d’instruments à l’élaboration desquels des juristes et praticiens anglo-américains ont contribué [861]. Il convient de signaler un sérieux concurrent de la notion de « raisonnable » dans tous ces instruments : l’adjectif « approprié », omniprésent, qui indique une marge de liberté certaine, mais qui paraît un tant soit peu moins flou que son corrélat, objet de la présente étude.

Par exception, dans certains cas, des considérations liées au « raisonnable » sont sous-jacentes et animent la matière à l’instar de ce qui se produit lorsque l’on aborde le fond du droit, c’est-à-dire lorsque la procédure arbitrale implique au moins de façon implicite de prendre position sur la substance des droits des parties.

§ 2.- L’exception de pertinence du « raisonnable » dans la conduite de la procédure arbitrale.

361.- Il n’est pas indispensable de relever toutes les potentialités de traitement à l’aide du « raisonnable » de situations procédurales, car la notion est exploitable dans toutes les hypothèses où l’on doit ménager une marge d’autonomie et de discrétion en faveur des arbitres, dans l’intérêt de la conduite efficace de l’instance arbitrale. Un exemple, qui paraît assez topique, illustrera comment le « raisonnable » peut guider les arbitres dans l’administration du procès : celui des mesures conservatoires ou provisoires, lesquelles sont en effet particulièrement propices à cette fin.

362.- L’arbitrage commercial international dont une vertu, théorique du moins, serait la rapidité, ménage un traitement particulier à l’urgence au cours d’une procédure. Il est acquis que les tribunaux arbitraux doivent pouvoir, concurremment aux juges étatiques, préserver des situations, des droits ou des preuves, à titre provisoire [862].

L’on sait que les mesures provisoires ou conservatoires [863] sont souvent des décisions redoutables puisque sans prétendre aborder le fond d’un dossier [864], les mesures en cause peuvent couvrir jusqu’à l’intégralité de la créance non sérieusement contestable [865]. Les praticiens ne s’y trompent pas, qui bataillent farouchement pour l’obtention ou le rejet de telles décisions, au seuil des procédures arbitrales, avant qu’il ait commencé à être plaidé sur le fond, lorsque les arbitres n’ont encore qu’une vision partielle, nécessairement lacunaire, du dossier [866]. La décision que doit prendre l’arbitre est donc des plus graves, et nécessite une pondération d’une grande justesse pour tenter de porter préjudice le moins possible aux droits des parties. En d’autres termes, l’arbitre, personne réputée extrêmement compétente, doit prendre une décision très raisonnable.

Selon quels critères est-on apte à qualifier une décision de raisonnable ou non ? La mesure en cause doit toujours être « appropriée » [867] ou « nécessaire » [868], et respecter au mieux l’esprit du contrat et l’équilibre existant entre les parties [869], sans pour autant donc préjuger le fond du litige ni rendre impossible la poursuite de l’arbitrage pour l’une ou l’autre d’entre elles. Elle doit être justifiée, dès lors il revient à la partie qui la sollicite de convaincre les arbitres que son adversaire est insolvable ou qu’il n’exécutera pas spontanément la sentence à intervenir au fond [870]. Elle doit être elle-même efficace, rapide et la moins coûteuse possible, et toujours prise en tenant compte de toutes les circonstances de la cause [871], l’arbitre devant fonder sa décision sur une situation apparente qui ne suscite, pour lui, aucun doute quant au bien fondé de la mesure [872]. Enfin, la décision d’y recourir doit demeurer exceptionnelle, les praticiens et les arbitres devant être invités à « faire tous leurs efforts pour accélérer la procédure arbitrale et pour ainsi limiter, dans la mesure du possible, le besoin en mesures provisoires » [873].

En définitive, les tribunaux arbitraux ne doivent prononcer des mesures provisoires ou conservatoires qu’à la condition que ces mesures s’avèrent raisonnables [874], en ce sens qu’elles doivent être « justes », « indispensables » -et non simplement opportunes-, et autant que faire se peut, « mesurées ». Aussi les arbitres doivent-ils faire preuve, ainsi que la Cour de justice des communautés européennes y invite toute autorité devant prendre une mesure provisoire, d’une « circonspection particulière » [875].

363.- Il n’est pas certain qu’en dépit de leur absence d’imperium, les arbitres soient moins bien armés que les magistrats pour apprécier cette « raisonnabilité ». Ce peut être pour eux une opportunité d’asseoir leur autorité morale et de poser les jalons d’une discipline processuelle satisfaisante pour tous. Recourir au juge dès avant que le fond ne soit abordé prive en outre l’arbitrage d’un de ses atouts majeurs : la confidentialité, qui ne sera plus assurée une fois les parties engagées sur la voie des prétoires nationaux, du moins quant à l’existence même d’un litige entre des personnes dénommées.

364.- Les mesures provisoires et conservatoires participent ainsi de la vocation de l’arbitrage à être raisonnable, fruit de la sagesse et de l’expérience des arbitres. Leurs implications économiques étant souvent très considérables, elles doivent témoigner de tout l’art du jugement adéquat et de la maîtrise de la rhétorique, puisque rarement prises sous forme de sentences [876], elles ne sont pas exécutoires de plein droit -ce qui est aussi un avantage car elles ne sont pas l’objet de recours-, et doivent forcer le respect faute d’imposer par la coercition [877].

Présent dans certains aspects de la procédure arbitrale lorsque celle-ci est affectée de considération de droit substantiel, le « raisonnable » l’est naturellement plus encore à l’examen de la pratique substantielle de l’arbitrage commercial international.

Section 2.- La contribution de la pratique arbitrale substantielle aux manifestations du « raisonnable ».

365.- En étudiant systématiquement les sentences rendues, il convient de prime abord de relativiser la place qu’y occupe le « raisonnable ». D’abord parce que la publication des sentences demeure l’exception dans cette matière qui a fait de la confidentialité un avantage majeur [878] : discrètes, sinon secrètes, les procédures arbitrales aboutissent au prononcé de sentences connues des seules parties et occasionnellement de l’autorité judiciaire chargée de rendre exécutoire des sentences ou de contrôler leurs effets [879]. Ensuite parce que le fonds documentaire disponible appelle quelques mises en garde du fait de la sélection des extraits de sentence reproduits, et quant à l’existence d’une « jurisprudence » arbitrale [880]. Enfin, parce que la doctrine majoritaire voit souvent dans les sentences arbitrales un outil de promotion de la lex mercatoria, dont il n’est pas besoin de rappeler qu’elle est une notion critiquée [881]. Dès lors, l’essor du concept de « raisonnable », qui est lié à celui de la soft law en droit du commerce international, doit être constaté et analysé avec précaution.

Ces observations préalables suggèrent en effet la prudence dans le dépouillement, aussi exhaustif que possible, des sentences arbitrales consultables par la communauté des juristes [882], qui sera classiquement conduit avec d’une part des développements consacrés au « raisonnable » dans la résolution du conflit de lois par l’arbitre (§ 1) et d’autre part, avec une étude du « raisonnable » tel qu’il se manifeste lorsque l’arbitre traite du fond de l’affaire (§ 2).

§ 1.- Le « raisonnable » et la résolution du conflit de lois par l’arbitre.

366.- En matière d’arbitrage, plus encore que dans les autres disciplines du droit du commerce international [883], il est fait grand cas des attentes des acteurs du commerce international [884], dans l’optique de l’adaptation de la pratique arbitrale contemporaine aux fameux « besoins du commerce international ».

S’agissant spécifiquement de la résolution du conflit de lois par l’arbitre, on requiert des attentes des parties qu’elles soient « légitimes » ou « raisonnables », en ce sens donc qu’elles méritent d’être prises en considération pour la résolution du conflit de lois. Il s’agit bien évidemment ici encore de recourir au standard moyen de ce qu’auraient pu exprimer des opérateurs raisonnables si la parole leur avait été donnée, et que le tiers, l’arbitre en particulier, est à même de reconstituer de lui-même [885].

Aussi existerait-il comme une règle immanente du commerce international, qui voudrait que les arbitres considèrent « comme appropriée, et comme devant de ce fait être appliquée, la règle de droit qui correspond à l’attente légitime des parties » [886].

Le postulat d’une telle affirmation réside dans la règle voulant qu’à défaut de droit désigné applicable par les parties [887], les arbitres doivent appliquer la règle de droit, ou parfois seulement la règle de conflit de lois « appropriée » [888].

Comme l’illustrent quelques lois et règlements d’arbitrage plus ou moins récents, il s’agit de la règle de droit [889] qu’ils jugent [890] ou estiment [891] appropriée : il ne s’agit pas véritablement d’autre chose que de déterminer la loi « propre » (proper law [892]) à résoudre le différend, autrement dit, la loi présentant les liens les plus étroits avec la cause (dans les droits anglo-américains : ‘the closest connection’ [893] ; ‘the most significant relationship to the transaction and the parties’) [894], du fait de l’absence de contrôle de la mise en œuvre par l’arbitre du principe de proximité.

On sait, en effet, compte tenu du contrôle restreint qu’exercent les juges étatiques sur les sentences arbitrales rendues en matière d’arbitrage international, ou au stade d’un examen indirect à l’occasion des recours contre les décisions portant reconnaissance ou exécution de ces sentences [895], que les arbitres jouissent d’une grande liberté dans la détermination des règles de droit appropriées [896], Ils ont une pareille latitude dans l’appréciation des liens les plus étroits entre la cause et le droit applicable, comme le montre l’économie du détour par quelque règle de conflit de lois que ce soit, dans la mise en œuvre de la méthode de la voie directe [897]. D’où la limite tirée de l’attente légitime des parties, que les arbitres devraient en toute hypothèse respecter, sans pour autant qu’il soit question d’une plus ample sanction de la méconnaissance de telles attentes.

Pourtant, dans les faits, les arbitres semblent concevoir l’attente légitime des parties non comme une limite à leur liberté de choix de la règle de droit appropriée pour régir le fond du litige, mais comme le moyen même d’exercer cette liberté. Ceci est en particulier saisissant à la consultation, linéaire et chronologique, des « recueils » de sentences arbitrales [898] à laquelle il faut s’essayer (A), avant de tirer des enseignements généraux de ces expériences de la pratique arbitrale (B).

A.- Examen de la pratique arbitrale.

367.- Un florilège de sentences arbitrales illustrera la diversité et la permanence du recours au « raisonnable » par les arbitres au fil des années, sans naturellement prétendre à l’exhaustivité dans une matière particulièrement riche, tant il est vrai que les aspects de droit international privé sont la plupart du temps examinés par les arbitres avec le plus grand soin.

368.- Une sentence rendue sous les auspices de la Chambre de commerce internationale en 1978 ouvre la voie de la tendance ou de la propension des arbitres du commerce international à employer le « raisonnable » [899].

Une vente de bétail entre la Yougoslavie et la France avait occasionné un différend, plus précisément né de la déception de l’acheteur français à la réception d’animaux malades voire morts. Le tribunal arbitral, siégeant à Paris, s’était vu reconnaître en cours d’instance les pouvoirs d’amiable compositeur mais ne s’abstint pas pour autant de déterminer, ainsi que les parties le lui avaient d’ailleurs demandé, quel était le droit normalement applicable au fond du litige, faute d’indication dans le contrat.

Appliquant la méthode de la voie directe, le tribunal se fonda sur ce qui lui semblait être « une interprétation raisonnable et plausible de la volonté des parties » [900] quant à la localisation de leur contrat au lieu d’exécution de la « prestation caractérisante » du contrat, soit en l’espèce, selon le contrat, l’obligation du vendeur d’apporter les soins et constater les décès dans le bétail « à l’arrivée à la gare de Modane frontière française » [901]. Il fut donc décidé que le droit français était applicable au fond.

Certes, dans cette espèce, les arbitres, amiables compositeurs, auraient fort bien pu s’abstenir de rechercher le droit applicable [902]. Il n’en reste pas moins que le choix du droit applicable fut uniquement justifié par « l’interprétation raisonnable et plausible » d’une volonté non exprimée des parties quant à la loi applicable au fond.

369.- On a pu également voir dans une décision d’appliquer telle loi en ce que celle-ci permettait de tenir le contrat litigieux pour valable, l’argument de soutien selon lequel les parties avaient pu avoir à l’esprit la solution retenue [903].

Un contrat de consultancy avait donné lieu à un différend, opposant trois demanderesses (deux étaient basées au Lichtenstein, la troisième dans un pays arabe [904]), à une société coréenne, défenderesse. Les premières exigeaient le versement de commissions devant les arbitres, siégeant à Vienne, qui durent statuer d’abord sur la validité de la clause compromissoire dont ils tenaient leurs pouvoirs et de celle d’electio juris, le tout rédigé dans des termes pour le moins surprenants et alambiqués [905].

Les arbitres ne se découragèrent cependant pas face à cette clause « défectueuse d’un point de vue linguistique » et se dirent « convaincus (qu’elle) démontre, de façon suffisamment claire, la volonté des parties de soumettre les litiges résultant du contrat à l’arbitrage de la C.C.I. En effet, aucune autre signification raisonnable ne peut être déduite du libellé des phrases 2 et 3 de la clause » [906].

Le tribunal arbitral dut, dans une deuxième sentence intérimaire, préciser quel était le droit applicable au fond, entreprise délicate compte tenu de la rédaction ambiguë de la clause : « The validity and construction of this Agreement shall be governed by the laws of the Canton of Geneva, Switzerland, or [d’un pays arabe] or both ». Après s’être assurés que cette double désignation de droit applicable ne tenait pas à une inadvertance, mais bien à l’impossibilité des parties de s’accorder sur un droit unique, les arbitres manifestèrent leur nette préférence pour le droit suisse, au motif -très mince- d’abord, que celui-ci était cité en premier, ensuite que le droit suisse validait le contrat, lorsque le droit du pays arabe pouvait « totalement ou partiellement mettre en cause » sa validité. Comme par réflexe, les arbitres tentèrent d’interroger la commune volonté des parties, et convinrent qu’« il est raisonnable de supposer que de deux droits possibles, les parties auraient choisi celui qui assure la validité du contrat » [907], avant d’ajouter : « C’est également un principe général largement reconnu qu’entre deux solutions juridiques, le juge choisit celle en faveur de la validité du contrat (favor negotii). Dans ces circonstances, les arbitres ont décidé de choisir définitivement le droit suisse comme droit applicable, supposant que c’est ce que les parties avaient en tête en adoptant la clause du contrat ci-dessus mentionnée » [908], l’application cumulative des droits suisse et du pays arabe étant rejetée, conformément à l’opinion de « la plupart des auteurs » -sans autre précision.

En réalité, cette mise en œuvre du principe de l’effet utile dans l’interprétation du contrat et de la favor negotii expressément évoquée aboutit à cette solution, que l’on suppose heureuse en pratique, que le tribunal arbitral a pu se déclarer compétent pour connaître d’un contrat participant, aux dires de la défenderesse, d’un trafic d’influence, et cette attitude correspond à une tendance marquée de l’arbitrage commercial international [909].

En revanche, l’emploi de l’expression « il est raisonnable de supposer » (‘it’s reasonable to assume’) est porteuse de toute l’incertitude pratique de la recherche de la commune intention tacite des parties [910]. La fonction justificative du « raisonnable » porte ainsi sa propre défectuosité : elle expose la conviction des arbitres, mais ne convainc guère. Du moins l’utilisation du « raisonnable » ne devrait-elle pas justifier un raisonnement « en droit », en pure logique juridique, ainsi qu’un autre tribunal arbitral a eu l’occasion de l’affirmer, lorsque, reprenant un argument développé par une partie, il fut énoncé que « le tribunal arbitral ne peut agir d’après ce que ses membres croient juste ou raisonnable » [911].

370.- Toutefois, les arbitres entendent tirer toutes conclusions qu’ils estiment adéquates pour donner un effet utile aux volontés, même inexprimées, des parties contractantes. Une sentence rendue dans une affaire Ficantieri-Cantieri Italiani en atteste particulièrement bien [912].

Cette décision, ou du moins l’extrait qui en est publié, insiste, dans un premier temps que l’on évoque seulement pour mémoire, sur l’arbitrabilité de litiges touchant l’ordre public ; étaient en effet en cause des prohibitions dictées par les résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies de 1990 instaurant un embargo sur la vente et la fourniture de produits de base à l’Irak, dans le cadre d’un litige entre un demandeur syrien et deux sociétés italiennes (X et Y), litige né de contrats d’agence conclus en 1979 et 1980, aux fins d’obtenir divers contrats pour la fourniture à l’Irak de matériels militaires.

L’exception d’inarbitrabilité ayant été rejetée par le tribunal arbitral, statuant en Suisse en vertu de la loi de procédure suisse [913], la question fut posée du droit applicable au fond à l’un de ces contrats, passé entre le demandeur et la société X, étant observé, d’une part, que le demandeur et X étaient restés silencieux sur ce droit et, d’autre part, que l’autre contrat, soumis au même arbitrage suite à une jonction des instances, comportait une clause d’élection du droit italien.

Le tribunal arbitral exposa d’abord les positions respectives des sociétés italiennes et du demandeur, les premières revendiquant la compétence du droit italien, le second interprétant le silence des parties comme un refus d’élire un quelconque droit national « car les dispositions du contrat sont claires et suffisantes une fois complétées par les usages du commerce (art. 13 du Règlement [914]) », et le demandeur ayant indiqué qu’il s’en remettrait néanmoins à la décision du tribunal arbitral si celui-ci croyait devoir déterminer une loi applicable, dès lors que sa détermination serait fondée sur les stipulations du contrat et les usages du commerce international.

Cette position peut être interprétée comme n’étant autre qu’une reconnaissance, en apparence superfétatoire, de l’applicabilité de l’article 13.5 du Règlement d’arbitrage de la C.C.I. de 1988 à l’instance [915]. Pourtant, l’option du demandeur était autre que le simple rappel de l’exigence pour l’arbitre de tenir compte, dans tous les cas, des stipulations du contrat et des usages du commerce [916]. La partie syrienne demandait en effet aux arbitres de résoudre la difficulté en fondant leur raisonnement sur les stipulations du contrat et les usages du commerce, en faisant donc abstraction de l’article 13.3 du Règlement d’arbitrage de 1988, qui aurait imposé le détour par la résolution du conflit de lois. C’est la méthode sus-évoquée de la voie directe, voie sur laquelle le tribunal ne s’engagea qu’à demi [917], puisque, dans une incidente, il se contenta d’affirmer qu’il n’était pas tenu d’appliquer les règles de conflit d’un système national déterminé, avant de retenir la règle de conflit suisse, non pas en tant que loi du siège, mais parce qu’il a « opté » en sa faveur.

Les défenderesses, au soutien de leur argumentation en faveur de la compétence du droit italien, avaient invoqué tout d’abord la « connexité étroite » entre les deux contrats, interdépendants, qui aurait de surcroît justifié la jonction des deux procédures.

Ensuite, et ce second argument peut retenir l’attention, l’élection du droit italien aurait été « la seule interprétation logique et raisonnable du silence des parties sur le droit applicable au contrat avec la société X qui, étant une entreprise publique comme la société Y, n’aurait jamais accepté un autre droit que le droit italien ».

371.- Dans une autre espèce soumise à un tribunal arbitral siégeant à Paris, une sentence partielle [918] fut rendue à propos de trois contrats de vente internationale de marchandises qui avaient été conclus entre un vendeur coréen, demandeur à l’instance arbitrale, et un acheteur jordanien, défendeur. Appelé à déterminer le ou les droits applicables aux contrats, le tribunal arbitral releva que les parties, lorsqu’elles rédigèrent le contrat, avaient eu pour commune intention d’investir le tribunal arbitral du pouvoir de trancher tous les différends pouvant résulter ou être en relation avec les trois contrats [919].

Par ailleurs à ce même instant, les parties avaient certainement à l’esprit qu’il faudrait soumettre à une seule et même loi tous les éléments liés à ces trois contrats sans incidence possible de la survenance de demandes liées à d’autres problèmes en relation à ces contrats, comme des demandes de dommages-intérêts ou de restitutions constitutives d’enrichissements sans cause [920]. En décider autrement, c’est-à-dire soumettre à différentes lois des questions identiques se serait révélé, selon le tribunal, très difficile, ce que les représentants des parties, qui sont des personnes raisonnables, ont sûrement voulu éviter. Le tribunal arbitral put ainsi affirmer que, partant de la commune intention tacite des parties, toutes les demandes du vendeur devaient être soumises à une seule et même loi, substantielle, la loi appropriée au contrat [921]. Ce principe d’unité résiderait non seulement dans la commune intention des parties, mais aussi dans différents droits nationaux ou conventionnels quant au domaine du droit approprié que l’arbitre doit appliquer. En l’espèce ce fût le droit coréen, compte tenu des liens étroits de la situation avec la Corée et de ce que l’application cumulative des règles de conflit de lois des États les plus étroitement liés aux questions litigieuses conduisait à ce même résultat [922].

Ainsi, éléments subjectifs, tirés de la commune intention des parties, et objectifs, liés à l’application cumulative des systèmes de règlement des conflits de lois [923], nationaux ou conventionnels, conduisaient d’après le tribunal arbitral au même résultat, soit l’application du droit substantiel d’un État, et non celle de la lex mercatoria ou de la Convention de Vienne, sur laquelle aucun accord des parties ne se serait fait [924].

372.- Plus récemment, une sentence a fourni un exemple supplémentaire de prise en considération récurrente d’éléments de solution « raisonnable » du conflit de lois [925]. Elle est assez exemplaire d’une tendance observée dans les cas soumis à des arbitres de tradition juridique anglo-américaine [926]. Aussi la sentence se présente-t-elle comme une réflexion à voie haute, bien davantage qu’un syllogisme judiciaire, où une large place a été consacrée à la détermination du droit applicable à la levée du voile social dans un groupe de sociétés ainsi qu’au titre à s’appliquer de la « loi R.I.C.O. », loi de police américaine à portée éventuellement extra-territoriale. La fréquence du recours au « raisonnable » est, comme l’on aura l’occasion de le relever à maintes reprises, symptomatique du raisonnement de l’arbitre et de sa culture juridique.

L’arbitre unique devait connaître d’une action d’une société de droit américain à l’encontre d’une société de droit belge, tendant d’une part, au paiement de redevances et de services et d’autre part, à l’allocation au profit de cette même société américaine de dommages-intérêts triples (treble damages) au titre des dispositions de la loi fédérale américaine R.I.C.O. précitée (Racketeer and Corrupt Organization Act, ci-près « la loi RICO » [927]) prévoyant cette peine, pour sanctionner en l’occurrence le défaut de paiement du solde de redevances dues et une rétention d’informations.

373.- Après avoir accueilli l’action en dédommagement du premier chef, l’arbitre vint à se prononcer sur l’opposabilité à une entité non signataire de la clause compromissoire [928], non pas selon les termes de la convention d’arbitrage elle-même, désignant le droit de l’État de New York [929], mais selon la règle de conflit qu’il jugea appropriée [930]. Il évinça à ce titre la loi de l’État de New York, prise comme loi du siège du tribunal arbitral, de lex fori, solution qui ne serait pas en soi « déraisonnable » [931] lorsque la loi du siège du tribunal a une quelconque relation avec au moins l’une des parties, sauf à rechercher la neutralité du siège, comme en l’espèce : « ... Appliquer la règle de conflit du droit de l’Etat de New York simplement parce que le tribunal siège à New York n’est donc pas nécessairement raisonnable » [932].

L’arbitre prit soin en outre de préciser que le terme de lex fori n’était pas parfaitement satisfaisant en la matière [933], et surtout, que le rôle principal de l’arbitre était de donner effet à l’attente légitime [934] des parties : « Le tribunal estime que, dans le cas d’un forum neutre tel que celui-ci, l’application automatique de la règle de conflit du lieu de l’arbitrage doit être rejetée et que le tribunal doit appliquer le droit, si nécessaire le droit international privé, qui est le plus approprié dans les circonstances. Il s’agit du droit qui correspond aux besoins de la communauté du commerce international, qui n’est pas en conflit avec les attentes légitimes des parties, qui produit des résultats uniformes et offre une solution raisonnable au litige » [935].

374.- On notera que l’arbitre n’affirme pas péremptoirement que la solution qu’il retient est la plus raisonnable. Il semble vouloir se rattacher à un courant arbitral d’obédience pragmatique, qui mêle attente légitime des parties, besoins du commerce international et « raisonnable ». On serait en droit de craindre que cette triade relève surtout d’un dogmatisme exagérément libéral, dont la seule finalité serait l’extraction de la sphère d’influence des normes juridiques pures pour gagner la nébuleuse de la lex mercatoria, tout au moins si l’arbitre se contentait de cette pétition de principe. Aussi faut-il souligner d’abord qu’ici furent menées une consultation de chacune des lois avec lesquelles la situation présentait des points de contact, ensuite l’étude spécifique de la question posée, à savoir celle de l’opposabilité de la clause compromissoire à une société-mère non signataire, dans le passage ci-après reproduit, qui suit immédiatement la constatation que la loi belge avait un titre à s’appliquer en tant que lex societatis, et enfin fut soulignée l’indifférence de la source de droit, compte tenu de l’identité des solutions, selon le droit de l’État de New York, le droit belge et la lex mercatoria :

« .... Alors qu’il peut être juste et raisonnable [936] de soumettre une société et ses

actionnaires, dirigeants et administrateurs pour leurs relations internes au droit de l’État

de constitution de la société, les tiers qui traitent avec ces sociétés ne peuvent pas être

considérés comme se liant en prenant le risque d’être régis par le droit de l’Etat de

constitution de la société ».

L’arbitre se tourna ensuite vers la lex mercatoria :

« L’application des principes internationaux offre beaucoup d’avantages. Ils s’appliquent

uniformément et sont indépendants des particularités de chaque droit national. Ils

prennent en compte les besoins des relations internationales et permettent un échange

fructueux entre les systèmes parfois exagérément liés à des distinctions conceptuelles et

ceux qui cherchent une solution juste et pragmatique de cas particuliers. C’est donc une

opportunité idéale pour appliquer ce qui est de plus en plus nommé lex mercatoria.

« Bien que le tribunal juge préférable d’appliquer les principes du commerce

international dictés par les besoins du marché international, il conclut que le résultat est

le même que l’on applique le droit de l’État de New York, le droit belge ou les principes

internationaux. Ces trois systèmes reconnaissent, au moins dans certains cas, que le voile

social peut être levé et le tribunal conclut que dans les circonstances particulières du

présent litige, le voile social peut être levé. » [937].

La rédaction retenue met sur le même plan les notions de justice -ou de justesse-, de « raisonnable » et de pragmatisme, (« il peut être juste et raisonnable »… « une solution juste et pragmatique »), laissant apercevoir la motivation d’opportunité adoptée par l’arbitre. Il s’agit d’une affirmation latérale de ce que le « raisonnable » est l’acceptable [938], à défaut d’être nécessairement la seule ou la meilleure solution. Le fait que ce soit le choix de la lex mercatoria qui soit ici juste, pragmatique et raisonnable, paraît révélateur d’une faveur (cf. l’expression « le tribunal juge préférable ») à une solution a-juridique, tout au moins en marge des règles de droit, à la frontière de l’équité, ainsi que la conclusion du raisonnement de l’arbitre l’évoque formellement.

375.- Il fut en l’espèce jugé que la levée du voile social était particulièrement justifiée, compte tenu des « circonstances significatives » ; apportant ainsi sa pierre à l’édifice de l’opposabilité des conventions d’arbitrage dans les groupes de sociétés aux entités non signataires, l’arbitre cite, en conclusion de l’extrait reproduit au Clunet, une sentence C.C.I. probablement décisive quant à l’esprit qui l’animait, rendue dans une affaire n° 3879/AS [939], Westland Helicopters Ltd. v. A.O.I., dans laquelle il fut décidé que « l’équité ainsi que les principes du droit international, permet au voile d’être levé de façon à protéger les parties contre un abus à leur détriment » [940].

B.- Enseignements de la pratique arbitrale.

376.- L’attente légitime ou raisonnable des parties apparaît comme une émanation, un avatar du « contrat d’arbitre » passé entre les parties et l’arbitre [941] : celui-ci jouit d’une grande liberté, en particulier dans la détermination du droit applicable, sauf à méconnaître l’attente légitime et raisonnable de celles-là, donc à trahir leur confiance légitime [942], leurs prévisions légitimes, qui seraient une traduction, encore qu’imparfaite, de l’idée de « reliance » dans les droits des obligations anglo-américains [943].

En réalité, l’unique préoccupation de l’arbitre serait de persuader que de deux droits possibles, il a choisi celui qui ne pouvait que correspondre à l’attente légitime des parties [944], qui donc ne se confondrait pas avec la volonté des parties, mais s’apprécierait comme indice de la commune intention implicite ou supposée des parties [945]. La tentation est grande que d’apprécier cette attente en contemplation de ce qu’auraient pu attendre des personnes raisonnables placées dans la même situation ; de fait, il ne sera pas aisé, pour l’arbitre, de procéder autrement, encore que l’objectif qu’il vise est en définitive la légitimation de la décision qu’il va prendre [946]. Il faut en effet concevoir que le véritable but visé par l’arbitre est de convaincre les parties qu’il a pris la meilleure, voire la seule décision possible, même si la liberté dont il jouit peut susciter un certain « malaise » [947].

377.- Répondre à l’attente légitime des parties en matière de droit applicable au fond, c’est donc rendre une sentence offrant à la question une solution raisonnable [948], répondant aux intentions supposées des parties, acceptable pour elles [949] ou répondant à une sorte de consensus international [950], et peut-être aussi, apte à convaincre sinon les quelques tiers, appelés à consulter la sentence, du moins, comme M. Yves DERAINS a pu le souligner, le magistrat, juge de l’annulation ou du contrôle de la décision qui a accordé la reconnaissance ou l’exequatur, dont on ne voit cependant pas quelles conséquences il pourrait tirer d’une mauvaise détermination du droit applicable, sinon qu’il se trouverait « indisposé » par la sentence, sur laquelle son regard serait plus scrupuleux ? [951] Ce même auteur estime en effet que :

« La liberté de l’arbitre [en matière de détermination du droit applicable au contrat] fait

peser sur lui une très lourde responsabilité. Il doit appliquer soit la loi qu’il estime

appropriée, soit la règle de conflit qu’il estime appropriée. Dans tous les cas, il doit

démontrer le caractère approprié de sa décision » [952].

378.- On peut néanmoins douter que la décision elle-même ne donne, en définitive, lieu à un quelconque examen de son caractère « approprié » ou « raisonnable ». Tout au plus la tiendra-t-on pour bien ou mal motivée, ou rédigée, ce qui n’est pas à même d’effaroucher l’arbitre hardi [953]: la seule sanction serait purement morale, une sentence mal à propos ne pouvant guère nuire à autre chose qu’à l’impression d’unité et de cohérence de la « jurisprudence arbitrale », laquelle s’accommode pourtant fort bien, par nature, d’une certaine dose d’hétérogénéité [954].

Il reste cependant à respecter une cohérence de nature à convaincre les uns et les autres que le choix du droit par l’arbitre repose sur des considérations « objectives et raisonnables », selon une expression empruntée à M. Pierre MAYER [955], ce qui ne fait que déplacer l’interrogation vers le terrain d’un examen d’opportunité dont on imagine mal à quels critères il pourrait obéir ni qui serait à même d’y procéder.

Enfin, dans la minorité des cas où les parties n’ont pas fait choix du droit applicable [956], celles-ci devraient se féliciter de la prise en compte de leurs attentes raisonnables, encore que ce scrupule paraisse assez artificiel [957].

379.- Si l’on peut tendre à justifier la présence du « raisonnable » dans les sentences arbitrales par celle du « raisonnable » dans un certain nombre de règles de conflits de lois, par relation de cause à effet, cela ne suffit pas à expliquer la récurrence du concept dans le discours juridictionnel des arbitres. Bon nombre de manifestations sont en effet liées à la présence du concept dans les conventions internationales. Mais c’est à l’arbitre qu’il appartient d’en préciser le contenu et la portée, en particulier lorsqu’il doit trancher le litige au fond.

§ 2.- Le « raisonnable » et le fond du litige arbitral.

380.- Il est constant que le « raisonnable » est un instrument de flexibilité du discours juridictionnel arbitral, ajoutant quelque souplesse aux raisonnements empreints d’une trop stricte logique juridique. Aussi bien, lorsque les arbitres sont munis de pouvoirs leur permettant de s’émanciper de cette trop stricte logique, lorsqu’ils reçoivent le pouvoir de statuer en équité, le « raisonnable » prend un relief très particulier (B). Lorsqu’ils doivent statuer en droit, les arbitres ne renoncent pas pour autant à faire jouer quelque rôle au « raisonnable » précisément peut-être parce qu’ils sont privés de la latitude de statuer en équité et que des considérations liées à celle-ci les animent néanmoins (A).

A.- Le « raisonnable » dans l’arbitrage en droit.

381.- Comme tout juge, l’arbitre du commerce international recourt au « raisonnable » lorsque la notion procède des règles de droit qu’il a mission d’appliquer. Or, la spécificité de son office, qui vise la justice dans le cas concret indépendamment d’une préoccupation essentielle d’inscrire sa décision dans un corps jurisprudentiel homogène, permet parfois de donner un contenu assez précis au standard flou du « raisonnable », et ce d’autant mieux que l’arbitre est animé avant tout d’un souci de persuasion le conduisant à motiver ses décisions, de sorte que les parties l’acceptent d’autant mieux et l’exécutent d’autant plus facilement.

La pratique arbitrale permet ainsi occasionnellement de donner un contenu au concept de « raisonnable », qui devient quantifiable, « tangible » (1). Mais cette matérialisation demeure le plus souvent isolée et propre à cette utilisation : le « raisonnable » n’apparaît pas comme un standard immuable, auquel il suffirait de faire allusion afin de susciter la compréhension de la décision et l’adhésion à celle-ci. Il s’agit davantage d’une notion employée occasionnellement, sans grande portée pratique et théorique, dans le discours d’arbitres enclins à rédiger leurs sentences dans les termes les plus conciliants et apaisants (2).

1.- La matérialisation occasionnelle du « raisonnable » dans la pratique arbitrale.

382.- Il est des hypothèses où l’arbitre ne s’en tient pas à l’appréciation, à l’aune du « raisonnable », d’une donnée d’espèce telle que, notamment, une valeur, un prix, un délai, une quantité ou une quotité [958]. Tel est bien le cas lorsqu’un plaideur parvient à le convaincre que la donnée chiffrée et justifiée sur pièces qu’il avance, s’avère effectivement raisonnable et digne d’être avalisée. Telle peut aussi être la situation lorsque les deux parties ayant chacune amplement soutenu leurs appréciations, à force de dires d’experts et d’opinions savantes, de preuves littérales et de témoignages, il incombe à l’arbitre de choisir la valeur qu’il retient c’est-à-dire, nécessairement, la valeur raisonnable. Lorsque c’est à un collège d’arbitres d’en décider, il n’est pas rare qu’une fois décidé le principe d’une créance, le montant de celle-ci soit débattu âprement, spécialement lorsque les deux premiers arbitres ne s’accordent pas, l’un étant en faveur d’une solution maximaliste, l’autre en faveur de l’issue minimaliste, sans même les accuser d’être des arbitres « partisans », rendant des comptes complaisants à leurs « clients » [959]. Il n’est pas rare dès lors que le président du tribunal arbitral, conciliateur avisé, choisisse la moyenne de ces valeurs et parvienne à faire admettre comme unique solution raisonnable la moyenne arithmétique, aussi caricaturale que cette justice de Salomon puisse paraître [960]. Cette tendance, qui incommode les usagers de l’arbitrage [961], est une réalité dont tout praticien de cet art peut témoigner [962], face à des litiges dont la technicité va croissant, impliquant de départir des litigants armés d’innombrables pièces techniques, par exemple comptables, fournies sans explications. La moyenne des arbitres n’a bien souvent pas la maîtrise de tous les documents en cause, que même les techniciens désignés comme experts par le tribunal arbitral peuvent avoir du mal à démêler, bien souvent parce qu’aux aspects techniques, les conseils des parties ajoutent des débats juridiques nécessitant parfois que l’expert s’en remette à l’interprétation des arbitres.

383.- En pratique, le tribunal arbitral a alors tendance à ajuster ses décisions, aussi motivées soient-elles, par des éléments à valeur abstraite, qui apparaîtront à d’aucuns arbitraires, mais indissociables du pouvoir propre à ce juge spécial qu’est l’arbitre, par exemple en recourant à des coupes approximatives au nom de la prise en considération de la faute de la victime qui a contribué à causer son propre préjudice [963].

384.- La démarche intellectuelle des arbitres montre souvent leur souci de respecter un ordre de raisonnement qui ne surprenne pas les parties, précisément par ce qu’ils ont conscience de la très grande liberté dont ils peuvent être amenés à jouir en statuant au cas concret. Dans la plupart des sentences ils prennent en effet soin de suivre le syllogisme judiciaire afin de ménager une meilleure acceptabilité de leur décision. Sur des points techniques pour lesquels ils ne disposent guère de directive ni conventionnelle ou légale, ni dans les précédents judiciaires nationaux, le raisonnement de bon sens s’accompagne d’une recherche d’éléments aptes à consolider leur opinion, au besoin en puisant dans des sentences arbitrales antérieures des sources d’inspiration, un corpus raisonnable dont ils peuvent à l’occasion d’un litige tirer profit.

La question des intérêts moratoires dans l’arbitrage commercial international s’avère particulièrement significative de cette démarche [964]. Conduits à se prononcer sur cette question dans la très grande majorité des affaires où la prétention d’une partie est jugée recevable et à laquelle il est fait droit, les arbitres commencent le plus souvent par rechercher le droit applicable à la question des intérêts [965], puis ils procèdent à leur évaluation.

Sur le premier point, la détermination du droit applicable aux intérêts, la multiplicité des solutions choisies illustre la discrétion totale des arbitres, puisqu’ils peuvent être conduits aussi bien à retenir la loi de la monnaie du contrat [966], que la loi de l’État sur le territoire duquel le créancier est établi [967], ou le droit applicable au fond du litige [968].

D’autres arbitres, sensibles aux aspects transnationaux du litige et favorables aux solutions anationales, ont pu choisir directement le taux d’intérêt sans préalablement déterminer le droit applicable à la question, en retenant par exemple le taux d’intérêt légal réellement appliqué par les banques [969], ou mieux encore, en choisissant directement et sans référence aucune au contexte juridique, ledit taux d’intérêt [970].

385.- Singulièrement, les travaux d’UNIDROIT et de la Commission LANDO ont abordé cette question en proposant des éléments de solution moins aléatoires, à l’aide de directives suffisamment précises pour aider notamment les arbitres à trancher les litiges relatifs aux intérêts et offrir quelque prévisibilité dans une matière passablement instable [971], une solution mieux adaptée [972]. Ces directives ont d’ores et déjà été suivies, ainsi par un arbitre unique statuant dans l’affaire C.C.I. n° 8128 en 1995 [973], à l’occasion d’un litige portant sur un contrat de vente internationale de marchandises auquel la Convention de Vienne du 11 avril 1980 était applicable :

« Le taux des intérêts n’est pas envisagé à l’article 78 de la Convention. Aucun accord

n’a pu se faire à ce sujet entre les négociateurs de la Convention... Il est admis qu’il est

possible, dans le cadre de l’article 78 [974] de la Convention, d’appliquer un taux d’intérêt

international comme le LIBOR qui s’applique aux opérations interbancaires sur la place

de Londres. [Les principes d’UNIDROIT] prévoient, à l’article 7.4.9 (2), que le taux

d’intérêt correspond au taux d’intérêt moyen pratiqué pour des emprunts à court terme

par des banques de premier ordre. Ceci correspond à l’article 4.507 (1) des Principes

européens du droit des contrats (...)

« L’arbitre considère justifié d’appliquer au litige les règles identiques contenues dans les

Principes UNIDROIT et les Principes du droit européen des contrats en tant que principes

généraux au sens de l’article 7 (2) de la Convention ».

386.- Aussi séduisante et rassurante que soit la référence à un taux connu, tel un taux légal ou interbancaire publié et aisément consultable [975], elle ne coïncide pas nécessairement avec l’aspiration à une encore plus large discrétion qu’éprouvent nombre d’arbitres. Ces derniers sont en effet enclins à se départir de toute solution préconçue et préfèrent s’en tenir à leur propre bon sens, en décidant d’un taux d’intérêt raisonnable dans telle espèce donnée. Une sentence rendue dans l’affaire C.C.I. n° 6219 en 1990 l’illustre [976].

Dans cette sentence, conformément à l’observation d’une pratique souple, l’arbitre débuta sa motivation par le constat que « dans le cadre d’un arbitrage international, [la détermination du taux d’intérêt] n’est pas gouvernée par des règles rigoureuses et précises. La tendance qui se dégage, en doctrine et dans la pratique arbitrale, est de laisser à l’arbitre une grande liberté dans la fixation de ce taux ». De surcroît, et sans doute fut-ce essentiel, l’arbitre constata que les parties n’avaient soumis leur contrat « à aucune loi étatique déterminée ».

S’agissant d’une fixation libre de plano, l’arbitre, comme pour fixer un principe ou rappeler un usage bien établi, affirma que le taux des intérêts moratoires devait « être raisonnable, et fixé en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes, et notamment de toute stipulation contractuelle significative… de la nature des faits ayant engendré ce dommage… des taux en vigueur sur le marché de la monnaie concernée et du taux d’inflation de cette monnaie… » [977]. Cette sentence peut être interprétée en ce sens que l’arbitre n’appliquera le taux conventionnel choisi par les parties qu’à la condition qu’il soit raisonnable, l’arbitre s’arrogeant dans la négative un pouvoir de révision du taux [978]. Dans tous les cas, la pratique arbitrale aurait dégagé une règle transnationale de détermination discrétionnaire du taux d’intérêt raisonnable [979].

387.- Qu’est-ce, néanmoins, qu’un taux « raisonnable » ? Une décision du tribunal des différends irano-américains [980] a pu affirmer pareillement que le taux d’intérêt « doit être raisonnable, et prendre en compte toutes les circonstances pertinentes… » [981], ce qui peut sembler sinon obscur, du moins assez sibyllin en terme de directive pour procéder à sa détermination. Précisément dans l’affaire n° 6219, l’arbitre ne s’estima pas lié par une quelconque directive, la question relevant de son pouvoir « discrétionnaire », au sens où l’on entend cet adjectif par exemple à la Cour de cassation française [982]. La question est donc nécessairement fonction des contingences factuelles, analysées au cas par cas selon une approche in concreto.

Ainsi, dans cette espèce, l’arbitre retint finalement un taux de 8,5 %, qui avait, un temps, été choisi par les parties elles-mêmes [983], bien qu’il fût ensuite momentanément porté à 10,25 %. L’arbitre justifia son choix selon ces termes :

« (…) ce taux de 8,5 % ayant été accepté [984] par les débitrices [qui étaient les

défenderesses], l’origine et l’étendue des difficultés financières de l’État congolais [qui

était lui-même codéfendeur] sont telles que l’aggravation de sa dette en devises par

l’augmentation des taux d’intérêt serait à la fois irréaliste et injustifiée…

« Enfin, ce taux paraît d’autant plus raisonnable que, si les taux d’intérêt sur le yen [la

monnaie du contrat] se sont progressivement élevés de 1985 à ce jour, ils n’étaient que de

4 à 5 % en 1988 et une bonne partie de l’année 1989 (…). Enfin, l’inflation au Japon,

nulle en 1987 et 1988, et inférieure à 2 % en 1989, reste de beaucoup la plus faible de

tous les pays industrialisés : en d’autres termes, depuis la défaillance des défenderesses, à

la fin de 1985, jusqu’à aujourd'hui, la dépréciation de la monnaie japonaise, en valeur

absolue et relative, est - sinon insignifiante - du moins extrêmement modérée : un taux de

8,5 % le dépasse largement, et rémunère de manière raisonnable les capitaux dont la

demanderesse a été privée pendant cette période. » [985]

Ni trop faible, pour ne pas laisser le préjudice du créancier insuffisamment indemnisé, ni trop élevé, pour ne pas accabler le débiteur, le taux doit donc être raisonnable dans les deux sens du terme [986], montrant l’exercice délicat de l’office de l’arbitre, soucieux d’une réponse opportune et juste [987], en considération de tous les faits, ainsi que du contexte économique - comme en l’espèce où fut appréciée la santé financière d’un État, bien qu’il fût partie au litige, la sentence manifestant surtout un souci d’efficacité, soit la liquidation des créances et l’obtention d’un titre exécutoire [988].

386.- L’exemple du taux d’intérêt raisonnable illustre le fait que l’arbitre est naturellement enclin à transformer des concepts théoriques en données techniques appropriées à une espèce donnée, en la circonstance l’exigence d’un taux raisonnable en une proportion chiffrée, en caractérisant les exigences abstraites et concrètes de sa décision. Néanmoins, l’arbitrage n’a pas vertu à généraliser les résultantes d’une espèce donnée, non pas simplement du fait que les sentences ne forment pas une véritable jurisprudence, mais en raison de ce qu’une solution donnée n’est raisonnable qu’en une circonstance précise. Autrement dit, la « raisonnabilité » d’une sentence donnée n’est pas généralisable à l’ensemble de l’arbitrage, si ce n’est dans l’idée que l’on s’en fait, dans « l’esprit du droit du commerce international ».

2.- Le défaut de portée générale de la précision du « raisonnable » dans la pratique arbitrale.

387.- Si l’on peut observer, à force de récurrence, la consolidation de la pratique du recours au « raisonnable » lorsque la notion procède d’un texte, obligeant les arbitres à lui donner un contenu, l’on peut concevoir que l’emploi de la notion demeure assez souvent d’apparence anodine et anecdotique, d’où l’indifférence relative des commentateurs à son égard. Ce défaut de généralité s’accompagne ordinairement du sentiment d’absence d’autonomie du concept, auquel sont adjoints d’autres termes plus ou moins corrélatifs, ou bien le « raisonnable » venant au renfort d’idées exprimant la justification d’une décision des arbitres.

Le plus souvent en effet, le « raisonnable » apparaît dans des sentences au renfort d’autres notions qualifiant la décision ou les éléments de la décision prise, afin d’appuyer la démonstration de ce que la solution trouvée est bien la plus opportune dans le contexte donné. Ainsi par exemple pour qualifier la diligence, non simplement « normale et utile », mais en outre « raisonnable » [989]. Ainsi encore de l’interprétation de la volonté des parties, qui doit être « raisonnable et plausible » [990], ou encore, s’agissant d’une volonté tacite, une interprétation du silence gardé par les parties qui doit être « logique et raisonnable » [991] ; une décision du tribunal arbitral qui soit « raisonnable et naturelle » [992]. Ainsi surtout de la décision prise, après la recherche d’une « solution raisonnable », décision devant être « juste, raisonnable et admissible » [993].

388.- Dans la jurisprudence analysée, on trouve ainsi les expressions « raisonnable et appropriée », « raisonnable et normale », « raisonnable et utile », « raisonnable et légitime », « raisonnable et mesuré », « raisonnable et juste », « raisonnable et équitable » et « raisonnable et naturel ». cette liste n’est pas exhaustive mais illustre un emploi du « raisonnable ». C’est cette adjonction qui intrigue : pourquoi approprié ? pourquoi utile ? pourquoi... ? A l’évidence, les deux notions se confondent, ou fusionnent afin de rendre le discours juridique le plus efficace possible.

D’autres fois, l’emploi du « raisonnable » dans une espèce donnée montre l’imperfection et l’imprécision de la notion employée seule. Elle ne signale que la discrétion de l’arbitre dans le choix de ce qu’il estime juste, et prive la sentence de motivations plus persuasives [994], l’affirmation de ce qu’elle est raisonnable se voulant suffisante à en convaincre les parties.

389.- Ceci se manifeste assez nettement dans une affaire C.C.I. n° 5617 de 1989. Cette espèce, qui posait des questions difficiles, rarement abordées dans l’arbitrage commercial, en particulier l’indisponibilité du corps humain, nous intéresse pour la variété des manifestations du « raisonnable ».

Il suffit de mentionner que le litige opposait des demanderesses, dont l’activité consistait à prélever des hypophyses sur des cadavres en vue du traitement d’un type particulier de nanisme consécutif à un déficit d’hormones de croissance, et une défenderesse, qui se chargeait de la commercialisation des glandes prélevées. L’apparition de cas de la maladie de Creutzfeldt-Jakob avait entraîné une suspicion, depuis lors avérée [995], quant à une éventuelle causalité entre les hormones dites naturelles de croissance et le déclenchement de cette maladie incurable et conduisit la défenderesse à rompre les contrats de fourniture et de licence, soumis au droit suisse, qui liaient les parties.

Au stade d’une interrogation sur la validité des contrats, qui appela une réponse positive, le tribunal arbitral consulta le droit fédéral suisse, qui donnait compétence sur le point litigieux aux droits cantonaux, et interrogea la jurisprudence pertinente au sujet de la réglementation en vigueur dans le canton de Zürich. Celle-ci avait, de fait, eut par le passé déjà l’occasion de se prononcer sur la licéité des transplantations d’organes prélevés post-mortem, et autorisait plus généralement les autopsies sans qu’un accord soit requis en certaines hypothèses, que justifierait l’urgence. Le tribunal arbitral releva que la réglementation en vigueur, une ordonnance qui autorisait en principe les autopsies sauf manifestation de volonté contraire du de cujus ou de ses proches parents, avait été approuvée par le Tribunal fédéral, qui aurait déclaré que « cette ordonnance est " vernünftig " (cette ordonnance est « raisonnable » [996]), les transplantations d’organes devant être ordonnées, entreprises et exécutées dans des délais très courts. Cela indique qu’en principe, en vertu du droit suisse, les transferts d’organes (transplantations) sont légaux dans des circonstances données » [997].

Il est difficile d’interpréter avec une certitude satisfaisante cette sentence sur ce point. Il faut s’en tenir à des conjonctures. L’impression que laisse la rédaction de cet extrait est que, dans l’invocation du précédent fédéral suisse, l’accent est sciemment mis sur le terme « raisonnable » : d’abord cité dans sa langue originale, seul ce mot allemand étant cité, puis traduit [998], il est assez clair que le tribunal arbitral l’a contemplé comme particulièrement significatif de la jurisprudence en cause, et généralisé très nettement ensuite, sans doute avec témérité, comme reflet du droit suisse.

390.- Il est évident que ce faisant, le tribunal cherchait une assise juridique à sa décision de donner effet de droit à des contrats qui semblent heurter le principe d’indisponibilité du corps humain, dès lors que les glandes hypophysaires faisaient l’objet d’accords contractuels induisant des flux économiques.

Invoquant un précédent validant ce type de contrats, mais avec une bonne mesure linguistique, le « raisonnable » a une finalité idéologique très précise : certes, sanctionner juridiquement des contrats touchant l’économie des corps humains peut paraître choquant, il y a sans doute des limites éthiques à ne pas franchir. Néanmoins, il est des cas dans lesquels cela est raisonnable, acceptable, juridiquement et moralement. Ce raisonnement très circonstancié a permis aux arbitres de conclure que « du point de vue du droit suisse, la collecte de glandes pituitaires et leur usage à titre de matière première pour la fabrication de médicaments n’est ni illégale, ni immorale [999] ».

La solution n’emporte pas pour autant la conviction et l’adhésion. Pour l’annotateur de la sentence, que l’on approuve totalement sur ce point, seul le fait que le tribunal arbitral ait eu à connaître de conventions « à finalité thérapeutique et scientifique » pouvait valider le contrat, et « sauver la sentence » [1000].

La fonction de justification du « raisonnable » , qui apporte sa caution à un raisonnement hasardeux, semble ici parfaitement exemplaire, et illustre bien les limites de la méthode.

Ensuite, une question avait surgi dès lors que la défenderesse, pour justifier la rupture, avait invoqué des révocations d’autorisations de commercialisation des produits litigieux par les autorités de plusieurs pays.

Entre autres « raisons de droit », le tribunal arbitral releva que la défenderesse invoquait la force majeure [1001], ou encore la « clausula rebus sic stantibus » [1002], étant noté que « les démarcations entre ces termes sont assez floues, et ils se chevauchent partiellement ».

391.- La présentation de la doctrine de la clausula rebus sic stantibus est intéressante -on la sait contestée et délaissée dans la pratique arbitrale internationale, en particulier par les arbitres statuant sous les auspices de la Chambre de commerce internationale [1003]-, bien que l’on se heurte à sa formulation par les arbitres :

« La " clausula rebus sic stantibus " se réfère à différentes circonstances : changements

imprévisibles et essentiels affectant la relation de l’exécution réciproque des obligations

de deux parties dans des conditions telles que l’accomplissement de ses obligations par

l’une des parties ne peut pas être raisonnablement considéré comme une compensation

qui rémunère l’autre partie. Cela implique également la notion de " Wucher "

(d’usure) » [1004].

La notion ne donna pas lieu à interprétation, tous les arguments de la défenderesse étant écartés, au motif qu’en la matière, le risque de développement était consubstantiel de la mise sur le marché de tels produits médicamenteux, et que la défenderesse « aurait dû prendre en compte ce risque au moment de la conclusion des Contrats, et y insérer une clause spécifique, et comme elle ne l’a pas fait, elle est devenue, par principe, responsable des conséquences de son comportement, et doit une compensation pour les dommages causés à la demanderesse… » [1005].

Une troisième manifestation du raisonnable plus anecdotique apparaît lorsqu’il est dit qu’« il peut être plus raisonnable d’accepter des effets secondaires graves que d’interrompre un traitement lorsque le médicament concerné est un produit vital, et non pas simplement un produit guérissant des désagréments mineurs » [1006].

Peut-être, dans cette sentence, l’attitude la « plus raisonnable », au sens de « sage », conforme à la raison, des arbitres a-t-elle été de décliner l’invitation des parties au cynisme, même si cela se fit au prix d’une apparente naïveté. Selon la défenderesse, la rupture du contrat serait en l’espèce uniquement due au fait qu’elle-même préparait la commercialisation d’hormones de croissance synthétiques, que les demanderesses n’auraient pas voulu suivre parce que « beaucoup plus chères » que les hormones extractives. Le tribunal arbitral clôtura là le débat : « Ce point peut être laissé sans y apporter de réponse, car il ne semble pas qu’il ajoute quoique ce soit à la clarification de la question de la responsabilité ».

Les arbitres ont pour mission de sanctionner la bonne foi et les bonnes mœurs commerciales, rien de moins, et rien de plus.

Nous avons donc rencontré dans cette sentence trois expressions du « raisonnable » chacune distincte et en apparence sinon superflue, du moins auxiliaire dans l’argumentation juridique des arbitres, dont l’on se demande qui des parties ou d’eux mêmes elles tendent à convaincre. Ce sont des occurrences assez caractéristiques d’usage fréquent dans des sentences parfois très longues empruntant au style argumentaire des décisions de justice anglo-américaines.

Ceci étant, conclure à l’insignifiance apparente de la notion parfois contingente de « raisonnable » serait excessif, négligerait la part d’autonomie que peut receler la notion, en particulier lorsqu’elle concourt à émanciper le raisonnement des arbitres en le libérant des contraintes de la règle de droit. Ceci se vérifie singulièrement lorsque l’arbitre est pourvu des pouvoirs d’amiable compositeur, et qu’il recourt au standard du « raisonnable ». Nous reviendrons plus avant sur les rapports qu’entretiennent le « raisonnable » et la contingence ; en l’état, il n’y a pas de quoi crier à la supercherie.

B.- Le « raisonnable » et l’amiable composition.

392.- Encore que l’arbitrage en amiable composition [1007] revête des aspects aussi bien procéduraux que substantiels, l’équité peut être conçue comme un traitement particulier réservé aux éléments de fond de l’instance arbitrale, traitement qui promeut l’emploi du « raisonnable », parfois confondu avec « l’équitable » [1008].

L’idée première à retenir est qu’aussi bien le « raisonnable » que l’équité permettent à l’arbitrage de s’extraire de la sphère du droit [1009] pour gagner celle du « non-droit », les deux domaines n’étant d’ailleurs pas exclusifs l’un de l’autre, car l’amiable composition a besoin de repères juridiques, de même que dans les pays anglo-américains, les deux systèmes fonctionnent convenablement [1010] et la finalité du droit demeure la recherche de la solution équitable [1011].

L’on sait en effet qu’un intérêt essentiel de la clause d’amiable composition consiste, selon l’expression de M. LOQUIN, à donner à l’arbitre « les moyens de limiter l’emprise du droit sur le litige au profit d’autres facteurs, et permet de soustraire des situations de fait, qui dans une saine politique commerciale, méritent des traitements différents de l’application de règles rigides » [1012]. Cette souplesse de l’équité est vouée selon le même auteur à permettre à l’arbitre de donner au litige la solution la plus apaisante indiquant la volonté des parties de ménager a priori une coopération loyale entre elles [1013]. En d’autres termes, l’arbitrage en équité serait par nature une voie « plus raisonnable » que l’arbitrage en droit pour la résolution des différends commerciaux, au sens de mieux adaptée aux attentes et aux besoins des entreprises, de plus opportune pour le fonctionnement du commerce international et de plus « juste » dans le cas donné, si l’on veut donc bien concevoir que l’équité est un idéal de justice.

Aussi l’équité recouvre-t-elle, en matière d’arbitrage, deux situations mettant en évidence sa nature polysémique : la première consiste dans l’inclusion de préoccupations d’équité lorsque l’arbitre doit statuer en droit, renvoyant à une conception idéalisée de la justice ; nous la désignerons comme une « équité commerciale » (A), non pour l’abaisser en la distinguant de l’idéal d’équité en général, mais pour la mieux distinguer de la seconde situation, où l’arbitre, faute d’être fondamentalement obligé de statuer en équité, est pourvu des pouvoirs d’amiable compositeur (B).

1.- Le « raisonnable » et l’équité commerciale.

393.- Partant du principe selon lequel l’équité est une valeur commune à laquelle doit tendre tout juge [1014], il se trouve des arbitrages en droit recourant à l’occasion cumulativement au « raisonnable » et à l’équité, ou plutôt, à « l’équitable », aux fins de justification de la décision prise. Ainsi les arbitres peuvent-ils tenir compte de considérations liées à l’équité sans pour autant avoir reçu des pouvoirs d’amiables compositeurs [1015]. L’équité alors en cause revêt un sens général, indépendamment de la procédure arbitrale, qui est cette équité à laquelle nombre de législations invitent en matière de droit substantiel, comme par exemple en droit français, où « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature » (art. 1135 C. civ.)[1016]. C’est également ce que poursuit l’UNIDROIT qui, nous le savons, introduit ses Principes en notant que ces derniers « essaient (…) de garantir l’équité dans les relations commerciales internationales en indiquant expressément l’obligation générale des parties d’agir de bonne foi, et dans certains cas spécifiques, en imposant des critères de comportement raisonnable » [1017]. C’est également ce que ménage la Convention de Mexico du 17 mars 1994 [1018] qui prévoit dans son article 10 que : « outre les dispositions des articles précédents, seront appliqués, le cas échéant, les normes, coutumes et principes du droit commercial international, ainsi que les coutumes et pratiques commerciales généralement reconnues en vue d’assurer le respect des conditions imposées par la justice et l’équité dans le règlement d’un cas concret ».

Ce concept d’équité est tantôt perçu comme intéressant le droit, auquel cas il appartient aux juges de lui donner un contenu, tantôt c’est une question de fait, laissée à la discrétion des juries [1019], bien que ceux-ci tendent aujourd'hui à être marginalisés en matière non criminelle. La distinction est difficile à appréhender pour un juriste français ; par exemple, lorsqu’on lui enseigne que l’interprétation du contrat est en droit français une question de fait, tandis que c’est une question de droit dans le système anglais [1020]. Surtout, nous y reviendrons, et malgré l’amalgame qu’en fait le juge, l’équité dont il est ici question (des expressions comme loyalty, fairness, good faith) n’a pas grand chose à voir avec l’equity propre aux systèmes juridiques anglo-américains.

Aujourd’hui, les deux notions sont, à tort, mais sans gravité, intrinsèquement indissociables. Pour preuve les illustrations arbitrables et post-arbitrales étudiées jusqu’ici [1021].

394.- La meilleure définition nous est due à André TUNC sur l’equity: « Un arrêt du début du XIII^e siècle est très éclairant. L’équité déclare-t-il, est une vertu morale qui nuance, modère et réforme la rigueur, la durée et le tranchant du droit et constitue une vérité universelle(...)». On n’est guère plus loin de la définition du « raisonnable » à ceci près que le raisonnable n’est pas universel et qu’il s’apprécie doublement, par référence au modèle moyen et par l’appréciation des données casuelles.

Cependant, la frontière entre l’équité au sens procédural et celle, plus diffuse, que l’on doit prendre en compte dans tout contrat, demeure bien mince. D’où des emplois en apparence hésitants par les arbitres en droit, cherchant à dépasser l’application du seul droit en invoquant des considérations d’équité, auxquelles s’adjoignent des références au « raisonnable » [1022]. Tel fut par exemple le cas dans une sentence prononcée par un arbitre statuant sous les auspices de la Chambre de commerce internationale en 1972, considérant qu’il lui apparaissait « raisonnable et équitable » de penser que si l’une des parties avait entrepris des démarches alternatives, elle aurait pu diminuer de moitié le préjudice résultant pour elle de la rupture par son cocontractant d’un contrat de concession [1023]. L’adjonction du « raisonnable » à l’équitable ne signifie pas autre chose que la volonté de renforcer la motivation, laissant apparaître le caractère superflu de l’une ou l’autre notion isolément prise, sa contingence [1024].

395.- L’on peut citer aussi nettement en ce sens une sentence rendue dans l’affaire C.C.I. n° 2375 en 1975 [1025] : ayant demandé le remboursement de frais de préparation de soumissions en vue de l’extension de travaux publics en Espagne, une société française, qui s’était tournée vers une société espagnole ainsi qu’avec succès la société mère bahaméenne dont celle-ci dépendait, obtint partiellement gain de cause au fond. Le tribunal arbitral accéda en effet partiellement à sa demande, qui était formulée en francs français, alors que les parties s’étaient toujours référées au dollar des États-Unis. Aussi décida-t-il d’opérer une conversion du dollar en francs français, à laquelle les parties avaient, dans son principe, acquiescé, selon un taux retenu à telle date, en soulignant que sa décision était à la fois raisonnable et équitable, ce dernier terme étant pris au sens général, sans résulter d’un raisonnement en amiable composition :

« Il apparaît raisonnable de prendre en considération le taux de conversion du dollar à la

date de la requête introductive d’instance ;… C’est, en effet, ce jour là que [la

demanderesse française] a fait connaître de manière certaine son désir de voir convertir en

francs une prétention qui, de part et d’autre, avait été parfois estimée, sinon arrêtée en

dollars ; qu’il est en outre équitable de retenir cette date pour éviter que le taux de

conversion ne soit tributaire d’une circonstance fortuite, à savoir la durée effective du

procès. (…) Enfin les sociétés défenderesses ne peuvent se trouver dans une situation plus

favorable que celle qui aurait été la leur si elles avaient terminé le litige à l’amiable au

moment où elles ont été saisies d’une action tendant à leur condamnation ».

L’expression « il apparaît raisonnable » n’est en réalité qu’une précaution de plume, s’interprétant comme une formulation diplomatique d’une décision ferme du tribunal arbitral.

396.- Cette démarche est assez comparable à celle suivie par un autre tribunal arbitral constitué sous l’égide de la Chambre de commerce internationale, statuant en droit, dont la sentence fut maintenue par la cour d’appel de Paris par arrêt du 30 mai 1996 [1026]: afin de conforter sa décision de refuser à la demanderesse tout paiement à titre de rémunération d’un contrat de sponsorship , le tribunal arbitral avança des « considérations et commentaires en équité » pour rechercher s’il était « juste et raisonnable » de priver le demandeur de tout paiement [1027]. La Cour de Paris rejeta en effet le recours en annulation formé par la demanderesse, motif pris notamment que :

« (…) la sentence ne pourrait être annulée que dans la mesure où il serait établi que les

arbitres ont à l’évidence usé de pouvoirs qui ne leur auraient pas été conférés ;

(…) les arbitres qui se sont bornés en l’espèce à conforter une solution déjà justifiée par

l’application des principes de droit pertinents à celle à laquelle ils auraient été conduits

en équité, ne se sont pas affranchis des règles qu’ils avaient reçu mission d’appliquer ;

(…) c’est par référence à la loi du Qatar qui régissait le contrat et qu’ils avaient

l’obligation d’appliquer à l’arbitrage et plus particulièrement aux articles 48 et 49 de la

loi civile et commerciale du Qatar dont ils ont estimé, dans les considérations qu’il

n’appartient pas au juge de l’annulation d’apprécier, qu’ils leur imposaient d’examiner

aussi le litige sous l’angle de l’équité et de la bonne foi, que les arbitres ont « décidé

d’examiner ces principes … » (d’équité) ;

(…) Contrairement à ce que soutient la société AFEC le collège arbitral n’a donc pas

excédé les termes de sa mission en recherchant si l’indemnité réclamée, qui n’était pas

due selon eux en droit, pouvait être due en équité » (…) ».

Ainsi, la référence subsidiaire et surabondante à l’équité comme au « raisonnable » ne suffit pas à transformer un arbitrage en droit en office d’amiable compositeur : s’en seraient-ils dispensés, les arbitres, outre qu’ils auraient peut-être évité l’affront d’un recours en annulation contre leur sentence, n’auraient pas décidé autrement [1028]. La situation est donc, comme l’a remarqué M. Dominique BUREAU dans sa note sur l’arrêt, paradoxale, puisqu’en l’espèce un excès de scrupule des arbitres devait aboutir à l’effet inverse de celui recherché, soit l’affirmation persuasive du caractère raisonnable et acceptable de leur décision.

Cette espèce donnera à réfléchir à l’arbitre soucieux de convaincre les parties à l’instance de la justesse de sa sentence, et lui révélera que ni l’équité, ni le « raisonnable », ne sont des valeurs « supra-juridiques » qui suffiraient à déjouer toute contestation. Il reste cependant des situations où l’arbitre, effectivement pourvu des pouvoirs d’amiable compositeur, recourt au « raisonnable » afin de dépasser la… « stricte » solution d’équité, ce qui est une autre sorte de paradoxe.

2.- La « raisonnabilité » de l’amiable composition.

397.- Il n’est pas rare que l’arbitrage en amiable composition soit défini à l’aide de la raison et de l’équité [1029]. Les manifestations du « raisonnable » peuvent se justifier par le seul fait que l’arbitrage est mené en amiable composition. L’équité permet ainsi aux arbitres de ramener une sanction infligée à une partie à un niveau tel qu’elle reste dans des « limites raisonnables » [1030], ce qui n’aurait pas un sens strictement identique à celui de la notion de « limites équitables ». Cette distinction a paru à ce point fondée pour le législateur néerlandais qu’il a défini la bonne foi comme « le raisonnable et l’équité », termes non synonymiques devant être isolément définis et bien distingués l’un de l’autre, dans une disposition sur laquelle il sera revenu. Qu’apporte en réalité cette distinction à l’arbitrage commercial international ? En premier lieu, elle tend à occulter la dichotomie des arbitrages « en droit » et ceux « en équité », les considérations liées au « raisonnable » étant aussi dignes de figurer dans les raisonnements des arbitres en droit que dans ceux des arbitres « astreints » à l’équité. En second lieu, elle indique les modalités concrètes de jugement de comportements observés en pratique à l’aune du bon sens commun et de la promotion de comportements normaux, loyaux et appropriés, de comportements raisonnables. Il y a là de nombreuses connections avec l’idée de bonne foi [1031], que nous étudierons dans un contexte plus large car l’équité, la bonne foi et le « raisonnable » ne se manifestent pas uniquement dans les arbitrages en amiable composition, mais dans tous les domaines du commerce international.

Le « raisonnable » semble de ce point de vue pouvoir être isolé de son corrélat « l’équitable », cette dernière notion paraissant relever davantage des principes d’éthique dans le commerce international, tandis que le « raisonnable » insiste sur l’exigence dans la pratique de comportements concrets et observables conformes aux exigences du commerce international. En d’autres termes, le « raisonnable » serait une notion pratique et l’équité relèverait davantage de la théorie ; proposition qu’à cet égard encore, nous justifierons plus avant.

398.- Il n’en reste pas moins que dans de nombreuses sentences, l’équité et le « raisonnable » semblent aller de paire et même être indissociables. C’est par exemple l’impression qui affleure en lisant un extrait d’une sentence C.C.I. n° 1382 rendue en 1970 [1032] : « Attendu qu’en équité et statuant comme amiable compositeur, on ne peut raisonnablement faire supporter au vendeur un préjudice industriel qui est hors de proportion avec le bénéfice qu’il pouvait retirer de la vente des moteurs litigieux ». Le même esprit a inspiré les arbitres qui ont prononcé la sentence C.C.I. n° 2216 en 1974 [1033] : « Attendu que le tribunal, tout en estimant qu’en droit strict et dans les affaires de cette nature, il devait se placer à la date où le dommage a été consommé, pour en calculer le quantum, ne pouvait être insensible, dans le cadre de ses pouvoirs d’amiable compositeur, à l’évolution ultérieure tout à fait spectaculaire du prix du pétrole en faveur du producteur (…) ; qu’à ce titre, la sanction infligée à X pour la rupture du contrat doit rester dans des limites raisonnables » [1034]. L’on voit bien que si l’équité est le fondement de l’attitude de l’arbitre, qui justifie qu’il mette en œuvre ses pouvoirs modérateurs, c’est au « raisonnable » qu’il revient de délimiter les frontières entre l’équitable et l’inéquitable. Une sanction peut ainsi être fulminée tout en étant cantonnée dans des limites acceptables, raisonnables : elle est alors une sanction équitable.

399.- Dans tous les cas cependant, outre celle tenant au nécessaire respect de l’ordre public [1035], une importante limite subsiste tenant au caractère originaire sinon de la volonté exprimée des parties, du moins s’inférant de leurs attentes communes. C’est ce qui justifie aujourd'hui encore la réticence, constatable dans les sentences arbitrales [1036], mais aussi dans les décisions des juges nationaux, à l’encontre de la reconnaissance au profit de l’amiable compositeur d’un pouvoir d’adaptation du contrat. L’on sait en effet qu’au moins du point de vue des magistrats français, si « la mission d’amiable compositeur, qui a pour fondement la renonciation des parties à se prévaloir d’une exécution stricte des droits qu’elles tiennent du contrat, donne à l’arbitre le pouvoir notamment de modérer les effets du contrat dans la recherche d’une solution juste et conforme à l’équité en écartant au besoin l’application de certains droits nés de la convention », c’est sous réserve « de ne pas en modifier l’économie en substituant aux obligations contractuelles des obligations nouvelles ne répondant pas à l’intention commune des parties » [1037]. La marge de liberté de l’amiable compositeur, tenant comme tout arbitre ses pouvoirs de la convention des parties, ne saurait justifier qu’il se dégage de la substance de cette convention, sauf à lui reconnaître un pouvoir créateur dépassant largement son office de jurisdictio.

Encore faut-il que la sentence soit correcte, et le peu de recours laisse penser que la sentence sera déposée au greffe et l’affaire réglée. Il n’en va pas toujours ainsi ; ainsi cette sentence rendue en matière d’arbitrage interne annulée, dans une affaire initiée par la conclusion d’un acte de mission en juin 1999, pour un simple et flagrant ultra petita, malgré la présence d’un des plus Hauts magistrats de France en matière commerciale à la présidence du tribunal arbitral [1038].

400.- Conclusion du Chapitre. D’une manière ou d’une autre, la pratique arbitrale a intégré le « raisonnable » assez facilement, sans que la doctrine n’y prête attention. C’est en vain que l’on cherchera des études du « raisonnable » dans les principaux manuels théoriques ou pratiques de l’arbitrage ; tous se focalisent sur les reasons, rattachés à l’exigence de motivation, mais de reasonableness dans les index nous n’avons trouvé nulle place.

Ainsi, dans le Commercial Dispute Resolution [1039], dans les Essays on International Arbitration de Petar ŠARČEVIC [1040], dans le très volumineux Practioner’s Handbook on International Arbitration de F.-B. WEIGAND [1041], dans le Handbook of Arbitration Practice de MM. R. BERNSTEIN, J TACKABERRY, A.L. MARRIOT et D. WOOD [1042] ni dans l’International Arbitration, Law and Practice, par Mauro RUBINO-SAMMARTINO [1043], non plus que dans l’Arbitration and Mediation in international Business de Christian BÜRING. On n’ose croire que dans cette somme monumentale il ne soit pas question, quelque part, de raisonnabilité, mais il est clair que le « raisonnable » n’est pas un principe du droit de l’arbitrage commercial international[1044].

401.- Conclusion du Titre. Les sources informelles du droit du commerce international sont riches en « raisonnable », et nous avons appris les limites de son emploi, notamment l’écueil de l’arbitraire, sur lequel nous reviendrons tant il paraît évident qu’un pouvoir discrétionnaire tel que celui de l’arbitre peut être source d’abus et choir dans cet abîme [1045]. Néanmoins, il faut admettre que la méthode du « raisonnable » est souvent particulièrement opportune si l’on ne veut pas glisser des sources informelles vers le non-droit. L’attention accrue de la doctrine et l’intérêt que suscitent les sources informelles dans le milieu judiciaire et arbitral attestent un changement de mentalité vis-à-vis des systèmes juridiques nationaux ; il n’en reste pas moins que c’est dans ceux-ci que l’on trouvera les origines du « raisonnable », d’où une étude de droit comparé dans le titre suivant.

402.- Conclusion de la Première partie. L’expression du « raisonnable » en droit du commerce international nous a dévoilé certains enjeux de politique juridique ; son emploi est loin d’être systématiquement fortuit, les sources le montrent. Les conflits de lois, le droit matériel, les sources informelles, la pratique arbitrale et le droit comparé l’illustrent. Il s’agit sans doute d’un tableau incomplet, mais il est représentatif de l’importance de l’essor du « raisonnable » en droit du commerce international.

Aussi expressionniste, ou plutôt « pointilliste » que puisse être ce tableau, il appelle des appréciations, dépassant ainsi la représentation et invitant à la critique. Tel sera l’objet de la Seconde Partie.

Seconde Partie.- L’appréciation du « raisonnable » en droit du commerce international.

403.- Cette seconde partie met en œuvre les différentes appréciations qui peuvent être faites du « raisonnable » : appréciation abstraite (où l’on s’intéresse à l’opération et à elle seule) contre appréciation concrète (où l’on s’interesse non plus à l’opération, mais au comportement de l’opérateur). Dans cette appréciation s’insinue une seconde appréciation subjective où l’on prête attention à la personne de l’opérateur contre une appréciation objective dans laquelle seul le comportement de l’opérateur est examiné. Aussi examinerons-nous, à l’aune de ces sphères d’appréciation, l’apport du « raisonnable » au droit du commerce international (Titre 1) et comme écho, les risques potentiels et les limites de l’utilisation du concept, car comme tout standard, le « raisonnable » est une « notion critique du droit » selon l’expression de M. Stéphane RIALS [1046] (Titre 2).

TITRE 1.- L’APPORT DU « RAISONNABLE » AU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.

404.- Après avoir esquissé le portrait le l’opérateur raisonnable (Chapitre 1), nous examinerons quelques-uns des contextes dans lesquels il « vit » le « raisonnable », puis les opérations du commerce international (Chapitre 2). Nous plaçons ces développements sous le titre de « l’apport » du « raisonnable » au droit du commerce international dès lors qu’il permet de mieux comprendre les règles de droit, grâce à une jurisprudence, une doctrine constructives.

CHAPITRE 1.- LE « RAISONNABLE » ET LES OPÉRATEURS DU COMMERCE INTERNATIONAL.

405.- La fonction d’appréciation du « raisonnable » obéit aux lois du genre, qui se dédoublent classiquement en une « appréciation in concreto » et une « appréciation in abstracto » [1047]. Viennent se superposer des éléments d’appréciation tant subjectifs qu’objectifs [1048]. Cette combinaison d’éléments provoque une multiplication des appréciations auxquelles le « raisonnable » apporte tout son relativisme et sa philosophie, au mépris d’une quelconque unité de fonction qui le cantonnerait dans des rôles limités et stéréotypés. Le comportement de l’agent du commerce international est ainsi apprécié soit concrètement (Section 1), soit abstraitement (Section 2) à l’aune du « raisonnable ».

Section 1.- Le « raisonnable » et l’appréciation concrète du comportement des agents du commerce international.

406.- Avant d’être un standard abstrait, un étalon de la normalité à partir duquel s’apprécie une situation, le « raisonnable » coïncide avec une réalité observable, descriptible, celle de l’opérateur actif, agissant, du commerce international. C’est la réitération d’un même état de fait dans un contexte similaire qui généralisera la « raisonnabilité ». Il faut donc s’employer à décrire la situation concrète, en d’autres termes l’action (§ 1) puis l’inaction raisonnables (§ 2).

§ 1.- Le « raisonnable » et l’appréciation concrète de l’action.

407.- D’un acteur du commerce international, l’on attend généralement qu’il soit un opérateur responsable, impliqué dans son activité, et qu’il y prenne part avec justesse et mesure. Cette situation est appréciée subjectivement dans chaque espèce donnée, où l’on vérifiera que l’agent en cause a pris une part active. C’est naturellement au juge ou à l’arbitre, dès la formation du contrat, qu’il incombera d’opérer ce test, dont l’objet sera l’appréciation, la mesure du caractère suffisant et satisfaisant d’une action (A) ou au contraire, la sanction d’un excès (B).

A.- Le « raisonnable » et la mesure des actions suffisantes.

408.-. Il n’est pas exigé de l’acteur du commerce international qu’il adopte toujours une attitude parfaite, que ses actions soient nécessairement optimales, irréprochables. Ce que l’on vérifie, c’est la pertinence d’une action dans un contexte donné, son utilité par opposition à la nuisance qu’elle pourrait occasionner, en d’autres termes, son caractère « suffisant ».

409.- Le comportement raisonnable est l’attitude équilibrée ou proportionnée [1049], celle que l’on est en droit, au minimum, d’attendre [1050]. Le droit conventionnel instaure en effet un seuil minimal à observer : par exemple en droit maritime ou des transports, comme du reste dans n’importe quelle autre spécialité, lorsqu’une diligence raisonnable est requise [1051], c’est-à-dire lorsqu’il est imposé de prendre « les mesures nécessaires » [1052] ou « des mesures raisonnables » [1053], et non seulement des mesures « normales et utiles » [1054].

410.- C’est le sens de l’exigence de faire ce qui est « commercialement raisonnable » [1055] : en deçà du comportement parfait, mais au-delà du strict minimum. L’emploi de l’adverbe « commercialement » indique que la pratique doit s’accompagner d’une certaine tolérance, d’où une contradiction apparente : dans le commerce international, le fournisseur ou le prestataire se doit d’exécuter son obligation de manière professionnelle et d’assurer une certaine qualité, par opposition à ce qu’un particulier, un opérateur occasionnel, serait tenu d’accomplir ; inversement -et c’est là le paradoxe- il arrive que le client soit conduit à se satisfaire d’une qualité d’exécution convenable, pas nécessairement optimale, éventuellement à renoncer à certaines de ses exigences implicites, par exemple si le produit objet du contrat demeure commercialisable quoique d’une qualité moindre que celle espérée [1056]. Ce qui importe, c’est le maintien de la relation contractuelle, en particulier dans le cadre de contrats de longue durée. Il s’agit de faciliter les flux économiques dans leur ensemble, et non d’assurer la parfaite satisfaction de chacune des parties, à moins bien sûr d’une stipulation contractuelle renforçant les exigences d’un contractant.

411.- La « raisonnabilité » intègre donc la prise en considération d’une dépréciation tolérable, un facteur-risque assurant que l’exécution du contrat puisse perdurer malgré l’imparfaite exécution par une partie de ses engagements. Ainsi, lorsqu’une matière première devient plus onéreuse à produire, hypothèse similaire à celle de survenance d’un hardship, sur lequel on reviendra [1057], le préjudice en résultant n’affectera pas le contrat tant qu’il demeurera « commercialement raisonnable » [1058] : supportable aussi longtemps que non sacrificiel, mais moins rentable. Mieux vaut en règle générale une qualité d’exécution moindre plutôt qu’une suppression des relations commerciales.

412.- Tel est par exemple l’enseignement d’une sentence rendue sous les auspices de la Chambre de commerce internationale en 1989 dans une affaire n° 6281 [1059].

Une vente d’acier franco-bord (F.O.B.) à prix contractuel fixé entre un vendeur yougoslave et un acheteur égyptien avait donné lieu à un litige porté à la connaissance d’un arbitre unique siégeant à Paris. Le prix, aux dires du vendeur, défendeur à l’instance, serait devenu déraisonnable en raison d’une hausse mondiale du coût de production de cette matière première. L’arbitre unique, constatant que la Convention de Vienne du 11 avril 1980 n’était pas applicable ratione temporis [1060], consulta le droit yougoslave, tout en confrontant les solutions proposées par ce droit avec celles qui seraient résultées de l’application de la Convention de Vienne. S’inspirant en particulier de la doctrine yougoslave, l’arbitre considéra qu’il lui appartenait de décider à partir de quel montant du préjudice subi par le vendeur l’exécution du contrat était encore ou n’était plus raisonnable. Il posa ainsi que le préjudice ne devrait pas dépasser « un risque commercial raisonnable ». En l’espèce, eu égard au prix mondial et à la marge habituelle que le vendeur retirait de la marchandise, il décida qu’une augmentation du coût de l’acier de 13,6 %, progressivement réalisée, était raisonnable, et au surplus prévisible, estimant même qu’« un vendeur raisonnable devait s’attendre à ce que les prix de l’acier puissent encore augmenter ». Constatant ainsi que le contrat de vente pouvait continuer d’être exécuté, bien que cette exécution fut rendue plus difficile pour le vendeur, l’arbitre rejeta les défenses du vendeur, qui n’avait probablement pas pris soin de négocier une clause de fixation de prix optimale pour lui. Mais cette considération n’entra pas dans le contrôle de l’arbitre : celui-ci décida en effet, non sans contradiction avec ce qu’il venait d’affirmer, que « savoir si le Défendeur [s’était] comporté en vendeur raisonnable en accordant l’option au même prix [1061] pour une période relativement longue, dans ces circonstances, est une question qui n’entre pas dans la mission de l’arbitre ». Peu importe donc ce qui a déterminé le vendeur à contracter aux conditions d’espèce, dès lors que celui-ci est censé être raisonnable. En d’autres termes, peu importe qu’à sa formation, le contrat ne soit pas raisonnable, pourvu que son exécution le soit.

413.- Autrement dit, la présomption de compétence professionnelle, qui serait un principe de la lex mercatoria [1062], fréquemment évoquée par la pratique arbitrale [1063], sollicitée entre autres circonstances lors de la négociation du contrat [1064], suffit à écarter tout grief tenant par exemple à une défaillance dans la rédaction du contrat. C’est un risque pesant sur tout opérateur du commerce international, parce qu’il est présumé et réputé « raisonnable ». La notion de « professionnel » devrait dans cette optique être entendue largement, davantage par exemple que dans le droit positif français qui ne voit des professionnels que lorsque les parties sont de spécialité identique, et non simplement voisine [1065]. Il faut rappeler qu’en principe, il ne s’agit pas de relations « mixtes », entre commerçant et non-commerçant, ce dernier étant le profane du droit de la consommation contractant un engagement international à son insu [1066], ou mieux, la personne contractant pour un usage « étranger à son activité professionnelle » selon la terminologie de la Convention de Rome du 19 juin 1980, ou pour un « usage personnel, familial ou domestique » selon celle de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 [1067]. Ici, plus que l’idée classique d’exercice habituel de la profession [1068], l’on met à profit la notion de mise en cause des intérêts du commerce international, c’est-à-dire de participation à un mouvement économique international [1069].

En réalité, le test in concreto n’est pas mis en œuvre systématiquement ; lorsqu’il l’est néanmoins, c’est à titre d’exception et non à titre d’action, tant il est vrai qu’un comportement normal, c’est-à-dire non-pathogène, non litigieux, doit être tenu pour raisonnable par nature. Ce test ne doit ensuite pas avoir vocation à remettre en cause les rapports d’obligation dès lors qu’un cocontractant s’estime lésé : placées à égalité, les parties sont toutes supposées s’engager en connaissance de cause. Plutôt qu’un examen approfondi de la proportionnalité de chaque relation contractuelle, le test du « raisonnable » a vertu à mesurer et à sanctionner les excès.

B.- Le « raisonnable » et la mesure de l’excès dans l’action.

414.- Le « raisonnable » dans l’action se juge en fait, le plus souvent, à l’aune de son antonyme, le « déraisonnable », qui appelle la critique, tandis que ce qui est raisonnable, la normalité, ne retiendra pas l’attention. C’est parce que son cocontractant s’en plaint que le comportement d’une partie doit être jugé raisonnable ou non, normalement proportionné et opportun ou au contraire insolite ou déplacé ; auquel cas il appellera la critique [1070]. Parfois, le « raisonnable » signalera des cas tangents et marquera le doute de l’interprète, qui jugera ce qui lui semble vraisemblable, sans parfaite certitude [1071].

415.- Le « raisonnable » cesse là où commence ce qui est « manifestement inéquitable » [1072], ou « manifestement inacceptable » [1073], choquant pour l’observateur. L’idée de tolérance est dans ce cas moins libérale. L’excès peut au contraire tendre vers zéro : le « raisonnable » serait alors le minimum acceptable. La passivité n’est pas encouragée dans le commerce international : l’inaction totale ne saurait jamais être raisonnable, elle qualifie l’abstention fautive [1074] ; le vide et la carence manifeste lui sont contraires [1075], de même que ce qui rend impossible ou exagérément difficile l’exécution du contrat [1076].

§ 2.- Le « raisonnable » et l’appréciation concrète de l’inaction.

416.- En pratique, le « raisonnable » est supposé marquer la frontière entre le comportement acceptable et le comportement fautif ouvrant droit à réparation ou plus exactement, face à un comportement qui ne coïncide pas exactement avec l’attente légitime du créancier, le « raisonnable » jouera comme une excuse exonératoire de responsabilité. Aussi bien, cette idée d’« excuse raisonnable » a-t-elle, dans un contexte particulier, été consacrée expressément à l’article 44 de la Convention de Vienne [1077], au sens d’une excuse « valable », « pertinente », « fondée » ou « légitime », comme on serait tenté d’interpréter une sentence arbitrale évoquant cette disposition de la Convention précitée [1078].

Ainsi sera légitimée dans cet ordre d’idées l’inexécution d’une obligation contractuelle dictée par la « crainte raisonnable » qu’un conflit armé mette en péril le personnel du débiteur de cette obligation [1079].

Au contraire, sera jugée fautive l’abstention de la victime qui n’a pas pris « toutes les mesures raisonnables » pour se prémunir contre les conséquences pour elle dommageables du comportement fautif de son cocontractant, du moins partiellement [1080].

417.- On aura reconnu, dans ce dernier cas, l’obligation de minimiser le dommage [1081], qui sanctionne le défaut de coopération et l’indolence ou l’impéritie d’une partie qui, bien que créancière d’une obligation de réparation incombant à la partie fautive, doit être dissuadée d’observer une attitude attentiste en ne recherchant pas auprès d’autres opérateurs d’issue alternative [1082], pour sinon éviter le dommage, du moins en limiter le quantum. Néanmoins, l’exigence de prendre toutes les mesures raisonnables peut sembler sévère [1083] : on imagine difficilement que sur un marché où la demande est à ce point abondante et l’offre à ce point rare, chercher et trouver un produit substituable est très onéreux, ou si le produit est difficilement substituable, que la victime soit en position de solliciter tous les concurrents de la partie défaillante en cas de défaut de livraison afin d’obtenir la meilleure équivalence du produit substitué : il s’agira de toutes celles des mesures qui auraient été prises par un commerçant raisonnable de même qualité placé dans la même situation que la victime. Il convient à cet égard d’envisager ce standard apparemment moyen permettant d’appréhender plus abstraitement l’opérateur raisonnable du commerce international.

418.- Le « raisonnable » est ainsi un instrument de mesure du commerce international, qui sanctionne les excès. Il sera bien évidemment plus aisé d’opérer cette mesure lorsque les clauses du contrat seront précises et que les parties impliquées commercent depuis un certain temps. On retiendra donc que le « raisonnable » n’est pas facteur de laxisme mais d’une certaine tolérance dans des cas souvent banals, parfois plus sérieux où le négoce l’emporte sur la sévérité prétorienne.

Section 2.- Le « raisonnable » et l’appréciation abstraite des agents du commerce international.

419.- L’appréciation concrète, au cas par cas, de ce qui est ou non raisonnable, comporte un important risque d’arbitraire et d’insécurité juridique, si le tiers chargé de cette appréciation peut à son gré être plus ou moins sévère envers une partie. Il est indispensable de se référer à un modèle de comportement, qui au premier abord se trouve être la moyenne, ce qui est le plus communément observé, encore que le recours à la fiction de la « moyenne » ne soit pas en droit extrêmement rigoureux (§ 1). En outre, l’appréciation doit être rapportée à la situation, grâce à l’observation de contextes similaires ou comparables, ainsi qu’à l’intention et aux attentes des parties dans l’espèce considérée (§ 2). Il n’en reste pas moins que l’appréciation abstraite demeure la base, pour les raisons de sécurité juridique précédemment évoquées. On peut même estimer qu’elle prime l’appréciation concrète, et se cumule avec elle. L’appréciation concrète sert de modérateur lorsque les normes juridiques ne prévoient aucune référence à un modèle, quitte à prendre le risque de prendre une décision non internationalement formatée.

420.- « Bon père de famille » au sens d’« homme raisonnable », tel serait - nous l’avons vu -selon certains, l’étalon permettant de juger le comportement d’un individu dans un cas donné : ce que ces modèles auraient fait constitue la norme par rapport à laquelle l’étude du cas concret est possible [1084]. Il n’est cependant pas le vir optimus.

421.- La note éditoriale de l’article 1.108 des Principes du droit européen (1994) expose que « les notions de dovere di correttezza (...) et de « bon père de famille » (...) mettent en œuvre des critères objectifs comparables à celui défini par l’article 1.108 [caractère raisonnable] ». Le test du caractère raisonnable est plus complexe que la simple référence à ce que devrait ou aurait dû faire le bon père de famille. Les auteurs des Principes européens en sont conscients, comme le montre le commentaire, dans un vade-mecum à l’intention de celui à qui incombera la fonction de juger « raisonnable » ou « déraisonnable » : 1) il faut s’imaginer des personnes de bonne foi, 2) placées exactement dans la même situation que celles dont il s’agit, 3) déterminer ce qu’elles considèreraient toutes deux [1085] comme raisonnable, 4) en prenant en compte tous les facteurs pertinents, notamment la nature et le but du contrat 5) ainsi que les faits de l’espèce et enfin 6) les usages et pratiques de la profession ou de la branche d’activité en cause [1086].

Le recours au concept de « bon père de famille » n’est pas toujours opportun, ainsi qu’un auteur l’a récemment montré : « ... On pourrait éventuellement penser que « agir de façon raisonnable », c’est se comporter en « bon père de famille » ou en « honnête homme ». Cependant, la transposition de ces notions de droit civil dans les transactions internationales pose un sérieux problème, parce que dans ce domaine les parties n’ont pas toujours les mêmes habitudes en affaires. Le comportement raisonnable des parties « n’est pas toujours celui du bon père de famille du droit français » parce que « ce qui est raisonnable dépend essentiellement, d’une part, des circonstances de faits qui entourent le cas d’espèce, d’autre part, des valeurs qui sont agitées par l’application concrète du droit au cas d’espèce », or « ces valeurs sont infiniment variables dans le temps et dans l’espace » [1087]. Ajoutons qu’en évoquant le bon père de famille ou l’homme raisonnable, on s’interroge sur la conduite des dirigeants sociaux, des hommes d’affaires rompus au négoce dans leur branche d’activité, ce qui permet au test du « raisonnable » d’être confiné à des modèles et des standards plus précis que ces concepts « nus » que sont le bon père de famille ou l’homme raisonnable.

§ 1.- L’improbable moyenne de la « personne raisonnable ».

422.- L’idée de moyenne renvoie dans son acception commune à la notion de milieu entre deux extrêmes [1088]. Cette opération arithmétique est censée rendre compte non pas d’une réalité observée dans chaque espèce donnée, mais d’une tendance abstraite [1089].

La normalité qui en ressort peut fort bien résulter de la contemplation d’extrêmes ou d’excès, et n’être jamais observée en pratique. Si un opérateur s’avère très scrupuleux et l’autre au contraire laxiste, doit-on dire du commerçant raisonnable qu’il se situe entre les deux ? L’utilité pratique d’une telle abstraction est bien mince [1090] : en ne montrant que ce qu’il faut éviter de faire, on ne décrit pas l’attitude « raisonnable ».

423.- Par ailleurs, l’idée de moyenne, hors les cas où elle s’exprime par opposition avec les extrêmes (modéré/excessif) [1091] est souvent péjorative [1092] : la moyenne est ce qui apparaît tout juste satisfaisant, « ordinaire » voire « médiocre ». Mais cette acception n’a pas empêché d’associer le « moyen » avec l’« idéal » [1093]. Le commerce international doit-il s’y référer ? Il ne semble pas qu’il faille s’en contenter, le « raisonnable » évoquant certes une tolérance dans des cas individuels [1094], mais devant la plupart du temps encourager les « bons comportements » : une qualité de prestation non pas simplement acceptable, mais satisfaisante [1095], voire bien meilleure [1096].

La notion ne devrait pas ainsi avoir pour objectif d’encourager l’effort moindre, mais de sanctionner les excès, et par ailleurs de favoriser la qualité. Dans les décisions judiciaires et arbitrales, l’emploi du « raisonnable » ne va pas en effet sans une part d’appréciation morale, de même que la qualification de « déraisonnable » marque la désapprobation et la critique adressée à un opérateur [1097]. Une telle appréciation ne doit cependant pas dicter à elle seule la solution, mais venir au renfort de l’application de la règle, du principe ou de l’usage, car la « raisonnabilité » du juge ne devrait, idéalement, pas être son seul guide, comme nous l’avons vu dans une sentence où le tribunal arbitral s’était à juste titre refusé à « agir selon ce que ses membres estiment juste ou raisonnable » [1098]. En revanche, l’appréciation sera conduite à l’aune de ce qui est généralement raisonnable dans l’esprit des opérateurs, selon le standard objectif de la personne raisonnable.

424.- Il demeure que les décisions consultées révèlent une fonction pédagogique du « raisonnable », montrant aux praticiens du commerce international ce qui est souhaitable aux yeux des juges du commerce international. De là, un modèle s’esquisse : celui de la personne raisonnable.

§ 2.- Le renvoi à un modèle : retour sur le standard de la « personne raisonnable ».

425.- La jurisprudence et la pratique arbitrale se réfèrent constamment à un modèle, un standard [1099] d’opérateur du commerce international, l’agent raisonnable autrement dénommé le « bon homme d’affaires », normalement « prudent, diligent et avisé » [1100]. On serait tenté d’évoquer le « bon père de famille », mais nous avons vu que ce modèle n’est guère transposable en droit du commerce international.

La pratique revient en réalité à des exigences concrètes sinon connues des droits nationaux, du moins attendues des opérateurs du commerce international. Trois sentences l’illustreront.

426.- Un litige, porté à la connaissance d’un tribunal arbitral dans une affaire C.C.I. n° 7792 [1101], était apparu dans le contexte d’une adjudication publique internationale pour l’exploitation d’une zone pétrolière contiguë à celle faisant l’objet d’un contrat de consortium, auquel étaient parties, notamment, la demanderesse et la défenderesse. La défenderesse, sur sollicitation de la demanderesse, avait décliné l’offre de cette dernière prise en qualité de directeur du consortium et, malgré une demande d’abstention de la même demanderesse, avait rejoint un autre consortium qui devait ensuite remporter l’adjudication.

Le contrat de consortium était soumis au droit argentin, et c’est au sujet de l’interprétation par le tribunal arbitral de certaines de ses clauses, et de l’étude de leurs conditions de fonctionnement, qu’il fut recouru au « raisonnable ».

Pour le fonctionnement correct de la clause litigieuse sur les zones d’intérêt mutuel [1102] l’offrant -la demanderesse- devait, aux termes du contrat de consortium rédigé en anglais, faire connaître aux autres participants toutes les circonstances de l’acquisition (« all relevant information »), pour qu’ils puissent opter en un seul et même temps.

Le tribunal arbitral, analysant la nature des clauses d’aire d’intérêt mutuel, posa le principe que :

« Pour permettre une décision en toute connaissance de cause, la partie qui confère

l’option doit l’accompagner de suffisamment d’éléments de jugement pour que la partie

qui doit accepter ou rejeter l’offre puisse raisonnablement exercer son droit, en toute

connaissance des caractéristiques essentielles de l’opération telles qu’entre autres, le

montant que l’on projette de proposer, le pourcentage de participation dans la nouvelle

exploitation, les volumes d’investissements nécessaires, les noms des autres membres du

consortium éventuel, le délai d’évaluation des fonds requis. En l’absence de l’un de ces

éléments essentiels, la notification sollicitant une décision sur l’acceptation de l’offre

serait une simple formalité ne répondant pas à sa finalité, dans la mesure où la partie à

laquelle cette notification est faite se trouverait dans l’impossibilité de prendre une

décision en bon homme d’affaires. »

« L’exercice raisonnable du droit » s’entend ici d’un exercice dans des conditions convenables, acceptables pour un contractant normal, qui doit être à même de prendre sa décision en « bon homme d’affaires », ou en opérateur raisonnable, normalement avisé [1103]. Le « raisonnable » a servi dans cette espèce de sanctionner un opérateur sans avoir à le blâmer de rétention fautive d’informations essentielles. D’essence diplomatique, la notion de « raisonnable » ou de « déraisonnable » est plus fine que l’accusation et le jugement ou la sentence sévère.

427.- L’obligation de minimiser le dommage, déjà évoquée [1104], est sanctionnée par la vérification non pas qu’un certain résultat a été atteint, mais que le débiteur de cette obligation s’est comporté comme un commerçant raisonnable, en « bon père de famille », comme le souligne expressément une sentence prononcée en 1990 [1105] :

« Le devoir d’une partie de minimiser son préjudice est bien établi dans le droit

international et dans la plupart des droits internes, ainsi que dans celui de l’État [partie

en cause]. En examinant le comportement de la partie concernée, un tribunal n’impose

pourtant pas à cette partie un test de résultat final effectué a posteriori. Le test est plus

celui de la gestion, en bon père de famille, ou de savoir si la partie concernée a agi

raisonnablement et équitablement d’un point de vue commercial et financier » [1106].

L’examen du comportement d’une partie et du résultat final nous rapprochent encore de l’examen in concreto sur la base de l’appréciation réputée in abstracto (test de la gestion en bon père de famille, action raisonnable et équitable). La complémentarité de ces tests se confirme ainsi. On retiendra donc que le « raisonnable » n’est parfois pas suffisant pour rendre une décision, que l’on fait appel au « bon père de famille » et à « l’équité ». Cela montre une certaine confusion entre ces standards, mais aussi une complémentarité qui est souvent rassurante pour l’arbitre ou le juge.

428.- Dans le même esprit, une sentence est venue préciser que l’achat de remplacement auquel il doit être procédé « de manière raisonnable », selon l’article 75 de la Convention de Vienne [1107], est une transaction raisonnable effectuée par un acheteur qui doit s’être comporté en « homme d’affaires prudent et avisé » [1108].

429.- L’idée d’une omniprésence de la personne raisonnable, parfois relayée par le droit conventionnel qui exige sans plus de précision la satisfaction aux exigences du modèle de l’opérateur raisonnable, s’avère exagérément floue. Cette dernière précision pourrait être interprétée comme une « critique » qui aurait pu avoir sa place dans le Chapitre suivant ; à l’étude de la Convention de Vienne du 11 avril 1980, nous nous apercevrons qu’au contraire, le « raisonnable » a été délibérément choisi pour laisser une marge de manœuvre.

430.- Par ailleurs, le standard ayant pour utilité que l’on prenne exemple sur lui, et non simplement quelque vertu moralisatrice, il est nécessaire d’en proposer une figure suffisamment proche des parties. D’où une précision du modèle dans des circonstances analogues, et une correction du standard abstrait par des précisions contextuelles.

§ 3.- La correction du test à l’aide du contexte.

431.- Le test de la personne raisonnable du commerce international s’avère plus composite qu’on ne l’annonce généralement : lorsqu’il est de nature abstraite, ce test vient à être contrebalancé par des préoccupations soit purement subjectives, un regard étant posé sur ce qui s’est concrètement produit, soit contextuelles, qui relativisent l’abstraction. A ce dernier égard, il convient en effet de s’interroger sur ce qu’un opérateur de même spécialité et de même qualité aurait fait (A), ainsi que sur ce qu’avaient à l’esprit, ce qu’attendaient les parties en cause (B). Ceci montre de nouveau la complémentarité des appréciations abstraites et concrètes.

A.- La personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation que l’agent agissant.

432.- Par nécessité, la comparaison n’est permise… qu’avec des éléments comparables. Effectivement, un producteur de denrées périssables n’est pas soumis aux mêmes exigences et impératifs qu’un professionnel de la sidérurgie. Pour apprécier le caractère raisonnable de l’attitude d’un professionnel, il y a lieu de vérifier quel aurait été le comportement de son alter ego de la même branche, si possible de même importance économique, s’il était placé dans des circonstances identiques [1109].

433.- Cette règle est l’un des « Principes » consacrés par l’UNIDROIT dans l’article 4.1. On le retrouve dans une autre disposition [1110]. Le commentaire des Principes souligne en effet qu’« il ne s’agit pas d’un critère général et abstrait de ce qui est raisonnable, mais davantage de la compréhension que pourrait raisonnablement avoir une personne ayant par exemple la même connaissance linguistique, la même compétence technique ou la même expérience commerciale que les parties » [1111]. Cette exigence résulte également de celle, plus générale, du « raisonnable » dans les Principes du droit européen des contrats [1112] ; elle est également utile pour la compréhension de la distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat dans le cadre de l’appréciation de l’intensité des obligations auxquelles le débiteur est tenu [1113].

434.- Au vrai, la règle s’inspire directement des dispositions de l’article 8 de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 relatif à l’interprétation du contrat de vente internationale de marchandises [1114] et de l’article 25 de la même Convention, définissant le caractère « essentiel » d’une contravention au contrat [1115]. Cet instrument, qui a déjà fait l’objet d’applications jurisprudentielles sur ces points, aidera à comprendre les Principes en cause. Il faut à présent préciser ce qu’est une personne raisonnable « de même qualité » (1) et ce qu’est une personne raisonnable « placée dans la même situation » que l’agent agissant (2).

1.- Une personne raisonnable de même qualité.

435.- La Convention de Vienne, s’inspirant du texte français de la Loi uniforme sur la vente internationale de 1964 [1116], impose de se référer au modèle d’une « personne raisonnable de même qualité », c’est-à-dire relevant du même environnement économique que la partie concernée, engagée dans la même activité commerciale [1117], ou comme on l’a écrit au sujet de l’article 13 de la loi uniforme sur la vente internationale (L.U.V.I.) de 1964, « ayant les mêmes connaissances techniques dans la même branche d’activité et qui assumerait sa profession honnêtement mais sans sacrifice » [1118]. Par exemple, si l’acheteur est une personne exerçant son activité dans un pays moins développé que celui du vendeur, ce dernier doit considérer qu’il s’adresse à la personne raisonnable telle qu’entendue dans le pays moins avancé [1119], ce qui impose au vendeur de prendre en considération notamment les connaissances techniques et les capacités linguistiques de son cocontractant [1120]. Cette exigence paraît naturelle lorsque l’on s’aventure dans le commerce international [1121], mais en pratique elle est assez délicate à mettre en œuvre : faut-il se préoccuper de toutes les données socio-économiques ? Voire culturelles, ethniques ou religieuses [1122] ? A quel moment faut-il en outre se placer pour cette appréciation : lors de la conclusion du contrat ? Lors de la commission de la contravention ? Lors de sa constatation par la victime ou de sa dénonciation au cocontractant ? Le paragraphe 3 de l’article 8 donne une indication : « Pour déterminer l'intention d'une partie ou ce qu'aurait compris une personne raisonnable, il doit être tenu compte des circonstances pertinentes, notamment des négociations [1123] qui ont pu avoir lieu entre les parties, des habitudes qui se sont établies entre elles, des usages et de tout comportement ultérieur des parties ».

436.- Il convient par ailleurs de noter, au prix d’une contradiction avec ce qui vient d’être avancé, qu’une protection en faveur de la partie qui a contracté l’obligation [1124] n’est pas justifiée, eu égard à sa qualité de professionnel raisonnablement avisé et informé [1125]. Ces considérations subjectives doivent être compatibles avec l’objectivisme lié à l’emploi de la notion de personne raisonnable, objectivisme très net dans l’article 8 § 2 de la Convention de Vienne [1126] : l’attitude et la qualité d’un cocontractant doivent demeurer dans les bornes de ce que l’on était en droit d’attendre de lui [1127]. Comme l’écrit M. Bernard AUDIT, « le caractère abstrait de l’individu « raisonnable » est tempéré par la prise en considération de la qualité de l’intéressé et des circonstances qui lui sont propres » [1128], et vice-versa. Voilà de nouveau l’application cumulative des tests in abstraco et in concreto. Ceci a été fort bien analysé par un tribunal arbitral statuant sous les auspices de la Chambre de commerce internationale en 1994 [1129], à l’occasion d’une vente de peaux entre un vendeur yougoslave et un acheteur italien, bien qu’on ait pu douter que le test ait été mis en œuvre à bon escient dans cette espèce, la clause litigieuse ayant une origine commune tandis que l’article 8 de la Convention de Vienne vise à interpréter le comportement d’une seule des parties [1130] :

« Le paragraphe 1 de l’article 8 contient un test subjectif. Pour démontrer d’après ce test

que le défendeur comprenait le protocole comme constituant une libération du défendeur,

le défendeur aurait dû démontrer que le demandeur connaissait ou aurait dû connaître

cette interprétation ».

« D’après le paragraphe 2 de l’article 8 de la Convention de Vienne, l’interprétation qui

est la plus raisonnable prévaudra, compte tenu des parties impliquées et des

circonstances. Le test du paragraphe 2 n’est pas celui d’une personne raisonnable dans

l’abstrait. Bien plutôt, la personne raisonnable envisagée au paragraphe 2 est de même

qualité que les parties en cause, au plan par exemple linguistique ou de leurs capacités

techniques. Toutes les circonstances pertinentes, comme il est dit au paragraphe 3 de

l’article 8, doivent être considérées » [1131].

2.- Une personne raisonnable placée dans la même situation.

437.- En pratique, ce test objectif teinté de subjectivisme [1132] laissera au juge, à supposer qu’il comprenne la nuance [1133], une appréciation qui risque d’être essentiellement guidée par ses conceptions et règles nationales [1134]. Cette crainte n’est cependant pas toujours fondée, les magistrats pouvant être sensibles, pour l’application des articles 8 et 25 de la Convention de Vienne, aux besoins d’uniformité d’une jurisprudence empruntant à la méthode comparative, comme y invite implicitement la Convention [1135] en mettant en valeur la « même situation », en imposant de « tenir compte » de son caractère international et de promouvoir l’uniformité de son application [1136], donc en invitant à la consultation de précédents, y compris non-nationaux [1137]. Il n’en reste pas moins loisible à l’interprète de préférer insister davantage sur le test de la personne raisonnable, ou sur l’examen des données de l’espèce [1138]. Un tel test semblera quelque peu fictif dans la plupart des cas : les contrats de vente ne sont pas toujours conclus par des personnes continuellement engagées dans des affaires de même type, et l’éloignement des parties, ainsi que le recours à des intermédiaires, conduiront bien souvent à exclure que l’on ait pu raisonnablement connaître la situation et les particularités du cocontractant [1139], à moins d’une reconstruction artificielle.

438.- Faut-il redouter l’arbitraire de l’interprète ? La meilleure façon de s’en prémunir demeure la stipulation dans le contrat de clauses non susceptibles d’interprétation [1140] ainsi qu’une bonne connaissance des usages et pratiques de sa propre branche, évinçant toute incertitude. Les conseils avisés ne doivent pas hésiter à y spécifier nettement les intentions [1141] de leur client : faute d’en déduire ce qu’une personne raisonnable en penserait, on y trouvera tout au moins l’indication de ce dont l’opérateur n’a pas voulu. Il reste que cette volonté sera en d’autres occasions reconstruite fictivement.

B.- Les fictions psychologiques : la reconstruction de la volonté raisonnable de l’agent à l’aide de son modèle.

439.- Parfois, les opérateurs négligent l’expression de leur volonté. Il faut recourir à des expédients, et le « raisonnable » en est un. Le premier type de fiction consiste dans l’invocation de « ce qu’une personne a cru ou attendu raisonnablement », qui annonce le grief qu’en une circonstance particulière, une partie n’a pas cru ou attendu ce qu’« on » attendrait ou croirait raisonnablement (1) ; le second cas consiste dans la divination de ce que les parties prévoyaient raisonnablement (2). Ici et là, sous couvert d’une attention accrue aux données individuelles et subjectives, qui ne peuvent jamais toutes entrer dans le champ de la conscience, il est à craindre que le tiers vienne en réalité imposer ses propres conceptions et exigences.

1.- La croyance et les attentes raisonnables.

440.- Nous savons qu’en matière de détermination du droit applicable à un contrat, le recours au standard de « l’attente raisonnable » ou « légitime » supplée le plus souvent une absence totale d’attente et de volonté [1142] ; ceci est vrai même s’agissant d’un homme d’affaires spécialisé qui, observait Henri BATIFFOL, s’en remet à cet égard au juriste [1143]. Qu’en est-il du droit substantiel ? L’on pourrait espérer que la volonté des parties soit moins artificiellement induite, qui porte non plus sur la résolution d’un conflit de lois mais sur des éléments concrets de leur négoce, sur lequel elles ont une prise directe.

a.- La croyance raisonnable.

441.- La croyance suggère l’idée d’une confiance légitime ou raisonnable [1144]. Il s’agit pour une partie de prévoir un événement ou un comportement, avec la certitude que cet événement se produira ou que ce comportement se manifestera, à tort ou à raison [1145]. Le droit du commerce international, comme l’a fait avant lui le droit anglais des contrats [1146], peut en effet parfois prendre en considération un état psychique lorsque celui-ci s’avère rationnel, c’est-à-dire non motivé par des prévisions et des craintes illogiques, irraisonnées et excessives [1147]. Nous en avons vu l’utilité au regard de l’apparence en matière de contrats d’intermédiaires [1148] ; la solution a du reste été retenue dans la plus récente version des Principes du droit européen des contrats [1149], qui fait par ailleurs parfois appel à « ce que l’on est en droit de croire » [1150].

442.- Cette idée de préservation de la situation apparente a été nettement consacrée en matière d’irrévocabilité de l’offre par les Principes d’UNIDROIT [1151], Principes faisant porter des effets, lorsque le bénéficiaire de l’offre « avait de bonnes raisons de croire » [1152], à l’irrévocabilité de l’offre. La vérification de cette rationalité sera divinatoire, à partir cependant d’un test apparemment plus objectif, consistant à savoir ce qu’une personne raisonnable aurait cru en pareille circonstance. Doit-on concevoir l’existence d’un principe général consacrant la théorie de l’apparence ? Cela est sans doute excessif, bien que l’on ait pu dénoter l’intérêt d’un tel principe en matière d’arbitrage [1153].

443.-. La croyance raisonnable pourrait également être sollicitée en matière d’exécution, à l’instar du droit américain, lorsque le créancier croira raisonnablement que le débiteur va commettre une inexécution essentielle, auquel cas il pourra demander à son cocontractant des assurances suffisantes [1154]. L’indétermination du concept de « croyance raisonnable » se mêle ici au flou l’idée de « suffisance ». On privilégiera ainsi les situations vraisemblables [1155] suscitant la crainte du créancier [1156] et des mesures incitatives, plutôt qu’une sanction a posteriori, lorsque le préjudice s’est réalisé. Cette « raisonnabilité » relève davantage des lois de la probabilité que du droit positif. La mission du tiers chargé de l’apprécier promet d’être très délicate.

b.- L’attente raisonnable.

444.- Dans certains cas, on peut prendre en considération ce à quoi une partie « pouvait ou ne pouvait pas raisonnablement » s’attendre [1157]. La qualification de l’attente par le « raisonnable » n’est alors qu’un outil de légitimation d’une situation passée [1158], l’approbation d’une attente subjective et implicite d’une partie par un tiers, a posteriori.

445.- L’attente légitime ou raisonnable est le plus souvent employée en droit du commerce international lorsqu’un acte précis ne peut être par anticipation isolé ; une action est attendue, mais l’on ne sait pas exactement laquelle.

C’est en ce sens qu’en droit de la vente internationale de marchandises, la Convention de Vienne du 11 avril 1980 requiert une coopération de l’acheteur sans que les modalités de collaboration soient exigées trop précisément. Ainsi, l’article 60, a) de cet instrument prévoit que l’obligation essentielle [1159] de l’acheteur de prendre livraison de la marchandise consiste notamment « à accomplir tout acte qu'on peut raisonnablement attendre de lui pour permettre au vendeur d'effectuer la livraison ». Bon nombre d’actes [1160] peuvent être imaginés pour faciliter la coopération, en particulier si un transport est combiné à la vente proprement dite.

446.- L’adverbe « raisonnablement » exprime l’exigence d’un comportement minimal de l’acheteur, conforme au bon sens commun, comportement qui n’est pas nécessairement « normal », mais qui ne lui préjudicie pas [1161]. Cet adverbe indique surtout que l’on n’attend pas de l’acheteur qu’il prenne « toutes les mesures nécessaires » pour permettre au vendeur de lui remettre la marchandise, comme l’exigeait trop sévèrement la Loi uniforme sur la vente internationale de 1964 [1162]. Cette solution est favorable à l’acheteur, auquel le vendeur ne pourra pas reprocher le non-accomplissement de formalités auxquelles il n’est pas forcément accoutumé.

L’on tend surtout à faciliter la coopération contractuelle [1163] sans enfermer les parties dans des modèles de comportement mécaniquement recensés dans un catalogue. Les Principes d’UNIDROIT ont au demeurant généralisé cette exigence : « les parties ont entre elles un devoir de collaboration lorsque l’on peut raisonnablement s’y attendre dans l’exécution de leurs obligations » [1164]. Le critère de l’attente raisonnable est ainsi conçu davantage qu’une obligation de comportement actif [1165], comme un moyen pragmatique [1166] de limiter les obligations de collaboration à ce qui rentre dans les habitudes et les usages professionnels de la branche, ceux auxquels « on peut raisonnablement s’attendre » [1167].

447.- Inversement, il arrive que soit prise en considération une attente raisonnable négative (ne pas s’être raisonnablement attendu à ce que…). L’article 79 § 1 de la Convention de Vienne, directement inspiré de la Loi uniforme sur la vente internationale [1168], prévoit ainsi qu’« une partie n'est pas responsable de l'inexécution de l'une quelconque de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et que l'on ne pouvait raisonnablement attendre d'elle qu'elle le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu'elle le prévienne ou le surmonte ou qu'elle en prévienne ou surmonte les conséquences » [1169]. L’attente raisonnable est cette fois encore celle du professionnel raisonnable placé dans la même situation, le bon père de famille [1170], dont le comportement, faute d’avoir été véritablement attendu par avance, s’imposait de lui-même. C’est en effet celui qui est ordinairement observé, face à un événement si peu susceptible de se produire que jamais aucune personne raisonnable n’aurait eu l’idée d’en prévoir la survenance dans une clause du contrat [1171].

La règle, qui existait en droit interne français [1172], a été reprise tant par les Principes d’UNIDROIT [1173] que par les Principes européens [1174].

448.- Il s’agit de vérifier si l’empêchement [1175] en cause peut être retenu comme générateur d’un cas de force majeure, s’il se trouve en dehors du contrôle d’une personne raisonnable et prudente [1176], autrement dit, non seulement imprévisible pour un professionnel raisonnable [1177], mais aussi extérieure [1178] et irrésistible en la circonstance [1179]. Tel n’est par exemple pas le cas lorsqu’un vendeur livre une marchandise défectueuse, sans procéder à des tests, le produit en cause venant d’être mis au point : un tel défaut ne saurait être considéré comme indépendant de la volonté et hors du contrôle du vendeur [1180]. Outre l’attente des parties, le « raisonnable » peut surgir au stade de la preuve de l’événement causant le cas de force majeure ; sa démonstration doit en effet faire l’objet d’une certaine souplesse, que le « raisonnable » pourrait autoriser [1181].

2.- Les prévisions et la prévoyance raisonnables.

449.- Dans le même registre que l’attente raisonnable, il est différentes occasions où l’on tiendra compte de ce qu’une partie avait prévu raisonnablement, ou pouvait raisonnablement prévoir, attendre, la survenance d’un fait, l’apparition d’un dommage. Trois cas peuvent être distingués : la prévision raisonnable de l’inexécution du contrat [1182] (a) ; l’imprévision raisonnable d’un cas de hardship (b) ; et la certitude ou l’imprévision raisonnables de la survenance d’un dommage (c). L’idée générale dans ces trois cas est de suppléer le silence du contrat en interrogeant la volonté hypothétique des parties lorsque cette volonté apparaît raisonnable.

a.- La contravention et l’inexécution essentielles.

450.- Une exigence importante de la pratique a conduit à éviter aux opérateurs du commerce international d’avoir à se tourner vers le juge pour faire constater leurs droits avant d’agir. Ceci est particulièrement vrai au cas où une partie constate qu’une infraction grave au contrat a été commise par son cocontractant, justifiant qu’il y soit mis fin. C’est dans cet esprit qu’en 1964, la loi uniforme sur la vente internationale a consacré la résolution comme voie de droit unilatérale [1183] en cas de « contravention au contrat », à la condition que celle-ci soit essentielle, c’est-à-dire « toutes les fois que la partie en défaut a su ou aurait dû savoir, lors de la conclusion du contrat, qu'une personne raisonnable de même qualité placée dans la situation de l'autre partie n'aurait pas conclu le contrat si elle avait prévu cette contravention et ses effets » [1184]. La Convention de Vienne du 11 avril 1980 a adopté une position similaire dans l’article 25, déjà évoqué [1185], mais en privilégiant une analyse objective, tandis que l’article 10 de la loi uniforme invitait à un test jugé trop subjectif [1186], dès lors qu’il fallait vérifier in concreto ce que la partie savait (v. l’expression « a su »). Le droit conventionnel fait écho à des analyses bien connues de la résolution comme mode de sanction de l’inexécution d’une obligation fondamentale ou essentielle du contrat [1187].

451.- La résolution est considérée en général en droit du commerce international en général et par la Convention de Vienne en particulier comme un remède extrême, qui doit rester exceptionnel [1188] et dont on doit ménager les effets futurs dans un souci d’équilibre [1189]. On en réduira donc la fréquence en l’enfermant dans des conditions strictes, en particulier de délais [1190]; le droit matériel de la vente, s’il innove en les consacrant, n’encourage pas les résolutions unilatérales [1191]. De plus, la contravention n’est prise en considération que si elle satisfait aux exigences de l’article 25 précité : est essentielle la contravention, 1°- qui cause un préjudice ; 2°- qui cause un préjudice tel que la victime est privée de ce qu’elle était en droit d’attendre.

Outre ces deux premières conditions, le préjudice ne sera réparable 3°- que si la partie en défaut n’avait pas prévu un tel résultat et 4°- que si une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation que la partie en défaut « ne l'aurait pas prévu non plus ». En plus de la prévision subjective, observable, du débiteur de l’obligation, quant au résultat (3^ème condition), il convient de vérifier objectivement si son modèle, la personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation, ne prévoyait pas non plus un tel résultat. Il y a une hiérarchie entre les prévisions ; celles qui ont été concrètement faites ne peuvent être prises en considération que si elles pouvaient l’être objectivement [1192], selon un test in abstracto [1193]. En raccourci, les prévisions des parties ne seraient susceptibles de quelque effet de droit que dans la mesure où elles s’avèrent « raisonnables ».

452.- Il n’y a guère de différence avec « l’attente raisonnable » ou « légitime » dans l’expression « prévoir raisonnablement» ; il faudra, en cas de litige, s’en remettre à un tiers pour savoir ce que l’« on » pouvait attendre ou prévoir. Les travaux préparatoires de la Convention de Vienne montrent les importantes difficultés rencontrées par les négociateurs pour conjuguer une appréciation abstraite et l’observation concrète de la réalité commerciale, d’où une disposition de compromis. La principale avancée par rapport à la loi uniforme de 1964 tient au régime de la preuve : en effet, la prévision qu’une partie a pu faire, in casu, est délicate à démontrer. En revanche, celle que l’on s’attend à constater d’une personne de même qualité placée dans les mêmes circonstances est réputée plus aisée à prouver [1194].

453.- Faut-il généraliser la solution à tous les contrats ? Elle a potentiellement vertu à être étendue à tous les contrats du commerce international, voire à tous les contrats internes conclus dans la cadre de l’Union européenne : les Principes d’UNIDROIT ont en effet consacré la solution de la Convention de Vienne dans leur article 7.3.1 [1195] de même que les Principes européens [1196]. De façon plus diffuse, l’on ressent l’utilité de schématiser une rencontre des volontés et la coïncidence des expectatives des contractants. Le « raisonnable » a simplement vertu à distinguer les prévisions méritant d’être prises en compte, sans insinuer d’improbables vérifications, à l’aune du sens commun, de l’opinion partagée. Certes, la notion est floue mais, faute de précédents recensés, il faut en l’état compter avec le bon sens des hommes d’expérience, et sur le talent persuasif de leurs conseils.

b.- La clause de hardship et l’imprévision raisonnable.

454.- En marge de l’inexécution contractuelle à proprement parler, la pratique peut être appelée à connaître des obstacles à une exécution normale des obligations d’une partie, survenant après la conclusion du contrat.

Sans rendre cette exécution impossible [1197], la variation en cause peut être à ce point importante et dommageable qu’il pourrait être souhaitable de reconsidérer les termes du contrat. Si celui-ci est par principe intangible (pacta sunt servanda) [1198], rien ne s’oppose à ce que les parties conviennent de se rencontrer pour réaménager leurs prestations réciproques de sorte que l’équilibre initial soit rétabli (rebus sic stantibus). Elles le font notamment à l’aide de « clauses de hardship », ou clauses de sauvegarde [1199], incitant en principe à une renégociation des termes du contrat [1200] en vue d’atteindre un « rééquilibrage juste et raisonnable » [1201]. Notons qu’ici, c’est davantage l’opération que l’opérateur qui est prise en considération. Mais bien souvent les deux vont ensemble.

455.- En l’absence même d’une telle clause, il est parfois suggéré de permettre, en particulier dans le cadre de contrats internationaux de longue durée [1202], une prise en considération des modifications survenantes d’exécution du contrat assimilées à des cas d’« imprévision » [1203].

Les parties peuvent en effet convenir qu’un événement, auquel elles ne songent pas en tant que tel lors de la conclusion du contrat et qu’à cet égard la victime n’a pu raisonnablement « prendre en considération » [1204], s’il se produit, ouvrira droit à exiger de nouvelles négociations [1205]. Une tendance se dessine en effet de sorte que l’« imprévision raisonnable » soit susceptible de conséquences juridiques [1206], aussi bien en cas de force majeure [1207] que de hardship, sans qu’il soit besoin d’aller toutefois jusqu’à l’anéantissement du principe d’intangibilité du contrat. C’est la lettre du contrat qui seule permet aux parties de laisser l’aléa affecter leur négoce, parce qu’elles l’ont voulu.

456.- Dans le droit du commerce international actuel, malgré des courants de droit nationaux recueillant la théorie de l’imprévision [1208], il n’existe pas de clause de hardship implicite et générale. L’imprévision raisonnable ne peut intervenir qu’à titre d’exception [1209]. Sa fonction ressemble à une bouée de sauvetage toujours dans l’esprit de la perpétuation du contrat. La notion est donc largement valorisante et il est opportun que l’on réfléchisse, en droit du commerce international, au « raisonnable » comme une opportunité dérogatoire.

c.- Le préjudice « raisonnablement certain ».

457.- L’inexécution étant latente ou avérée, une réparation doit intervenir, qui réalisera une « juste indemnisation » de la victime, mais en considération d’un préjudice certain et prévisible. La certitude, ici encore [1210], est une abstraction et susceptible de degrés, d’où une tendance illustrée par les Principes d’UNIDROIT et européens à la prise en considération d’un préjudice « raisonnablement certain » [1211], c’est-à-dire d’un préjudice futur « dont la réalisation peut raisonnablement être tenue pour vraisemblable » [1212]. Certitude ou vraisemblance, tout est donc question de raisonnabilité, mais de laquelle s’agit-il ? Celle du créancier ? Du débiteur ? Du commerçant moyen placé dans la même situation ? Les commentaires ne sont pas d’un grand secours pour répondre, mais l’on aura tendance à affirmer que cette fois encore, c’est à la personne raisonnable in abstracto qu’il faut se référer. Tout serait sinon affaire de circonstances, et l’on peut craindre que le « raisonnable » en cause ne soit que celui inventé, reconstitué par le juge ou l’arbitre, qui puisera dans les données de l’espèce et le contexte du cas, à sa guise, ce que bon lui semblera. Il est préférable de tendre à la contemplation d’une certitude objectivement raisonnable, plus aisément reconstituable. Parfois, elle ne l’est pas, et l’on doit cumuler les deux tests pour se rapprocher du « raisonnable ».

458.- C’est à une interrogation du même ordre qu’invite la prise en considération du préjudice prévisible, conditionnant la réparation [1213]. Ici néanmoins, des règles conventionnelles existent en matière de vente qui ne font pas directement appel au « raisonnable », mais la notion joue un rôle implicite, comme l’ont formalisé ensuite les Principes d’UNIDROIT et du droit européen des contrats.

459.- Dans la Loi uniforme sur la vente internationale de 1964 [1214] comme dans la Convention de Vienne du 11 avril 1980 (article 74), le préjudice est réparé par des dommages-intérêts, lesquels « ne peuvent être supérieurs à la perte subie et au gain manqué que la partie en défaut avait prévus ou aurait dû prévoir au moment de la conclusion du contrat, en considérant les faits dont elle avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance, comme étant des conséquences possibles de la contravention au contrat » [1215]. La réparation, à l’instar des droits nationaux généralement convergents qui ont inspiré le droit uniforme [1216], est donc limitée à ce que la partie en défaut « aurait dû prévoir » et ne correspond pas nécessairement à l’état de prévision réel [1217].

460.- L’exigence de prévisibilité du dommage est loin d’être nouvelle dans les droits nationaux qui, tels le droit civil français, limitent les dommages-intérêts dus par le débiteur à ceux prévus ou « qu’on a pu prévoir lors du contrat » [1218]. L’emploi du pronom « on » suggère la référence à un modèle, celui du bon père de famille [1219], de la personne raisonnable [1220], et invite à une appréciation abstraite de la prévisibilité du dommage contractuel [1221]. Et ce, en dépit d’une analyse fréquente de l’article 1150 du code civil selon laquelle la prévisibilité serait « la projection de la prévision contractuelle, car les contractants devaient prévoir in concreto » [1222]. Le point de départ demeure en effet ce que les parties ont prévu ou auraient dû [1223] prévoir au jour du contrat, la limitation de la réparation à ce qui est normal et raisonnable insinuant ensuite seulement un correctif in abstracto [1224].

461.- De préférence à la notion de prévisibilité, il faut se référer à une obligation de prévoyance [1225], renvoyant aux seules prévisions qui « pouvaient raisonnablement » (recherche subjective) ou « auraient dû raisonnablement » être faites (analyse objective) [1226], lors de la conclusion du contrat [1227], ce dont la partie en défaut pouvait « se douter » [1228]. Se posera alors un problème de preuve « raisonnablement certaine », que la partie en défaut -le plus souvent le défendeur au principal-, devra rapporter [1229], preuve qui n’est pas régie par le droit conventionnel, mais en principe par la lex fori [1230].

462.- Ici encore, il convient de mettre en œuvre un test qui porte non seulement sur des données subjectives [1231], telles que les comportements et déclarations [1232] du débiteur, mais aussi sur des considérations objectives : ce que l’opérateur raisonnable aurait prévu [1233], et donc ce que la partie en cause aurait dû prévoir ; mais cette référence à la personne raisonnable, qui n’apparaît pas explicitement dans l’article 74 de la Convention de Vienne, laisse perplexe du fait de son caractère largement hypothétique et de la multiplicité d’éléments à prendre en considération, à l’occasion d’une multiplicité de tests [1234] qui, pour être correctement menés, nécessiteront une solide expérience [1235].

Une telle obligation de prévoyance semble exister indépendamment même des conventions internationales, dans la pratique arbitrale [1236]. Celle-ci non seulement synthétise un principe commun à nombre de droits nationaux exigeant que le préjudice soit prévisible, mais consacre une nouvelle fois une présomption de compétence professionnelle, les opérateurs étant réputés s’engager en connaissance de cause [1237], et donc avoir pesé toutes les conséquences d’une éventuelle inexécution, ou d’une exécution imparfaite.

463.- A cet égard, le droit du commerce international privilégie la recherche de la « prévisibilité raisonnable », préférable à une reconstruction factice de ce que les parties sont censées avoir prévu car le plus souvent, comme en matière de détermination du droit applicable, il n’y a eu aucune prévision. Pourtant, cette issue n’est pas parfaitement satisfaisante : l’expression comporte un aléa important.

464.- Conclusion de la section. En réalité, la notion de « prévisibilité raisonnable » ne devrait jouer que pour prévenir les abus, à titre d’exception, lorsqu’on l’aborde négativement : le hardship peut être pris en considération lorsque l’on ne pouvait raisonnablement s’attendre à l’événement. Le préjudice est alors établi à moins qu’on n’ait pu raisonnablement s’y attendre ; la contravention ou l’exécution n’est pas essentielle si la partie en faute ne pouvait raisonnablement le prévoir. Le « raisonnable », indépendamment de tout effet de mode et quitte à lui faire jouer un rôle [1238], doit marquer les frontières de l’excès et de l’acceptable, de l’inadmissible et de l’opportun… [1239] Mais l’on ne peut cacher qu’il s’agira toujours de frontières mobiles, malléables au gré des besoins du commerce international. Autant dire que par nature, le « raisonnable » est imprévisible : l’expression « prévisibilité raisonnable » n’est plus un pléonasme, c’est un oxymore.

465.- Conclusion du chapitre. L’appréciation positive, l’apport du « raisonnable » au droit du commerce international est indéniable, il rend service aux praticiens et à leurs censeurs, il véhicule, dans une même matière, les valeurs constructives. Mais il s’agit d’un concept « sec » ; rarement il agit de manière autonome, il doit être encadré sous peine de dispersion et d’inutilité. Ceci n’est pas propre au droit du commerce international, les droits nationaux connaissent exactement les mêmes qualités.

Il faut compter sur la C.N.U.D.C.I., les ouvrages, les enseignements, les bases de données, qui à l’instar de la personne raisonnable ou déraisonnable du droit de la vente internationale de marchandises, précisent ces notions en graduant la faute et en définissant l’homme raisonnable.

Par ailleurs, il faudrait que l’on généralise l’étude du droit comparé, pas nécessairement dans l’optique d’un jus commune, mais à la recheche de la règle de droit optimale. Si l’on parvenait à donner du sens au « raisonnable », peut-être serions-nous sur une nouvelle voie. D’une fonction dicursive, elle deviendrait constructive.

CHAPITRE 2.- LE « RAISONNABLE » ET LES OPÉRATIONS DU COMMERCE INTERNATIONAL.

466.- Après avoir vu les protagonistes et les règles de droit qui les gouvernent, il est à présent temps de montrer l’importance pratique du « raisonnable » en observant ses fonctions en matière d’obligations (Section 1) et eu égard à des considérations d’ordre temporel (Section 2).

Section 1.- Les applications concrètes en matière d’obligations.

467.- C’est essentiellement du contrat qu’il s’agit en l’occurrence, de ses composantes : la quantité, la quotité et la qualité raisonnables d’une part (§ 1) le prix, les frais et les dépenses raisonnables d’autre part (§ 2).

§ 1.- La quantité, la quotité et la qualité raisonnables.

468.- L’indétermination de la quantité ou de la quotité est au premier abord surprenante : comment des professionnels avisés peuvent-ils laisser une question aussi cruciale sans précision ? Il est cependant des cas où cette incertitude est nécessaire, et le « raisonnable » jouera un rôle subsidiaire dans quelques hypothèses (A). Moins rare est cependant l’emploi du « raisonnable » en matière de qualité de l’objet du contrat, élément par définition fluctuant au gré de l’activité commerciale, et la notion de « raisonnable » joue alors pleinement son rôle de « standard » (B).

A.- Le rôle marginal du« raisonnable » dans l’appréciation des quantités et quotités.

469.- L’objet du contrat, l’objet de l’obligation dans un langage juridique plus rigoureux, son contenu, ne devrait pas laisser prise à quelque considération liée au « raisonnable » que ce soit. C’est l’activité commerciale internationale qui est ici en cause, l’on imagine mal que les parties, dont c’est le métier, n’y prêtent qu’une attention évasive et désintéressée. Pourtant, dès qu’il y a quantité, quotité, la mesure, l’appréciation, la détermination est nécessaire.

470.- Entre autres exigences auxquelles les parties sont confrontées en matière de déterminabilité de l’objet, les quantités de marchandises objet du contrat doivent donner lieu à une rencontre des volontés. On sait en effet que la quantité doit avoir été prédéterminée ou être déterminable, dès lors qu’au moins implicitement, les parties l’ont fixée [1240]. Cette fixation peut s’inférer de simples indications, d’où la question de savoir par exemple si les parties, qui ont contracté sur la base d’une commande par l’acheteur d’une quantité « assez importante » de marchandises, se sont bien entendues sur une quantité déterminable. Pour vérifier l’accord de volontés, il incombe alors au juge de vérifier si une personne raisonnable placée dans la même situation que le vendeur, au sens de l’article 8 de la Convention de Vienne [1241], considérerait l’offre comme suffisamment précise.

471.- Tel est le test auquel la Cour suprême autrichienne a soumis un contrat de vente de peaux de chinchilla portant sur une « quantité assez importante » de cette marchandise [1242], étant observé qu’en l’espèce, l’acheteur avait revendu les peaux à un tiers sans mettre en doute notamment le caractère suffisamment précis de sa commande quant à la quantité.

D’autres fois, l’on prendra en considération les usages de la branche, qui se contentent dans certains négoces de déterminations quantitatives approximatives [1243], une marge d’imprécision raisonnable devant être ménagée pour assurer la validité du contrat, question au demeurant exclue du domaine de la Convention de Vienne [1244].

472.- L’article 35 de la Convention de Vienne ne laisse guère prise au « raisonnable » dans la définition de la conformité, au détour d’une exception, mal intelligible au premier abord, à la règle selon laquelle la marchandise est réputée conforme si elle est propre à l’usage spécial que l’acheteur a expressément ou tacitement porté à la connaissance du vendeur [1245] ; il est en effet des cas où il n’est pas raisonnable d’attendre de l’acheteur qu’il s’en remette à la compétence ou à l’appréciation du vendeur quant au bien objet du contrat [1246]. Cette règle, inspirée du Sale of Goods Act anglais de 1979 et du code de commerce uniforme des États-Unis [1247], tend à délimiter le devoir de l’acheteur de spécifier ses besoins et celui du vendeur de satisfaire aux attentes raisonnables de son cocontractant, sans excès formaliste.

473.- Ainsi, le juge aura une marge d’appréciation [1248] dans des contentieux où l’acheteur est resté taciturne dès lors qu’il pouvait raisonnablement imaginer que le vendeur saurait exactement ce à quoi les marchandises devraient être conformes.

Tel n’est par exemple pas le cas en présence de normes sanitaires de commercialisation dans le pays de l’acheteur, celui-ci n’ayant pas attiré l’attention du vendeur sur ces normes, et ces normes n’ayant pas d’équivalent dans le pays du vendeur : en de telles circonstances, « l’acheteur n’est pas raisonnablement en droit de se fier à un tel état de connaissance chez le vendeur » [1249]. Dans l’espèce considérée, qui avait trait à une vente de moules néo-zélandaises, l’absence d’obligation du vendeur de connaître la réglementation publique du pays de l’acheteur (Allemagne) est apparue acceptable dès lors que les magistrats allemands ont bien pris soin de noter que les exigences locales ne s’apparentaient pas à des nécessités primordiales de santé publique [1250]. Cela n’ira pas toujours de soi [1251], face en particulier à des risques sanitaires nouveaux, méconnus ou mal maîtrisés, auxquels le public est extrêmement sensible (produits transgéniques et organismes génétiquement modifiés, encéphalopathie spongiforme bovine, résurgence de la "fièvre aphteuse"…).

474.- Au vrai, malgré l’insatisfaction que cela engendre, il est tentant d’avancer qu’en définitive, tout dépendra des circonstances : au juge d’analyser si les exigences de l’acheteur ont été suffisamment claires et précises et dans quelle mesure le vendeur peut raisonnablement interpréter ces exigences implicites et y satisfaire [1252].

On aborde ainsi la question de la « qualité raisonnable », qui fait figure de norme dans la pratique commerciale internationale.

B.- Le « raisonnable » comme norme de qualité.

475.- Dans le droit fil de la présomption de compétence professionnelle et de l’attente légitime et raisonnable des parties, le contentieux sur la qualité requise des biens et des prestations devrait idéalement être limité aux contestations les plus techniques. La pratique montre cependant que même sur une donnée aussi essentielle du contrat, des chicanes peuvent naître, en marge même du test de la personne raisonnable mais par l’appréciation du résultat escompté : l’exécution raisonnable ou déraisonnable.

Force est d’admettre qu’en principe, on ne s’accorde que sur une qualité convenable, celle qu’un fournisseur ou prestataire normalement consciencieux offrirait en pareille circonstance [1253]. Ici, nous tendons de nouveau à apprécier l’attitude de l’opérateur, mais ce n’est qu’un exemple de ce double test objectif et subjectif. C’est ce qu’enseignent les Principes d’UNIDROIT, en précisant que la qualité attendue est une qualité raisonnable, c’est-à-dire au moins une qualité moyenne [1254]. La précision est intéressante, elle confirme que le « raisonnable » n’est pas forcément la moyenne arithmétique, comme le précise très opportunément le commentaire desdits Principes : « la référence supplémentaire au caractère raisonnable vise à empêcher une partie de prétendre qu’elle a exécuté sa prestation de façon adéquate si elle a exécuté une prestation "moyenne" dans un marché où la qualité moyenne est très insatisfaisante, et vise à donner au juge et à l’arbitre une occasion de rehausser ces caractères insuffisants » [1255].

476.- Le fait que l’exigence de qualité soit renforcée dans les Principes d’UNIDROIT, donc pour les seuls contrats du commerce international, explique au demeurant que les Principes européens, visant potentiellement des contrats entre non-professionnels, n’aient retenu qu’une référence à la moyenne [1256]. Les législations nationales qui ont servi de modèle n’exigent pas toujours, s’agissant de biens, de livrer des choses de la meilleure espèce [1257], et s’agissant de services, ceux-ci requièrent uniquement d’agir « en bon père de famille », ou -sans surprise- dans les systèmes de Common Law, d’agir « raisonnablement ».

477.- « Raisonnable » n’est pas « parfait », le terme indique une idée de tolérance ; mais ce n’est pas non plus « médiocre », et c’est davantage que « moyen », car la notion renvoie à une qualité digne du commerce international, milieu de compétence et d’expérience. On ne peut s’en tenir qu’à de vagues indications : c’est le propre du standard : toute généralisation est peine perdue, seules les circonstances d’espèce guideront l’interprète, à qui le « raisonnable » laisse de par sa nature une marge de manœuvre. La considération du cas d’espèce explique et justifie le « raisonnable ».

C’est le même caractère équivoque et indéfini qui anime les notions essentielles de prix et de frais raisonnables, auxquelles seront consacrés de plus longs développements eu égard à leur intérêt pratique.

§ 2.- Le prix, les frais et les dépenses raisonnables.

478.- En matière de prix, de contre-prestation, de valeurs plus généralement (A) comme de frais et de dépenses (B), l’on songe à la modération lorsqu’il est question de « raisonnable », par opposition aux extrêmes : ni zéro, ni l’infini. A l’examen cependant, les règles de droit ne laissent pas en général une part prépondérante au « raisonnable », problème qui doit se poser dans certains cas seulement, ceux où les parties n’ont pu ou n’ont voulu préciser les termes de leurs conventions lorsqu’elles ne peuvent ou ne veulent surmonter les aléas de leur exécution.

A.- Le prix raisonnable.

479.- Dans le vocabulaire courant, la notion de prix raisonnable est omniprésente et chargée de fortes valeurs subjectives, contradictoires, tout dépendant du point de vue duquel l’on se place ; tel individu jugera « raisonnable » un prix qui en réalité lui paraît faible, modéré, au sens péjoratif du mot [1258]. Inversement, le débiteur de l’obligation de paiement jugeant qu’il s’acquitte d’un prix raisonnable estimera en réalité avoir fait une fort bonne affaire, et modérera son propos, le triomphalisme n’étant pas de mise entre professionnels, à l’aide d’un euphémisme.

480.- Pour le juriste, la distinction opérée par M. KHAIRALLAH dans son article fondateur sur le « raisonnable » en droit privé français [1259], entre le « raisonnable » de modulation et le « raisonnable » de conformité est extrêmement pertinente : en droit du commerce international, le prix raisonnable est avant tout un prix acceptable, modéré, non excessif. Le prix raisonnable est ensuite celui que les opérateurs estiment tel, qui répond à la norme et se conforme au marché.

481.- L’attention du praticien doit être particulièrement attirée sur deux points : l’exigence ou la contingence d’un prix raisonnable, c’est-à-dire l’exigence de détermination du prix (1) et la justice du prix, qui seule permet la qualification de « raisonnable » (2).

1.- Exigence ou contingence d’un prix déterminé ou déterminable ?

La question, qui a tant animé la doctrine, se pose avec acuité en droit du commerce international.

a.- Le prix raisonnable en droit conventionnel ou uniforme.

482.- Les débats autour de la question de la détermination du prix dans la Convention de Vienne sont parmi les plus célèbres d’entre ceux suscités par cet instrument. Il suffit d’un bref rappel pour en montrer l’actualité.

Il faut se souvenir que deux courants de pensée se sont affrontés lors de la négociation de la Convention de Vienne sur la nécessité ou non d’imposer qu’un contrat de vente internationale de marchandises soit pourvu d’un prix déterminé ou à tout le moins déterminable. Et l’exigence d’un prix raisonnable est directement liée avec cette question : est évidemment déraisonnable le contrat qui n’indique aucun prix déterminable.

483.- Le premier courant, soutenu par la France, différents pays francophones, plusieurs États socialistes -dont l’U.R.S.S- et des pays en voie de développement [1260], ainsi que le Japon [1261], obtint une disposition relative à la formation du contrat de vente, l’article 14, paragraphe premier, aux termes duquel une proposition de conclure un contrat n’est suffisamment précise que lorsqu'elle désigne les marchandises et, expressément ou implicitement, qu’elle « fixe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de les déterminer ». Cette fixation du prix, comme celle de la qualité, n’a pas nécessairement à être faite au moment de la conclusion du contrat : les parties peuvent convenir que son calcul sera fait en cours d’exécution [1262] ce qui peut s’inférer d’indications ou de comportements, vérifiés ou présumés à l’aide du test de la personne raisonnable de l’article 8 de la Convention [1263]. Il n’est en effet pas nécessaire que le contrat soit écrit, il n’est soumis à aucun formalisme et peut être prouvé par tous moyens [1264].

Toutes ces considérations tiennent en réalité à une prévention : il ne faut pas que le vendeur soit en mesure d’imposer a posteriori un prix déraisonnable [1265].

484.- Les tenants de la liberté des parties de ne pas déterminer le prix de la vente, provenant essentiellement d’États occidentaux tels les Etats-Unis, ont obtenu dans la troisième partie de la Convention de Vienne, relative aux effets du contrat de vente internationale de marchandises, l’inscription d’un article 55 qui s’accommode mal de l’article 14, celui-ci exigeant un prix fixé, celui-là envisageant le cas où le contrat, quoique valide, ne le fixe pas [1266] : la convention supplée ce défaut de fixation en prévoyant le recours au prix du marché [1267]. Cette contradiction entre les deux articles de la Convention de Vienne a fait l’objet de très nombreuses études et observations [1268], certaines insistant sur la séparabilité de ces dispositions, l’une appartenant à la deuxième partie, l’autre à la troisième partie de la Convention, dès lors que les États contractants ont la faculté d’adopter l’une seule de ces deux parties [1269]. D’autres travaux doctrinaux tendent même à réconcilier ces dispositions pour les faire coexister [1270].

485.- En réalité, il existe un risque que le juge saisi statue en fonction de ses propres traditions. C’est probablement le sens à retenir d’une décision de la Cour suprême hongroise, qui a fait prévaloir l’article 14 sur l’article 55 dans l’affaire Pratt & Whitney contre Malev [1271].

486.- Si l’on peut critiquer le recours, pour l’interprétation de la Convention de Vienne elle-même, à un raisonnement fondé sur les propres conceptions du juge saisi en matière de détermination du prix, la seule solution pour résoudre le conflit entre les articles 14 et 55 de la Convention de Vienne consiste à solliciter le droit national subsidiairement applicable. Celui-ci renvoie généralement au « prix du marché ». On sait en effet que la Convention n’entend pas apporter de réponse à la question de la validité du contrat [1272], alors même qu’elle requiert du contrat qu’il soit valide [1273]. Seule la consultation de la loi nationale applicable au contrat, déterminée par application de la règle de conflit « appropriée » [1274], permettra de se prononcer sur la validité du contrat [1275], et donc la déterminabilité du prix, ce qui complique indéniablement la question pour des praticiens non spécialistes du droit international privé [1276].

Le prix du marché n’a pas vertu à être automatiquement adopté par les parties. Il peut servir de limite aux prétentions de l’une d’elles, le prix raisonnable ne devant pas être supérieur à ce que des concurrents du client accepteraient de payer. D’où le rejet, dans une affaire C.C.I. n° 2508 de 1976, des prétentions du vendeur de produits pétroliers qui avait cessé d’approvisionner l’acheteur, demandeur au principal, pour cause de hausse subite du prix du marché à l’échelle mondiale (de 25 à 50 % supérieur au prix contractuel) ; les parties avaient tenté en vain de se rapprocher et de renégocier un prix supérieur à celui du contrat, le vendeur proposant des prix que le tribunal arbitral jugea déraisonnables, bien que ces prix se soient rapprochés des prix mondiaux observés, donc des prix du marché : chacun sait que ces prix étaient devenus, au temps de cette crise pétrolière, particulièrement « déraisonnables ».

487.- Le tribunal arbitral posa en effet que « conformément à la bonne foi », les propositions de hausse de prix du vendeur devaient « se limiter non seulement à ce qui était raisonnable, mais encore, à ce qui était strictement nécessaire pour que l’exécution du contrat ne devienne pas manifestement inéquitable ». Il jugea ainsi fautive l’attitude du vendeur qui avait cherché à obtenir, lors de la renégociation du contrat, des prix voisins de ceux du marché mondial [1277], et n’avait pas pris soin de faire une offre dans les limites du « raisonnable », au mépris des engagements pris. Ses prétentions, pour le tribunal arbitral, n’étaient pas raisonnables.

488.- Cette espèce n’est guère de nature à éclairer les liens pouvant exister entre « prix du marché » et « prix raisonnable », qui paraissent opposés, dès lors que les arbitres ont simplement apprécié l’attitude du fournisseur dans le cadre de renégociations, lesquelles doivent toujours être conduites de bonne foi, en cas d’imprévision ou de changement de circonstances [1278]. Les juges et arbitres seront au reste d’autant plus sévères avec la partie responsable de l’échec des négociations [1279] que le contrat lui-même implique et rend indispensable une renégociation périodique des prix, ainsi que l’illustre la sentence C.C.I. n° 5953 de 1989 [1280] ; une sentence antérieure, rendue dans l’affaire C.C.I. n° 2291 en 1975 précisait déjà que « la renégociation raisonnable [est] coutumière dans les contrats économiques internationaux » [1281].

489.- Mais cette renégociation peut avoir été expressément exclue, comme nous l’avons vu dans l’affaire de la vente d’acier F.O.B. qui a donné lieu à une sentence prononcée par un arbitre unique en 1989 [1282]. On se souvient que, dans cette espèce, les parties étaient liées par un contrat prévoyant que l’acheteur disposerait d’une option en vue de l’acquisition de lots d’acier aux mêmes prix et conditions que le premier lot (clause "same price and conditions") ; le vendeur était tenu de supporter les risques d’une hausse mondiale du prix de l’acier, étant précisé que la hausse en cause avait été à la fois raisonnable et prévisible, et que le droit yougoslave applicable au contrat ne permettait de remettre en cause les engagements des parties qu’en présence d’une augmentation « soudaine, importante et imprévisible » [1283].

490.- Ainsi, la référence à un prix du marché ne saurait permettre une révision du contrat dès lors que les parties se sont entendues sur le prix, et n’ont pas prévu de mécanisme de renégociation ou d’adaptation permettant de répercuter ces variations de prix externes. Un arbitre unique, dans l’affaire Primary Coal Inc. c/ Compania Valenciana de Cementos Portland à l’occasion de laquelle il avait milité en faveur de la lex mercatoria [1284], s’est trouvé contraint d’affirmer, en l’absence d’usage de branche contraire et de clause de renégociation, qu’« il est à présumer que les parties, familières du commerce international, n’ont pas voulu de renégociation ». Le contexte imposait seulement l’exécution de bonne foi du contrat, et le respect de la parole donnée (pacta sunt servanda) [1285] ; celle-ci ne justifie pas la réfaction du contrat en substituant au prix expressément convenu un prix prétendument « raisonnable » qui s’alignerait sur un juste « prix du marché ».

Le prix du marché n’est donc pas en soi nécessairement une référence raisonnable, au sens d’« opportune » et de « fondée ».

491.- Du prix du marché, la notion de prix raisonnable se distingue au surplus : la démarche adoptée par les rédacteurs des Principes d’UNIDROIT et du droit européen des contrats, qui recourent en cas d’indétermination du prix dans n’importe quel contrat à la notion de prix raisonnable, montre l’autonomie de ce concept destiné à sauver les contrats qui pourraient autrement passer pour nuls en vertu d’un certain nombre de droits nationaux, pour indétermination du prix.

L’article 5.7 des Principes d’UNIDROIT [1286], parfois présenté comme un « progrès » par rapport à l’article 55 de la Convention de Vienne [1287], a été facilement admis lors de l’élaboration des Principes tant il conviendrait au commerce international, et ce malgré quelques réticences nationales [1288]. Il prévoit qu’à défaut de fixation du prix dans le contrat, les parties sont réputées, selon une présomption réfragable, s’être référées au « prix habituellement pratiqué lors de la conclusion du contrat, dans la branche commerciale considérée, pour les mêmes prestations effectuées dans des circonstances comparables ». A défaut d’un tel prix, elles sont réputées s’être référées à un « prix raisonnable » (art. 5.7, 1). Le même article vise ensuite le cas de la fixation unilatérale du prix par une partie. Une telle méthode est admise, à moins cependant que le prix s’avère « manifestement déraisonnable », c’est-à-dire que la partie en cause a abusé de sa liberté de fixer le prix unilatéralement ou n’a pas agi de bonne foi [1289], auquel cas « il lui est substitué un prix raisonnable » (art. 5.7, 2). Est également valide le prix fixé à dire d’un tiers [1290] ; cependant, lorsque ce tiers ne peut ou ne veut fixer le prix, « il est fixé un prix raisonnable » (art. 5.7, 3). Inspirée des réflexions sur l’article 55 de la Convention de Vienne [1291], cette disposition laisse donc entendre que le prix du marché sera la référence de principe ; néanmoins, il importe que ce prix du marché soit raisonnable, d’où la précision suivante dans le commentaire officiel des Principes : « il est vrai que dans certains cas le prix habituellement pratiqué sur le marché peut ne pas satisfaire le critère du caractère raisonnable qui prédomine ailleurs dans cet article. Il faudrait alors avoir recours à la disposition générale sur la bonne foi (article 1.7) ou, éventuellement, à l’une des dispositions sur l’erreur, le dol ou l’avantage excessif ».

492.- Ce dernier critère, l’avantage excessif, fait au demeurant l’objet d’une disposition spéciale dans les Principes d’UNIDROIT sur la lésion [1292] permettant d’approcher le concept de « déraisonnable » : celle-ci évoque « l’abus de droit » [1293], au lieu de se référer à une notion telle que la « justice contractuelle », ou le « juste prix » [1294].

b.- Le prix raisonnable selon les Principes d’UNIDROIT et européens du contrat.

493.-Quant au prix raisonnable de substitution évoqué à l’article 5.7,2 des Principes d’UNIDROIT [1295], c’est à « la partie en question » qu’il revient de le fixer, sous le contrôle du juge ou de l’arbitre [1296]. Ce contrôle juridictionnel est également essentiel dans le paragraphe 3 de l’article 5.7, puisque c’est dans tous les cas au juge ou à l’arbitre que l’on s’adressera en cas de contestation du caractère raisonnable du prix. Autrement exprimé, le prix raisonnable est celui jugé tel par le juge ou l’arbitre en dernier ressort, qui sera doté d’un véritable pouvoir de réfaction du contrat [1297] : la matière sera donc essentiellement contentieuse, ce qui se concilie mal avec le pragmatisme censé guider les Principes.

494.- Les principes du droit européen des contrats sont plus catégoriques encore : « Lorsque le contrat ne fixe pas le prix ou la façon de le déterminer, les parties sont censées être convenues d'un prix raisonnable » [1298]. Les Principes européens innovent en employant le procédé à plusieurs reprises, en cas de détermination unilatérale du prix par une partie [1299], sous le contrôle du juge [1300]. Autant dire que c’est dans ce cas un tiers qui décidera du prix, et encore faut-il que ce tiers donne une réponse raisonnable [1301]. La notion de « prix raisonnable » n’est pas définie par les principes européens, mais le commentaire de la version française mentionne la préexistence dans plusieurs droits nationaux du renvoi à un tel prix [1302].

2.- Le nécessaire recours à un tiers.

495.- Tous les droits consultables ont en commun de permettre au juge de surveiller qu’une partie n’abuse pas de sa faculté de contrôler le prix du contrat, à l’aide de notions telles que l’abus de droit [1303], la bonne foi , l’équité et le « raisonnable » [1304]. Ces notions, le « raisonnable » en particulier, ne sont nulle part définies et il faut, fatalement, s’en remettre au professionnalisme des juges pour faire le départ de ce qui est raisonnable et de ce qui ne l’est pas.

M. Denis TALLON conclut l’étude comparative menée sous sa direction que nous avons évoquée à plusieurs reprises en notant que l’« on ne peut manquer de se demander comment la pratique peut s’accommoder du flou qui résulte [notamment] de la nature souple de certains critères tels qu’un prix raisonnable ou équitable » [1305]. Mais il souligne que l’interrogation est sans doute plus préoccupante pour un juriste français encore attaché à la déterminabilité objective du prix, notamment du prix de vente, que pour un de ses collègues aux traditions moins vivaces. En fait, la question s’adresse davantage au juge qu’aux opérateurs [1306]. L’étude plaide ensuite en faveur d’une harmonisation des droits nationaux.

496.- L’on sait à présent que les travaux d’UNIDROIT et de la Commission LANDO ont consacré la perspective des droits nationaux en mettant en exergue la notion de prix raisonnable. Force est d’admettre que cette notion, dont les juges sont invités à faire l’usage, n’est pas comprise par eux de manière identique, à supposer qu’elle ait un sens dans son propre environnement juridique. Certes on rend ainsi de la sorte les sources homogènes, mais on dilue le contenu, de plus en plus flou et pourtant, essentiel.

497.- Nous n’avons pas entrepris ici de comparer le prix raisonnable dans les droits nationaux, pour ne pas déborder le sujet, mais retiendrons que la tendance est de s’en remettre, dans le doute, à l’appréciation d’un tiers ; et c’est à ce tiers que l’on demandera de déterminer un prix raisonnable. En droit du commerce international, cette issue peut paraître surprenante car ici plus qu’ailleurs, le contrat fait la loi des parties, et les différends se règlent de plus en plus souvent par des modes alternatifs de règlement des litiges, où les parties ont davantage leur mot à dire que devant un magistrat ou un arbitre, comme le montre la procédure de conciliation.

B.- Les frais et les dépenses raisonnables.

498.- Dans le vocabulaire courant, les « frais » sont des « dépenses » [1307], cependant la Convention de Vienne, distingue les frais raisonnables (1) des dépenses raisonnables, d’emploi plus rare puisqu’il n’en est question qu’en matière de conservation de la marchandise (2).

Quelques éléments de droit comparé et surtout une évocation des Principes d’UNIDROIT et européens, qui ont tiré profit de l’expérience de la vente internationale, seront exploités au fil de ces développements qui montreront, si besoin était, qu’une notion d’apparence théorique -sinon anecdotique- telle que le « raisonnable » peut avoir des répercussions pratiques immédiates.

1.- Les frais raisonnables.

499.- Par nature, parce qu’ils impliquent la distance et parce que plusieurs de leurs aspects ou conséquences sont susceptibles d’être simultanément soumis à différents systèmes juridiques et en particulier différentes réglementations, notamment douanières, les contrats du commerce international induisent des frais qui peuvent s’avérer considérables. Ces frais, entendus des dépenses résultant de l’accomplissement d’un acte [1308], sont exposés à titre d’accessoires dès la phase précontractuelle, du fait notamment des déplacements (représentants, agents, intermédiaires en général), qui ont un coût, tout comme la préparation des offres, les traductions, les essais, les échantillons, les démonstrations, etc. D’autres frais s’ensuivront lors de l’exécution du contrat qui, sans toujours être de simples dépenses « annexes », peuvent grever le négoce de surcoûts substantiels.

Différentes règles existent qui régissent l’imputabilité de la charge des frais : des dispositions légales peuvent être sollicitées [1309], qui demeurent souvent supplétives, laissant ainsi les parties libres de leur répartition, par le biais de stipulations spécifiques ou par soumission à des règles usuelles, par exemple les INCOTERMS de la Chambre de commerce internationale [1310]. Quant au « raisonnable », sa présence est le plus souvent liée à la quantification, à la mesure de ces frais.

500.- Il convient d’abord d’examiner la Convention de Vienne, inspirée de la Loi uniforme de 1964, qui permet une étude significative de ce que sont les frais raisonnables en droit du commerce international.

2.- Les frais déraisonnables dans la Convention de Vienne.

501.- La Convention de Vienne pose des règles visant à faciliter la correction par le vendeur de ses différents manquements de sorte que le contrat ait autant que faire se peut une utilité économique. Elle ménage un droit de correction dans la remise des documents afférents à la marchandise (a) ainsi qu’un droit de « porter remède » au cas de livraison, anticipée ou même tardive, d’une marchandise ne répondant pas aux attentes de l’acheteur (b).

a.- La correction de la remise de documents.

502.- L’article 34 de la Convention de Vienne a introduit un assouplissement à l’obligation qu’a le vendeur de remettre les documents afférents à la marchandise objet de la vente. En effet, même en présence de clauses spécifiques à cette question, le vendeur peut anticiper la remise de tels documents [1311] et il lui demeure loisible de compléter la documentation, voire de réparer ce que la Convention désigne par le « défaut de conformité des documents », en surmontant son erreur ou en corrigeant les conséquences de sa précipitation, à condition cependant « que l'exercice de ce droit ne cause à l'acheteur ni inconvénients ni frais déraisonnables » [1312]. Le « raisonnable » permet, d’un côté, de prendre en considération la tolérance dont il faut faire preuve à l’égard du vendeur pour qu’il exécute au mieux son obligation de transmission de documents et de l’autre, le désagrément admissible que peut souffrir l’acheteur. Dans tous les cas, précise la Convention, l’acheteur pourra demander des dommages-intérêts, ce qui fait perdre quelque intérêt à la « protection » du vendeur, son droit à compléter les documents restant sans incidence sur celui qu’a l’acheteur sinon de recevoir ces pièces en temps et en heure, du moins de percevoir une réparation adéquate, puisque les dommages-intérêts couvriront tant la perte subie que le gain manqué [1313]. Il ne semble pas au demeurant que le « raisonnable » de l’article 34 ait jusqu’à présent été porté à la connaissance des tribunaux, bien que quelques décisions aient évoqué cette disposition à d’autres occasions [1314].

b.- Le droit du vendeur de porter remède à ses manquements contractuels.

503.- L’article 37 de la C.V.I.M. [1315] est une disposition « parallèle » [1316] à l’article 34 qui vient d’être mentionné. Il ménage au profit du vendeur un droit visant à parfaire la délivrance des marchandises, à remplacer les marchandises non conformes ou à réparer leur défaut de conformité lorsque lesdites marchandises ont été livrées par anticipation, et ce, jusqu’à la date contractuelle de livraison. Ici encore, la limite de ce droit tient aux « inconvénients » et aux « frais » qu’une telle mesure corrective implique pour l’acheteur, mesure qui ne doit pas être « déraisonnable » [1317], et qui peut dans tous les cas donner lieu à un dédommagement à condition que ce dernier fasse l’objet d’une demande expresse de l’acheteur [1318]. Si des « corrections », qui ne lui causent pas d’inconvénients et frais déraisonnables, sont empêchées par le fait de l’acheteur, ce dernier doit être privé du droit de se prévaloir du défaut de conformité [1319] : par sa faute, le contrat n’est pas maintenu.

504.- Toujours par faveur au maintien du contrat alors même que sa résolution est envisageable [1320], l’article 48 de la Convention de Vienne, suivant en cela la Loi uniforme sur la vente internationale de 1964 [1321], admet un droit du vendeur de « porter remède » lorsque le délai qui lui était imparti pour exécuter ses obligations est arrivé à expiration [1322]. Certes il n’est plus ici question, à la différence des articles 34 et 37 sus-évoqués, que d’« inconvénients déraisonnables », notion essentielle [1323], et non plus de « frais raisonnables » exposés par l’acheteur, car ces frais doivent dans tous les cas être remboursés par le vendeur (v. la condition interdisant qu’il y ait « incertitude quant au remboursement par le vendeur des frais faits par l’acheteur » dans l’article 48.1). Quel est le sens de l’expression « inconvénients déraisonnables » ? A s’en tenir à la lettre de la Convention, la portée pratique de cette imputation à l’acheteur de l’inconvénient raisonnable est en réalité bien mince : d’une part en effet, l’acheteur peut avoir déclaré le contrat résolu : c’est un droit auquel l’article 48 ne fait pas obstacle [1324]. D’autre part, la faculté du vendeur de procéder à l’exécution en nature [1325] ne prive pas l’acheteur du droit d’obtenir réparation des inconvénients qu’il subit, fussent-ils qualifiés de « raisonnables » [1326].

505.- L’article 48, d’emploi jusqu’à présent et sans doute à l’avenir « rarissime » [1327], ne sera appelé à jouer qu’un rôle marginal, en présence de contraventions graves mais pas au point d’être estimées « essentielles » en soi [1328]. Le critère de départition entre les situations dans lesquelles soit la résolution, soit la correction sont préférables, pourrait tenir au caractère raisonnable de cette correction. Mais l’appréciation de ce qui est raisonnable ou non ne peut provenir que d’un tiers se prononçant a posteriori, dont le rôle consisterait à déterminer si le vendeur a fait preuve de bonne foi et de diligence dans son offre de porter remède. Il nous semblerait plus opportun de s’en tenir à une appréciation objective a priori : ou bien l’exécution en nature implique des frais supérieurs à un achat de substitution dans les plus brefs délais, auquel cas elle est déraisonnable ; ou bien elle permet au créancier de minimiser son dommage, conformément du reste à l’article 77 de la Convention de Vienne, et elle est raisonnable [1329]. En l’occurrence il s’agirait d’une appréciation arithmétique qui pourrait avoir été par avance confiée à un tiers, expert ou organisme professionnel, apte à donner immédiatement son avis.

L’article 48 pourrait toutefois avoir une utilité du point de vue de la notion de contravention essentielle : en effet, le vendeur qui propose spontanément de remplacer des marchandises défectueuses pourrait ne pas se voir sanctionné par la résolution unilatérale décidée par l’acheteur. Est essentielle la contravention qui atteint gravement la qualité de la marchandise et que la partie en défaut n’est pas en mesure de surmonter [1330]. Proposer une marchandise de remplacement est un indice de la volonté du vendeur d’exécuter utilement le contrat au mieux de ses possibilités et compétences [1331].

506.- Plus fréquemment, en pratique, c’est l’acheteur qui, connaissance prise du défaut de conformité de la marchandise, va solliciter du vendeur qu’il porte remède à la défaillance constatée. La Convention de Vienne prévoit à cet égard que « si les marchandises ne sont pas conformes au contrat, l'acheteur peut exiger du vendeur qu'il répare le défaut de conformité, à moins que cela ne soit déraisonnable compte tenu de toutes les circonstances (…) » [1332]. Le « déraisonnable » consiste ici dans l’excédent de coût que l’action du vendeur peut occasionner : admettons, par exemple, que le vendeur se rende aux ateliers de ce dernier. Ensuite il emporte la marchandise puis rapporte celle qui est conforme au contrat : les frais induits, proportionnels à la distance séparant les locaux de l’acheteur de ceux du vendeur, seront parfois supérieurs au coût d’un achat de remplacement : en ce cas le créancier a droit à titre compensatoire, non sans avoir déclaré le contrat résolu, à la différence entre le prix contractuel et celui de l’achat de remplacement auquel il a été contraint de procéder [1333]. La réparation du défaut de conformité n’est alors pas raisonnable dans les circonstances, l’efficience économique impliquant une alternative moins onéreuse.

c.- Les frais raisonnables dans les Principes d’UNIDROIT et européens.

507.- Le « droit à la correction » a été repris et généralisé [1334] par les Principes d’UNIDROIT qui, une fois n’est pas coutume, ont exclu toute référence expresse au « raisonnable ». Ils permettent néanmoins de mieux saisir ce qui sous-tend la notion de « raisonnable » dans la Convention de Vienne. L’article 7.1.4 des Principes d’UNIDROIT [1335] prévoit en effet que la correction par le débiteur (i.e. le vendeur dans un contrat de vente) dont précisément les coûts lui incombent [1336] doit être précédée d’une annonce [1337]. Cette annonce porte sur le moment et les moyens envisagés pour qu’une correction « appropriée aux circonstances » [1338] et non-susceptible d’être légitimement refusée par le créancier (l’acheteur) [1339], soit apportée « sans retard », c’est-à-dire dans un délai raisonnablement court. Autre précision intéressante, « la notification de la résolution ne porte pas atteinte au droit à la correction ». Ainsi, le droit de correction suspendrait les effets de la notification de la résolution pour le temps expressément annoncé par le débiteur : en clair, le débiteur qui souhaite porter remède à sa défaillance indique dans un premier temps qu’il exécutera la correction dans un délai expressément mentionné qui doit être raisonnable (cf. « sans retard », art. 7.1.4, 1, a). Peu importe que le créancier déclare le contrat résolu : la résolution ne pourra prendre effet qu’à l’expiration du délai qu’a fixé le débiteur pour « porter remède ». Et si la correction a été faite avant l’expiration de ce délai, la notification de la résolution restera sans effet [1340] ; à défaut, ce n’est qu’à la condition que l’inexécution non corrigée soit essentielle au sens des Principes [1341], que la déclaration de résolution sera efficace.

508.- Caractère approprié, légitime, dans un délai raisonnable : la correction est le fait du « débiteur raisonnable », mais ne suffit pas à écarter sa responsabilité, puisque des dommages-intérêts peuvent dans tous les cas être exigés par le créancier [1342].

Surtout, il ne faut pas oublier le caractère spécifique des dispositions venant d’être exposées et qu’en amont, le principe de solution retenu par l’UNIDROIT est que « chaque partie supporte les frais de l’exécution de ses obligations » [1343]. Les Principes européens, qui n’avaient initialement pas repris cette solution en 1994, l’incluent depuis 1998 [1344]. Cette solution de bon sens a le mérite de la simplicité et de respecter l’équilibre contractuel [1345] en cas d’exécution normale du contrat, c’est-à-dire dans la plupart des cas. Il est regrettable que la Convention de Vienne n’ait pas posé une telle règle ; la vertu supplétive des Principes d’UNIDROIT, lorsque applicables, permettrait de leur faire jouer ici quelque rôle.

509.- Les Principes du droit européen du contrat ont également consacré le droit à correction qu’a le débiteur, dans un article plus ramassé, et quelque peu en retrait des Principes d’UNIDROIT [1346]. Par ailleurs, les Principes européens visent le cas où c’est le créancier qui demande que la correction soit faite par le débiteur, pour des obligations autres que de somme d’argent, c’est-à-dire qu’il est en droit d’exiger une exécution en nature, à moins que celle-ci comporte pour le débiteur des efforts ou dépenses déraisonnables ou encore, à moins que le créancier puisse « raisonnablement » obtenir l’exécution par un autre moyen ; s’ajoute une dernière condition : le créancier doit demander l’exécution en nature « dans un délai raisonnable » à partir du moment où il a eu (ou à partir du moment où « on » [1347] aurait dû avoir), connaissance de l’exécution [1348].

510.- En amont, il faut sonder le droit américain pour découvrir l’origine du droit de porter remède (right to cure ) : celui-ci est inscrit à l’actuel article 2-508 du Code de commerce uniforme, qui innove par rapport à la Common Law car un tel droit de correction n’était pas clairement reconnu par les tribunaux [1349]. Il faut rappeler que seuls les contrats de vente sont concernés par la Section 2 du U.C.C. : le vendeur y jouit d’un pouvoir unilatéral de parfaire l’exécution de son obligation, mais ce pouvoir est limité dans la durée, étant observé que l’acheteur dispose toujours d’une action en responsabilité contre le vendeur [1350].

511.- Le futur droit américain de la vente, dans un mouvement pendulaire, après avoir inspiré les négociateurs de la Convention de Vienne, tire les enseignements de ladite Convention ainsi que, à en croire leur commentaire « officiel », des Principes d’UNIDROIT [1351]. Une Section 2-709 intitulée « Cure » est actuellement à l’étude, qui sollicite le « raisonnable » dans la prise en charge par le vendeur des frais exposés par l’acheteur afin que le vendeur puisse exercer sa correction ^[1352], frais qui doivent en effet être « raisonnables et nécessaires » [1353].

3.- Les dépenses raisonnables.

512.- La Convention de Vienne comporte deux articles consacrés à la conservation des marchandises -et aux dépenses raisonnables- s’ensuivant ; par la partie qui n’est pas juridiquement censée en supporter les risques, qu’il s’agisse soit du débiteur (a), soit du créancier (b). Leur origine commune réside dans l’animus cooperandi, voire un jus fraternitatis, indispensables dans le commerce international [1354], mais somme toute assez idéalistes, sinon illusoires. Abstraitement, il s’agit de favoriser d’un point de vue d’ordre macro-économique la fluidité des échanges ; concrètement, il convient d’assurer l’efficacité d’un contrat donné, c’est-à-dire de veiller à la préservation de son objet : par exemple, dans une vente internationale, on tendra à la conservation des marchandises face aux aléas du temps et du transport.

a.- Les « mesures raisonnables » de conservation et les « dépenses raisonnables » du débiteur.

513.- L’article 85 de la Convention de Vienne [1355] vise le cas où l’acheteur tarde à prendre livraison des marchandises. Bien qu’il se soit libéré de sa principale obligation, le vendeur n’en est pas moins obligé de conserver l’objet de la vente en prenant des « mesures raisonnables eu égard aux circonstances ». La disposition a deux objectifs : tout d’abord, elle vise à assurer la conservation en l’état de la marchandise, soit en la conservant soi-même, par exemple s’il s’agit de denrées périssables, en la plaçant en un lieu approprié de ses locaux (chambre réfrigérée…) [1356] ; soit en entreposant la marchandise « dans les magasins d'un tiers aux frais de l'autre partie, à condition que les frais qui en résultent ne soient pas déraisonnables » [1357]. Ensuite, la Convention tend à assurer au vendeur un droit de rétention, en laissant à son pouvoir la marchandise tant qu’il n’a pas reçu de l’acheteur le remboursement de ses « dépenses raisonnables ».

514.- Les règles conventionnelles sont évidemment très générales, et l’on n’y trouvera pas de référence explicite à ce qu’il faut entendre par « mesures » raisonnables ni d’illustration de la notion de « dépenses » raisonnables. Plutôt qu’une liste de remèdes, il faut prendre en considération le comportement de la partie en cause (v. art. 8 C.V.I.M.). Nous revenons à présent, de nouveau, sur le test subjectif et objectif, confirmant leur complémentarité. L’écueil tient à une mauvaise lisibilité du « raisonnable » dont nous savons et démontrerons qu’il existe des risques potentiels.

b.- Le remboursement des dépenses raisonnables.

515.- L’article 86 [1358] vise la situation inverse de celle de l’article 85 : le vendeur a livré -et l’acheteur réceptionné- la marchandise, mais elle n’est pas conforme aux attentes de l’acheteur, qui entend exercer son droit de les refuser. Or, il n’en doit pas moins, selon le premier paragraphe de l’article 86, « prendre les mesures raisonnables, eu égard aux circonstances, pour en assurer la conservation ». Dès lors, « il est fondé à les retenir jusqu'à ce qu'il ait obtenu du vendeur le remboursement de ses dépenses raisonnables ». Le second paragraphe du même article permet à l’acheteur de « prendre possession pour le compte du vendeur à condition de pouvoir le faire sans paiement du prix et sans inconvénients ou frais déraisonnables ». On renverra à ce dernier égard aux développements précédemment consacrés à l’expression « inconvénients ou frais déraisonnables » à laquelle l’article 86.2 n’apporte pas d’éclaircissement particulier.

516.- On aurait ici avantage à s’inspirer du Code de commerce uniforme américain qui impose à l’acheteur une obligation de « soins raisonnables », obligation née de la pratique des contrats internationaux [1359] (reasonable care) [1360]. Cette dernière notion n’est pas inconnue en droit du commerce international ; elle a déjà été évoquée à propos de la Convention de 1995 sur les garanties indépendantes et des Règles et usances relatives aux garanties sur demande [1361]. Il faut concevoir le devoir de soin raisonnable comme mettant à la charge de la partie qui a le contrôle physique de la marchandise une « obligation de moyens », au sens où on l’entend usuellement, au demeurant consacrée par l’article 5.4.2 des Principes d’UNIDROIT qui évoque une obligation de prudence et de diligence d’une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation [1362].

517.- S’agissant du droit de l’acheteur à être indemnisé de ses frais raisonnables de conservation, une sentence arbitrale l’a mis en œuvre dans un litige entre un vendeur chinois et un acheteur autrichien d’accessoires pour échafaudages ; le tribunal arbitral statuant dans une affaire C.C.I. n° 7531 en 1994 a en effet accordé des dommages-intérêts pour « les frais et dépens ainsi que les pertes occasionnées par les dépenses raisonnables qu’il avait engagées » pour conserver la marchandise [1363].

518.- Faut-il que l’acheteur démontre en justice qu’il a dû exposer des « frais raisonnables » ? Tel semble être le sens d’un arrêt assez surprenant de la Cour de cassation française dans une affaire « Fauba France » [1364], qui a écarté de manière singulière la prétention de l’acheteur selon laquelle il aurait été en droit de « retenir » les marchandises excédentaires au lieu de les réexpédier au vendeur. La Cour suprême a en effet écarté un moyen de l’acheteur, demandeur au pourvoi, en relevant que cet acheteur n’avait « jamais allégué » avoir exposé des dépenses raisonnables au sens de l’article 86.1 de la Convention de Vienne. Monsieur Claude WITZ a excellemment démontré que les juges du fond comme la Cour de cassation ont sollicité cette disposition de façon inadéquate, en ignorant le raisonnement qui sous-tendait la référence à ce texte, au prix d’une « pirouette » qui « déçoit beaucoup » [1365], revenant à imaginer une obligation de restitution immédiate des excédents qui ne trouve aucun fondement dans la Convention de Vienne. Cette affaire est une occasion manquée d’application à bon escient de l’article 86 de la Convention et d’interprétation de la notion de frais ou de dépenses raisonnables. On ne dispose pas encore de précision prétorienne sur les obligations de l’acheteur de conserver les marchandises jusqu’à ce qu’il ait déclaré sa décision de les rejeter [1366]. Il semble que la logique du texte conduit à favoriser dans tous les cas la conservation de la marchandise, et à imposer à l’acheteur une obligation de résultat de conservation, sauf à admettre un intervalle incertain, jusqu’à ce que sa déclaration de refus soit parvenue au vendeur, à la condition toutefois que la marchandise soit bien au pouvoir de l’acheteur [1367].

519.- Quant à eux, les Principes d’UNIDROIT prévoient l’exécution en nature à l'article 7.2.2 comme mode d’exécution du contrat [1368] : le droit à l’exécution [1369], en effet, « comprend, le cas échéant, le droit à la réparation ou au remplacement de l’objet, ainsi qu’à tout autre moyen de remédier à une exécution défectueuse » [1370]. L’article 7.2.2 des Principes d’UNIDROIT prévoit notamment que le créancier peut exiger l’exécution en nature d’une obligation autre que de somme d’argent, à moins par exemple que « l’exécution ou, s’il y a lieu, les voies d’exécution exigent des efforts ou des dépenses déraisonnables » [1371]. On trouve manifestement le même esprit de proportionnalité qu’à l’article 7.4.8 des Principes d’UNIDROIT, déjà cité au titre de l’obligation de minimiser le dommage posant dans son deuxième alinéa que « le créancier peut recouvrer les dépenses raisonnablement occasionnées en vue d’atténuer le préjudice ». Selon le commentaire des Principes d’UNIDROIT, « le créancier pourra demander au débiteur défaillant le remboursement des dépenses qu’il aura encourues pour atténuer le préjudice, sous réserve que ces dépenses aient été raisonnables eu égard aux circonstances » [1372].

520.- Une solution identique a été reprise dans les Principes du droit européen du contrat [1373], dont le commentaire français avoue qu’« il n’est pas possible de fixer une règle précise déterminant un effort ou une dépense déraisonnable » [1374]. Tout dépendra donc des circonstances de l’espèce et finalement, de l’appréciation judiciaire ou arbitrale, ce qui ne surprend pas.

521.- Conclusions. Dans l’esprit des auteurs de normes, conventionnelles ou « souples », peu semble importer sur qui pèsera la charge des frais et des dépenses : mieux vaudrait en effet un « petit déséquilibre » entre les parties qu’un « grand vide » économique.

L’utilité et l’efficience économiques ne sont cependant pas fatidiques : le droit du commerce international n’entend pas toujours sacrifier l’un des opérateurs sur l’autel de la rentabilité, sinon la qualité des produits tendrait nécessairement vers le bas et la concurrence s’étiolerait. Le standard du « déraisonnable » constitue un « garde-fou », ainsi, en matière de frais et dépenses, où nous avons vu la notion d’« inconvénients déraisonnables » [1375], ceux qui sont tels que l’injustice subie par une partie nécessite qu’il soit mis fin à la situation.

Ceci nous rappelle que le « raisonnable », s’il implique une tolérance et donc, des sacrifices d’une partie ou de l’autre, trouve naturellement sa limite dans le « déraisonnable », lequel sanctionne une injustice ou un abus, cessant précisément d’être commercialement tolérables.

522.- Jusqu’à présent, nous avons rencontré des manifestations du « raisonnable » essentiellement confinées à leur source, que l’analyse de quelques décisions judiciaires ou arbitrales nous ont aidé à comprendre. La pratique du « raisonnable » peut ainsi légitimement laisser croire que la notion reste dans l’ombre, qu’elle est souvent fortuite, et qu’un effort de systématisation butte sur la rareté d’emploi du « raisonnable ». L’étude des délais raisonnables dans la pratique des contrats du commerce international contredit cependant cette vue. La matière se caractérise par leur omniprésence, aussi bien dans les règles de droit que dans un volume considérable de décisions jurisprudentielles ou arbitrales d’application, ce qui achèvera de nous convaincre que le « raisonnable » est bien de droit positif.

Nous avons décelé des éléments positifs, la tolérance face à la faute non intentionnelle, une tendance au maintien du contrat et la volonté de porter remède aux situations périlleuses. Le droit du commerce international appelle ces éléments positifs car la distance complique l’échange et implique des clauses contractuelles telles celles tenant aux gartanties et au financement. Il semble qu’à quelques exceptions près, le « raisonnable » a su jouer ce rôle.

Section 2- Le rôle du « raisonnable » face au temps dans les contrats du commerce international.

523.- Le « raisonnable », on le sait, connaît un succès majeur en matière de délais, qui s’épanouit en droit positif, virtuel ou prospectif [1376], de même que son succédané, la diligence raisonnable, imposant d’agir dans un délai raisonnable [1377]. A l’origine de ce succès, plusieurs préoccupations plus ou moins conscientes s’entrechoquent, et la fréquence du recours au concept de délai raisonnable s’observe dans toutes les branches de tous les systèmes juridiques.

C’est au droit international public que l’on doit sans doute, à l’origine de leur mondialisation, l’omniprésence des « délais raisonnables », en particulier en matière de responsabilité des États du fait de l’activité de leurs juridictions, donc en matière processuelle (§ préliminaire). La règle tend en effet à garantir aux justiciables le droit d’être entendus en justice dans un délai raisonnable. Il convient de s’arrêter brièvement sur cette manifestation du « raisonnable » afin d’évaluer son apport au droit du commerce international (§ 1), puis d’examiner les fonctions des différents délais raisonnables en droit du commerce international, au stade de la formation (§ 2) et de l’exécution du contrat (§ 3).

§ préliminaire.- Les délais raisonnables en matière processuelle.

524.- Le meilleur exemple de consécration du « droit au délai raisonnable » procède de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui, comme d’autres instruments du droit des gens, impose aux États parties de veiller à ce que leurs services publics de la justice fonctionnent correctement, en s’efforçant de réduire les délais de procédure, sans pour autant que l’on puisse leur reprocher une « justice expéditive ».

525.- Il s’agit ici des « délais raisonnables » employés par la Convention européenne des droits de l’homme aux articles 5 § 3 et 6 § 1, dont il est quotidiennement question dans les procédures conduites par les juridictions des États parties, nourrissant à l’échelle du Conseil de l’Europe un contentieux abondant.

La première de ces dispositions, l’article 5 § 3, est spécifique aux procédures pénales ; elle impose aux tribunaux, sous le contrôle des organes strasbourgeois, de veiller au caractère raisonnable de la durée de la détention préventive ; nous l’excluons donc du domaine de cette étude [1378].

La seconde est en revanche d’acception et d’application beaucoup plus large, puisqu’elle porte également sur les contestations sur les « droits et obligations de caractère civil » [1379]. L’article 6 § 1 de la Convention européenne dispose notamment que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable [1380]. La Convention ayant un effet direct [1381], tous les justiciables, y compris les acteurs économiques [1382], peuvent l’invoquer devant les tribunaux des États parties [1383]. En France, le Conseil d’État a même posé à ce sujet un principe général du droit administratif [1384].

526.- La Convention européenne ne définit pas la notion de « délai raisonnable ». Tout au moins occasionne-t-elle des méthodes de détermination du contenu du « délai raisonnable » dans chaque espèce soumise aux instances chargées de mettre en œuvre la Convention européenne [1385].

527.- S’agissant du délai raisonnable de l’article 6, ces critères sont la complexité de l’affaire [1386], le comportement du requérant, le comportement des autorités nationales et l’enjeu du litige pour le requérant [1387], chacun se subdivisant en sous-critères examinés en particulier par la Cour européenne [1388], laquelle se refuse à porter à leur égard une « appréciation mécanique » [1389].

La règle vaut naturellement pour les contentieux soumis aux juridictions étatiques ou même communautaires [1390].

528.- Le respect du délai raisonnable s’autorise également d’une autre convention internationale, non plus conclue dans un cadre régional mais universel, celui des Nations unies. Le Pacte des droits civils et politiques de 1966 [1391] exige lui aussi (art. 14) que les justiciables puissent faire entendre leur cause dans un délai raisonnable, ce qui semble en faire un véritable principe général de procédure relevant de l’ordre public international [1392]. Certes, l’on enseigne que la Convention européenne des droits de l’homme n’est pas et ne doit pas être applicable à l’arbitrage [1393] ; il en ira de même du Pacte de 1966. Pourtant, les arbitres du commerce international, même s’ils sont conscients de ne pas être destinataires des règles conventionnelles européennes ou autres, sont naturellement enclins, voire contractuellement astreints [1394], à respecter l’impératif de statuer dans un délai raisonnable, et l’effectivité du droit à un recours juridictionnel suppose un droit à l’exécution d’un jugement [1395].

529.- Pour le reste, il est opportun de s’inspirer des enseignements de la Convention européenne des droits de l’homme en tant que lignes directrices ; dès lors, on appréciera la raisonnabilité des délais in concreto, à l’aune de l’intérêt des litigants, de leurs comportements, de la nature du litige et de sa complexité, en fonction des structures et des environnements économiques et juridiques observés dans la situation.

530.- Au-delà de la matière processuelle, dans les normes du commerce international, il est question de nombreux « délais raisonnables » ou expressions adjacentes (délai supplémentaire de durée raisonnable ; retard déraisonnable) dans de multiples dispositions, en particulier dans la Convention de Vienne du 11 avril 1980 [1396], dans les Principes d’UNIDROIT et dans les Principes européens.

531.- Un auteur a remarqué à juste titre que l’étude des délais raisonnables était impropre à toute systématisation, s’agissant d’une question de fait et tout dépendant des circonstances de l’espèce [1397]. On peut toutefois observer les différents moments où la notion de délai raisonnable intervient, en analysant ses fonctions au stade de la formation du contrat, s’agissant plus précisément du délai séparant l’offre [1398] de l’acceptation, puis au stade de l’exécution du contrat. La notion composite de délai raisonnable sous l’angle de la pratique peut aider à découvrir les fonctions du « raisonnable ».

§ 1.- Le délai raisonnable dans la formation du contrat.

532.- La période séparant l’émission d’une offre de son acceptation est souvent une question sensible ; elle se caractérise en principe par sa brièveté, mais dans le respect d’un laps de temps suffisant pour que le destinataire de l’offre puisse former utilement son jugement. Aussi, les différents systèmes juridiques nationaux prévoient généralement que cette période doit consister dans un « délai raisonnable ». Telle est aussi la teneur du droit du commerce international.

533.- La Convention de Vienne, elle-même inspirée de la Loi uniforme sur la formation du contrat de vente internationale de 1964 [1399], les Principes d’UNIDROIT et les Principes européens de 1998 contiennent en la matière des règles identiques [1400], d’après lesquelles faute de stipulation contractuelle, l’acceptation de l’offre doit intervenir dans un délai raisonnable On peut néanmoins relever que la formulation de l’exigence du délai raisonnable dans la Convention de Vienne consiste en une exception (« l’acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient pas (…) dans un délai raisonnable ») tandis que dans les deux séries de Principes, une règle positive est édictée (« l’acceptation d’une offre (…) doit parvenir dans un délai raisonnable »). Ceci pourrait éventuellement indiquer qu’entre la négociation de la Convention de Vienne (1980) et la publication des Principes d’UNIDROIT ou européens (1994/1998), on aurait pris conscience et admis que le « raisonnable » est un concept normatif, source d’obligations, et non plus seulement une prescription subsidiaire venant atténuer ou assouplir des normes existantes. Une chose est sûre : on ne peut plus aujourd'hui soutenir que le « raisonnable », en particulier celui du délai d’acceptation, ne tient qu’à un hasard de rédaction ou à une inadvertance de traduction .

534.- L’exigence d’un délai « raisonnable » ne surprendra pas le juriste français, car les juges, face à une offre faite à personne déterminée, ont naturellement tendance à « rechercher si l’offre ne comporte pas implicitement un délai raisonnable d’acceptation » [1401].

Cette tendance s’illustre également [1402] en droit allemand, le juge vérifiant si l’acceptation est intervenue « en temps utile » [1403] ; c’est encore et surtout le cas aussi bien en droit anglais [1404], qu’en droit américain [1405], l’offre étant considérée caduque à l’expiration d’un délai raisonnable (lapse after reasonable time) [1406].

535.- En droit du commerce international, les contrats sont par hypothèse spéculatifs et la question des délais y est essentielle. Les délais de réaction doivent en règle générale être plus brefs que dans les relations internes entre non-professionnels ; néanmoins, il n’existe pas un « délai raisonnable » préfix, mais différents critères à prendre en considération, de limitation ou d’allongement du temps, pour apprécier au cas d’espèce ce qu’est un délai raisonnable d’acceptation d’une offre de contracter.

La Convention de Vienne sur la vente internationale, comme à sa suite les Principes d’UNIDROIT et européens, prévoient d’ailleurs des facteurs de variation dans la computation des délais raisonnables : on appréciera la situation « compte tenu des circonstances de la transaction et de la rapidité des moyens de communication utilisés par l'auteur de l'offre » [1407]. On aura également tout intérêt à s’inspirer du test du comportement des personnes raisonnables de l’article 8 de la Convention de Vienne [1408] qui, on le sait, invite à avoir égard aux habitudes des parties et aux usages.

536.- Deux dispositions similaires ont été aménagées par les Principes d’UNIDROIT et du droit européen des contrats [1409]. A supposer ces Principes applicables et appliqués, il nous semble que les délais raisonnables qui les gouvernent doivent être aussi brefs que possibles avant que l’annulation n’emporte tout inutilement sur son passage, et qu’il soit donné effet utile aux dispositions accessoires - recourant d’ailleurs elles aussi au « raisonnable » [1410].

537.- C’est également la notion de délai raisonnable qui autorise les Principes d’UNIDROIT à voir dans la confirmation d’un contrat la réponse du destinataire de l’offre quand bien même elle comporterait des éléments complémentaires ou différents de l’offre. Mais c’est à la condition que ces éléments n’altèrent pas la substance du contrat et que l’offrant ne s’y oppose pas explicitement dans un délai raisonnable [1411]. Cette originalité a été reprise dans l’article 2:208 des Principes européens de 1998 [1412].

Il s’agit en apparence de l’affirmation critiquable selon laquelle le silence « nu », pur et simple, non accompagné d’autres éléments d’expression de la volonté, pourrait valoir acceptation. On ne peut que relever la non conformité d’une telle affirmation avec la règle, expressément consacrée par la Convention de Vienne, les Principes d’UNIDROIT et les Principes européens, prévoyant que le silence ou l’inaction ne peuvent « à eux seuls » valoir acceptation [1413]. La situation est cependant distincte : le destinataire de l’offre l’accepte implicitement mais nécessairement, encore qu’il désire faire entrer dans le champ contractuel des « éléments complémentaires » autres que des « additions, des limitations ou d’autres modifications » [1414] bouleversant l’économie du contrat. Et ce, « sans retard indu » [1415] du pollicitant qui refuse de tels éléments complémentaires, c’est-à-dire à la condition que l’offrant manifeste sa réaction négative dans un délai raisonnable. Le contrat est formé, bien qu’une des parties propose une adjonction ou une mutation d’une ou plusieurs des obligations, qui constitue une « suite naturelle » et non réformatrice des engagements contractés, une « suite équitable » est-on tenté d’écrire [1416]. L’origine de ces dispositions est cette fois encore le droit américain, plus précisément l’article 2-207 du Uniform Commercial Code [1417], qui insiste sur le critère de la clause qui altère substantiellement le contrat (it ‘materially alters’), par exemple l’inclusion d’une clause attributive de juridiction [1418]. Il s’agit là d’une dérogation importante à l’exigence de droit commun d’une « mirror image », ou coïncidence parfaite de l’acceptation avec les termes de l’offre, qui est requise ensuite de la « battle of the forms », ou "bataille des imprimés" [1419].

538.- Le contrat est donc valablement formé si l’offrant tarde à manifester son désaccord sur les « suites » proposées par le destinataire de l’offre, c’est-à-dire s’il ne réagit pas dans un délai raisonnable [1420]. La solution, fondée sur l’apparence, consiste à interdire de s’enfermer dans le mutisme dans les jours qui suivent la transmission de l’acceptation comportant des éléments additionnels [1421] : on peut, par exception, légitimement croire que l’offrant ne s’oppose pas à ces éléments, qui doivent être considérés inclus dans le champ contractuel, car ils ne sont qu’accessoires au contrat. Bien sûr, l’appréciation de la « raisonnabilité » du délai variera selon les moyens de communication employés, les habitudes des parties et leur comportement au cas d’espèce, comparé avec celui que l’on serait en droit d’attendre d’une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation (art. 8 C.V.I.M.).

539.- La « raisonnabilité » du délai de réaction est donc cruciale, puisqu’elle permet de distinguer une « suite naturelle » d’une « contre-proposition » (au sens de l’art. 2.11 par. 1 des Principes d’UNIDROIT) ou « contre-offre » (cf. art. 2:208 des Principes européens 1998 [1422]).

540.- Ici encore, c’est une idée de tolérance qui prime, enclavée dans des gardes-fous que sont le « raisonnable » et le « déraisonnable ». En amont, nous retrouvons les exigences et les besoins du commerce international. Le modèle est parfaitement transposable dans toutes les branches du commerce international, en dépit des risques que nous évoquerons plus loin [1423]

541.- Dès leur formation, les contrats du commerce international sont donc soumis à un impératif de raisonnabilité des délais ; mais ce n’est qu’un début, car cet impératif se pérennise en cours d’exécution.

§ 2.- Les délais raisonnables dans l’exécution du contrat.

A.- Les délais raisonnables et l’exécution normale du contrat.

542.- Au stade de l’exécution du contrat, il convient de prêter une attention toute particulière non pas à « un » délai raisonnable, mais à de multiples délais raisonnables à distinguer les uns des autres. Un contrat qui n’est pas exécuté à temps perd généralement son utilité économique : on aura tendance à exiger des délais relativement brefs. Néanmoins, s’agissant du commerce international, non seulement la distance, mais aussi la langue, la culture, sont notamment des éléments perturbateurs de la célérité ; il faut donc ménager des délais suffisants en faveur du débiteur pour qu’il s’exécute « convenablement », de manière à répondre aux attentes légitimes de son cocontractant.

543.- L’existence de liens entre le délai raisonnable et le devoir de diligence a déjà été signalée ; elle se confirme à l’examen des délais raisonnables dans notre matière, qui obligent une partie à exécuter ses obligations avec diligence [1424], au sens étymologique de célérité suffisante et de ponctualité [1425], ou plus généralement à exécuter des obligations implicites [1426] « de prudence et de diligence » [1427], ce que la pratique arbitrale semble exiger avec constance. On se souvient à ce titre qu’un arbitre statuant sous les auspices de la Chambre de commerce internationale avait, au nom des principes généraux du droit et de l’équité, affirmé que les parties doivent toujours faire preuve d’une « diligence normale, utile et raisonnable » dans la sauvegarde de leurs intérêts, la notion n’étant pas sans lien avec le principe général de bonne foi [1428]. Cette exigence est d’autant plus essentielle que le débiteur se sera engagé à exécuter des obligations particulières dépassant celles auxquelles il serait tenu faute de stipulation [1429].

Par souci de simplification, nous examinerons l’intervention du « raisonnable » en matière de délais en suivant chronologiquement les étapes d’exécution du contrat [1430]

544.- L’exécution normale du contrat implique l’observation stricte des délais expressément indiqués au contrat, sauf tolérance manifestée. Faute de stipulation de tels délais, il apparaît que le débiteur doit en tout état de cause s’exécuter dans un délai raisonnable (2), après que la marchandise a éventuellement fait l’objet d’une spécification dans un délai raisonnable (1). S’ensuit alors un droit d’examen de la marchandise dans un délai lui-même raisonnable (3).

1.- La spécification dans un délai raisonnable.

545.- L’article 65 de la Convention de Vienne a trait aux contrats pour l’exécution desquels il est laissé à l’acheteur un pouvoir de spécification des marchandises objet de la vente. Le contrat est bien formé, mais son exécution requiert une précision ultérieure qui ne fait pas obstacle à la conclusion du contrat [1431]. En l’occurrence, il s’agit de la précision des exigences de l’acheteur quant à « la forme, la mesure ou d’autres caractéristiques des marchandises », c’est-à-dire autant d’éléments essentiels de ce contrat [1432].

Cette disposition conventionnelle prévoit qu’à défaut de date convenue, la spécification doit être faite à l’échéance d’un délai raisonnable courant à compter d’une demande de spécification du vendeur. Faute de spécification par l’acheteur, il revient au vendeur d’effectuer lui-même cette spécification, mais en laissant à l’acheteur la possibilité de faire une spécification différente… dans un délai raisonnable [1433]. Le point de départ de ce délai raisonnable à deux étages est donc laissé à la discrétion du vendeur, ce qui est parfois assimilé à la faculté pour lui de « forcer la main » de son cocontractant [1434]. A tort selon nous, car l’appréciation du caractère raisonnable du délai autorisera précisément le juge ou l’arbitre à sanctionner une attitude abusive du vendeur : plus l’exigence du vendeur de spécification sera prématurée, signant une précipitation injustifiée, plus le « délai raisonnable » laissé à l’acheteur pour procéder à sa propre spécification, éventuellement contre celle opérée unilatéralement par le vendeur, pourra être long.

2.- L’exécution dans un délai raisonnable.

546.- Faute de stipulation d’une date précise [1435] ou d’une période d’exécution [1436], le débiteur doit dans tous les cas remplir ses obligations « dans un délai raisonnable à partir de la conclusion du contrat » [1437]. Ce délai peut être plus bref que celui prévu au contrat ; on parle alors d’exécution anticipée dont on cherche généralement l’acceptation [1438]. Ce délai, qui présente les caractères de la normalité [1439], ne doit, semble-t-il, pas être trop court, car l’on risque sinon de le juger comme étant en dehors des limites du « raisonnable » et de l’assimiler à une exécution anticipée, ouvrant droit en matière de vente au refus du créancier de prendre livraison des marchandises [1440]. Plus généralement, l’exécution anticipée par le débiteur ne devrait avoir aucune influence sur l’obligation incombant au créancier, en particulier de paiement [1441]. En revanche, si le créancier s’exécute spontanément alors même que le débiteur s’est exécuté par anticipation, le contrat est réputé avoir été tacitement modifié sans, en bonne logique, droit du créancier de réclamer des dommages-intérêts du fait de cette anticipation [1442] : certes l’anticipation peut gêner le créancier en l’obligeant à prendre des mesures à une époque qui ne lui convient pas. Néanmoins, son attitude indique qu’il s’accommode, bon gré, mal gré, de l’anticipation [1443]. On ne saurait admettre qu’il fasse montre de satisfaction en prenant livraison sans s’en plaindre [1444], et qu’il invoque par la suite une contravention essentielle de son cocontractant pour irrespect de l’exigence de livraison dans un délai raisonnable.

Le délai d’exécution ne doit ensuite naturellement pas être trop long, nous reviendrons plus avant sur les conséquences de l’exécution tardive, plus précisément « hors délai raisonnable ».

547.- L’article 33 précité de la Convention de Vienne gouverne donc l’importante question du délai raisonnable de livraison courant à compter de la conclusion du contrat, faute de stipulation du délai requis ou d’indication permettant d’établir qu’une date ultime avait été prise en considération par les parties [1445]. La solution n’est pas propre au droit international : par exemple, le droit français, comme d’ailleurs le droit anglais de la vente [1446], consacraient déjà l’exigence d’un délai raisonnable en pareille hypothèse [1447].

La computation du délai raisonnable ne devrait pas obéir à une seule logique arithmétique. Le « raisonnable » implique en effet une appréciation de la bonne foi des litigants [1448], c’est-à-dire l’analyse du comportement et de l’intérêt respectif des deux parties [1449].

548.- La possibilité pour l’acheteur d’accorder à son cocontractant un délai de grâce, bien qu’assez peu fréquente en droit français [1450], est reconnue à l’article 47, paragraphe 1 de la Convention de Vienne. Il ne s’agit pas à proprement parler d’une faveur flagrante au vendeur, car cette disposition trouve un écho dans un article 63, parfaitement symétrique, en faveur de l’acheteur [1451]. Ainsi, lorsque le terme est échu, le créancier de l’obligation litigieuse peut [1452] impartir au débiteur « un délai supplémentaire de durée raisonnable » pour qu’il s’exécute [1453]. Or, on sait que le terme initial pouvait lui-même correspondre à la fin d’un délai raisonnable. L’article 47 déroge donc à l’article 33 en substituant un nouveau délai raisonnable au délai raisonnable initial [1454]. Il va dès lors de soi que la partie qui a accordé le délai de grâce ne pourra plus invoquer le bénéfice d’un délai raisonnable plus court.

La solution n’est pas surprenante, elle n’est qu’une consécration de l’autonomie de la volonté. Était-elle utile ? M. HEUZÉ en doute car « l’on imagine mal que puisse être refusée au créancier la possibilité de renoncer au bénéfice du terme » [1455] ; pour donner quelque sens à ces dispositions, il suggère de les associer avec celles qui les précèdent en matière d’exécution en nature [1456]. Au vrai, ce que signifie la Convention, c’est que ses rédacteurs ont entendu favoriser le maintien du contrat alors même que son anéantissement était encouru : il faut « sauver le contrat [1457]».

549.- On jugera dès lors l’intérêt et l’apport de l’article 7.1.5 des Principes d’UNIDROIT et de l’article -presque identique- 8:106 des Principes européens de 1998 [1458], qui ont affiné l’analyse des articles 47 et 63. Pour synthétiser, il est toujours loisible [1459] au créancier d’impartir un délai supplémentaire au débiteur [1460]. On peut relever que plusieurs droits nationaux requéraient déjà que le créancier signifie au débiteur un « préavis d’une durée raisonnable » [1461]. Lors de la première phase, le premier délai raisonnable (avant l’expiration du terme convenu ou du délai raisonnable), le créancier peut invoquer l’exceptio non adimpleti contractus et ainsi refuser l’exécution de ses propres obligations. Il peut aussi réclamer des dommages-intérêts ; mais il ne peut déclarer le contrat résolu.

550.- Le délai raisonnable se définit par opposition à « trop court » [1462], en tout cas suffisant pour permettre au débiteur de s’exécuter [1463], le créancier peut résoudre le contrat. Mieux, la résolution opérera de plein droit s’il a pris soin de le spécifier dans sa notification d’octroi du délai supplémentaire, et ce quand bien même le retard du débiteur ne s’assimilerait pas à une contravention essentielle [1464].

3.- Les vérifications dans un délai raisonnable.

551.- On a tout intérêt à procéder à la vérification (ou examen) des marchandises le plus tôt possible, par exemple lorsque cela se pourra, dans les locaux du fabricant ; c’est un élément essentiel de la détection des défauts de conformité [1465], indépendamment des risques liés notamment au transport, qui le plus souvent seront gouvernés par les usages de la place, les INCOTERMS… D’où l’exigence coutumière d’une vérification dans un délai raisonnable courant à partir au moins de la livraison. Une sentence C.C.I. en posait le principe dès 1973 [1466]. Pourtant, la Convention de Vienne pose l’exigence non pas d’un délai raisonnable, mais d’un examen des marchandises « dans un délai aussi bref que possible eu égard aux circonstances » [1467], tandis que la Loi uniforme sur la vente de 1964 se contentait d’exiger un « bref délai » [1468]; délai que les parties peuvent naturellement fixer contractuellement, ou par renvoi à des conditions générales [1469]. En revanche, contrairement à ce que prévoyait la Loi uniforme précitée, on ne se fiera pas aux lois et usages en vigueur au lieu où est procédé l’examen des marchandises [1470]. Encore faut-il que l’acheteur ait « raisonnablement » pu procéder à cet examen [1471], précaution que ménage l’article 38 de la Convention lorsque les marchandises sont déroutées ou réexpédiées [1472].

552.- La formulation du « délai aussi bref que possible » est sans doute plus stricte que la notion de délai raisonnable [1473]. La jurisprudence, en particulier allemande, a contribué à lui donner quelque contenu. Ainsi, par exemple, il a été jugé que l’acheteur allemand de concombres frais était déchu du droit d’invoquer le défaut de conformité faute d’avoir examiné les marchandises en Turquie, alors qu’il en avait eu la possibilité [1474], l’examen ayant eu lieu à l’arrivée en Allemagne sept jours après que le vendeur ait eu cette possibilité de vérification [1475]. Est pareillement débouté l’acheteur qui avait eu la faculté de procéder à un simple examen par sondage quelques jours après la livraison, mais s’en était abstenu [1476]. On ne peut à ce propos pas exiger du vendeur un examen méticuleux [1477], et qu’il recoure systématiquement à un expert. En revanche, il lui incombe de procéder à une inspection, à ses frais [1478], « immédiate », dans la mesure du possible, et en tout état de cause le plus vite possible [1479], fût-ce en prélevant des échantillons au hasard [1480]. Dans le même esprit, si l’examen est rendu plus difficile du fait des conditions d’entreposage et d’emballage, il doit cependant être entrepris aussi longtemps qu’il ne demeure « ni impossible, ni déraisonnable » [1481]. Ceci nous permet d’affirmer que le bref délai de l’article 38.1 exige la satisfaction au caractère raisonnable, non seulement pour la détermination de la durée, mais aussi quant aux méthodes d’examen [1482]. D’abord, dès lors que des vices cachés sont restés indécelables malgré l’examen auquel aurait recouru une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation [1483], l’acheteur doit être réputé avoir vérifié utilement les marchandises à compter non du jour de la survenance du dommage, mais à compter « du jour où les biens livrés sont légitimement soupçonnés de présenter des défauts » [1484]. Ensuite, plus la quantité [1485] de marchandises sera importante, plus long sera le délai d’examen [1486] ; plus elles seront périssables, plus ce délai sera court [1487]. Enfin, on pardonnera d’autant moins à l’acheteur d’avoir examiné partiellement et grossièrement les marchandises qu’il avait, à l’occasion de livraisons de lots par le même vendeur, déjà été saisi de réclamations d’acheteurs finals [1488]. La charge de la preuve pèsera sur l’acheteur [1489], dont les tribunaux apprécieront les qualités propres [1490], dès lors qu’il est seul à même de décrire les dispositions qu’il a prises aux fins de vérifications [1491].

553.- Il se trouve des décisions surtout allemandes, suivant leur droit interne [1492], parfois à tort plus directives, exigeant l’observation de très brefs délais, alors que la Convention de Vienne comporte un élément flexible d’appropriation aux circonstances interdisant de s’enfermer dans des délais préfix [1493]. Ainsi de cette cour d’appel allemande posant que « pour des biens durables, un délai raisonnable d’examen [est] de trois ou quatre jours » [1494]. Cette décision a été censurée par la Cour suprême au motif qu’en l’espèce, le vendeur, qui avait entrepris avec l’acheteur de longues négociations sur le montant et les modalités de versement des dommages-intérêts dus au titre du défaut de conformité, avait par là-même (v. art. 8 de la Convention) implicitement renoncé à tirer argument des articles 38 et 39 de la Convention de Vienne [1495]. Ainsi encore, selon une autre cour d’appel allemande, dans le cas du commerce international de fleurs, où l’on pouvait attendre de l’acheteur qu’il prenne « immédiatement des dispositions le jour de la livraison » [1496]. Voilà qui alourdit les obligations de l’acheteur, signalant comme l’a souligné M. Claude WITZ le « centre de gravité » du contentieux né de l’application de la Convention de Vienne [1497], et une certaine faveur au vendeur puisque l’exigence d’examen rapide par l’acheteur est censée limiter le préjudice qui va se produire pour le vendeur s’il doit corriger le défaut de conformité. En pratique, ceci coïncide avec la possibilité de rapporter la preuve du défaut de conformité, rendue plus délicate à mesure que le temps passe [1498].

554.- Pour le non-spécialiste, une difficulté supplémentaire surgit du texte de la Convention de Vienne : celle-ci prévoit immédiatement après qu’il a été question d’un délai d’examen aussi bref que possible, que « l'acheteur est déchu du droit de se prévaloir d'un défaut de conformité s'il ne le dénonce pas au vendeur, en précisant la nature de ce défaut, dans un délai raisonnable à partir du moment où il l'a constaté ou aurait dû le constater » (C.V.I.M., art. 39.1). Cette disposition appellera de plus amples observations mais l’on peut dès à présent s’essayer à dissiper le trouble qu’elle suscite. Ne parle-t-on pas de la même chose en évoquant le « bref délai » de l’article 38.1 et le « délai raisonnable » de l’article 39.1 ? Non, autrement le premier de ces articles n’aurait aucune utilité. En revanche, il convient de relever que le point de départ du délai de l’art. 39.1 coïncide généralement avec celui du délai de l’art. 38.1 [1499], hormis les cas de vices cachés où par définition le défaut de conformité est indécelable à première vue [1500] : la date à laquelle l’acheteur a constaté ou « aurait dû » constater le défaut de conformité, sera le plus souvent celle à laquelle il a constaté le défaut ou aurait dû procéder à l’examen des marchandises.

555.- Pour contourner la difficulté, plusieurs décisions ont envisagé les articles 38 et 39 comme un tout, et fusionné la double exigence de délai en une seule, en posant par raccourci que l’acheteur doit examiner les marchandises et dénoncer le défaut de conformité dans un délai raisonnable [1501]. C’est le cas de l’Oberlandesgericht de Cologne dans un arrêt en date du 21 août 1997 [1502], de celui de Munich en date du 3 juin 1998 [1503] et de celui de Coblence en date du 11 septembre 1998 [1504]. C’est, pratiquement le cas également dans l’arrêt précité de la Cour fédérale allemande du 3 novembre 1999, qui évoque « le point de départ du délai d’examen et de dénonciation des articles 38, al. 1^eret 39, al. 1^er », comme s’il s’agissait d’un seul et même délai, avant précisément de les distinguer très nettement [1505].

556.- Cette attitude commode manque cependant de rigueur et méconnaît la lettre de la Convention. Il faut admettre que le juge saisi doit vérifier aussi bien la brièveté du délai d’examen, qui doit être à notre avis « raisonnablement court » [1506], que le caractère raisonnable du délai de dénonciation du défaut de conformité, délais qui ne se confondent pas … quitte à confondre l’interprète. La distinction n’est pas purement académique [1507], mais essentielle pour les praticiens [1508]. Il semble qu’elle ait été prise en compte par des magistrats allemands dans une récente espèce [1509]. Il reste à expliciter ce qu’il faut entendre par « délai raisonnable de dénonciation d’un défaut de conformité », et sous cet angle à envisager l’exécution pathologique et l’inexécution du contrat.

B.- Les délais raisonnables et l’inexécution du contrat.

557.- Le contrat s’avère imparfaitement exécuté, voire totalement inexécuté : s’ensuivent des droits d’action enfermés dans des exigences de délais raisonnables. Deux catégories [1510] peuvent être distinguées à la lumière du contentieux, spécialement celui lié à la Convention de Vienne du 11 avril 1980 : les délais raisonnables de dénonciation des défauts de conformité (1) et de résolution du contrat (2) appelleront des observations spécifiques.

1.- Le délai raisonnable de dénonciation des défauts de conformité.

558.- Pour l’étude du bref délai d’examen des marchandises, il a déjà été nécessaire d’évoquer le « délai raisonnable » de l’article 39.1 de la Convention de Vienne, dont on sait qu’il prévoit la déchéance du droit de l’acheteur de se plaindre d’un défaut de conformité s’il ne le dénonce pas au vendeur dans un délai raisonnable.

A l’origine du délai raisonnable de l’article 39.1 de la Convention de Vienne, l’on trouve une exigence de brièveté du délai de dénonciation [1511] inscrite à l’article 39 de la Loi uniforme de 1964 [1512].

559.- D’un côté, la Convention de Vienne ne pouvait reprendre la formulation de sa devancière sans induire les usagers en erreur, comme c’était le cas pour cette dernière, en exigeant un « bref délai » à l’article 38 et un « bref délai » à l’article 39. Il existe une différence sensible entre les deux dispositions : l’article 38 de la Convention de Vienne ne vise que l’examen hors délai et l’article 39 envisage le moment auquel le défaut de conformité a été ou aurait dû être objectivement constaté : il arrivera même -certes dans une infime minorité de cas- que le délai de déchéance commence à courir avant qu’il ait été « en l’espèce » (ou « subjectivement ») procédé à l’examen.

560.- D’un autre côté, le bref délai de la L.U.V.I. était sans doute trop rigoureux [1513], d’autant plus que la jurisprudence allemande d’application de ce texte, l’une des rares à former un corpus substantiel, avait tendance à s’aligner sur le droit interne allemand (H.G.B. § 377 [1514]), moins protecteur des intérêts de l’acheteur que d’autres [1515]. Pourtant c’est bien une brièveté relative [1516] du délai qui semble caractériser la durée du « délai raisonnable » de l’article 39.1 [1517]., expression choisie malgré les difficultés d’interprétation qu’elle ne manquerait pas de susciter [1518]. Les interprètes de la Convention considèrent unanimement que la pratique du commerce international requiert un délai limité, plus court qu’en matière interne, en prêtant aux auteurs de la Convention l’intention d’être « sévères » à l’égard de l’acheteur [1519], malgré des voix discordantes de représentants jugeant la disposition « draconienne » [1520].

561.- Ces considérations sont parfaitement transposables dans l’hypothèse envisagée aux articles 41 et suivants de la Convention [1521], au regard des marchandises qui doivent en principe être livrées « libres de tout droit ou prétention d'un tiers » (C.V.I.M., art. 41). Le texte conventionnel indique en effet que « l'acheteur perd le droit de se prévaloir des dispositions des articles 41 et 42 s'il ne dénonce pas au vendeur le droit ou la prétention du tiers, en précisant la nature de ce droit ou de cette prétention, dans un délai raisonnable à partir du moment où il en a eu connaissance ou aurait dû en avoir connaissance » (C.V.I.M., art. 43) : le point de départ du délai raisonnable est la connaissance soit avérée (« a eu connaissance ») [1522], soit supposée et reconstruite selon le standard d’une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation (« aurait dû (…) avoir connaissance »). La durée du délai raisonnable se caractérise ici encore par sa rapidité relative, gage d’efficacité [1523].

562.- Pour être complet, il faut par ailleurs réserver quelques précisions tenant à d’autres éléments conventionnels [1524], et en particulier ménager l’hypothèse d’« excuse raisonnable » prévue à l’article 44 [1525].

563.- Ces observations faites, il faut s’essayer à préciser le régime du délai raisonnable de l’article 39, marqué par la brièveté ; c’est en ce sens que se prononce la majeure partie de la jurisprudence naissante [1526], après quelques « tâtonnements » [1527]. Les décisions en la matière sont largement étudiées dans les manuels et recueils, et parfois prises en considération par les juges et les arbitres. Certaines de ces décisions ont déjà été citées plus haut au titre de l’article 38, dès lors que les interprètes tendent, consciemment ou non, à confondre délai d’examen et de dénonciation des défauts de conformité.

S’agissant de la seule caractérisation de la « raisonnabilité » du délai de dénonciation, on perçoit une tendance à la quantification qui se distingue de celle des juges allemands exigeant traditionnellement un délai de huit jours [1528]. Le délai raisonnable en matière de vente internationale de marchandises serait en moyenne plutôt un délai d’à peu près un mois s’agissant plus particulièrement de « vices aisément décelables » affectant des marchandises non périssables [1529], avec un sous-entendu de faveur à l’acheteur (en allemand : « Großzügiger Monat » et en anglais : « Noble Month ») [1530]. Mais bien entendu, il ne s’agit là que d’une indication, car les juges du fait seront toujours seuls aptes à juger la « raisonnabilité » du délai au cas considéré, laquelle, par hypothèse flexible [1531], n’est d’ailleurs pas toujours en faveur du vendeur [1532]. Mais l’on ne dispose d’aucune indication particulière dans les travaux préparatoires de la Convention sur l’acception de ce terme [1533]. La disposition serait en effet un compromis entre les tenants de la prévisibilité ou sécurité des contrats, et les partisans de l’équité au cas concret [1534], encore qu’elle n’ait en réalité pas fait l’objet de débats conséquents [1535].

564.- Une étude menée en 1998 sur la notion de délai raisonnable [1536] rappelle que certains auteurs [1537] plaident en faveur d’une inclusion de nombreux éléments (wide range of factors), mais que la raisonnabilité au cas concret ne devrait pas l’emporter sur l’exigence d’interprétation uniforme de la Convention.

Ainsi, le caractère périssable ou saisonnier des marchandises entrera naturellement, comme c’est le cas pour l’article 38, en ligne de compte [1538], de même que tous autres éléments d’allongement (stipulation aménageant une garantie conventionnelle plus longue [1539]) ou de réduction du délai en cause (circonstances abréviatives particulières [1540]), parfaitement transposables de l’article 38 à l’article 39, tenant en particulier à la nature des marchandises [1541]. Ainsi encore, des éléments juridiques internes pourraient être pris en considération, à moins cependant qu’une telle démarche ne compromette l’application uniforme de cet instrument [1542]. On songe à cet égard à la divergence systémique entre les droits, tels les droits français et belge, qui ne connaissent que de délais d’action (art. 1648 C. civ. ; comp. art. 1648 C. civ. du Luxembourg, réd. L. 15 mai 1987), et ceux notamment anglo-américains prévoyant des délais de dénonciation [1543]. La distinction peut avoir quelque importance quant au régime de la prescription (les délais de déchéance, contrairement aux délais d’action, ne sont pas susceptibles de suspension ou d’interruption [1544]).

565.- A vrai dire, on imagine mal que les juges du fond soient systématiquement à même de procéder à cette mise en balance [1545], faute d’être structurellement investis de la mission d’unifier le droit, généralement dévolue aux cours suprêmes. Or, même ces dernières ne paraissent pas toutes conscientes de l’enjeu de l’uniformité internationale, qui pourtant s’impose à tout organe chargé d’appliquer la Convention (art. 7) ; d’où par exemple la tendance observée dans la jurisprudence de la Cour de cassation française à s’en remettre au pouvoir souverain d’appréciation des juges du fonds [1546].

Les arbitres devraient en revanche être plus sensibles à l’exigence de cohésion internationale alors, paradoxalement, qu’ils n’ont d’autre obligation que de statuer dans un cas individuel sans se soucier d’avoir à construire une jurisprudence homogène.

566.- Enfin, pour être exact, ce n’est pas la « raison » qui commande l’étendue du délai, une raison commerciale « généralement très exigeante », comme l’affirme M. HEUZÉ [1547] : c’est le « raisonnable », plus délicat à circonscrire, car il ne s’identifie pas à une logique univoque et intègre de nombreux critères à prendre en considération, tant objectifs que subjectifs. Une autre manière de voir permettrait d’admettre des gradations dans la « raison », une raison basse, peu exigeante, une raison moyenne fondée sur l’observation de la majorité des cas, et une raison haute, imparable. Où se situerait le « raisonnable » ? Aucune réponse n’est possible sans l’examen approfondi du cas concret.

567.- En définitive, la jurisprudence comparée montre une tendance par regroupement des espèces jugées à laquelle on n’est pas habitué, visant à donner au concept flou de « raisonnabilité » du délai de l’article 39 un contenu, ou du moins à élaborer des directives convergentes [1548], en traçant les contours du délai raisonnable [1549] et du délai déraisonnable [1550].

568.- La logique voudrait que le dépassement d’un délai raisonnable soit une situation de « retard ». Pourtant, de même que l’on peut accorder au débiteur un délai supplémentaire de durée raisonnable [1551], on peut concevoir une tolérance et distinguer selon que le retard est, en la circonstance, raisonnable ou non. Tel est l’esprit de l’article 48.1 de la Convention de Vienne, déjà évoqué, lorsqu’il prévoit que « le vendeur peut, même après la date de la livraison, réparer à ses frais tout manquement à ses obligations, à condition que cela n'entraîne pas un retard déraisonnable (…) ». C’est également le sens de l’article 88.1 sur la revente des marchandises à un tiers, solution supposée faire réaliser une économie ou minimiser un dommage, et sanctionnant la prise de possession effectuée hors délai raisonnable [1552].

2.- Les délais raisonnables et la résolution du contrat.

569.- Le droit matériel de la vente internationale, c’est une certitude, privilégie la continuation des contrats, encourage leur « survie » [1553]. Il est logique que dans le même temps, il cantonne les résolutions unilatérales aux situations les plus graves.

Il est pourtant un cas dans lequel la Convention de Vienne autorise qu’il soit mis fin au contrat, mais pour l’avenir seulement, s’il apparaît qu’une contravention essentielle va certainement être commise : on acceptera la résiliation des contrats à exécution successive, dans un délai raisonnable [1554], lorsque après une inexécution, tout laisse penser que les manquements du cocontractant vont se reproduire [1555].

570.- Il reste que l’on ne saurait permettre des résolutions tardives, au sens plein du mot, avec effet rétroactif, lorsqu’elles nuisent à la sécurité du commerce et surprennent l’attente légitime du cocontractant. L’article 49 de la Convention de Vienne, contrairement à l’article 43 de la L.U.V.I. [1556], prévoit la déchéance du droit de l’acheteur de déclarer le contrat résolu dans un délai raisonnable.

571.- Tel sera le cas non seulement en cas de défaut de prise de possession [1557] dans un délai raisonnable de la marchandise tardivement livrée [1558], mais aussi, pour toute contravention essentielle autre que la livraison tardive, si l’acheteur ne déclare pas le contrat résolu dans un délai raisonnable [1559].

572.- Le mécanisme n’est pas spécifique aux manquements du vendeur ; l’article 64 de la Convention de Vienne prévoit symétriquement la résolution à l’initiative du vendeur, lorsque l’acheteur a payé le prix, à la condition que cette résolution intervienne « en cas de contravention par l'acheteur autre que l'exécution tardive, dans un délai raisonnable » [1560]. Dans la négative, le vendeur est déchu du droit de résoudre unilatéralement le contrat.

573.- Les Principes d’UNIDROIT ont généralisé cette règle : l’article 7.3.2 paragraphe 2 prévoit que « lorsque l’offre d’exécution est tardive ou que l’exécution n’est pas conforme, le créancier perd le droit de résoudre le contrat s’il ne fait parvenir à l’autre partie une notification dans un délai raisonnable à partir du moment où il a eu, ou aurait dû avoir, connaissance de l’offre ou de la non-conformité ». Cette déchéance du droit à la résolution est exprimée de manière analogue dans les Principes européens, au cœur d’autres dispositions riches en manifestations du « raisonnable » [1561].

574.- Le commentaire des principes d’UNIDROIT est toujours aussi sibyllin quant à la notion de délai raisonnable dans l’article 7.3.2 : « le caractère raisonnable dépend des circonstances » [1562]. L’interprète devra solliciter ou approfondir sa connaissance des pratiques usuelles des commerçants en pareille hypothèse et observer méticuleusement les circonstances de l’espèce pour donner effet utile à toutes ces dispositions. Mais pour l’heure, il n’est pas aidé par la jurisprudence comparée et il faut s’en tenir à des conjonctures.

575.- Conclusion de la section. Quand bien même des décisions judiciaires et arbitrales donneraient à la notion quelque substance concrète, on se garderait bien de conclure à leur généralité. Le relativisme est ici encore de mise, et la remarque de l’UNIDROIT sur l’article 7.3.2 précitée [1563], aussi frustrante soit-elle, est la seule conclusion de bon sens à laquelle aboutit une réflexion sur les délais raisonnables en droit du commerce international. Il n’y a guère qu’au sujet du délai raisonnable de l’article 39-1 de la Convention de Vienne que l’on peut avancer quelques principes de solution offrant une certaine prévisibilité. Encore ne faut-il voir dans ces principes que des lignes directrices, la « raisonnabilité » du délai pouvant varier d’une espèce à l’autre. Tout est donc affaire de confiance faite au juge ou à l’arbitre, au prix, diront les pessimistes, d’une entorse à la sécurité juridique [1564]. Nous retrouvons bien là une notion à contenu variable au sens perelmanien. Quels enseignements en tirer ? La variabilité des délais est consubstantielle des échanges internationaux, et il faut admettre que le « raisonnable » est la notion la plus pratique, proche des idéaux juridiques et des besoins du négoce transnational.

576.- Conclusion du chapitre. Riche de centaines de manifestations en droit conventionnel et dans les sources informelles, le « raisonnable » rythme la vie des opérateurs engagés dans leurs conventions, sans même parfois qu’ils s’en rendent compte, par tolérance ou par le fait d’un usage qui aurait davantage de poids que le « raisonnable », ce qui reste à démontrer. Ce chapitre qui sollicite le plus la notion, car nous sommes dans le cas concret, le nombre d’espèces en notes de bas de page le démontrent. La notion est donc utile quoique mystérieuse, elle apaise les litigants, satisfait les juges et les arbitres et la doctrine commence à s’y intéresser. Elle joue un rôle didactique dans la recherche de ce qui est ou n’est pas raisonnable, ce que les droits anglo-américains ont parfaitement intégré.

577.- Conclusion du titre. Cette débauche de « raisonnable » nous montre à quel point les opérateurs du commerce international ont besoin de cette notion floue qui cesse de l’être lorsque naît la contestation. Cet apport non négligeable permet de traverser les frontières du droit, mais à quel prix ? L’utilisation permanente du concept ne le rabaisse-t-il pas au rang des notions contingentes ? Les juristes civilistes s’en méfient encore, à tort selon nous. Ici, les comparatistes ont une immense tâche afin de rapprocher des droits apparemments distincts, mais en définitive marqués par le même souci du juste démocratique.

TITRE 2.- ASPECTS CRITIQUES DU « RAISONNABLE » EN DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.

578.- La brièveté relative du présent titre n’étonnera sans doute pas. Les pages précédentes ont montré une faveur au « raisonnable » quoique critique sur certains points : la notion de choix ou de certitude raisonnable en matière de droit international privé, l’omniprésence encombrante du « raisonnable » dans la Convention de Vienne du 11 avril 1980, les Principes d’UNIDROIT et les Principes du droit européen du contrat, lesquels provoquent comme l’écrit un juriste anglais hostile à la Convention de Vienne, une certaine « irritation » [1565].

Deux types de critiques nous paraissent pouvoir être faites quant au « raisonnable » : le risque d’imprévisibilité et, partant, d’insécurité juridique (Chapitre 1) ; ensuite, on a ici et là mis en cause l’utilité de la notion, et noté son caractère contingent ; plus grave paraît être l’absence de contrôle du « raisonnable » qui serait un concept discrétionnaire voire arbitraire : qui, en définitive, a le pouvoir d’estimer raisonnable tel élément du contrat, telle situation ? Entre les mains d’un juge déraisonnable, la réponse est inquiétante. Mais c’est une minorité de cas et il est aisé de surmonter l’obstacle, d’autant plus que des « critiques plus constructives » peuvent être faites. Nous ne ferons que mettre en lumière que les plus « inquiétants » de ces risques. Par ailleurs, il est indispensable de faire le départ entre les notions de « raisonnable », de bonne foi et d’équité - comme l’illustre le droit néerlandais qui assimile le « raisonnable » et l’équité pour définir la bonne foi. Ce sont ces interactions qui concluront le corps de la thèse (Chapitre 2).

CHAPITRE 1.- LE « RAISONNABLE » ET L’INSÉCURITÉ JURIDIQUE.

579.- Les réfractaires au « raisonnable » ne se contentent pas de dénoncer l’abîme séparant la Common law des droits romano-germaniques. Ils insistent sur les risques d’imprévisibilité (Section 1) et d’insécurité juridiques (Section 2) que représenterait le « raisonnable ». Des risques, certes, il en existe, mais nous ne saurions trop insister sur le caractère anodin de telles dérives, lorsque les instances supérieures voire suprêmes et la sagesse des arbitres, qui mettent en cause leur notoriété, supervisent l’emploi du « raisonnable ». Néanmoins, ces risques existent et nous les étudierons comme tels.

Section 1.- L’imprévisibilité et l’insécurité du « raisonnable ».

580.- Chacun croit souvent être dans son bon droit, et le voir reconnu. Hélas, le droit n’étant pas une science exacte, on peine fréquemment à deviner la solution d’un litige - en particulier en présence non de règles de droit, mais de principes ou d’usages - l’octroi d’un droit ou la contrainte à une obligation.

C’est ce que redoutent les plaideurs dans les litiges communs. Dans les affaires internationales, cette imprévisibilité est d’autant plus nette que sont souvent en jeu des sommes extrêmement élevées. Pour y parer, les parties se font assister des « plus grands » cabinets d’avocats, banquiers d’affaires, analystes financiers, consultants juridiques ou cabinets d’expertise comptable. Rien n’y fait : même en présence d’une faute avérée, d’un dommage réalisé ou non, le « raisonnable » ne s’achète pas et reste parfois drapé de mystère.

Certes, l’invocation du « raisonnable » est de nature à faire pencher la balance du côté de l’irrationnel, des affects, et non de celui de la raison. Les hommes de loi sont parfois enclins à écouter leurs sentiments dictés par le « raisonnable ». Doit-on s’en offusquer ? Ce n’est pas certain. Les meilleures causes ne sont pas toujoujours dictées par la lettre obscure de textes légaux ou conventionnels inadéquats, mais par le bon sens, qui n’est pas la chose la mieux partagée.

Nous mettrons en évidence les risques d’imprévisibilité juridique (§ 1) avant de rechercher des solutions acceptables pour minimiser ces risques (§ 2).

§ 1.- Le risque d’imprévisibilité du « raisonnable ».

581.- Nous savons déjà que le « raisonnable » est source d’imprévisibilité ; quelques efforts parviennent à rendre la notion moins fluctuante, comme nous l’avons vu en matière de vente internationale de marchandises. Elle est inconsciemment dans tous les esprits des juristes, même lorsqu’ils sont certains d’avoir résolu le problème juridique [1566]. Nous avons également vu que les acteurs du commerce international pouvaient émettre des « prévisions raisonnable » au même titre que la « prévoyance raisonnable » [1567]. Le « raisonnable » n’en demeure pas moins imprévisible.

La difficulté que nous rencontrons à définir l’imprévisibilité du « raisonnable » tient au fait que le prévisible se définit... par référence au « raisonnable ». Le vocabulaire juridique de l’Association CAPITANT définit ainsi le terme « prévisible » : « Que l’on peut normalement prévoir et qui doit donc être raisonnablement prévu » Même chose pour « imprévisible » : « Qui échappe à toute prévision raisonnable ; se dit d’un dommage (a. 1150 C. civ.) ou d’un événement de force majeure ».

582.- En matière d’imprévisibilité du « raisonnable » nous pouvons distinguer, d’une part, les situations dans lesquelles le « raisonnable » interférera ou non (la norme juridique contient le « raisonnable »), et, d’autre part, les situations où l’on ignore totalement que la notion interviendra.

583.- Un industriel attrait en justice pour refus de paiement excipera du caractère déraisonnable du délai de délivrance de l’objet du contrat, à supposer que celui-ci soit omis ; s’agit-il d’une vente de marchandises ? Nous avons une chance de voir s’appliquer la Convention de Vienne, où des précédents, de la littérature juridique pourra nous guider. S’agit-il au contraire de la remise d’une usine clés en main ? Il ne s’agit plus d’une vente d’objet mobilier corporel : ni la Convention de La Haye de 1955 sur la loi applicable, ni la Convention de Vienne du 11 avril 1980 ne sont applicables. Le juge appliquera - en principe - la règle de conflit appropriée ou raisonnable comme nous l’avons vu dans la première partie : premier élément d’imprévisibilité. Le conflit de lois résolu, le juge - ou plus volontiers l’arbitre - appliquera la loi désignée par la règle de conflit, qui pourra éventuellement être la lex mercatoria à moins que le droit national ne s’y oppose. Si la lex mercatoria est appliquée, il peut être intéressant de s’inspirer par exemple des Principes d’UNIDROIT. Mais ceux-ci ne servent que de source doctrinale et marginalement contraindront les parties qui les auront choisies. Mais la disposition pertinente desdits Principes ne nous apprend rien sur ce qu’est un délai raisonnable [1568]. Deuxième élément d’imprévisibilité. Si une loi nationale est désignée et qu’elle régit nettement la question sur le principe, tout dépendra alors de l’appréciation par le juge de ce qu’est in specie un « délai raisonnable » : troisième élément d’imprévisibilité, mais moindre que les autres car la jurisprudence, les précédents aiguillent le juge.

584.- Autre cas, les parties ignorent totalement ce que le « raisonnable » leur réserve. Par exemple, le contrat employé étant un contrat-type, les parties ont négligé d’en combler les lacunes, et de préciser ce qu’il fallait ou faudrait entendre par « raisonnable ». La lettre du contrat-type étant par nature neutre, une recherche téléologique devra être entreprise pour essayer de saisir le sens du concept. Celle-ci, trop subjective, sera objectivisée par l’appréciation de la moyenne. Et c’est à cet endroit précis que le « raisonnable » pourra interférer, en faveur de l’une ou l’autre partie.

Enfin, nous avons vu les liens existant non plus avec la prévisibilité, mais la prévision : « attentes et prévisions raisonnables » [1569], les cas de hardship et la théorie de l’imprévision [1570], la certitude raisonnable du préjudice [1571], les renégociations raisonnables en cas d’imprévision [1572].

585.- Au commencement d’un arbitrage international, les parties ressentent sans doute un grand saut dans le vide. L’imprévisibilité du « raisonnable » est immédiate : les parties s’affrontent dans un procès et leurs conseils doivent démontrer que leur client a agi de manière raisonnable. Mais les litiges sont parfois si complexes qu’il faut procéder à des auditions de témoins ou de sachants, chefs d’entreprises ou hauts responsables, requérir des affidavits, éventuellement visiter des sites industriels, recourir aux experts indépendants sachant que chacune des partie a déjà le sien ou pire, mettre en place une procédure de discovery qui fait crouler les arbitres dont il est notoire qu’ils ne prennent pas tous connaissance des documents produits, sous des documents comptables ou financiers qui parfois les dépassent. Ils s’en remettront à un expert par eux désigné. Et le doute s’installe, car on n’est jamais sûr d’avoir agi ou laissé agir des responsables de façon parfaitement raisonnable. Ceci était parfaitement imprévisible au moment des faits, de l’exécution d’un contrat en particulier.

§ 2.- La conquête de la prévisibilité du « raisonnable »

586.- On pourrait recommander aux parties de se munir du « petit livre rouge » d’UNIDROIT, et de rédiger leurs contrats à partir des articles des Principes tout en en comblant les lacunes : exemple : l’article 2.7 sur le délai d’acceptation dispose :

« L’offre doit être acceptée dans le délai stipulé par l’auteur de l’offre ou, à défaut d’une telle stipulation, dans un délai raisonnable, compte tenu des circonstances, notamment de la rapidité des moyens de communication utilisés par l’auteur de l’offre. Une offre verbale doit être acceptée immédiatement, à moins que les circonstances n’indiquent le contraire ».

587.- Les parties ne pourraient-elles pas fixer elles-mêmes un minimum et un maximum? On gagnerait en prévisibilité, et la partie qui ne respecterait ces bornes, plutôt que de fréquenter les prétoires en essayant de démontrer que son acceptation fût raisonnable, indemniserait l’autre partie. C’est une clause pénale internationale doublée de l’obligation de minimiser le dommage.

Cette contractualisation des Principes, rappelons-le, est préconisée par l’UNIDROIT dès son préambule, avec, selon notre suggestion, moins d’incertitude, d’imprévisibilité, quitte à négocier plus longuement. Souvent, cela est impossible, car l’on ne dispose pas d’alternative au « raisonnable », bien qu’il tende à une certaine moyenne, mais c’est loin d’être le cas.

588.- Conclusion de la section. Cette brève incursion dans le domaine de l’imprévisibilité montre que des pistes sont ouvertes pour la juguler, qu’un travail comparatif demeure à faire à grand renfort de spécialistes de cette matière.

Section 2.- Le « raisonnable », la contingence et l’arbitraire.

Deux autres arguments sont avancés par les opposants au « raisonnable » : celui-ci serait inutile ou « contingent » (§ 1), et, plus grave accusation, il serait discrétionnaire, voire arbitraire (§ 2).

§ 1.- La contingence du « raisonnable ».

589.- La contingence du « raisonnable » n’est pas nécessairement un « risque » par sa définition même (éventualité, possibilité qu’une chose arrive ou non [1573]). Elle n’est risque que lorsque l’événement attendu s’avère négatif, inutile, stérile, improductif. Nous avons vu plus haut que généralement, la notion était utile.

590.- Qui a lu et travaillé sur des contrats internationaux de facture ou selon le modèle anglo-américain, c’est-à-dire méthodique, détaillé jusqu’à l’excès parfois sur des centaines de pages ne peut avoir ignoré la présence du « raisonnable ». Certains s’en accomodent si ce n’est l’objet du litige. D’autres, au contraire, devront se polariser sur le «raisonnable ». Ce qui nous permet de dire que si la notion est en soi contingente, son application peut devenir essentielle, lorsqu’il est impossible de trouver des corrélats synonymiques plus pointus, en termes plus simples, des substituts possibles au « raisonnable ». Si le « raisonnable » s’avère être substituable par des termes plus précis, alors sa contingence devient un embarras : à quoi bon le « raisonnable » ?

591.- Et pourtant, dans les systèmes de Common Law, on continue d’abandonner le soin aux avocats et aux magistrats de donner un contenu à non pas une notion, mais jusqu’à trois concepts. C’est ce qu’écrivait déjà en 1963 le Professeur E. Allan FARNSWORTH [1574], promoteur connu de tous du Restatement (2^d) Contracts. On sait que la Section 2 du U.C.C. impose l’observation de la bonne foi, définie comme ‘honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade’[1575]. Monsieur FARNSWORTH conclut son article de manière fort optimiste, espérant que les concepts de bonne foi et de « raisonnable » du U.C.C., hors même les frontières du Code, seront mis dans les mains « d’avocats pleins de ressources et de juges créatifs ». Nous dirions plutôt que, si nous allions dans ce sens dans le droit continental, ce serait une mine d’or pour avocats et un cauchemar pour les juges.

592.- Il est également indispensable pour faire se rejoindre Common Law et droits continentaux. C’était le credo de Chaïm PERELMAN [1576]: d’aucuns, praticiens et théoriciens, ne voient venir un risque et certains même se félicitent de la dissémination du concept. Or, cette notion a non seulement asservi les conventions internationales modernes , mais a aussi pénétré dans certains droits nationaux qui se seraient fort bien passés de ce « standard mou », au prétexte que de tels standards existent déjà dans les droits nationaux et que le concept est de pure forme, comme en droit néerlandais, et non la traduction philosophique sur le rôle du juge, de l’arbitre, des standards, etc.

593.- S’il n’existe aucun intérêt évident à allier des adjectifs, comme « raisonnable et utile », « juste et raisonnable », « raisonnable et modéré », « raisonnable et moyen », « raisonnable et normal », « raisonnable et mesuré », « raisonnable et convenable », et ainsi de suite, il faut chercher ailleurs.

En l’occurrence, il convient de remonter aux sources du « raisonnable ». Ce qui justifie l’adjonction de deux adjectifs, dont un a les traits de la juridicité, le « raisonnable ». En effet, le « raisonnable » dans ces hypothèses, c’est le retour à la raison, la ratio latine : le bon et le juste, que l’on sollicite quand bien même on l’a chassée pour rendre plus souple le « raisonnable » : le concept se fige, et de standard mou il devient règle de droit.

594.- Cet étrange retour aux sources ne doit pas surprendre. A mesure que le « raisonnable » se propage, en particulier dans les jugements et sentences arbitrales, le justiciable est en droit de comprendre pourquoi et comment le verdict est tombé. Et ce n’est pas le « raisonnable » qui y pourvoira, mais la raison : le « raisonnable » reste un wagon attaché à une motrice, la raison. Dès lors, faut-il rattacher le « raisonnable » au courant rationaliste ? La réponse nous semble à demi fondée. C’est un instrument de « mesure idéale » qui tend à satisfaire chacun. Quant à l’appel à la raison, il est strictement indispensable pour faire émerger le concept du non-droit dans le droit positif.

595.- Contingent, le « raisonnable » est inutile et il n’y a pas lieu de s’étendre plus avant sur la question. Mais ce qui est troublant, c’est la multiplicité de cette contingence, signe avant-coureur d’autres risques. Utile, du moins en théorie, le « raisonnable », serait mieux toléré par les droits nationaux, son émergence en droit du commerce international ne ferait plus de doute, et sa place dans cet essai serait dans le premier Titre de la Seconde partie. On aura compris qu’il ne s’agit plus que de justification en droit, non de la recherche à tout prix du juste. C’est-à-dire que le « raisonnable » a une fonction discursive teintée d’autorité. De là, on approche les frontières de l’arbitraire, quand bien même nous avons découvert les apports du « raisonnable ».

§ 2.- Le risque de discrétion et d’arbitraire.

596.- Entre le discrétionnaire, qui peut être parfaitement légitime, et l’arbitraire, existe une très étroite frontière. Chaïm PERELMAN en était parfaitement conscient, et suggérait de faire le départ du discrétionnaire [1577] et de l’arbitraire à l’aide du « raisonnable » ! L’arbitraire est le paradigme du discrétionnaire (A), et le « discrétionnaire » peut en être un tremplin lorsqu’on en abuse (B).

A.- Du discrétionnaire à l’arbitraire.

1.- Le discrétionnaire.

597.- Nous avons déjà relevé la menace de « discrétion », qui n’est qu’à un pas de l’arbitraire : le « raisonnable » comme idée instrumentale discrétionnaire dans l’analyse de M. JOACHIM [1578], le « pouvoir discrétionnaire » du juge néerlandais dont les auteurs des Principes européens du droit du contrat n’ont pas voulu [1579], le « bon » discrétionnaire de Chaïm PERELMAN [1580] qui demeure légitime tant qu’il n’est pas un pouvoir exercé de façon inique, la part de discrétion dont l’autorité chargée d’appliquer des Conventions-conflits de lois, telles celle de Rome de 1980 [1581] ou de Mexico de 1994 [1582] en passant par les différentes Conventions de La HAYE[1583]. L’arbitrage est le lieu de prédilection du dicrétionnaire [1584], lorsque les conflits sont insolubles en droit, devant l’autorité judiciaire : l’autorité morale des arbitres fait office de discrétion. Le droit matériel actuel regorge de « raisonnable », et la vente internationale en est le paxoxysme [1585]. Et tout porte à croire qu’il en ira demain comme aujourd’hui, de plus en plus .

Les auteurs sont conscients également qu’en façonnant des Principes et non des règles employant le « raisonnable », on octroyait aux juges et aux arbitres une large « discrétion » (judicial discretion) [1586]; ceci est fort clair dans l’opinion du Professeur Van HOUTTE [1587]. Le test des usages, comme celui des principes généraux du droit, met en évidence que l’on tend à munir juges et arbitres du pouvoir discrétionnaire [1588].

Les tentatives de codification des droits du contrat, mondionales ou régionales (Principes d’UNIDROIT, Principes européens du droit du contrat, travaux de la Commission von BAR et du Groupe de PAVIE) font incessamment référence au « raisonnable » [1589]

598.- Parmi les vices affectant le droit du commerce international, on connaît notamment l’illicite, la fraude, la mauvaise foi, la déloyauté, l’abus de confiance, le trafic d’influence... Et le déraisonnable. L’inconvénient avec ce dernier terme est qu’il peut résulter non pas des seuls opérateurs du commerce international, mais aussi de leurs juges ou arbitres, ainsi que de certains textes, conventions, décisions. Dans la minorité des cas, bien entendu, et certainement involontairement. Il n’en reste pas moins que les arbitres et l’équité au sens péjoratif du commerce international peuvent être investis par le « déraisonnable ».

2.- L’arbitraire.

599- « Arbitrage » et « arbitaire » ont la même origine (arbiter), comme l’expose M. Thomas CLAY dans sa thèse sur « L’arbitre » [1590], qui devrait « fuir plus que tout l’arbitraire, qui est l’exact contraire de ce qu’il représente ». Il ajoute que le « pouvoir arbitraire » soulevait déjà des critiques au début du XVII^ème siècle. Quoi de plus effrayant que de laisser aux juges le pouvoir arbitraire de juger sans limite ?

À côté de la connotation pour le moins péjorative de « l’arbitraire », il convient d’admettre qu’en certaines circonstances, seul l’arbitraire est à même de résoudre une difficulté. le Vocabulaire juridique dirigé par Monsieur Gérard CORNU définit en premier lieu, avant l’acception péjorative, de la manière suivante : « Caractère d’une décision (not. d’une mesure individuelle et spéciale) qui n’est pas l’application d’une règle existante mais le produit d’une volonté libre » [1591]. La définition n’a rien d’inquiétant en soi, n’était le caractère raisonnable ou déraisonnable de cette « décision ».

600.- Parfois, les erreurs et le déraisonnable des arbitres sont tels qu’on en viendrait à sourire ; Monsieur Pierre BELLET en fournit quelques exemples dans une contribution en l’honneur de Pierre LALIVE [1592]. C’est l’infinie minorité, bien sûr. Et plus loin, au sujet du président du tribunal arbitral, il juge que « le président est soumis à des palabres interminables pour que le moins déraisonnable de ses acolytes accepte une position plus mesurée ».

Les arbitres statuant en équité et ceux qui se réclament d’une lex mercatoria évanescente pour contourner des lois nationales ne font-ils pas autre chose ? Il faut nuancer le propos, mais nous maintenons que le « raisonnable » qui devrait être le poumon du litige arbitral est souvent étouffé par l’arbitraire, que sont les décisions injustes et sans recours.

Bien entendu, le principe de la contradiction légitime la décision de l’arbitre, dès lors qu’elle a été débattue au fond ; on voit néanmoins des initiatives arbitrales valant décision d’autorité, en matière de taux d’intérêts, comme nous l’avons vu [1593].

601.- Plus préoccupantes sont ces nouvelles formes de résolution de litiges (medaloa, baseball arbitration, med then arb...) lorsque la décision du tiers départiteur est uniquement fondée sur la position de la partie qui lui paraît la plus conforme à sa vision du litige.

Il reste que « l’arbitraire du juge est contraire à la certitude du droit. Or l’arbitraire du juge est particulièrement dans une œuvre d’unification internationale, s’il n’y a pas, au dessus des juges nationaux, une juridiction internationale [1594] »

602.- Le « raisonnable » procède-t-il de l’équité au sens péjoratif du terme, celui contre lequel les justiciables de l’Ancien régime priaient Dieu de les garder de l’équité des Parlements ? Il ne s’agit plus aujourd’hui d’une telle acception. Au contraire, les auteurs relèvent la montée en puissance de l’équité [1595], volant, comme la bonne foi [1596] au secours d’un contrat s’ébranlant.

L’équité à laquelle nous songeons procède ab initio du caractère discrétionnaire d’un acte juridique ou d’une décision de justice étatique ou arbitrale. Là naît l’arbitraire parfois fort discrètement, car il est extrêmement difficile de déceler les éléments pris en considération pour départir l’équitable de l’inéquitable. La difficulté s’accentue lorsque, convaincu de son bon droit, un opérateur du commerce international en appelle au « raisonnable » et à l’équitable. Frustrante, la simple invocation à l’un et/ou à l’autre de ces standards fragilisent selon nous la crédibilité des négoces internationaux, et ne devraient être employés qu’avec la plus extrême précaution.

603.- Les opérateurs et les arbitres l’ont bien compris : « en matière d’arbitrage international, la quasi-totalité des sentences sont motivées (...) » [1597]. Non point parce qu’ils redoutent une annulation de la sentence, du moins en France [1598]. Mais parce que les tribunaux arbitraux, et en particulier ceux soumis à la Chambre de commerce internationale exigent force motivation, dès lors que les membres de cette juridiction d’exception proviennent de différents pays dans lesquels une décision judiciaire tenant en trente lignes, comme dans nombre d’arrêts de la Cour de cassation française, est strictement impensable (en anglais : lack of justification). Ceci ne nécessite pas que les sentences internationales cèdent au maniérisme excédant la capacité de lecture des justiciables. Tout au plus la sentence doit-elle satisfaire une partie et convaincre la partie adverse que la décision est raisonnable. Un litige perdu est toujours motif de frustration et de mécontentement. C’est le propre de la justice.

604.- Dans le cadre précis de l’exigence de motivation, le mieux serait d’exiger de tous les opérateurs [1599] le maximum de transparence. Ceci passe soit par l’évitement de l’évocation du « raisonnable » sans autre forme de motif, soit par la précision du sens, de la valeur et de la portée du « raisonnable ». Nous avons vu que cela était possible en matière de vente internationale de marchandises, en particulier dans la jurisprudence allemande, ou dans des sentences arbitrales particulièrement minutieuses, sur des points techniques n’appelant pas des discussions juridiques polémiques.

605.- Les arbitres l’ont donc bien compris, qui motivent généralement très minutieusement leurs sentences. On est loin de la citation [1600] de Lord MANSFIELD selon laquelle [1601], « Considérez ce que vous considérez que la justice requiert et agissez en ce sens. Mais ne donnez jamais vos raisons ; parce que votre jugement sera probablement juste, mais vos raisons seront certainement fausses » [1602]. Ce dernier auteur montre au contraire que la motivation des sentences arbitrales est « la protection des parties contre le risque d’arbitraire » [1603]. Plus loin, Maître DELVOLVÉ s’interroge sur l’exercice psychologique de la motivation : « il s’agit de rendre à chacun selon ce que la raison ordonne et l’arbitraire est exclu ». Mais il nie qu’il s’agirait là, contrairement aux opinions de BELLET et MEZGER, ainsi que d’Éric LOQUIN, de protection des droits de la défense : « il s’agit d’un hommage a posteriori à la défense des parties en présence » [1604]. Plus nettement encore, il écrit qu’« une sentence arbitrale sans aucun motif est un acte arbitraire. Il est nul, d’une nullité d’ordre public aussi bien national qu’international » [1605].

606.- On ne fera pas ici le procès de la confidentialité de l’arbitrage, en suggérant que la discrétion de cette matière la rend discrétionnaire et par là, le cas échéant, déraisonnable. Les extraits de sentences anonymisées ou non, publiées dans les revues spécialisées suffisent à apprécier la qualité d’une sentence, à moins que les passages les plus délicats en droit ne soient coupés, comme des branches mortes que « le public », ne doit voir ; quant au « public plus averti », il regrette ces occultations, encore que les parties et les arbitres ressentent parfois l’envie ou la nécessité de faire connaître au plus large lectorat telle sentence arbitrale. Mais on est loin de la réalité : ce fâmeux public averti, c’est-à-dire les avocats d’affaires seniors, connaît et a lu la plupart des sentences arbitrales internationales qui font date, et peut-être aimeraient voir la sentence diffusée au plus grand nombre... quand ce ne sont pas les arbitres eux-mêmes [1606].

Restent les décisions judiciaires chargées d’examiner les voies de recours, anéantissant le caractère secret de l’arbitrage en cause. Pour ce qui nous concerne, le fond du litige arbitral est passé au crible du test du « raisonnable » en matière d’infra ou d’ultra petita.

607.- La difficulté à surmonter pour s’extraire de l’arbitraire est de se départir de l’équité, non point l’équité qui, selon GÉNY, est « une sorte d’instinct qui, sans faire appel à la raison raisonnante, va de lui-même et tout droit à la solution la meilleure » [1607]. Pour Pierre BELLET, si les juges du fond français peuvent subrepticement laisser filtrer quelque dose d’équité, la Cour de cassation est frustrée dans son rôle de sentinelle contre l’équité et son paroxysme : l’arbitraire. « Ce n’est pas non plus l’envie qui lui manque d’être « équitable », d’agir par pitié, ou par émotion, voire indignation, pour assurer le triomphe du juste, ou réparer une iniquité manifeste » [1608]. Plus loin, Le Premier président BELLET cite deux fragments de citations qui éclairent la réflexion.

607.- Que les juges soient chargés d’appliquer la loi française avec les moyens matériels que l’on sait, tout en essayant de combattre l’arbitraire, c’est une chose. Demander à un arbitre d’appliquer une loi qu’il ne connaît pas, ou mal, ou bien qu’on l’en dispense pour statuer en amiable compositeur, c’est encore autre chose. Quelques optimistes diront que ces deux types d’arbitres voient le litige d’un regard nouveau, et qu’ils résoudront le contentieux parce qu’ils sont les hommes raisonnables en qui on a placé toute sa confiance.

608.- Les extraits de citation produits plus haut sont certainement valables pour bon nombre de pays, de systèmes juridiques. La Common Law et l’Equity sont désormais concurrencées, nous l’avons dit, par le droit législatif dont un juge relevant de ce système ne s’aventurerait pas à placer au centre des débats l’équité au sens péjoratif : l’arbitraire du juge du fond serait censuré par les juridictions inférieures voire la House of Lords ou la Cour suprême des États-Unis.

Et cependant, le ‘reasonableness’ n’est qu’affaire de conscience du juge, de son libre arbitre ; il peut parfaitement être justifié dans de longs soliloques aux accents platoniciens et, sans même à proprement parler de motivation, convaincre de la justesse de sa décision. L’exigence de motivation varie d’un pays à l’autre, selon la conception que l’on se fait de la justice de ce pays et des hommes de loi qui la servent. Dans les systèmes de Common Law, que nous avons privilégié dans son aspect comparatif, il reste exact que, comme l’écrit Ch. CHALAS, au sujet du forum non conveniens, sa doctrine « apparaît aussitôt aux yeux du juriste civiliste comme une illustration supplémentaire du caractère casuistique de la Common Law et de la propension de ces divers pays à faire prévaloir la « discretion » des juges sur la rigidité des lois » [1609].

609.- C’est la conception de Chaïm PERELMAN dans son exposé au C.N.R.L. le 12 mai 1977 [1610]: « On opposera à la volonté du législateur celle du législateur raisonnable, qui ne peut pas vouloir ce qui est socialement inacceptable ». Plus loin il affirmait que « détenteur d’un pouvoir, dans un régime démocratique, le juge doit rendre compte de la manière dont il en use par la motivation (...) ».

610.- Conclusion de la Section. Dans notre opinion, partagée avec certains praticiens et membres de la doctrine, le « raisonnable » est l’archétype du discrétionnaire, et certainement l’un des concepts les plus arbitraires qui soit. Tout dépend de qui le manie, le bon juge ou le mauvais arbitre, ou inversement. Nous l’avons bien vu en matière d’arbitrage, ou plutôt entre-aperçu, dans des extraits - anonymes ou non - publiés au Clunet ou au Yearbook Commercial Arbitration. Qu’en est-il des dizaines de milliers d’autres sentences ? L’opacité de l’arbitrage, essentielle pour les parties, est frustrante pour le chercheur, qui n’a plus qu’à se rabattre sur la jurisprudence étatique rendue en matière de droit du commerce international. Et celle-ci, contrairement à l’arbitre, n’est pas la justice naturelle de ce type de litiges, qui sont résolus par voie d’arbitrage.

611.- La question est immémoriale, examinons plutôt les développements récents. nous extrayons une phrase d’une grande justesse de Monsieur Georges BOLARD : « le droit positif donne au juge un [...] moyen, plus quotidien, de combattre son propre arbitraire. C’est admettre que l’œuvre de justice n’est pas seulement la sienne » [1611].

612.-. Plus véhément, le Professeur Philippe CONTE écrivait dans un bref article l’indignation que l’arbitraire judiciaire éveillait en lui [1612]. Citons les points forts qui nous concernent : « (...) entre le bon sens que l’on prétend ériger en critère universel de la vérité et l’arbitraire, il n’y a que la différence du subjectif à l’objectif (...). On a tôt fait de juger conforme au bon sens ce qui contente, et déraisonnable ce qui contrarie (...) » [1613]. S’en prenant à l’abandon législatif d’assurer l’édiction de lois claires, il s’insurge : « On ne compte plus les textes élaborés avec le souci majeur de laisser aux juges le soin – et la responsabilité – de combler les creux » [1614], phénomène que nous avons largement observé en matière internationale. Et il conclut : « que les juges, très simplement, fassent donc leur métier. Qu’ils appliquent la loi. C’est peu et beaucoup à la fois. Est-ce trop demander ? » [1615]

613.- Conclusion du Chapitre. L’arbitraire est à fuir à tout instant, c’est la ciguë de la justice. Qui en consomme met en péril toute sa respectabilité, son autorité, sa carrière. Dès lors, le « raisonnable » doit impérativement suivre la voie du droit et de l’équité au sens le plus noble du terme, et ceux qui en usent seraient bien avisés de réfléchir au bien fondé de son emploi.

CHAPITRE 2.- AUTRES ASPECTS CRITIQUES.

614.- Dans ce chapitre, nous poursuivrons la quête des critiques plus ou moins dirimantes du « raisonnable » afin de tenter de les juguler (Section 1,) mais aussi bien, nous envisagerons les critiques positives, constructives du « raisonnable » en droit du commerce international (Section 2). Ainsi apparaîtront mieux qu’en début d’ouvrage la notion et les fonctions du « raisonnable ».

Section 1.- Les critiques habituelles du « raisonnable » en droit du commerce international.

615.- Deux types de critiques nous paraissent incontournables : l’excessive malléabilité du concept de « raisonnable » en droit du commerce international (§ 1) et l’instabilité d’une notion aux fonctions mal définies (§ 2).

§ 1.- L’excessive malléabilité du concept de « raisonnable » en droit du commerce international.

616.- Les deux principales justifications employées dans cette thèse pour recourir au « raisonnable » sont soit de faciliter les échanges commerciaux internationaux (« les besoins du commerce international » )[1616] soit de dérégulariser des droits conventionaux parfois devenus obsolètes (« la modernisation du droit du commerce international »). Ces deux perspectives affectent sciemment ou non l’utilisation du standard du « raisonnable », ce qui devrait le fragiliser. Il convient de dire ce qu’il en est vraiment.

A.- La facilitation « exagérée » du commerce international.

617.- Les besoins du commerce international ne sont autres que l’efficience économique qui n’a d’autre perspective que l’accroissement des échanges mondiaux. Le « raisonnable » peut aider à l’efficience économique (raisonnable de conformité) mais il n’est pas univoque, nous le savons, il n’est pas l’optimisation parfaite de la macro-économie mais bien souvent un élément modulateur, pondérateur, pour la survie et l’exécution même tardive du contrat, permettant donc leur continuation plutôt que le gel des transactions. Sur le plan économique, vaut-il mieux un contrat « ralenti » ou son annulation pure et simple ? Les relations commerciales évoluent vite, à grands pas et l’inertie est son pire écueil. Donc, trouver dans le « raisonnable » un élément d’adoucissement ne va pas systématiquement, au contraire, des « besoins du commerce international » au sujet desquels les arbitres notamment se posent souvent de grandes questions philosophiques et que nous ne pouvons pas malheureusement résoudre ici.

618.- Ainsi, le tableau n’est pas si noir dès lors que l’on recherche dans la quintessence du « raisonnable » le moyen de trouver le juste indépendamment des impératifs des opérateurs, qui eux, doivent positivement se comporter en professionnels raisonnables. De surcroît, des sentinelles se dressent pour mieux étudier cette matière. Il ne reste qu’à craindre des abus sournois inconnaissables du public, comme des sentences non publiées et non attaquées, profondément iniques, des fraudes et des corruptions dont chacun sait qu’elles existent.

B.- La malléabilité du « raisonnable » dans le commerce international.

619.- Malgré le nombre croissant de Conventions internationales - de qualité inégale - le droit du commerce international conventionnel demeure trop souvent lacunaire, malléable au sens où l’interprète dispose d’une grande liberté d’interprétation et finalement de jugement. Le « raisonnable » fait partie de ces lacunes auxquelles on « peut faire dire n’importe quoi », malgré par exemple les efforts de la Commisssion LANDO qui tente, on l’a vu de définir le « raisonnable ». Mais l’exercice est vain, voué à l’échec : le test du « raisonnable » n’est pas un automatisme mais repose aussi bien sur des critères objectifs que subjectifs, selon une appréciation en principe in abstracto mais renforcée souvent par une appréciation in concreto. De fait, tout dépend des circonstances comme nous l’avons souvent répété, quoiqu’on dise par exemple du noble month en matière de vente internationale de marchandises, qui n’est qu’une tendance et ne doit pas rigidifier le « raisonnable » qui, sinon, deviendrait inutile.

Cette malléabilité n’est pas une facilité ; c’est un choix politique, juridictionnel et doctrinal, de ne pas se laisser enfermer dans le carcan du précédent. Certes celui-ci guide le juge ou l’arbitre, qui citera même des affaires similaires auxquelles on tenterait de se référer pour éviter le subjectivisme. Or, chaque espèce est différente [1617] et c’est au juge ou à l’arbitre de délimiter les ressemblances et les dissemblances [1618]. Intervient également le facteur temps, qui a fait écrire à Chaïm PERELMAN qu’« est déraisonnable ce qui est inadmissible dans une communauté à un moment donné » [1619].

620.- On ne saurait trop recourir à un jusriste spécialisé qui déterminera les bornes du « raisonnable » au vu de son expérience : minimum, maximum, prise en condition des aléas de l’exécution du contrat, etc.

621.- Il a été dit que le test du « raisonnable » serait nécessairement ou primairement objectif [1620], mais en réalité il est impossible de s’en tenir à un unique test qui ne rende pas compte des circonstances de la cause, d’où une certaine malléabilité du « raisonnable » qui, de standard, deviendrait un concept mou plutôt qu’un instrument juridictionnel scientifique.

622.- On a aussi fait valoir que le « raisonnable » était une simple question de fait plus que de droit, ce qui lui fait perdre toute consistance normative ou judictionnelle, comme l’illustre N. MACCORMICK [1621]. Si c’est une question de fait, elle est laissée à l’appréciation finale des juries - le cas échéant - et échappe au contrôle du juge des pays de Common Law tout au moins.

623.- Pour certains auteurs, la notion de « raisonnable » n’est pas juridique par nature [1622]. On la sait floue, à contenu variable. L’un d’entre eux constate que « cependant, même si ce mot semble difficile à caractériser, il n’est pas pour autant une notion creuse jouant dans la CVIM un rôle d’apparât, occupant une fonction figurative dans le droit de la vente internationale. Il est simplement une notion casuistique, contingente, qui se prête difficilement à la systématisation » [1623]. Nous acquiesçons pleinement à la qualification de notion casuistique se prêtant difficilement à la systématisation, mais renvoyons à nos réserves quant à la contingence du « raisonnable » [1624].

§ 2.- L’instabilité d’une notion aux fonctions mal définies.

A.- Une notion en réalité indéfinissable.

624.- Sans remettre en question la très saisissante définition du Vocabulaire juridique dirigé par M. Gérard CORNU [1625], on ne peut qu’être effaré par la multiplicité d’interprétations de la notion, qui n’a pas d’unité internationale plus que nationale. L’environnement systématique des « circonstances de la cause » ou des « données de l’espèce » font perdre, nous l’avons vu, l’objectivisme du « raisonnable » pourtant qualifié unanimement de standard.

« Standard mou » à « contenu variable », le « raisonnable » ne se prête pas à l’exercice de la définition sauf à perdre tout son intérêt : la résolution du litige au cas par cas. Si des efforts ont été mis en œuvre pour placer la notion dans un cadre conceptuel plus homogène, en se référant par exemple à l’environnement de la « personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation », il est impossible de systématiser un acte ou un comportement sur une échelle graduée du « déraisonnable » au « raisonnable ».

625.- Il n’y a rien de surprenant en réalité : le « raisonnable » ne peut pas se laisser définir sauf à figer le commerce international et les règles et usages qui le gouvernent. Tout au mieux d’autres notions s’en rapprochent mais ne s’identifient pas exactement au « raisonnable » comme nous l’avons vu en matière d’arbitrage. Sa polysémie brouille davantage encore les pistes, puisqu’il peut signifier modulation/modération aussi bien de conformation/conformité, comme l’a montré le Professeur KHAIRALLAH.

626.- En quoi cela doit-il susciter la critique ? Celle-ci vient, nous le savons, essentiellement de pays aux droits d’origine latine qui font grand cas de la précision d’une notion. Devant la Cour de cassation française, par exemple, on n’emploie pas un mot pour un autre. Tel n’est pas le cas Outre-Manche et Outre-Atlantique, car c’est dans chaque espèce déterminée qu’il incombe à la juridiction de donner sa définition du « raisonnable » ou du « déraisonnable ». Le droit français préfère élaborer, à partir d’espèces, des grilles d’appréciation du « raisonnable ». Nous le verrons un jour dans le cadre de la loi sur la responsabilité du fait des produits défectueux où il sera tentant et même conseillé de prendre en considération la jurisprudence étrangère et communautaire, malgré le risque de traductions inappropriées [1626], avéré d’ailleurs au rang européen.

627.- Il n’en reste pas moins un certain malaise car la règle de droit, si elle peut évoluer, doit pouvoir signifier. Or, le « raisonnable » y est hostile, sans doute compte-tenu de l’immense variabilité de ses fonctions.

B.- Des fonctions insaisissables.

628.- Le droit du commerce international est une matière vivante, constructive, nécessitant la prévisibilité de règles conformes à la morale et aux bonnes mœurs, qui apprécie d’être fondé sur des données stables ou favorables, telles les Conventions internationales. Mais parallèlement, il requiert la souplesse qu’une majorité de la doctrine nomme la lex mercatoria, nous n’y reviendrons pas. Parmi les notions appartenant à la lex mercatoria, nous avons logé le « raisonnable » pour qu’il serve, dans tout type de situations dans lesquelles il n’existe pas de norme, à résoudre un différend. Le cadre supra-national interfère évidemment. M. Daniel GUTMANN relève très justement que « (…) La loi doit être claire et précise, affirme la Cour européenne des droits de l’homme. C’est pourtant cette même Cour qui statue sur les notions les plus floues de notre droit positif : l’équitable, le raisonnable, le nécessaire, l’admissible, le normal, l’utile, l’opportun, etc. Il n’y a pas là d’anomalie : cette imprécision de la loi est simplement le résultat d’une évolution marquée par le fait que « dans le même espace (national, mais aussi infra et supranational), la complexité des situations que le droit est supposé résoudre impose le recours à des notions indéterminées ou faiblement déterminées » (M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, Le Seuil, La librairie du XXème siècle, p. 121). Aussi la logique floue qui se développe en droit n’est-elle que le reflet d’un droit qui se doit de devenir flou lui-même pour s’appliquer à des contextes différenciés, en tenant compte de paramètres variables » [1627]. Et ceci est d’autant plus vrai dans notre matière que les contextes sont démultipliés et chacun différent.

629.- La multiplicité de ses fonctions apparaît bien à la lecture de l’Index thématique et alphabétique ci-dessous, si bien qu’il semble se disperser dans tout le droit du commerce international avec des objectifs variables mais qu’en résumé nous nommerions « étalonnage », dans ses fonctions d’approximation, de valorisation, de calcul du temps, des éléments objets du contrat, d’incitation, de sanction, etc.

Certains écriront que les fonctions du « raisonnable » sont un amalgame paralégislatif abandonnant tout pouvoir d’appréciation au juge ou à l’arbitre. Eux, au moins, ne s’en plaindront point tant leur libre arbitre évoque le bon sens commun de l’homme raisonnable par hypothèse. Ce ne sera pas le point de vue d’autres acteurs frustrés par ce si petit mot aux si grandes conséquences.

Section 2.- Les critiques constructives.

630.- Par touches éparses, nous avons signalé des aspects négatifs du « raisonnable ». Pourtant, il participe incontestablement à un assouplissement des règles de droit du commerce international (§ 1) et dans un même temps rend honneur à la bonne foi et à l’équitable (§ 2).

§ 1.- Le « raisonnable », facteur d’asssouplissement du droit du commerce international.

631.- Si le « raisonnable » n’est pas la panacée universelle de bonne conduite dans les affaires internationales, reconnaissons au moins une de ses vertus : l’internationalisme pur, quoique diversement interprété selon les systèmes juridiques, il rapproche les sociétés et autres entités dans la définition commune - et nécessairement subjective- de ce qui est ou n’est pas raisonnable in casu. Ce processus de dialogue international galvanise le commerce mondial, qui n’est pas qu’une vaste machinerie aux dépens des pays pauvres, mais l’inévitable croissance des flux mondiaux. Ajoutons que le « raisonnable » peut être, nous le savons, un instrument d’équilibrage entre pays en voie de développement et pays développés, affectant les contractants comme leurs juges, sensibles au développement universel de la bonne foi et de l’équitable.

§ 2.- Le « raisonnable », renforcement de la bonne foi et de « l’équitable » en droit du commerce international .

A.- Le renforcement de la bonne foi en droit du commerce international.

632.- Il a été permis d’écrire que la doctrine du Vieux-Continent et du Continent Nord-Américain s’opposaient sur les sources et les interdépendances des notions de bonne foi (good faith) et de « raisonable » (reasonableness). Certains auteurs font découler le principe de bonne foi d’un concept plus général qui serait le « raisonnable », tandis que l’on considère habituellement ce dernier comme une émanation du principe général de bonne foi dont l’origine romaine (bona fides) explique l’expansion [1628].

633.- Cet amalgame, pour infondé historiquement en droit, n’en est pas moins opportun. Nous avons vu que la bonne foi était parfois mise à l’écart de Conventions internationales pour ne pas heurter les systèmes juridiques méfiants à l’égard de ce vaste fourre-tout (on songe spécialement au Royaume-Uni mais aussi au Canada [1629]) mais qu’en revanche, le « raisonnable » y suppléait. Ceci est très net dans la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises qui permet au Professeur A.H. KRITZER d’écrire : « Reasonableness, we submit, is one of the most fundamental principles on which the CISG is based », en trouvant la source de ce principe dans l’article 7 de la Convention aux termes duquel : « 1.- Pour l’interprétation de la présente convention, il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l’uniformité de son application ainsi que d’assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international ; 2.- Les questions concernant les matières régies par la présente convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s’inspire ou, à défaut de ces principes , conformément à la loi applicable en vertu du droit international privé ». Si le respect de la bonne foi brille de toute sa splendeur, il faut creuser les « principes généraux dont [la convention] s’inspire » pour extirper un principe général du « raisonnable ». Nous ne revenons pas sur la doctrine majoritaire qui loue cette interprétation [1630] mais cherchons à en découvrir la cause : l’éparpillement du « raisonnable » dans la Convention de Vienne, dans les Principes d’UNIDROIT, les Principes européens, ceux de la Commission Von BAR et de l’Académie de PAVIE est plus acceptable qu’une accumulation de références à la bonne foi à longueur de textes ; selon cette lecture, le « raisonnable » ne serait qu’un expédient pour glisser insidieusement de la bonne foi dans le droit.

634.- Telle n’est pas notre interprétation. La bonne foi et le « raisonnable » ne se substituent pas l’un l’autre, mais se complètent, se renforcent, se font rendre plus acceptables par la communauté des juristes car « la bonne foi » est un principe général d’une vaste ampleur tandis que le « raisonnable » peut s’entremettre dans des dispositions spéciales très précises. Tous les droits nationaux ne sont pas prêts à accueillir une disposition aussi vague que l’article 1134 al. 3 du Code civil aux termes duquel [les conventions légalement formées] doivent être exécutées de bonne foi.

635.- Monsieur Martijn HESSELINK, coauteur et coéditeur du « Towards a European Civil Code – Second Revised and Expanded Edition », étudie scrupuleusement la bonne foi au Chapitre 18 (p. 285 et s.) en y voyant notamment dans la doctrine européenne une norme « ouverte » (open norm) qualifiée donc tantôt de norme, de (très important) principe, de règle, de maxime, de devoir, de règle ou standard de conduite, de source de droit non écrite ou de clause générale, à la grande confusion des juristes anglais. Contre toute attente, du « raisonnable » il n’est pas question à l’étude des droits continentaux. L’auteur s’en est partiellement expliqué dans une correspondance citée supra note 76 : Le « raisonnable » dans le Code néerlandais n’est qu’un avatar sans conséquence sur la notion de « bonne foi » : le « raisonnable » jouxte l’équité par souci de distinguer la bonne foi objective de la bonne foi subjective. Il s’agit bien de standards qui se suppléent. Les droits européens ne paraissent pas faire la confusion bien qu’ils connaissent tous l’origine latine de la personne raisonnable, le bonus paterfamilias [1631].

636.- Quant au régime de la bonne foi, il apparaît similaire à celui du « raisonnable » ; ceci a été oppotunément été relevé par Monsieur Pierre MAYER dans une contribution remarquée : « la notion de bonne foi (lorsqu’elle ne signifie pas la simple ignorance d’un fait) renvoie à la fois aux usages et à « une règle morale de comportement ». Bonne foi et bonnes mœurs, telles sont les deux principales notions auxquelles, en matière contractuelle, les législations recourent en laissant au juge le soin de préciser la portée exacte des exigences morales qu’elles recouvrent [1632]. Devant l’arbitre amiable compositeur, c’est à lui seul qu’il incombera d’énoncer la règle morale sous la réserve du respect de l’ordre public. Monsieur MAYER indique d’ailleurs que l’arbitre statuant sur le seul fondement de la lex mercatoria n’ira pas à l’encontre des principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées comme l’on a coutume de dire [1633] : il ne tolèrera pas la mauvaise foi, sauf à discréditer et la lex mercatoria et l’arbitrage.

B.- Le renforcement de « l’équitable » en droit du commerce international.

637.- René DAVID écrivait que « l’équité joue inévitablement un grand rôle dans l’application du droit. Les formules employées par le législateur ou que l’on trouve dans les arrêts, si strictement qu’elles soient conçues, laissent nécessairement une marge d’appréciation à ceux qui doivent en faire application dans les circonstances de fait d’une espèce. Un individu s’est-il comporté conformément à la bonne foi, a-t-il agi dans un délai raisonnable, s’est-il rendu coupable de négligence, quel est le montant du préjudice dont il doit réparation ? (…) » [1634]. Cette inclusion de la bonne foi et du « raisonnable » dans l’équité (secundum legem en l’occurrence) n’est pas pour nous surprendre, surtout de la part d’un éminent comparatiste qui a fait le départ de ces trois notions en y voyant sans doute un socle commun à tous les droits d’États démocratiques. S’ils ont été bien distingués, on n’aura eu cesse de montrer qu’ils allaient de pair, à plus ou moins juste titre dans l’exercice de la motivation d’une décision juridique, mais que c’était un penchant fort répandu.

638.- Monsieur Georges KHAIRALLAH conclut son article en voyant dans le « raisonnable » en droit privé français un souci d’équité et un hommage au bon père de famille [1635]. Réfutant un abandon total du législateur au juge de définir des règles de droit, il pose : « Que l’on ne s’y trompe pas : le souci de rechercher la solution raisonnable imprègne le système juridique (…). Apparaît ainsi un élément essentiel de la notion de raisonnable : celui-ci n’existe que s’il réussit à s’intégrer harmonieusement dans le système juridique. En même temps qu’il fournit la matière pour interpréter chaque emploi du raisonnable, le système permet de dire ce qui est raisonnable. Et si ce dernier complète le système, c’est à la condition qu’il n’aille jamais à son encontre, qu’il n’y introduise pas la contradiction et l’incohérence (…) » [1636].

639.- Conclusion du Chapitre. Pour conclure, nous citons en langue originale H.L.A. HART : « (…) the resort to a reasonableness standard is actually one of the law’s clever devices to reopen a bit of space for ordinary moral reasoning in a rule that would otherwise be apt to level it away » [1637].

C’est sur cette note optimiste qu’il est souhaitable de voir le « raisonnable » évoluer, sous surveillance d’hommes de bons sens : de personnes raisonnables.

640.- Conclusion du Titre. A la réflexion, le « raisonnable » n’a guère d’envergure destructrice du droit du commerce international, lorsque l’on en a étudié les limites ou les excès, et les critiques pessimistes sont fort rares dans notre matière tant le concept l’a servie. Il ne faut pas se laisser décourager par le dépaysement ou effrayer par une mondialisation inexorable du droit du commerce international auxquels participeraient le « raisonnable », mais y voir une opportunité d’égalisation des droits régionaux et nationaux dans cette matière.

641.- Conclusion de la Seconde Partie. Le bilan coût/avantage de la notion de « raisonnable » nous paraît être en faveur de l’appréciation positive : on l’aura vu dans le second titre où davantage que des risques, nous pourrions parler d’hypothétiques dérives. Celles-ci procèdent essentiellement du caractère malléable du concept, dont aucune définition arrêtée ne peut être fixée, ce qui est le propre du standard. Nous avons cependant vu des cas concrets qui contrastent avec les anathèmes proférés contre ces termes mal connus, mal aimés de certains juristes français. La méfiance est de mise, nous savons qu’existe la possibilité pour un opérateur de profiter du flou ambiant pour désordonner les rapports commerciaux normaux.

Le débat n’est pas sans rappeler celui qui jaillit autour de la lex mercatoria, en particulier sous forme de débats entre Monsieur Paul LAGARDE et Berthold GOLDMAN sur la lex mercatoria [1638]. Il nous semble que le « raisonnable » ressortit bien de celle-ci, du point de vue des partisans de la lex mercatoria, et de la Common Law ou de toute autre catégorie juridique connaissant ce standard. Un tel grand écart surprendra, voire sera vivement critiqué. Or, c’est cela, le « raisonnable », un pont entre les deux principaux systèmes : reasonableness et « raisonnable » les réconcilient.

Il faut relire la prose précitée [1639] de Chaïm PERELMAN autour du raisonnable et de l’arbitraire : « En droit, aucun pouvoir, que ce soit le pouvoir discrétionnaire de l’administration, juge de l’opportunité et de l’intérêt général, que ce soit celui du juge du fond, que ce soient les pouvoirs de décision de la majorité d’une assemblée générale ou ceux d’un conseil d’administration, ou celui d’un particulier à qui, par convention, une tâche d’appréciation ou de répartition est confiée, ne peut s’exercer d’une façon arbitraire, c’est-à-dire déraisonnable » . Le « raisonnable » serait donc intrinsèquement contraire au discrétionnaire, et une valeur positive, utile en droit du commerce international comme ailleurs.

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Conclusion générale.

642.- Au début de cette étude, on percevait que le « raisonnable » n’était pas inconnu des droits nationaux, mais qu’il appelait des réserves, qu’il fallait établir des limites, signaler les dérapages possibles du « raisonnable ».

Dès l’étude des conflits de lois, un flottement se fit sentir, dû par exemple à l’immixtion du concept dans la détermination du droit applicable en l’absence de choix par les parties de la loi applicable.

Le droit matériel proposait des manifestations du même ordre. Surtout, la multiplicité de l’emploi de la notion dans le droit uniforme de la vente internationale de marchandises subjuguait, mais de l’avis de spécialistes, « on n’avait rien trouvé de mieux » pour s’entendre d’un droit à l’autre. S’éloignait déjà le spectre du forçage du reasonableness, cette arme aux mains des juges anglo-américains, quoi qu’il persiste dans maints contrats internationaux.

Une arme dont certains juristes continentaux aimeraient se saisir, pour renforcer le pouvoir du juge et surtout de l’arbitre, qualifié de « juge naturel du commerce international » à l’instar des travaux du Professeur Philippe FOUCHARD. L’arbitre, libre de motiver ses sentences entre l’infra petita et l’ultra petita, abuse-t-il du « raisonnable » ? Les exemples proposés montrent que le « raisonnable » est le plus souvent accolé à d’autres mots, des standards tout comme lui, pour insister sur la qualité et la justesse de la sentence.

On peut donc se rassurer car le « raisonnable » est perçu par le plus grand nombre comme une valeur positive, protectrice, et source de légitimité. Cette vision assez idéaliste, il faut le dire, est en particulier le fruit des recherches de Chaïm PERELMAN, grand promoteur du « raisonnable ».

643.- La philosophie du droit n’est pas centrale, malgré ce qui vient d’être écrit. Le « raisonnable » est d’usage constant et universel, ce n’est pas qu’un petit mot anodin, mais bien souvent le pilier des contrats internationaux. On le voit dans la vente, on le verra peut être un jour dans le code européen des contrats à l’issue des travaux de la Commission von BAR, de même que les Principes d’UNIDROIT, les Principes européens et les travaux de l’Académie de PAVIE, qui suremploient ce standard dans les éléments contractuels les plus variés : personne raisonnable, prix raisonnable, délai raisonnable, renégociation raisonnable, résolution raisonnable, mesures raisonnables, etc.

644.- On se souviendra du discours de Monsieur François TERRÉ en introduction de cette thèse (page 3), lorsqu’il dit « C’est cela que j’exprime en disant : un peu moins de droit, plus d’équité ». On se souvient aussi de nos propos beaucoup plus réservés sur l’équité, qu’il faudrait distinguer de l’équitable, comme on distingue la raison du raisonnable, aussi positif que le « raisonnable ». Ceci ne tient qu’à une lecture différente d’un même terme : le philosophe connaît l’æquitas, le doctorant le reconnaît rarement. Monsieur le Professeur Eric LOQUIN l’a démontré dans la matière qui touche le plus à notre sujet (l’amiable composition...). Jus est ars boni et æqui.

« Raisonnable » et équitable, voici un couple qui, mis en de bonnes mains, est la garantie de ce Jus. Restent des rapprochements inappropriés, tout comme avec la bonne foi.

645.- Nous avons donc vu s’exprimer le « raisonnable » , en droit international privé « classique », ce qui fut laborieux mais indispensable en droit du commerce international, car le droit international privé en est la colonne vertébrale. Nous avons détecté la présence du « raisonnable » dans des règles de droit matériel, contre toute attente : en droit maritime et des transports, dans les garanties, le financement et le paiement des opérations du commerce international ; en matière de crédit-bail ; en matière de représentation dans la vente… Que l’on ne parle plus de concept fantasmagorique !

646.- Quant à notre conclusion, nous croyons pouvoir affirmer que :

1) En matière de conflits de lois, où il apparaît assez rarement, il marque un obstacle entre les auteurs des traités, qui doivent se rabattre sur le « raisonnable », faute de mieux. Par ailleurs, il signe le subjectivisme dans le choix de la loi applicable (« prévisions et attentes raisonnables ») et dénote les effets raisonnables de la règle de conflit sur la résolution du conflit de lois, ce qui est assez estimable ;

2) En matière d’unification du droit matériel, il joue un rôle fondamental ; sa présence constante dénote ici encore la nécessité pour les auteurs de normes transnationales de tomber d’accord sur le plus petit dénominateur commun, acceptable pour tous : le « raisonnable ». C’est la technique du traité qui en est responsable ;

3) Plus spécialement en matière de vente internationale de marchandises, le « raisonnable » s’exprime à l’excès, ce qui en fait probablement la plus importante notion de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises. Les commentaires et la jurisprudence dénotent un extraordinaire mouvement d’unification, à quelques exceptions près, mais la Convention n’est pas au firmament tant que les opérateurs, en particulier nord-américains, se méfient de ce droit global ;

4) Néanmoins, cette globalisation se trouve accrue par des tentatives internationales de codification du droit des contrats généraux ou spéciaux. Si la Convention de Vienne a inspiré d’autres Conventions de la Commission des Nations-Unies pour le droit du commerce international , ce n’est rien au regard de ces expériences de textes qui n’ont pas, sauf exception, force de loi : il s’agit des Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, des Principes européens de la Commission LANDO, des travaux de la Commission von BAR et ceux de l’Académie de PAVIE. Dans les Principes européens, par exemple, le « raisonnable » (y compris les adverbes) revient à 82 reprises ;

5) Dans les autres sources informelles, le « raisonnable » peut s’avérer fécond dans les principes généraux du droit et les usages du commerce international. Au moins le concept est-il employé moins fréquemment, ce qui est signe de pertinence ;

6) Dans la jurisprudence arbitrale internationale, le rôle du « raisonnable » n’est pas d’emblée très clair ; le plus souvent, il est associé à d’autres standards (équitable, opportun, juste, etc.) censés conforter la notion au nom de la lex mercatoria. Nous avons montré qu’il ne s’agissait en réalité que de rhétorique, les arbitres cherchant à convaincre les parties de la justesse de leur sentence, car la justice arbitrale n’est pas marquée du sceau de la juridicité étatique, du moins jusqu’à l’exequatur et passées les défenses (les recours en annulation et infirmations d’exequatur) ;

7) Les agents du commerce international sont tous tributaires du « raisonnable », on mesure leur action ou inaction ou l’excès dans l’action à l’aune du « raisonnable », tel qu’on l’imagine en tant que ‘reasonable man’ ou « bon père de famille », expression que nous distinguons pour privilégier le standard le de la « personne raisonnable », de même qualité, placée dans la même situation que l’agent agissant. Mais ces personnes raisonnables ne sont pas idéales, il leur faut une marge de manœuvre : il faut reconstruire l’attente raisonnable et la croyance raisonnable de ce personnage idéalisé ;

8) Les opérations du commerce international se focalisent autour du contrat, et nous avons privilégié la Convention de Vienne, les Principes d’Unidroit et européens du contrat : l’on examine les différentes composantes du contrat (quantité, quotité, qualité, prix, frais, dépenses) sous l’angle du « raisonnable », qui s’avère plus utile que nous avions pu le croire ; face au temps, les délais raisonnables et déraisonnables sont centraux et, malgré quelques excès, la jurisprudence internationale s’uniformise à mesure que les banques de données, les revues, les monographies voient le jour ; ce sont des apports précieux pour la survie du contrat et sa bonne exécution ;

9) Enfin, face aux risques de contingence et d’arbitraire, le « raisonnable » ne présente pour l’heure aucune menace, même s’il faut continuer d’observer en particulier la production normative qui, par paresse ou incompétence, met du « raisonnable » partout. Dans les autres cas, le « raisonnable » présente une élasticité sciemment conçue pour donner aux juges et arbitres une légère marge de manœuvre parfois nécessaire pour la résolution des différends.

10) Ni menaçante ni merveilleuse, la notion de « raisonnable » obéit à la mondialisation du droit et à la nécessité de communiquer avec des media transnationaux, quitte à affadir les règles de droit. Nombre de juristes ne veulent pas abandonner leur droit et repoussent l’uniformisation. Peut-être ont-ils raison de craindre une uniformité brisant les édifices fastueux de certains codes et lois. Néanmoins, le « raisonnable » est peut-être ce « petit quelque chose » qui permet de réinvestir des concepts, des idées internes dans les textes internationaux.

645.- On aura mesuré l’importance du « raisonnable » en droit du commerce international tout en songeant qu’il n’illustre pas seulement un besoin impérieux de s’épandre dans cette matière, mais que tout droit interne subit ou subira le joug de ce concept assez étonnant et passionnant, comme en droit français où, avant l’article de Monsieur le Professeur Georges KHAIRALLAH [1640] et les travaux de Chaïm PERELMAN, nous voguions vers l’inconnu. Nous espérons que des bouées flottantes guident désormais les uns et les autres pour une plus grande, une meilleure justice. Tout au moins la notion de « raisonnable » est partiellement sortie de l’obscurité.

FOOTNOTES

[1] Tout au long de cette thèse, le lecteur sera confronté à ce néologisme (le « raisonnable ») qui n’appartient pas à la langue française. C’est ce que nous signifions en employant les italiques et les guillemets. Ces derniers sont également systématiquement utilisés lors de l’emploi d’un mot ou d’une expression en langue autre que le français.

[2] Contra, cf. G. KHAIRALLAH, Le raisonnable en droit privé français, développements récents, RTD civ. 1984.439, qui a directement inspiré la présente thèse.

[3] Sur cette confusion, v. infra, Seconde Partie, Titre 2.

[4] Le ‘reasonableness’ des droits anglo-américains, qui est la racine du concept en droit moderne, tandis que les droits continentaux ont davantage puisé dans la notion romaine du bonus pater familias a été traduit par le « raisonnable », un néologisme, de surcroît un adjectif substantivé que le Doyen CARBONNIER préfèrait traduire par un autre néologisme, la « raisonnabilité », que nous utiliserons moins souvent, compte tenu de sa rareté dans le droit positif. Elle est l’envers de la « déraisonnabilité » qui doit être évitée et le cas échéant, sanctionnée.

[5] S. RIALS, « Les standards, notions critiques du droit», in « les notions à contenu variable en droit », Travaux du C.N.R.L., Études publiées par Chaïm PERELMAN et Raymond VANDER ELST, Bruylant, Bruxelles, 1984, p. 39.

[6] Op. cit. p. 53. Sur les travaux du Professeur RIALS en matière de « standard », cf. infra, n° 15.

[7] Sur les origines philosophiques dans la Grèce antique, v. M. K. PAPADIAMANTIS : Le fondement du concept du raisonnable en droit: étude comparative entre les systèmes de droit continental et de la common law, th. Paris X, 1990, dir. GREGORCZYK.

[8] DICTIONNAIRE alphabétique et analogique de la langue française, par Paul ROBERT, 1975, vol. V^ème, v°. « Raisonnable »; Nouveau LAROUSSE universel; Nouveau dictionnaire LAROUSSE des synonymes (éd.1979; comp. avec l’une des ‘‘anciennes’’ éditions Larousse par René BAILLY, 1947: « Raisonnable: V. prudent. - mot de renvoi sous lequel il est incidemment fait allusion à l’adjectif raisonnable: « implique l’habitude de toujours rester dans une sage mesure » -que de redondances !- ; Nouveau dictionnaire analogique Larousse ; dictionnaire Larousse des citations.

[9] La pensée de DESCARTES à cet endroit est beaucoup plus complexe que ne le laisse entendre cette citation immanquablement reproduite dans les manuels scolaires : dans sa méditation seconde, il écrit que « sans difficulté, j’ai pensé que j’étais un homme. Mais qu’est-ce qu’un homme ? Dirai-je que c’est un animal raisonnable ? Non, certes, car il faudrait par après rechercher ce qu’est un animal , et ce que c’est que raisonnable, et ainsi d’une seule question, nous tomberions en une infinité d’autres plus difficiles et embarrassées (...) » DESCARTES, Œuvres et Lettres, bibl. Pléiade, n.r.f., 1992, p. 275.

[10] CICERON (Orator ad M. Brutum, 116) : quæ ratione docentur et via : ce que l’on enseigne d’une façon rationnelle et méthodique.

[11] Sur l’ensemble de l’étymologie latine, cf.. Félix GAFFIOT, Dictionnaire français-latin, Hachette, 1934, v^is« ratio », « rationalis », « rationabilis ».

[12] DESCARTES, « Discours de la méthode », Ière Partie, §1er: « La puissance de bien juger, et distinguer le vrai d’avec le faux, qui est proprement ce qu’on appelle le bon sens, ou la raison, est naturellement égale en tout homme » ; l’égalité est de droit, mais la méthode est nécessaire afin de « bien conduire sa raison » (Règles pour la direction de l’esprit, n°^s4) et 5).

[13] D’autres considérations peuvent intervenir, tributaires entre autres choses, des croyances, de la morale d’une époque et d’une caste. La rationalité est extrêmement contextuelle, les vérités d’un jour s’avèreront être les irrationalités et incongruités du lendemain. En ce sens: R. BOUDON et F. BOURRICAUD : Dictionnaire critique de la sociologie, 2^ème éd., P.u.f., 1986, v^o « rationalité », spéc. p. 485: « (...) mythes et croyances sont souvent des énoncés rationnels eu égard à l’état des connaissances dans le contexte où ils sont observés et qui ne paraissent irrationnels à l’observateur que parce que celui-ci dispose d’un outillage mental plus complet et plus complexe ». Adde Ch. PERELMAN, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, Arch. philo. dr., t. 23, 1978, p. 35-42 = Le raisonnable et le déraisonnable en droit- réflexions sur le droit, (Choix d’articles), bibl. philo. droit, vol. 29, L.G.D.J., 1984, préf. Michel VILLEY, spéc. p. 19 : « Alors que les notions de « raison » et de « rationalité » se rattachent à des critères bien connus de la tradition philosophique, tels que les idées de vérité, de cohérence et d’efficacité, le raisonnable et le déraisonnable sont liés à une marge d’appréciation admissible et à ce qui, excédant les bornes permises, paraît socialement inacceptable ».

[14] Rappr. la distinction faite par Monsieur KHAIRALLAH entre le raisonnable de modulation et le raisonnable de conformité : Le « raisonnable » en droit privé français ; développements récents, préc. RTD civ. 1984.439.

[15] V. p. ex. en matière de prix raisonnable, infra, n° 479 et s.

[16] Les débats sont, comme au temps de THIBAUT et de SAVIGNY, des plus houleux : M.J. BONELL, Do We Need a Global Commercial Code ? 106 Dickinson Law Review [2001] 87.

[17] Travaux de la Commission von BAR.

[18] S’agissant du code européen, v. infra, n. 543, n° 218, n° 236 et n° 255 Pour le droit international privé, cf. M.WILDERSPIN et X. LEWIS, Les relations entre le droit communautaire et les règles de conflit de lois des États-membres, Rev. crit. D.I.P. 2002.1 et 2002.289.

[19] S. RIALS : Le juge administratif français et la technique du Standard, (essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité), Th., Paris II, L.G.D.J. 1980.

[20] G. KHAIRALLAH, Le raisonnable en droit privé français - développements récents, Rev. trim. dr. civ., 1984, pp.439-467. K.P. PAPADIAMANTIS, Le fondement et le Concept du Raisonnable en Droit ; étude comparative entre les systèmes du Droit Continental et de la Common Law, th. Paris X, 12 juin 1990 dactyl., dir. Ch. GRZEGORCZYK.

[21] O. CORTEN, L’utilisation du « raisonnable » par le juge international, Discours juridique, raison et contradictions, préf. J. SALMON, Collection de droit international, n° 34, Bruylant & éd. de l’U.L.B., Bruxelles, 1997 ; J. SALMON, Le concept de raisonnable en droit international public, mél. P. REUTER, Pedone, 1982, p. 447 et s.

[22] V. FORTIER, Le contrat du commerce international à l’aune du raisonnable, J.D.I. 1996.315 ; F. DIESSE, La bonne foi, la coopération et le raisonnable dans la Convention des Nations Unies relative à la vente internationale de marchandises (CVIM), J.D.I. 2002.55 ; Ch. CHAPPUIS, Les clauses de Best Efforts, reasonable care, due diligence et les règles de l’art dans les contrats internationaux, R.D.A.I. 2002.281. V. déjà M. FONTAINE, Best Efforts, Reasonable Care, Due Diligence et règles de l’art dans les contrats internationaux, R.D.A.I. 1988.983.

[23] V. infra les développements sur la Convention de Vienne du 11 avril 1980, n° 167 et s., les Principes d’UNIDROIT et les Principes européens du droit des contrats, ainsi que d’autres initiatives, n° 209 et s.

[24] V. infra, Titre 3 de la Première Partie.

[25] Livre du centenaire de la société de législation comparée, L.G.D.J., Paris, 1971.

[26] Roscoe POUND affirmait que le standard est une mesure moyenne de conduite sociale correcte (...) et qu’un exemple type de standard était la notion de « raisonnable » (délai raisonnable, conduite raisonnable, etc.).

[27] Livre du centenaire de la société de législation comparée op. cit., p. 112

[28] Th. Paris II 1978, bibl. dr. pub., t. 135, LGDJ 1980.

[29] En ce sens v. déjà A. TUNC, Standards juridiques et unification du droit, Livre du centenaire de la société de législation comparée, L.G.D.J., Paris, 1971 (deux tomes).

[30] Le juge étant conçu comme détenteur de la Raison, « entendue comme capacité de bien juger, de faire le départ entre le normal et l’anormal, le bon et le mauvais, le vrai et le faux, de dire le raisonnable, le proportionné, le légitime ». Le « raisonnable » dans cette optique le est donc un sous-standard », ou bien il est équipollent à chacun des standards, fondu dans la masse, presque insignifiant. Ce n’est pas notre point de vue : le « raisonnable » est un concept à part, comme nous le montrerons.

[31] V. infra, n° 597 et s.

[32] Cependant, nous resterons silencieux sur la majeurre partie de cette thèse en laissant de côté les standards suivants : « normal », « exceptionnel », « particulier », « spécial », « excessif », « suffisant », « sérieux », « fautif », « imprévisible », « proportionné », qui ont, malgré tout, des points communs avec le « raisonnable ».

[33] Ce n’est plus le cas à présent, depuis au moins PERELMAN.

[34] V. infra, n° 589 et s.

[35] Ch. PERELMAN, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, Arch. philo. dr., t. 23, 1978, p. 35-42 = Le raisonnable et le déraisonnable en droit- réflexions sur le droit, (Choix d’articles), bibl. philo. droit, vol. 29, L.G.D.J., 1984, préf. Michel VILLEY, spéc. p. 15.

[36] Ch. PERELMAN, op. cit., ibid.

[37] Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972), cf. E. ZOLLER, Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, p.u.f., 2000, n° 45, p. 729 et s., qui a jugé inconstitutionnelle dans trois affaires jointes la peine de mort au titre de l’application du VIII^ème Amendement (proscription des châtiments cruels et inhabituels) à cinq voix contre quatre. Avec pour corollaire immédiat... 35 lois étatiques légitimant la peine de mort (« La structure de l’Union joue ici un rôle capital, la matière pénale restant l’un des bastions les plus forts de la souveraineté des États » (Présentation, op. cit., p. 729).

[38] Le système des récusations est devenu l’un des éléments les plus importants moments du procès, où l’égalité entre citoyens est bafouée sous les yeux du ou des juges, comme le décrit le romancier John GRISHAM dans « The Runaway Jury » : un fumeur invétéré sera récusé par la partie adverse, qui agit en justice contre les multinationales productrices de tabac, etc. ; inversement, un anti-tabac sera écarté par les industriels. Les jurés font l’objet d’auditions et c’est tout l’art de l’avocat de composer un jury parfait. Et l’on demande au juré d’être lui-même un reasonable juror ! (dans un tout autre domaine, v. Shclup v. Delo, Superintendent, Potosi Correctional Center, U.S Supreme Court, 23 janvier 1995 (93-7901), 513 U.S. 298(1995) [source : http://www4.law.cornell.edu] dont voici une traduction partielle. Un individu condamné à mort par une District Court mais, voulant faire appel, il lui est signifié qu’il n’apporte pas la preuve d’une violation de la Constitution et que « no reasonable juror » (aucun juré raisonnable) ne l’aurait cru innocent. Sa demande de certiorari acceptée, la Cour suprême se réfère à trois de ses précédents en matière d’erreur judiciaire, dans des cas « rares » et « exceptionnels » pour satisfaire aux exigences du précédent (Carrier, 477 U.S. 478) : « pour satisfaire au standard de l’innocence réelle, un petitioner [équivalant au demandeur au pourvoi en cassation] doit démontrer, à la lumière de nouvelles preuves, qu’il est plus certain qu’incertain qu’aucun juré raisonnable l’aurait estimé coupable au delà du doute raisonnable (...) La Cour de District doit opérer une détermination du probable par le juge [probabilistic dans le texte] à propos de ce qu’un juré raisonnable, au fait des choses , et il est présumé qu’un juré raisonnable considérerait justement connaissance prise des pièces du dossier et obéirait en conscience à l’exigence quant à la preuve du doute raisonnable (...) ». Doute raisonnable, juré raisonnable, est-ce opportun en matière criminelle ?

[39] Dans les États condamnant à mort, le prévenu est présumé innocent aussi longtemps que l’État n’ait démontré la culpabilité du prévenu. Ce n’est pas au défendeur de prouver son innocence, et la charge de la preuve incombe à l’État qui doit convaincre les jurés que l’on se trouve en-deça du doute raisonnable que le prévenu est bien l’auteur des faits dont le ministère public accuse le prévenu. En d’autres termes, les jurés ne peuvent reconnaître le prévenu coupable que si à la majorité, ils sont convaincus de la culpabilité au-delà du doute raisonnable (beyond reasonable doubt), un doute si possible fondé sur la raison, et non un doute frivole ou fantaisiste. En cas de doute raisonnable partagé par les juries, le prévenu doit être déclaré non coupable (not guilty). Le test est le suivant : si l’on a un doute raisonnable quant à la capacité de l’Etat à démontrer un ou plusieurs éléments du crime poursuivi, le jury doit considérer le prévenu innocent. Adde, moins optimiste, Dany COHEN, Ligue des droits de l’homme, n° 116, La peine de mort aux États-Unis.http://www.ldh-France.org/docu_hommeliber3.cfm ?idHomme=899&idPere=868 (28 octobre 2002) : « En Illinois[...] l’accusation n’a pas besoin de prouver de manière irréfutable la culpabilité de la personne poursuivie : il suffit de prouver la culpabilité « beyond reasonable doubt », ce qui revient à dire qu’une certaine dose de doute jugée « raisonnable » n’empêche pas le prononcé d’une peine capitale ». Cet auteur a parfaitement raison : soit l’on a la certitude que le prévenu est coupable, soit l’on est certain de son innocence. Entre les deux, il n’y a pas de place pour le « raisonnable », c’est-à-dire l’à peu près, l’incertain, l’approximation.

[40] A jour au 23 janvier 2003, v° reasonableness, www.cisg.law.pace.edu.

[41] Pour simplifier, les « sources formelles » du droit du commerce international sont les conventions internationales, les règles contraignantes formalisées dans un acte exécutoire ; les sources informelles sont toutes celles qui ne relèvent pas de la catégorie des sources formelles mais qui sont néanmoins observées par les acteurs du commerce international et le cas échéant utilisées par les instances juridictionnelles étatiques ou arbitrales (ex. : leges mercatoriæ, principes et usages, coutumes). Cons. D. BUREAU, Les sources informelles dans les relations privées internationales, th. Paris II 1992, dir. H. SYNVET.

[42] G. KHAIRALLAH, Le « raisonnable » en droit privé français ; développements récents, RTD Civ. 1984.439. Le droit de la responsabilité civile sollicite désormais tout particulièrement le standard du « raisonnable », à la recherche de la frontière entre le normal et l’anormal, le juridiquement acceptable et le socialement condamnable. On sait qu’il s’agit là d’appréciation in abstracto, eu égard à ce qui aurait dû être observé, par référence à un type normal ou à un « homme raisonnable et avisé » (G. VINEY et P. JOURDAIN, Traité de droit civil, dir. J. GHESTIN, Les conditions de la responsabilité, 2^ème éd. L.G.D.J. 1998, n° 463). ou du moins à ce que les parties auraient pensé de ce qu’aurait décidé cet homme raisonnable. Il s’agit d’une appréciation qui viserait à prendre en compte des circonstances externes (activité, temps, lieu...) selon M^lle Geneviève VINEY et M. Patrice JOURDAIN , dès lors que « le standard de « l’homme raisonnable » n’est pas unique, mais qu’il varie en fonction de la difficulté et des caractères propres à l’activité exercée. Pour apprécier, par exemple, les devoirs qui s’imposent à un professionnel dans l’exercice de sa profession, le juge ne se réfère évidemment pas à ce que l’on aurait pu attendre normalement d’un profane, mais à ce qu’il était raisonnable d’exiger d’un « bon professionnel de sa spécialité (...) autrement dit, le standard de l’homme raisonnable doit être adapté à la nature de l’activité visée » (op. cit., n° 464),en ayant toujours égard au contexte, suivant le postulat selon lequel « le principe de l’appréciation [se fait] in abstracto car le propre de l’homme raisonnable consiste précisément à ajuster son comportement aux circonstances auxquelles il se trouve confronté à chaque instant ». Et l’on peut se demander à ce titre, avec MM. TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE, s’il n’y a pas là entre l’appréciation in concreto et l’appréciation in abstracto, moins une différence de nature qu’une différence de degré (F. TERRÉ, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, op. cit., 8^8me éd. Dalloz 2002, n° 698 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, Traité de droit civil, dir. J. GHESTIN, Les conditions de la responsabilité, 2^ème éd. L.G.D.J. 1998, op. cit., n° 465). Malgré tout, et comme à de nombreuses reprises dans nos recherches, subsiste l’aléa frustrant, selon lequel tout dépendrait finalement des circonstances de la cause.

[43] N. MacCORMICK, On Reasonableness, in Les notions à contenu variable en droit, Travaux du C.N.R.L., Études publiées par Ch. PERELMAN et R. VANDER ELST, Bruylant, Bruxelles, 1984, p.131, spéc. p. 132-133, relevant la place primordiale qu’occupe le « raisonnable » en droit public, en droit pénal, en droit de la responsabilité civile, en droit des contrats, ainsi qu’en matière de divorce… à titre illustratif (‘these are merely illustrations of a very general tendancy in the law to rely upon the standard of reasonableness as a criterion of right decision making, of right action and of fair interpersonal relationships within the scope of contract or family law’).

[44] Ch. PERELMAN, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, Arch. Philo. dr., t. 23, 1978, p. 35 et s. ; repr. in Le raisonnable et le déraisonnable en droit- réflexions sur le droit, (Choix d’articles), L.G.D.J., 1984, préf. Michel VILLEY, p. 11 et s., spéc. p. 18.

[45] Cf. A. TUNC, Aux frontières du droit et du non-droit : l’équité, in Jalons, dits et écrits d’André TUNC, Société de Législation Comparée 1991.391, spéc. p. 395 et s.

[46] Pour un exposé théorique sur l’equity, cf. A. TUNC, Coutume et « Common Law », Droits 1986.51 ; du même auteur, L’équité en droit anglais et en droit américain, Justices 1998.123. Pour une étude consacrée à l’arbitrage en droit anglais avant 1558 (date d’accession au trône d’Elizabeth I) où les techniques empiriques de la Common Law et de l’Equity se sont associées et complétées, cf. D. ROEBUCK, L’arbitrage en droit anglais avant 1558, Rev. arb. 2002.535, spéc. p. 577.

[47] Art de distinguer, de discerner : HARRAP’s Shorter, 2002, v^odistinguish.

[48] Rappr. R. DAVID et C. JAUFFRET-SPINOSI, Les grands systèmes de droit contemporains, 10^ème éd. Dalloz 1992, op. cit., n° 357: « le précédent se construit sur « une précision ou une nuance nouvelle ».

[49] Précis Dalloz de droit anglais, dir. J.A. JOLOWICZ, 2^ème éd. 1992, n° 56.

[50] R. DAVID, La jurisprudence, version française de l’article de l’auteur à l’International Encyclopedia of Comparative Law, R.R.J. 1985.775, spéc. p. 811.

[51] V. p. ex. JOWITT’s Dictionary of English Law, 2d ed. by J. BURKE, Sweet & Maxwell, Londres, 1977, v° « Reason » : « the very life of law, for when the reason of the law once ceases the law itself generally ceases, because reason is the foundation of all our law ».

[52] Cf. Aulis AARNIO, Le rationnel comme raisonnable, La justification en droit, E. Story-Scienta et L.G.D.J., 1992, traduction de The rational as reasonable, A Treatise on Legal Justification, D. Reidel Publishing Company, Dordrecht, 1987, spéc. p. 230, citant J. R. LUCAS, On Justice, p. 37 : « dans l’anglais contemporain, il y a une légère différence de sens entre les mots « raisonnable » et « rationnel », car le premier a une connotation morale qui suggère une certaine ouverture envers autrui, tandis que le second a (simplement) une connotation égoïste ».

[53] J. CARBONNIER, Droit civil, t. IV, Les obligations, 21^ème éd. 1998, n° 21, p. 61.

[54] R. DAVID, La doctrine, la raison, l’équité, Revue de recherche juridique 1986.109-157.

[55] R. DAVID et C. JAUFFRET-SPINOSI, Les grands systèmes de droit contemporains, 10^ème éd. Dalloz 1992, op. cit., n° 357.

[56] H.-A. SCHWARTZ-LIBERMANN von WAHLENDORF, Le juge « législateur », L’approche anglaise, préc., R.I.D.C. 1999.1109, spéc. p. 1110.

[57] Op. cit., ibid., p. 1111.

[58] J.A. JOLOWICZ, Vue générale du droit anglais, in Droit anglais, dir. J.A. JOLOWICZ, 2^ème éd. Dalloz, 1992, n° 57, p. 45, ajoutant plus prosaïquement que la ratio decidendi « sera en partie la consécration de la formule antérieurement énoncée » (par un autre juge).

[59] K.P. PAPADIAMANTIS, Le fondement et le Concept du Raisonnable en Droit ; étude comparative entre les systèmes du Droit Continental et de la Common Law, th. Paris X, 12 juin 1990 dactyl., dir. Ch. GRZEGORCZYK, spéc. p. 421 et s « La ratio decidendi indique la partie du jugement à laquelle le juge est tenu, il constitue l’autorité de la règle sur laquelle la décision se fonde. C’est la doctrine du stare decisis, c’est-à-dire que le juge est tenu à ce qui a été décidé. La ratio decidendi ne s’identifie pas avec l’ensemble des remarques sur le droit incluses dans le discours des juges. Certaines de ces remarques n’ont pas de force obligatoire pour les juges subordonnés. Elles sont considérées comme si le juge les avait faites « en passant », et elles sont connues sous le terme technique de obiter dictum. Ces obiter dicta, s’ils sont prononcés par une instance supérieure, ne sont pas dénués d’importance ; on leur reconnaît une autorité persuasive qui, effectivement, influence et dans une certaine mesure doit influencer, le jugement des juridictions subalternes, car elles sont des opinions sur l’état du droit, couvertes par l’autorité des juges supérieurs. Mais dès lors comment savoir ce qui a été décidé, et même plus, la règle qui a été établie ? Autrement dit, comment extraire la ratio decidendi d’un précédent ? ».

[60] G. KHAIRALLAH, Le « raisonnable » en droit privé français, développements récents, préc., RTD civ. 1984.439.

[61] Sur lesquels, v. infra, n° 91 et s.

[62] Pierre GRAPPIN, « Dictionnaire moderne français-allemand », Larousse.

[63] W.E. JOACHIM, The « Reasonable Man » in United States and German Commercial Law, 15 Comp. L. Yb. Int’l Bus. [1992] 341.

[64] La première partie de l’article sur le reasonable man en droit américain, mentionnée ça et là, est d’un plus grand intérêt dans nos propres recherches.

[65] Néologisme signifiant littéralement camarade ou compagnon raisonnable.

[66] Il faut lire « vernünftige » et non « vermünfstige » : v. ci-dessus, n° 41.

[67] W.E. JOACHIM, The « Reasonable Man » in United States and German Commercial Law, 15 Comp. L. Yb. Int’l Bus. [1992] 341, 352.

[68] Op. cit., loc. cit.

[69] 62. BGHZ 251, 254, 255 1974).(sic)

[70] Traduction libre de W.E. JOACHIM, The « Reasonable Man » in United States and German Commercial Law, 15 Comp. L. Yb. Int’l Bus. [1992] 341, spéc. p. 359.

[71] Op. cit., p. 360.

[72] C’est là toute la difficulté du droit comparé.

[73] A contrario, cf. art. 11 du Livre III.

[74] Martinjn Willem HESSELINK, De red en billijkheid en het europese Privaatrecht (la bonne foi dans le droit privé européen), en néerlandais avec un résumé en anglais de 10 pages, Dordrecht, Kluwer, RechtswetenschappelijkePublicaties, 1999, 495 ; v. R.I.D.C. 1999.1187, compte-rendu d’André TUNC.

[76] Courrier électronique du 27 janvier 2003 : Monsieur HESSELINK nous écrit en effet que :

A la question « pourquoi le « raisonnable » figure-t-il désormais dans la définition de la bonne foi en droit néerlandais ? il nous fut répondu que « (...) Malheureusement pour vous toutes vos questions se [réduisent] à une seule, à laquelle la réponse est franchement très simple : « redelijkheid en billijkheid » n’est rien d’autre qu’une nouvelle terminologie pour la même notion de « goede trouw » (bonne foi) qui existait déjà dans le « vieux » Code de 1838, dans l’article 1374 al. 3 (identique à l’art. 1134 al. 3 du Code civil français). Le législateur a répété à plusieurs occasions, et la jurisprudence tout comme la doctrine entière, sont d’accord que « redelijkheid en billijkheid » signifie exactement la même chose que « goede trouw », donc la bonne foi. La seule raison [de l’introduction] a été le besoin ressenti par le [promoteur] du nouveau Code, le Professeur E.M. MEIJERS, de distinguer la bonne foi dans un sens objectif (« un comportement contraire à la bonne foi » ; cf. « Treu und glauben » en Allemagne) et la bonne foi dans un sens subjectif (être de mauvaise foi) comme elle est connue dans le droit des biens ».

[77] Sur la comparaison de cet article 248 al. 2 du Livre 6 du NBW et de l’article 8:109 du droit européen du contrat, lire The Principles of The European Contract Law, A Commentary (divers auteurs), KLUWER Law International, 2002, p. 344 et s.

[78] HR 15-5-1967, NJ 1967.261 (Saladin-HBU); adde HR 20-02-76, NJ 1976.486 (Pseudo-vogelpest).

[79] Les développements qui précèdent proviennent essentiellement de la contribution de Mme Diana DANKERS-HAGENAARS aux Travaux de l’Association Henri CAPITANT sur la bonne foi, (journées louisianaises), Litec 1992 t.XLIII.

[80] A. S. HARTKAMP, Judicial Discretion Under The New Civil Code Of The Netherlands, 40 Am. j. comp. L. [1992] 551, spéc. p. 570-571. - Art. 2 Code suisse des obligations, art 2, al. 1 « Chacun est tenu d’exercer ses obligations selon les règles de la bonne foi » : Code civil suisse des obligations annoté par MM. SCYBOZ et P.-R. GILLIÉRON, Payot, 1993, pt. 2 : « (cette) norme fondamentale, tirée de considérations éthiques (...) introduit dans l’application du droit la référence à des valeurs très générales, comme les bonnes mœurs, l’équité, les droits de la personnalité » ; selon l’al. 2 : « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi » ; voir aussi les articles 3 : « (al. 1) La bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d’un droit ; al. 2 : Nul ne peut invoquer sa bonne foi si elle est incompatible avec l’attention que les circonstances permettaient d’exiger de lui » ; art. 4 : « Le juge applique les règles du droit et de l’équité, lorsque la loi réserve son pouvoir d’appréciation ou qu’elle le charge de prononcer en tenant compte soit des circonstances, soit de justes motifs ». Bonne foi à l’article 2, équité à l’article 4, il suffisait d’un mot pour que le droit suisse et le droit néerlandais soient similaires. Ce mot est le « raisonnable » . De fait, on retrouve le « raisonnable » dans les dispositions suivantes du Code civil néerlandais : 3:35 ; 3:61 ; 3:166 ; 6:52 ; 6:262 ; 6:258 ; 7:865 ; 2:8 ; 6:221 ; 6:89 ; 7:23 ; 7:4 ;6:233.

[81] § 242 B.G.B. [Treu und Glauben] : « Le débiteur a l’obligation d’exécuter la prestation comme l’exige la bonne foi (comme l’exigent la confiance et la fidélité eu égard aux usages) »..

[82] Sur ces textes, cf. B. JALUZOT, La bonne foi dans les contrats, étude comparative de droit français, allemand et japonais, Nouvelle Bibliothèque de thèse, Dalloz 2001, n° 461 et s.

[83] BurgerlijkWetboek : Code civil.

[84] Cf. The Principles of European Contract Law and Dutch Law, Kluwer Law International, op. cit., 2002.

[85] M. VELMAN in The Principles of European Contract Law and Dutch Law, A Commentary, edited by D. BUSCH, E.H. HONDIUS, H.J. van KOOTEN et W. M. SCHRAMA, Kluwer Law International 2002, p. 62 et s.

[86] Traduction libre.

[87] M. VELMAN in The Principles of European Contract Law and Dutch Law, A Commentary, edited by D. BUSCH, E.H. HONDIUS, H.J. van KOOTEN et W. M. SCHRAMA, Kluwer Law International 2002, p. 63-64.

[88] Id., ibid., p. 64.

[89] Contributionde Mme Diana DANKERS-HAGENAARS aux Travaux de l’Association Henri CAPITANT sur la bonne foi, (journées louisianaises), Litec 1992, t.XLIII, p. 323.

[90] Nous soulignons.

[91] V. infra, n° 578 et s.

[92] J.-L. BAUDOUIN : Justice et équilibre : la nouvelle moralité du droit civil québécois, Mél. Jacques GHESTIN, L.G.D.J. 2001.29, spéc.p. 31.

[93] E. DIDIER : La Common Law en français : étude juridique et linguistique de la Common Law en français au Canada, R.I.D.C. 1991.7, spéc. p. 38.

[94] P.-G. JOBIN, La modernité du droit commun des contrats dans le code civil du Québec : quelle modernité ? R.I.D.C. 2000.49, spéc. p. 71 et note 141 : « … les rédacteurs du nouveau code [civil du Québec] se sont souvent inspirés d’autres droits civils que le droit français ; ils ont aussi puisé dans les droits de la famille de common law et dans des textes internationaux. M. GLENN a d’ailleurs fait cette observation étonnante que, parmi les dispositions de l’ensemble du livre sur les obligations (…) qui sont inspirés d’une ou plusieurs sources étrangères, ce sont les droits de common law qui viennent en tête de la liste, suivis du droit français, puis de droits civils autres que le droit français (52 % pour les droits de common law, 30 % pour le droit français et 15 % pour les autres droits civils) : H.P. GLENN, Le droit comparé et l’interprétation du Code civil du Québec, in Journées Maximilien-Caron 1992, Le nouveau Code civil, Interprétation et application, Montréal, Thémis, 1993, 176 et s. ».

[95] L’acception de l’expression « manifestations du raisonnable » s’entend des expressions du « raisonnable ».

[96] V. articles 7, 19, 20, 38, 123, 571, 1392, 1396, 1436, 1437, 1512, 1573, 1582, 1595, 1596, 1738, 1739, 1848, 1849, 1857, 1866, 1868, 1872, 1901, 1922, 1924, 1927, 1928, 1965, 1967, 2003, 2020, 2025, 2027, 2048, 2058, 2088, 2091, 2150, 2435, 2471, 2535, 2565, 2580, 2589, 2594, 2599, 2608, 2619, 2675, 2746, 2750, 2785, 2787, 2808, 2842, 2856 et 2870 du Code civil du Québec (ci-après C.c.Q.).

[97] Pierre-Gabriel JOBIN, L’influence de la doctrine française sur le droit civil québécois. Le rapprochement et l’éloignement de deux continents, R.I.D.C. 1992.381.

[98] Comp. cep. n° 336.

[99] P.-G. JOBIN, La modernité du droit commun des contrats…, préc., spéc. p. 62-64. Voici les dispositions du Nouveau Code civil du Québec intéressant le droit des obligations et par la même occasion potentiellement du commerce international :

1392. délai raisonnable ;

1396. délai raisonnable ;

1512. délai raisonnable ;

1573. une somme raisonnable ;

1582. frais raisonnables ;

1595. délai raisonnable ;

1596. délai raisonnable ;

1738. dans un délai raisonnable ;

1739. raisonnable.

[100] M. JOBIN cite ainsi (note 94, p. 63) : « Pisapia Inc. c. Paul Dubée et Fils Ltée, J.E. 93-1883 (C.A.) ; Château c. Placements Germarich Inc., J.E. 94-1205 (C.S.) ; 107056 Canada Inc. c. Turmel, J.E. 97-339 (C.A.), conf. [1996] R.J.Q. 128 (C.S.). V. aussi dans ce sens Cerescorp Inc. c. Commerce Leasing Ltd., J.E. 96-498 (C.A.) ».

[101] J.-L. BAUDOUIN : Justice et équilibre : la nouvelle moralité du droit civil québécois, Mél. Jacques GHESTIN, L.G.D.J. 2001.29, spéc. p. 33, citant les articles 6,7,1375 et 1434 et s. C.c.Q.

[102] Op. cit., ibid.

[103] R. CABRILLAC, Le nouveau code civil du Québec, D. 1993 Chron. 267.

[104] [note 26 de l’article] « même si l’on a pu justement distinguer les définitions réelles, auxquelles s’appartentent celles du code civil québécois, et les définitions terminologiques généralement reconnues par le droit des pays de Common Law. Les premières portent sur une chose ou un concept en général, les secondes sur le sens d’un terme dans un contexte particulier (CORNU, Les définitions dans la loi, Mél. Vincent, Dalloz 1981.77) ».

[105] Sur la bonne foi dans l’article de M. CABRILLAC, cf. p. 270, pt. 12.

[106] A. MAYRAND, Professeur émérite à la Faculté de Montréal, Université de Montréal, Faculté de droit, centre de recherche en droit public, revue en ligne Thémis.

[107] Roderick A. Macdonald, Le bijuridisme en droit canadien – vers un modèle pour le 21^ème siècle, Notes du discours du midi au Colloque l’Harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil québécois et le bijuridisme canadien, tenu le 24 novembre 1997 à l’Hôtel Radisson Gouverneur de Montreal (source : Internet).

[108] Op. cit., p. 10. Adde J. GARDNER, The Mysterious Case of the Reasonable Person, University of Toronto, Summer 2001, p. 273.

[109] Cf. S. HERMAN, Histoire de la codification américaine, R.I.D.C. 1995.707.

[110] C.C. art. 21 (1808, 1825, 1870): « in civil matters where there is no express law, the judge is bound to proceed according to equity. To proceed equitably, an appeal is to be made to natural law and reason or received usages when positive law is silent » (nous soulignons). Aujourd’hui, depuis la réforme de 1988, cette disposition a été renumérotée (art. 4 du Titre préliminaire) et se lit comme suit : « When no rule for a particuliar situation can be derived from legislation or custom, the court is bound to proceed according to equity. To decide equitably, resort is made to justice, reason, and prevailing usages »: cf. V. PALMER, The Many Guises in Aequitas and Equity, Equity in Civil Law and Mixed Jurisdictions, A.M. MORDECHAI RABELLO, The Harry and Michael Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law, The Hebrew University of Jerusalem, 1997. L’auteur souligne que l’équité louisianaise supplée des standards souples tels que la bonne foi, la culpa, la causa, les bonnes mœurs, l’intérêt de l’enfant, l’enrichissement sans cause, etc. Il remarque ensuite que les juges louisianais, dans le silence du Code sur l’erreur qui devrait être vierge de négligence, ont à la place développé leur propre doctrine en corrélation avec leur sens inhérent du juste (inherent sense of fairness).

[111] V. PALMER, The Many Guises in Aequitas and Equity, Equity in Civil Law and Mixed Jurisdictions, op. cit., p. 417, ajoutant que “in most instances, equity is perishable because it is too particular”.

[112] V. PALMER, The Many Guises in Aequitas and Equity, Equity in Civil Law and Mixed Jurisdictions, op. cit., p. 424 : « The language of Article 21 (v. supra, n°[…]) was drawn verbatim from a provision in the French Project of 1800, and that provision traces its roots in turn to the concept of equity which Aristotle discussed in the Nicomachean Ethics. The provision enshrines the principle of reasonableness and natural justice. Equity is that which is fair, reasonable and naturally just. This abstract norm is consistent with traditional and classic definitions of equity. Thus, equity is equality and equal treatment, proportionality of response, the preference for substance over form, the triumph of the spirit over the letter of the law. But the Civil Code’s appeal to “reason and justice” is equally expansive. It excludes none of the ideas and encompassed them all » (nous soulignons). Rappr. en droit sud-africain moderne : R. ZIMMERMANN, Good Faith and Equity in Modern Roman-Dutch Contract Law, A Chapter in the Growth of a Mixed Legal System, in Aequitas and Equity, Equity in Civil Law and Mixed Jurisdictions, A.M. MORDECHAI RABELLO, The Harry and Michael Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law, The Hebrew University of Jerusalem, 1997.517, spéc. p. 581 : « Good Faith, it could be argued (LUBBE, 1 Stellenbosch Law Review 1990. 17 s.), requires that parties to a contract should show a minimum level of respect for each other’s interest. The unreasonable and one-sided promotion of one’s own interest at the expense of the other infringes the principle of good faith to such a degree as to outweigh the public interest in the sanctity of contract ».

[113] D. GRUNING, Rapport louisianais, in La bonne foi, Travaux de l’Association Henri CAPITANT, Litec, 1994.155, spéc. p. 157.

[114] Que Maître Laurent HIRCH (HIRSCH KOBEL HERITIER, avocats au Barreau de Genève) soit ici remercié pour nous avoir fait profiter de ses lumières en droit suisse.

[115] V. FORTIER, Le contrat du commerce international à l’aune du raisonnable, J.D.I. 1996.315.

[116] F. DIESSE, La bonne foi, la coopération et le raisonnable dans la Convention des Nations Unies relative à la vente internationale de marchandises (CVIM), J.D.I. 2002.55 ).

[117] H.A. Schwarz-Liebermann von WAHLENDORF : Les notions de right reason et reasonable man en droit anglais » in: Bibliothèque de philosophie du droit, Tome 27, « Politique, droit, raison », L.g.d.j, 1982, p. 52, s., spéc. p. 54

[118] House of Lords, re ‘Donoghue (Mac Alister) v Stevenson’, LR/A.C.-1932, p. 562 s.

[119] H.A. Schwarz-Liebermann von WAHLENDORF : Les notions de right reason et reasonable man en droit anglais » in Politique, droit, raison, Bibliothèque de philosophie du droit, Tome 27, L.g.d.j, 1982, op. cit., spéc. p. 63.

[120] Le ‘neighbour principle’, magnifiquement décrit par Lord ATKIN : « You must take reasonable care to avoid acts or omissions which you can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who, then, in law is my neighbour? The answer seems to be - persons who are so closely and directly affected by my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in question. », cité in H.A. Schwarz-Liebermann von WAHLENDORF, op. cit., p. 69. Quelques années plus tard, ce dernier auteur écrivait dans Le juge « législateur », L’approche anglaise, préc., R.I.D.C. 1999.1109, spéc. p. 1110, que « le mot " reasonable " étant flexible en vertu d’éventuelles autres circonstances plus ou moins proches ou différentes de celles qui furent jugées, il peut ouvrir la voie à des décisions différentes, le préjudice potentiel n’étant pas alors raisonnablement prévisible, conduisant ainsi à des ‘precedents’ supplémentaires et apportant des précisions, sans contradiction avec le principe de responsabilité énoncé ayant fait fonction de précédent ».

[121] V. en ce sens G. TIXIER, La règle de « reasonableness » dans la jurisprudence anglo-américaine, Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, mars-avril 1956.

[122] Jeremy BENTHAM (1748-1832) v. sa définition de la raison pratique dans la Déontologie ou Science de la morale (éd. posthume, 1834) : « recherche du plus grand bonheur du plus grand nombre ». Le bonheur étant quantifié de façon quasi-mathématique, et obéissant au « principe d’utilité ». Contra P.-Y. GAUTIER, Contre BENTHAM : l’inutile et le droit, RTD civ. 1995.797, spéc. p. 798 ; v. déjà M. VILLEY, Critique de l’utilitarisme juridique, R.R.J. 1981.166. La différenciation des termes ‘rational’ et ‘reasonable’ est parfaitement faite aujourd'hui. Pour preuve, on ne citera qu’un exemple tiré du droit américain des sociétés (corporate ou company law), en matière de business judgement rule. La business judgement rule apparaît en droit américain comme réduisant les risques encourus par les dirigeants de sociétés de mise en cause de leur responsabilité afférente à la gestion des affaires de la société. En effet, en marge de leurs obligations tenant à leur devoir de loyauté, de prudence et de diligence (duty to use care and diligence), les directors et officers doivent pouvoir être maintenus à l’écart des aléas de leur gestion dès lors qu’ils ont agi raisonnablement et de bonne foi. La règle en cause signifie que seuls les dirigeants sont à même de « juger » l’opportunité d’« actes de gestion » de la société. En réalité, il s’agit d’une règle de non-immixtion des juges dans la conduite des affaires : on ne saurait juger a posteriori que la décision ou l’acte pris n’était pas la solution la plus efficiente. Ceci était résumé par André TUNC dans ces termes : « les juges ne se reconnaissent pas le droit de juger l’opportunité des décisions des dirigeants : c’est la business judgement rule ; Le juge n’est pas un homme d’affaires si compétent qu’il puisse prétendre substituer son jugement aux leurs sur ce qu’il convenait de faire dans une situation d’affaires donnée » (Le droit américain des sociétés, Economica 1985, n° 75, p. 131). Il s’agit ainsi pour le juge américain de protéger les dirigeants contre des actions systématiques d’associés mécontents des résultats obtenus. Cette approche est confirmée par la section 4.1 (c) des Principles of Corporate Governance de l’American Law Institute : « A director or officer who makes a judgement in good faith fulfills the duty under this Section if the director or officer : (1) is not interested [§ 1.23] in the subject of the business judgement ; (2) is informed with respect to the subject of the business judgement to the extent the director or officer reasonably believes to be appropriate under the circumstances ; (3) rationally believes that the business judgement is in the best interest of the corporation » (nous soulignons ; cf. W.T. ALLEN, The Corporate Director’s Fiducary Duty of Care and the Business Judgement Rule Under U.S. Corporate Law, in Comparative Corporate Governance, edited by K. HOPT et alii, Clarendon Press, Oxford 1998, p. 307 et s., spéc. p. 326 ; E. SCHOLASTIQUE, Le devoir de diligence des administrateurs de sociétés, Droits français et anglais, préf. A. TUNC, bibl. dr. pr., t. 302, L.G.D.J. 1998, n° 356 s.). Pour une interprétation différente de la business judgement rule, comme imposant principalement un devoir de diligence : v. F. PELTIER, La convergence du droit français avec les principes de la « corporate governance » américaine, J.C.P. éd. E, 1997, I, 660, spéc. n° 15 et s. Plus généralement, cf. Ch. PERELMAN, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, Arch. philo. dr., t. 23, 1978, p. 35-42 = Le raisonnable et le déraisonnable en droit- réflexions sur le droit , (Choix d’articles), bibl. philo. droit, vol. 29, L.G.D.J., 1984, préf. Michel VILLEY : « (...) « si le conseil d'administration d'une société, ou la majorité dans une assemblée générale, agit d'une façon tellement contraire à l'intérêt évident de la société et à celui de la minorité des actionnaires qu'aucun conseil ou aucune assemblée, n'aurait pu prendre une telle décision, celle-ci sera annulée par le tribunal. Ce dernier n'a pas à se substituer aux organes d'une société commerciale aussi longtemps que ceux-ci exercent leur pouvoir d'une manière raisonnable. Il n'en est plus ainsi quand il y a abus, quand une décision paraît contraire à l'équité ou à la bonne foi ».

[123] W. E. JOACHIM, The « Reasonable man » in United States and German commercial Law, 15 Comp. L. Yb.Int’l Bus. 1992.341 s., spéc. p. 342.

[124] Op. cit., ibid. définition empruntée à S. GIFIS, Law Dictionary, Woodbury-New York-London-Toronton-Sydney, 1975.

[125] Ibid., p. 345.

[126] Traduction libre.

[127] W. E. JOACHIM, à propos de l’article 1-103 du U.C.C. sur les principes généraux et l’équité :The « Reasonable man » in United States and German commercial Law, 15 Comp. L. Yb.Int’l Bus. 1992.341 s., spéc. p. 351;adde: “The judge is authorized to resort [d’avoir recours] to general principles when code provisions are silent or when a word like « reasonable » appears that would invite him to construe and give contents to the word”; cf. SUMMERS, General Equitable Principles under Section 1.103 of the U.C.C. 72 Nw L. Rev. [1908] 906.

[128] Larry A. DIMATTEO, The Counterpoise of Contracts : The Reasonable Person Standard And the Subjectivity of Judgement, South Carolina Law Review, Winter 1997 pp. 293 s.:

[129] Op. cit., pt. I - D

[130] En ce sens, cf. M. COUTU, Max WEBER et les rationalités du droit, L.G.D.J. 1996, p. 161 : « La règle du stare decisis impose en effet un principe de cohérence, donc de rationalité et de prévisibilité. Certes l'identification du ratio decidendi demeure un exercice particulièrement difficile, nullement assimilable à la subsomption du fait sous une norme formelle par interprétation logique du sens; toutefois, tel que l'a relevé Franz Neumann, la doctrine de la force obligatoire des précédents, en common law, constitue un équivalent fonctionnel au principe de l'application de la loi générale abstraite en droit continental ».

[131] G. TIXIER, La règle de « reasonableness » dans la jurisprudence anglo-américaine, Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, extrait paru à la L.G.D.J. en mars-avril 1956. Il écrivait aussi que « la Common Law est un droit trop imbu de pragmatisme pour satisfaire aux exigences d’un concept fixe et immuable ».

[132] Cf. E. HONDIUS, European Approches to Fairness in Contract Law, in Apects of Fairness in Contract, Chris Willett ed., The University of Warwick, Blackstone Press Limited, 1996, p 61 et s.: « The good faith/reasonableness/fairness test has long received competition from other open norms, such as good morals/public order test and the causa test. Causa, of course, brings into mind the common law consideration principle. At present these other open norms seem to have lost out to good faith, however. What about the Common Law? In Treistel’s Law of contract (1995) and David M. Walker’s The Law of Contracts and related obligations in Scotland (1995) one looks in vain for lengthy analysis under such headings as ‘fairness’, ‘goog faith’ or ‘reasonableness’ ».

[133] CLERK & LINDSELL on TORTS, Eighteenth Edition, London, Sweet and Maxwell 2000, spéc. 7-159 et s.

[134] Traduction libre.

[135] CLERK & LINDSELL on TORTS, Eighteenth Edition, London, Sweet and Maxwell 2000, préc., spéc. 7-161.

[136] G. TIXIER, op. cit., p. 296.

[137] Cf. en ce sens, E. ZOLLER, Le judiciaire américain, l’interprétation et le temps, Center for American Law, Université PARIS II - PANTHÉON-ASSAS.

[138] U.C.C. Section 1-201(19) : « Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance or enforcement ». Cf. E. Allan FARNSWORTH, Good Faith Performance Under the Uniform Commercial Code, 30 University of Chicago Law Rewiew [1963] 666, spéc. p. 667.

[139] U.C.C. Section 2-103(1)(b) : « (good faith in this article) means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade ».

[140] E. Allan FARNSWORTH, Good Faith Performance Under the Uniform Commercial Code, 30 University of Chicago Law Rewiew [1963] 666, spéc. p. 672 : « (…) the standard for determining what cooperation was required has always been an objective standard, based on the decency, fairness or reasonableness of the community and not on the individual’s own beliefs as to what might be decent, fair or reasonable ».

[141] C’est la grande puissance des avocats américains même dans des arbitrages internationaux soumis à trois arbitres, à force de témoignages, affidavits, qui les submergement de pièces innombrables d’intérêt variable voire nul.

[142] Cf. M.R. HUBBELL, Le Code de commerce uniforme, in Pratique du droit des affaires aux États-Unis, Dalloz, 1995, n° 390 et s.

[143] E. Allan FARNSWORTH, Good Faith Performance Under the Uniform Commercial Code, 30 University of Chicago Law Rewiew [1963] 666, spéc. p. 676 : « (…) Part of the strength of such general concepts as “good faith” and “commercial reasonableness” lies in an elasticity and lack of precision that permits them to be, in the language of the Code’s own comments, “developed by the courts in the light of unforeseen and new circumstances and practices (…) ». Bref, on s’en remet, ici encore, à l’office des praticiens et en dernier ressort, à la conscience du juge : « Still, the lesson is there, and the Code’s concepts of good faith performance and commercial reasonableness await development, even beyond the bounds of the Code, at the hands of resource lawyer and creative judges » (Id, ibid, Conclusion, p. 679).

[144] Indiana Tri-City Plaza Bowl, Inc. v. Estate of Glueck, 422 N.E. 2d at 675: “the reasonable person standard is employed when the contract involves commercial quality, operative fitness, or mechanical utility which other knowledgeable persons can judge… The standard of good faith is employed when the contract involves personal aesthetics (sic) or fancy’, cité in Good Faith in European Contract Law, Cambridge University Press 2000.435.

[145] Sur les appréciations in abstracto et in concreto, v. infra Seconde Partie.

[146] G. VINEY et P. JOURDAIN, Traité de droit civil, dir. J. GHESTIN, Les conditions de la responsabilité, 2^ème éd. L.G.D.J. 1998, n° 463.

[147] Op. cit., n° 464.

[148] F. TERRÉ, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, op. cit., 8^ème éd. Dalloz 2002, n° 698 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, Traité de droit civil, dir. J. GHESTIN, Les conditions de la responsabilité, 2^ème éd. L.G.D.J. 1998, op. cit., n° 465.

[149] Mais le subectivisme n’est jamais bien loin…

[150] S. SEYRAT, Le bon père de famille, la signification et la fonction dans le droit, th. Paris II 1985, dir. D. TALLON, p. 247.

[151] S. SEYRAT, Le bon père de famille, la signification et la fonction dans le droit, th. Paris II 1985, dir. D. TALLON.

[152] Voc. Jur. Assoc. H. CAPITANT, dir. G. CORNU, V^oBon père de famille. Le faible nombre d’articles du code civil employant le « raisonnable » contraste avec la multitude de références jurisprudentielles et doctrinales à ce concept.

[153] op. cit., v° Raisonnable.

[154] H. ROLAND et L. BOYER, Locutions latines et adages du droit français contemporain, op. cit., hoc verbo. Cf. S. SEYRAT, Le bon père de famille, Th. Paris II, 1985. Sur les origines latines du « raisonnable », v. aussi n° 6.

[155] Cf., dans des conditions douteuses, VOIRIN, n. sous trib. civ. d’Epinal, 2 mai 1946, D. 1947.321, exemple repris par N. Dejean de la BATIE, Appréciation in abstracto et appréciation in concreto en droit civil français, préf. H. MAZEAUD, bibl. dr pr. t. 57, 1965, préc. p. 58 : s’agissant des femmes tondues à la libération, accusées de « relations » avec l’occupant : « L’auteur de la violence exercée a-t-il commis une erreur de conduite dont se serait gardé le paterfamilias bonus des anciens Romains, type éternel de comparaison, en fonction duquel la faute doit être appréciée ?... Qu’aurait fait le bon père de famille, placé dans les mêmes circonstances et de lieu ? Voilà la véritable question... le bon père de famille à considérer, c’est l’homme de la Résistance prudent et avisé, vivant les heures mémorables de la Libération... ».

[156] Op. cit., p. 85 s.

[157] Op. cit., p. 214.

[158] Op. cit., p. 224.

[159] S. SEYRAT, Le bon père de famille, op. cit., p. 248. V. supra l’étude du standard, n° 13 et s.

[160] op. cit., p. 314.

[161] V. infra en matière de délais dans la vente internationale de marchandises, dont les textes exigent qu’ils soient raisonnables, mais en réalité beaucoup plus étroits que ne le laisse penser l’adjectif « raisonnable ».

[162] op. cit., p. 318.

[163] « (...) Cette notion-cadre [le bonus pater familias], au contenu indéterminé, renvoie à une norme coutumière, à charge pour le juge de préciser celle-ci. Le bon père de famille, cet homme avisé, diligent et prudent, est le « reasonable man » de la Common Law, et « bon homme de mesnage » auquel se référait Montaigne. Ni un héros ni un voyou, ni un génie ni un crétin [163] : cet homme de comparaison est le Français moyen, ayant cependant le sens de ses devoirs, de sa responsabilité et du bien commun. Contrairement à ce que l’expression laisse entendre, les vertus du bon père de famille (et de la bonne mère...) sont principalement patrimoniales (familiales seulement à titre accessoire). Ce standard est fondé sur l’idée erronée que « la raison est la chose du monde la mieux partagée » (selon la fameuse formule de Descartes, si souvent interprétée de travers, puisqu’il ne la citait que pour en démontrer la fausseté). En pratique, le juge aura tendance à penser que c’est lui même, et à s’utiliser comme type de comparaison ! »

[164] Ph. le TOURNEAU et L. CADIET, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit. n° 1616. N. Dejean de la BATIE, Appréciation in abstracto et appréciation in concreto en droit civil français, préf. H. MAZEAUD, bibl. dr pr. t. 57, 1965, n° 191, p. 159-160 : « On n’a pas manqué d’observer (...) sur le plan psychologique, que le juge, pour discerner si un comportement a été raisonnable, est fatalement amené à s’imaginer lui-même dans la situation où se trouvait placé le sujet dont il examine la conduite, et à se demander quel comportement lui aurait paru judicieux (cf. MAZEAUD et TUNC, Responsabilité civile, t. I, n° 440). Or il est permis de douter que « l’homme de la rue » possède les capacités intellectuelles d’un bon juge (sic), sélectionné par les examens ou concours, et bénéficiant d’une culture générale et d’une formation juridique qui l’ont aidé à développer ses facultés d’analyse. En résulte-t-il que le magistrat jugera trop sévèrement la conduite de l’homme quelconque, et qu’il la jugera d’autant plus mal qu’il a lui-même qu’il a l’esprit plus délié ? Ce serait un absurde paradoxe, et qui montre bien qu’il s’agit, en réalité, de tout autre chose que de statistique et de moyenne (...) » ; « On n’admettra donc pas sans réserves la formule des auteurs pour lesquels le type de référence est une « personne moyennement raisonnable » (STARCK, Domaine et fondement de la responsabilité sans faute, RTD civ. 1958.475, spéc. n° 2, p. 478). ou même simplement « moyen » (RABUT, De la notion de faute en droit privé, th. Paris 1946, n° 91). On donnera plutôt raison à ceux qui enseignent que « le type de comparaison ce n’est ni l’homme... très avisé, ni l’homme moyennement avisé, c’est l’homme... avisé » (MAZEAUD et TUNC, Responsabilité civile, t. I, n° 428 [nous soulignons]). « Car lorsque les juges apprécient la correction d’un raisonnement ou la probabilité que présentait un événement, il est clair qu’ils ne cherchent pas à s’abaisser au niveau ordinaire de l’intelligence ou de la bêtise communes ; ils écoutent en eux-mêmes la voix de la raison, pensant qu’il est souhaitable que chacun, quelles que soient ses aptitudes intellectuelles, s’efforce d’en faire autant ».

[165] Cf. TARRIBLE, Discours devant le Corps législatif, p.-v. 19 pluviose an XII : « Ce mot [le bon père de famille] consacré par les premières lois des Romains, rappelle la simplicité des mœurs de ces temps antiques ; il exprime des idées de bonté et de perfection, il présente la sollicitude, la prévoyance, l’activité, la sagesse, comme autant de devoirs imposés à celui qui entreprend de gérer les affaires des autres » cité in S. SEYRAT, Le bon père de famille, op. cit., p. 73.

[166] V. supra, n° 33 et s.

[167] Est-elle seulement évitable ?

[168] Directive du Conseil n° 85/374/CE, J.O.C.E. L 1985.210, entrée en vigueur le 31 juillet 1988 modifiée par la directive 1999/374/CE du Parlement européen et du Conseil du 10 mai 1999. Cf. Y. MARKOVITS, La directive C.E.E. du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux, préf. J. GESTIN, bibl. dr. pr., t. 211, L.G.D.J. 1990 ; cons. notam. J.-P. BÉRAUDO, L’application internationale des nouvelles dispositions du Code civil sur la responsabilité du fait des produits défectueux, J.C.P., éd. G, 1999, I, 140, p. 1015 ; F. CHABAS, La responsabilité pour défaut de sécurité des produits dans la loi du 19 mai 1998, Gaz. Pal. 9-10 septembre 1998, Doctr., p. 2, Y. DAGORGNE-LABBÉ, La loi du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, Defrénois 1998.1265, art. 36888 ; J. HUET, Une loi peut en cacher une autre : mise en perspective de la loi sur la responsabilité du fait des produits défectueux, D. Aff. 1998.1160 ; Ch. Larroumet, A. Outin-Adam, d. Mazeaud, A. dietz, n. Molfessis et l. Leveneur, la responsabilité du fait des produits défectueux (loi du 19 mai 1998), colloque du 27 octobre 1998 à l’Université Panthéon-Assas, Paris II, L.P.A. 1998, n° du 28 décembre 1998 ; Ch. LARROUMET, la responsabilité du fait des produits défectueux après la loi du 19 mai 1998, D. 1998, Chron. 311 ; H., L. et J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, T.2, Vol. 1, Obligations, Principes généraux, par F. CHABAS, Montchrestien 1998, spéc. n^os 558 et s. ; G. RAYMOND, Première vues sur la loi du 9 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, Contrats, Conc., Cons., juin 1998, chron. 7 ; J. REVEL, La coexistence du droit commun et de la loi relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, RTD com. 1999.317 ; G. VINEY, L’introduction en droit français de la directive européenne du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, D. 1998 chron. 291.

[169] Sauf preuve contraire dans un nombre limité de cas : v. Directive, art. 7 ; en droit français : C. civ., art. 1386-11.

[170] De nombreuses péripéties avaient précédé cette transposition : la France avait fait l’objet d’une condamnation par la Cour de Justice des Communautés européennes (C.J.C.E., 13 janvier 1993, Commission c/ France, aff. C-293/91, Rec. C.J.C.E., I.1 ; D. 1993, jur., 566, n. J.-L. Clergerie), puis d’une procédure en manquement ouverte par la Commission en 1995, et enfin de la menace d’une procédure en manquement sur manquement avec astreinte journalière d’une grande sévérité ; sur l’historique de ces péripéties, v. p. ex. J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, Traité de droit civil, -dir. J. GHESTIN, 2^ème éd. L.g.d.j. 2001, spéc. n° 11426 et s. ; J. GHESTIN, Le nouveau titre IV bis du Livre III du code civil « de la responsabilité du fait des produits défectueux » - L’application en France de la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux après l’adoption de la loi n° 98-389 du 19 mai 1998, J.C.P. éd. G, 1998,I,148 ; obs. J. RAYNARD, Rev. trim. dr. civ. 1998.524. On aurait pu croire que la transposition de la Directive serait saluée par les instances européennes ; au lieu de cela, la Commission a formé en janvier 2000 un recours pour mauvaise transposition de la directive, au motif notamment que la France aurait assigné une place excessive dans son propre droit aux principes européens, et serait donc allée trop loin, par exemple en ne limitant pas aux seuls consommateurs la protection contre le défaut de sécurité : G. VINEY, Chronique de droit de la responsabilité civile, J.C.P., éd. G, 2000, I, 280, n° 25.

[171] Art. 1386-4 C. civ. : « Un produit est défectueux au sens du présent titre lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre.

« Dans l’appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation.

« Un produit ne peut être considéré comme défectueux par le seul fait qu’un autre, plus perfectionné, a été mis postérieurement en circulation ».

[172] Cf. Y. MARKOVITS, La directive C.E.E. du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux, op. cit., n° 306 et s.

[173] V. déjà Convention du Conseil de l’Europe signée à Strasbourg le 27 janvier 1977 ; cf. Y. MARKOVITS, th. préc., n° 94.

[174] Y. MARKOVITS, La directive C.E.E. du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux, op. cit., n° 312, soutenant que l’adverbe légitimement sera interprété à la lumière de l’état de sécurité à un moment donné, « et non pas du type humain, abstrait et statistique, donc raisonnable du bon père de famille » (n° 315).

[175] V. Loi n° 83-660 du 21 juillet 1983 visant des produits qui, « dans des conditions normales d’utilisation ou d’autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel », ne présentent pas la « sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre » : cf. Y. MARKOVITS, th. préc., n° 283 et s. Adde J. Ghestin in Le nouveau titre IV bis du Livre III du Code civil « de la responsabilité du fait des produits défectueux » - L’application en France de la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux après l’adoption de la loi n° 98-389 du 19 mai 1998, J.C.P., éd. G, 1998, I, 148.

[176] P. JOURDAIN, Commentaire de la loi n° 98-389 du 19 mai 1998 sur la responsabilité du fait des produits défectueux, J.C.P., éd. E, 1998, p. 1204, spéc. n° 15 ; rappr. Ph. MALINVAUD, La loi du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux et le droit de la construction, D. 1999 chron. 85, spéc. p. 90 : « Le critère est (…) celui de « la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre », ce qui postule une appréciation in abstracto ». Pour une application de la notion d’absence de « sécurité normale » que le demandeur doit établir, le producteur ayant la charge de la preuve d’une cause exonératoire ou de la faute de l’utilisateur : T.G.I. d’Aix-en-Provence, ord. réf. 2 octobre 2001, Epx. Inzerillo c/ Société Deville et a., D. 2001, Actu., p. 2981.

[177] En droit communautaire de la concurrence par exemple, un succédané du « raisonnable », la ‘règle de raison’ se démarque de la rule of reason fondée sur le Sherman Act par des préoccupations propres à la l’Union européenne, en retenant des critères que ne connaît pas le bilan coût/avantage économique de la rule of reason américaine : cf. B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN et L. VOGEL, Droit commercial européen, 5^ème éd. Dalloz 1994, n° 463 : « la règle de raison permet aux autorités de contrôle [des ententes] d’écarter d’emblée le principe de prohibition, sans vérifier si le comportement anticoncurrentiel concerné tombe dans le champ des exceptions. Toutefois, ce raccourci n’est possible que dans la mesure où il apparaît très clairement que l’atteinte à la concurrence constatée est compensée par les effets bénéfiques déterminés par l’entente ». C’est par le biais des « effets bénéfiques » en cause que l’on peut déceler des avantages raisonnables pour la concurrence européenne ; comp. Ch. GAVALDA et G. PARLEANI, Traité de droit communautaire des affaires, 2^ème éd. Litec 1992, n° 588 ; G. WILS, « rule of reason » : une règle raisonnable en droit communautaire ? C.D.E. 1990.19 ; adde R. KOVAR, Le droit communautaire de la concurrence et la règle de raison, R.T.D.E. 1987.237 ; L. VOGEL, L’influence du droit communautaire sur le droit français de la concurrence, JCP éd. G,1992.I.3550 ; D. FASQUELLE, Droit américain et droit communautaire des ententes. Etude de la règle de raison, Paris 1993 ; G. WEISZBERG, La spécificité de la « règle de raison » dans le droit de la concurrence de l’Union européenne, mém. D.E.A. Paris II, 1994, dir. L. VOGEL, spéc. pt. 51, p. 33: « Comme y invite expressément la Commision (de Bruxelles), il faut placer la politique de la concurrence dans le contexte plus large des autres politiques menées désormais par l’Union européenne ».

[178] V. en ce sens obs. Ch. JAMIN, Rev. trim. dr. civ. 1998.763, spéc. p. 765 : l’article 1386-4 est « la pierre angulaire du nouveau système, qui récuse un principe de sécurité absolu. Empruntant à l’article 6 de la directive, et en reprenant l’article 1^er de la loi du 21 juillet 1983, la formule marque par son imprécision, même si la suite du texte s’emploie à en préciser le sens. Qui est ce « on » ? Le « grand public », nous précise la directive (considérant n° 6). Mais qu’est-ce que le grand public ? On ne le sait pas vraiment, pas plus qu’on ne sait ce que sont un peuple ou un bon père de famille (il y a là-dessus quelques belles discussions entre sociologues…). Bref, dans le « on » et le « légitime » qui l’accompagnent, les juges pourront mettre ce qu’ils veulent en fonction de leur perception, très largement subjective ». Comp. J. GHESTIN, Le nouveau titre IV bis du Livre III du Code civil « de la responsabilité du fait des produits défectueux (…) », préc. spéc. n° 33 p. 1207 : « Le pronom « on », dont la traduction s’est révélée difficile, notamment en anglais, vient du texte de [la Convention du Conseil de l’Europe du 27 janvier 1977 signée à] Strasbourg et a été constamment maintenu malgré des attaques répétées. Il est apparu en effet qu’il permettait seul de rendre compte de ce que l’appréciation devait être totalement objective et non par référence à l’une ou l’autre des parties. En fait, c'est le juge qui devra apprécier si le produit présentait la sécurité à laquelle on pouvait légitimement s’attendre ».

[179] Y. MARKOVITS, La directive C.E.E. du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux, op. cit., n° 309-310. Le juge sera particulièrement sévère lorsque le produit mettra en cause la santé publique ; v. à ce propos une application anticipée de certains principes de la directive par le juge français : Cass. civ. 1^re, 3 mars 1998, Laboratoires Léo c/ Scovazzo, D. 1999 jur. 36, n. G. PIGNARRE et Ph. BRUN ; RTD civ. 1998.683, obs. P. JOURDAIN : comprimé médicamenteux dont l’enveloppe s’est avérée non digestible, ayant causé au patient de graves affections intestinales : mise en jeu de la responsabilité contractuelle du laboratoire pour manquement à son obligation de sécurité dès lors que « le fabricant est tenu de livrer un produit exempt de tout défaut de nature à créer un danger pour les personnes ou pour les biens, c’est-à-dire un produit qui offre la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre ». Adde Cass. civ. 1^re, 28 avril 1998 (victimes par ricochet du V.I.H.), J.C.P., éd. G, 1998, II, 10088, Rapp. SARGOS ; RTD civ. 1998, obs. P. JOURDAIN ; Rapport annuel de la Cour de cassation pour 1998, La Documentation française, 1999, p. 277.

[180] On peut toutefois fixer une borne inférieure, en requérant un minimum de bons sens : négativement, il n’y a pas de défaut de conformité si le consommateur « connaissait ou ne pouvait pas ignorer ce défaut » : directive n° 99/44/CE du Parlement et du Conseil du 25 mai 1999, J.O.C.E. n° L 171, 7 juillet 1999, v. résumé in J.C.P., éd. E, 1999, Actualités, p. 1213.

[181] Art. 1386-4, al. 2, C. civ.

[182] Rappr. à cet égard le droit de la vente internationale de marchandises : C.V.I.M., art. 35, 2, a) : « A moins que les parties n'en soient convenues autrement, les marchandises ne sont conformes au contrat que si elles sont propres aux usages auxquels serviraient habituellement des marchandises du même type », c’est-à-dire aux usages que le producteur pouvait raisonnablement prévoir : cf. V. HEUZÉ, La vente internationale de marchandises, droit uniforme, op. cit., n° 293.

[183] M. MARKOVITS cite l’exemple d’une interaction médicamenteuse, qui était ou n’était pas raisonnablement prévisible du point de vue du laboratoire pharmaceutique le produisant. Celui-ci ne saurait en outre se voir imposer une obligation de prévoir tous les risques présentés par le médicament en cause : v. C.A. Paris, 15 décembre 1983, Thorens c. S.A. Merell-Toraude, D. 1985.228, n. J. Penneau ; maintenu par Cass. civ. 1^re, 8 avril 1986, J.C.P., éd. G, 1987, II, 20721, n. G. VIALA et A. VIANDIER. Sur cette question, v. aussi E. FOUASSIER, Responsabilité civile liée au médicament industriel : la nouvelle donne. Analyse critique de quelques conséquences de la directive « produits défectueux » du 25 juillet 1985 et du décret du 11 février 1998 relatif aux établissements pharmaceutiques, R.D. sanitaire & social, 1998.296 ; N. BOINET, La responsabilité du fait des produits défectueux imputable aux producteurs de médicaments, th. Paris XI, 1998 ; A. LAUDE, La responsabilité des produits de santé, D. 1999 Chron. 189 ; C. MASCRET, La loi sur les produits défectueux et les « éléments ou produits issus du corps humain », L.P.A., 2 février 1999, p. 15; J. CALVO, La responsabilité du fait des effets secondaires des produits de santé, L.P.A., 16 février 1999, p. 14. La question est particulièrement d’actualité en France depuis l’affaire du sang contaminé et l’apparition de l’encéphalopathie spongiforme bovine (E.S.B., « maladie de la vache folle »). Il faut signaler que la directive de 1985 a été sur ce point modifiée pour inclure les matières premières agricoles, entendues des produits du sol, de l’élevage et de la pêcherie n’ayant pas subi de transformation : Directive n° 99/34 du 10 mai 1999 (J.O.C.E. L 141, 4 juin 1999, p. 4). La France a anticipé la solution par la loi du 19 mai 1998.

[184] V. un exemple tiré de l’ouvrage Vendre en Europe, dossier européen F. Lefèbvre, 1995, spéc. n° 3375 : « usage d’une peinture toxique pour recouvrir des stylos, dans la mesure où il est notoire qu’un grand nombre de personnes mordillent l’extrémité de leurs stylos ».

[185] Cf. Y. MARKOVITS, La directive C.E.E. du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux, op. cit., n° 330 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, Traité de droit civil, dir. J. GHESTIN, 2^ème éd. 1998, n° 774, citant le sixième considérant de la directive, selon lequel la sécurité s’apprécierait « en excluant tout usage abusif du produit, déraisonnable dans les circonstances ».

[186] Cf. J. REVEL, La coexistence du droit commun et de la loi relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, RTD com. 1999.317, spéc. p. 324.

[187] En ce sens, cf. S. TAYLOR, L’harmonisation communautaire de la responsabilité du fait des produits défectueux, étude comparative du droit anglais et du droit français, préf. G. VINEY, bibl. dr. pr., t. 319, L.G.D.J., 1999, n° 58, p. 61.

[188] V. les critiques recensées par Y. MARKOVITS, La directive C.E.E. du 25 juillet 1985, op. cit., n° 332 et s.

[189] Il s’agirait dans le même temps d’éviter de déresponsabiliser les usagers et de promouvoir une répartition équitable des risques : G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, op. cit., n° 774, p. 770.

[190] En droit international privé américain tant des conflits de lois que de juridictions, le « raisonnable » est formellement omniprésent dans la jurisprudence et dans le Restatement 2^d, Conflict of Laws -cette dernière expression de ‘Conflict of Laws’ ne désignant pas uniquement les conflits de lois, mais l’ensemble du droit international privé américain-, pour des motifs tenant aux méthodes du discours législatif et judiciaire, partagées par les pays de Common Law. A titre d’exemple, on peut ainsi se référer aux doctrines anglaise, américaine, canadienne, néo-zélandaise et australienne du forum non conveniens, entièrement fondées sur les notions de « liens raisonnables » (ou non), entre les juridictions d’un État et la situation. Cons. B. SCHNEIDER, Le forum conveniens et le forum non conveniens (en droit écossais, anglais et américain), R.I.D.C. 1975.601 ; J. J. FAWCETT (ed.-), Rules for Declining to exercise Jurisdiction in Civil and Commercial Matters, Forum non conveniens, litis pendens and other rules, Reports to the XIV^th Congress of the International Academy of Comparative Law, Athènes, 1994, Rapports généraux, Athènes, 1996, p. 253 et s. Adde C. KESSEDJIAN, Contrôle judiciaire des élections de for inappropriées, traduction française d’une communication au Sokol Colloquium, Charlottesville, Virginie (U.S.A.), 1996, annexé à son rapport à la Commission spéciale de la Conférence de La Haye de droit international privé, doc. prél. n° 7, sur la compétence juridictionnelle internationale et effets des jugements étrangers, avril-octobre 1997, Ann. II : disponible sur le site Internet de la Conférence de La Haye : http://www.hcch.net. Adde A. T. VON MEHREN, La rédaction d’une convention universellement acceptable sur la compétence judicière internationale et les effets des jugements étrangers : Le projet de la Conférence de La Haye peut-il aboutir ? Rev. crit D.I.P. 2001.85 ; Ch. CHALAS, L’exercice discrétionnaire de la compétence juridictionnelle en droit international privé, préf. H. MUIR WATT, P.U.A.M. 2000, 2 tomes.

[191] Rappr. déjà G. KHAIRALLAH, Le raisonnable en droit privé français…, préc., RTD civ. 1984.439, spéc. note (39), p. 444-445. Le propos tenu par cet auteur est certes différent de celui de la présente thèse, dans la mesure où tout le droit privé français était l’objet de l’étude, y compris le droit législatif, où les manifestations du « raisonnable » sont innombrables. Recenser scrupuleusement toutes les apparitions du « raisonnable » dans toutes les sources du droit positif, ce que M. KHAIRALLAH a, à juste titre, renoncé à faire, relèverait dans ces conditions d’une étude de légistique, constituant un tout autre travail.

[192] Le « raisonnable » pourrait être conçu comme un axiome de résolution des conflits de juridictions, à en croire M. A.F. LOWENFELD, International Litigation and the Quest for Reasonableness, R.C.A.D.I., 1994.I.23.

[193] Remplaccée par le Règlement CE n° 44-2001 du 22 décembre 2000, J.O.C.E. L 12, 16 janvier 2001, p. 1, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Ce règlement est entré en vigueur le 1^er mars 2002 ; cf. notam. Ch. GAVALDA et G. PARLÉANI, Chronique de droit communautaire des affaires, J.C.P. éd. E, 2001.660, n° 17.

[194] Cf. la définition de AL SANHOURY, Le standard juridique, in Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de F. GENY, t. II, Les sources générales des systèmes juridiques actuels, Paris, 1934, p. 145 : « le standard donne une mesure moyenne de conduite sociale, susceptible de s’adapter aux particularités de chaque espèce déterminée ».

[195] Ou un acte équivalent, depuis le traité d’adhésion du 9 octobre 1978 (art. 13).

[196] V. aussi art. 20 al. 2, réception de l’acte introductif ou d’un acte équivalent « en temps utile ». Rappr. en droit commun (non conventionnel) Cass. civ. 1^re, 29 novembre 1994, Bull. civ. I, n° 347, décidant que le défendeur à la procédure d’exequatur d’une sentence arbitrale internationale a disposé d’un « délai raisonnable » pour organiser sa défense dès lors qu’il a été assigné « en temps utile » ; v. encore Règlement CE n° 44-2001 du 22 décembre 2000, préc., art. 26 et 34 ; cf. G. A.L. DROZ et H. GAUDEMET-TALLON, La transformation de la Convenntion de Bruxelles du 27 septembre 1968 en Règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, Rev. crit. D.I.P. 2001.601.

[197] V. aussi, Convention de Lugano, art. 34 al. 1^er; Règlement CE n° 44-2001 du 22 décembre 2000, préc., art. 45.

[198] Avant-projet de convention, adopté par la Commission spéciale sur la question de la compétence, de la reconnaissance et de l’exécution des jugements étrangers le 30 octobre 1999 (ci-après la Convention Conflits de juridictions), cf. http://www.hcch.net/f/conventions/draft36f.html ; cons. A. BUCHER, Vers une convention mondiale sur la compétence et les jugements étrangers, La Semaine Judiciaire, n° 2, février 2000, p. 77-133, avec en annexe le texte de l’avant-projet.

[199] V. Avant-projet de Convention Conflits de juridictions, préc., art. 10, Délits, par. 1, « Le demandeur peut introduire son action en matière délictuelle devant les tribunaux de l’État contractant … b) dans lequel le dommage a pris naissance, sauf si le défendeur établit [qu’il] [que la personne présumée responsable] ne pouvait raisonnablement prévoir que l’acte ou l’omission était susceptible de produire un dommage de même nature dans cet État ».

[200] Avant-projet de Convention Conflits de juridictions, préc., art. 21, Litispendance, par. 3, « A la demande d’une partie, le tribunal saisi en second lieu peut statuer sur le litige si le demandeur devant le tribunal premier saisi n’a pas entrepris les démarches nécessaires pour obtenir une décision au fond ou si ce tribunal n’a pas rendu une décision sur le fond dans un délai raisonnable ».

[201] V. p. ex. la version de juin 1999 (7-18 juin 1999, DOC. TRAV. N° 241) d’où ont disparu deux manifestations dans la version anglophone du « raisonnable » présentes dans la précédente (DOC. TRAV. N° 144, novembre 1998). Aussi les débats préliminaires ont-ils semblé « inspirés des préoccupations américaines », selon M. Andreas BUCHER (art. cité supra, n. 51., spéc. n° 2, p. 77-78, et les réf.).

[202] Cf. G. SNOW, Le style législatif : question de droit ou question de langue ? In Les mots de la loi, dir. N. MOLFESSIS, Economica, Etudes, 1999,préc., p. 89 et s.

[203] Cf. O.W. HOLMES, « pour qui, écrivait Bruno OPPETIT, le droit n’est pas autre chose que la prévision raisonnable de ce que les tribunaux pourront décider dans telle affaire qui viendrait à leur être soumise » : Philosophie de l’arbitrage commercial international, J.D.I. 1993.811, spéc. p. 826. Rappr. aux États-Unis le premier Restatement on Contracts (1932), § 32 (Requirement of certainty in the terms of an offer) sur la definiteness de l’offre : cf. I. CORBISIER, La détermination du prix dans les contrats commerciaux portant vente de marchandises, réflexions comparatives, R.I.D.C. 1988.767, spéc. p. 805.

[204] Pour paraphraser M. Antoine KASSIS qui voit mal qu’il « puisse y avoir des degrés dans la certitude, car une chose est certaine ou elle ne l’est pas » : Le nouveau droit européen des contrats, L.G.D.J. 1993, n° 338.

[205] La même règle a été adoptée en matière de loi applicable aux contrats d’assurance (hors assurance vie), du moins dans certaines situations ; cf. Y. LOUSSOUARN, Les conflits de lois en matière de contrats d’assurance et la directive du 22 juin 1988, R.G.A.T. 1989.291 ; V. HEUZÉ, La loi des contrats internationaux, Dict. Joly Pratique des contrats internationaux, Livre II, chap. I, décembre 1993, n° 76, p. 35; B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN et L. VOGEL, Droit commercial européen, 5^ème éd. Dalloz, 1994, n° 391.

[206] En ce sens, v. H. GAUDEMET-TALLON, La Convention de Rome…, Juris-Cl. Europe, fasc. 3200, préc., n° 59. L’expérience suisse d’avant la loi fédérale de 1987 avait, de fait, conduit à écarter assez tôt la volonté purement hypothétique (concrète), dans un important arrêt du Tribunal fédéral du 12 février 1952 (Chevalley c/ Genimportex, Rev. crit. D.I.P. 1953.391, n. FLATTET) : « le juge ne recherche pas ce que les parties, prises telles qu’elles sont, auraient pu concrètement penser et vouloir, mais s’applique à reconstituer, d’une manière abstraite, ce que des personnes raisonnables, placées en de mêmes circonstances, auraient pensé et voulu ». Plutôt que de rechercher dans la cause quelle devrait être cette volonté des parties, eu égard à leur qualité, leur attitude et toutes circonstances concrètes observées, le juge recourt au standard abstrait de l’agent raisonnable, supposé plus objectif car représentant la moyenne observée en pareille circonstance. Cf. encore H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité préc., t. 2, 7^ème éd. L.G.D.J.,1983, n° 573-1, note 5.

[207] C’est ainsi que le spectre de la volonté présumée, « qui sera bientôt une volonté supposée et fictive », justifiait pour Pierre LOUIS-LUCAS la marginalisation de l’autonomie de la volonté : cf. L’autonomie de la volonté en droit interne et en droit international privé, in Études Capitant, Topos Verlag & Librairie Duchemin, 1977, réimpr. éd. 1939, p. 469 et s., spéc. p. 486-487.

[208] La jurisprudence allemande n’a en effet pas toujours été insensible à l’empathie, mais a été conduite par la suite à ne plus admettre que la détermination du droit applicable selon un choix hypothétique objectif, ainsi que des décisions du Bundesgerichtshof (B.G.H.) en ont jugé. Le 1^er février 1952 déjà, la Haute Cour décidait qu’en ce qui concerne la volonté implicite, « il s’agit non pas de rechercher la conception hypothétique et subjective des parties, mais d’une appréciation raisonnable des intérêts sur une base purement objective, appréciation qui doit être faite par le juge à la lumière des circonstances existantes (…). La recherche de la volonté hypothétique des parties ne veut rien dire d’autre que la recherche du point de rattachement le plus proche… » (Neue Juristische Wochenschrift, 1952.540, traduction par A.F. SCHNITZER, in La loi applicable au contrat, Rev. crit. DIP, 1955.459, spéc. p. 465 ). Le 22 novembre 1953, une autre décision du B.G.H. (J.D.I. 1958.238) déniait l’existence d’un choix au motif que « la volonté présumée des parties n’équivaut nullement ici aux conceptions subjectives supposées des parties contractantes. La détermination de cette volonté consiste à rechercher le point de rattachement qui se dégage de l’acte considéré et du complexe d’intérêts mis en jeu compte tenu de points de vue purement objectifs ». Un arrêt de la même Cour suprême en date du 22 septembre 1971 vint ensuite confirmer que « la volonté hypothétique n’est pas déterminée par les idées subjectives des parties. Il s’agit de déterminer sur des bases objectives les intérêts des parties et si le centre de gravité des rapports contractuels fait remonter un système de droit donné pour l’ensemble de ce rapport contractuel » (Rev. crit. DIP, 1972.621, n. MEZGER) ; Bundesgerichthof, 19 septembre 1973, IPRspr 1973, n° 11 ; Bundesarbeitsgericht, 12 octobre 1977, J.D.I. 1984.171 ; cf. V. HEUZÉ, La loi des contrats internationaux, Les règles de conflit étrangères, Dict. Joly Pratique des contrats internationaux, Livre II, décembre 1993, n° 109, p. 48. Ceci est désormais révolu, après l’incorporation en 1986 dans le droit allemand.

[209] Bien que la jurisprudence ait officiellement condamné la recherche des volontés hypothétiques, la Cour suprême belge ayant même fini par requérir l’existence d’un choix exprès (v. Cass., 24 septembre 1987, Pas. 1988, I, p. 112 ; Ann. Liège, 1988.25, n. R. Vander Elst ; R.W., 1987-1988.813 ; Chronique de jurisprudence sur les conflits de lois en matière d’obligations, Journal des Tribunaux, 1987.99, n° 6), la doctrine semble considérer que « le juge du fond ne fait rien d’autre que de rechercher une "volonté présumée" des parties, recherche risquant de porter (…) sur une volonté bien souvent "hypothétique" » (M. FALLON et S. FRANCQ, Chronique de jurisprudence sur les conflits de lois en matière d’obligations, Journal des Tribunaux, 1998.683, n° 4, citant Comm. Liège, 28 avril 1986, R.D.C.B., 1987.139, n. L. BARNICH ; ces auteurs se félicitent de ce que la Convention de Rome mettrait un terme à l’ambiguïté du droit commun prétorien).

[210] P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, op. cit., n° 712. V. HEUZÉ, La réglementation française des contrats internationaux, Étude critique des méthodes, GLN-Joly, 1990, n° 243 et 245, spéc. note 86 : seuls dix pour cent des contrats internationaux soumis à la connaissance des tribunaux, à la date de l’étude de l’auteur, auraient contenu une clause d’electio juris. Ce chiffre ne coïncide pas avec la proportion de litiges arbitraux dans lesquels le droit applicable est choisi par les parties, dit-on, dans plus de deux-tiers des cas, en 2000, dans le cadre de la Chambre de commerce internationale ; v. n. 741). On peut tenter d’expliquer cette différence par le fait que les contractants recourant à l’arbitrage commercial international sont, par nature, plus sensibles au droit applicable que ceux « astreints » aux juridictions ordinaires, dès lors que la négociation et la rédaction d’une clause compromissoire vont le plus souvent de pair avec celle de choix du droit applicable.

[211] Inversement, lorsque les parties ont élu un droit aux termes d’une clause d’electio juris, on se gardera d’imaginer que les parties aient pu vouloir soumettre implicitement une partie de leur contrat à une loi autre que celle désignée : le « dépeçage » (sur lequel v. p. ex. P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, op. cit., n° 710) est difficilement concevable du point de vue de personnes raisonnables à l’occasion d’une opération courante : cf. en ce sens, obs. J.-P. MATTOUT sur Cass. civ. 1^re, 26 janvier 2000, BNP c/ Agro Alliance et a., Revue de droit bancaire et financier 2000.174 (garantie à première demande).

[212] En ce sens, D. HOLLEAUX, J. FOYER et G. de GEOUFFRE de la PRADELLE, Droit international privé, Masson, 1987, n° 1382.

[213] En ce sens, B. AUDIT, Droit international privé, op. cit., n° 795.

[214] Cass. civ., 1^re sect. civ., 6 juillet 1959, Société des Fourrures Renel c. Allouche, Rev. crit. DIP, 1959.708, n. H. BATIFFOL ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, G.A. jur. fr. dr. int. privé, 3^ème éd., n° 35 : « à défaut de déclaration expresse, il appartient aux juges du fond de rechercher, d’après l’économie de la convention et les circonstances de la cause, quelle est la loi qui doit régir les rapports des contractants ». Faute de choix exprès, faut-il entendre, le juge localise objectivement le contrat sans égard aucun à une commune volonté implicite des parties.

[215] En Angleterre, le Privy Council dans sa décision Vitafood Product v Unus Shipping Co. Ltd. (1939) A.C. 277 (P.C.) exigeait que le choix fût « bona fide and legal » (Cf. H. GAUDEMET-TALLON, Convention de Rome…, Juris-Classeur Europe, fasc. 3200 (1989) n° 4 ) ce qui peut surprendre d’un droit réputé réfractaire à la bonne foi, mais qui n’hésite pas à condamner un choix jugé « déraisonnable » : C.A., 16 avril 1957, The Saxon Star, S. 1957.356, n. Philonenko ; cons. plus généralement, J.G. COLLIER, Droit international privé, in Droit anglais, dir. J.A. JOLOWICZ, 2^ème éd. Dalloz, 1992, p. 463). L’article 3.3 de la Convention de Rome a réservé les dispositions impératives de la lex fori auxquelles les parties auraient entendu se soustraire.

[216] La notion d’économie de la convention avait par le passé déjà été consacrée : v. Rev. crit. D.I.P. 1949.332 ; 24 avril 1952, Rev. crit. D.I.P. 1952.502, n. H. BATIFFOL ; S. 1952.185, n. H. MOTULSKY. Cf. D. HOLLEAUX, J. FOYER et G. de GEOUFFRE de la PRADELLE, Droit international privé, préc., spéc. n° 1389. Elle a plus récemment été critiquée en droit français des contrats : J. MOURY, Une embarrassante notion : l’économie du contrat, D. 2000 Chron. 382 ; comp. A. ZELCEVIC-DUHAMEL, La notion d’économie du contrat en droit privé, J.C.P., éd. G, 2001, I, 300. Adde S. LE GAC-PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, préf. H. MUIR-WATT, bibl. dr. pr., t. 335, L.G.D.J. 2000, n° 862 et s ; obs. J. MESTRE, RTD civ. 1996.901 concluant qu’« introduire la notion, nécessairement subjective et floue, d’économie du contrat, ce serait donc, à notre sens, sacrifier à l’air et au langage du temps l’impératif fondamental de la sécurité contractuelle, en ouvrant la porte aux solutions les plus inattendues » (p. 903-904).

[217] B. ANCEL et Y. LEQUETTE, G.A. jur. fr. dr. int. privé, op. cit., eod loc.

[218] V. sur ce point, B. AUDIT, Droit international privé, préc. n° 797 citant inter alia l’intervention d’un officier public, les liens du contrat litigieux avec un contrat antérieur, les sûretés, les contrats d’adhésion.

[219] V. Vocabulaire Juridique Assoc. H. CAPITANT, dir.- G. CORNU, P.u.f. 1987, v° « circonstances », sens général.

[220] Le terme « cause » a pour équivalent le mot « case » en anglais dans la Convention, c’est-à-dire « affaire », « litige ».

[221] V. à cet égard l’« inquiétude » de M. Jean-Michel JACQUET, Le contrat international, Dalloz Connaissance du droit, 2^ème éd. 1999, p. 56-57.

[222] Official Journal of the European Communities, L 266, Volume 23, Oct. 9, 1980, art. 3.1 : « …The choice must be expressed or demonstrated with reasonable certainty by the terms of the contract or the circumstances of the case ». La Commission de Bruxelles vient, vingt-trois ans après la signature de la Convention, de s’apercevoir que « certaines traductions de la Conventions (sic) semblent plus souple (re-sic) que d’autres et qu’il n’est pas impossible que cette différence soit l’origine d’interprétations divergentes » : Livre vert de la Commission CE sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation, Bruxelles, 14 janvier 2003, COM(2002) 654 final, p. 26. Il y a effectivement aujourd’hui encore quelques petits problèmes de traduction à régler... Néanmoins rendons grâce à la Commision d’avoir relevé que « la frontière entre volonté tacite et volonté purement hypothétique, est fragile. L’analyse de la jurisprudence (comp. ci-dessus « il n’est pas impossible ») révèle une grande divergence des solutions quant à ce point : les tribunaux allemands et anglais, peut-être (sic) incités par une rédaction légèrement plus souple (sic), et sous l’influence de leurs solutions antérieures, sont moins stricts à découvrir un choix tacite que certains de leurs homologues européens ».

[223] « …mit hinreichender Sicherheit… » : cf P. LAGARDE, Le nouveau droit international privé des contrats, Rev. crit. 1991.287, Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueurde la Convention de Rome du 19 juin 1980, n° 23, p. 303. Pour une critique de la notion de certitude suffisante, cf. A. KASSIS, Le nouveau droit européen des contrats, L.G.D.J. 1993, n° 338.

[224] En ce sens, la déplorant, cf. V. HEUZÉ, La loi des contrats internationaux, Les conflits de lois, Dict. Joly Pratique des contrats internationaux, Livre II, chap. I, décembre 1993, n° 45, p. 23.

[225] Il s’agit du rapport élaboré par MM. P. LAGARDE et C. GIULIANO (J.O.C.E. n° C 282 du 31 octobre 1980) ; le passage évoqué figure p. 17, colonne 1, précise plus loin l’auteur.

[226] P. LAGARDE, Le nouveau droit international des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, Rev. crrit. D.I.P. 1991.287, spéc. p. 303-304.

[227] Si présomption il y a, elle n’est pas irréfragable.

[228] Id., ibid.

[229] Le 1^er avril 1991. L’article de M. Paul LAGARDE paru dans la Revue critique de droit international privé, très peu de temps après cette entrée en vigueur (n° daté avril-juin) a bien entendu été écrit avant.

[230] Convention de Rome, art. 18 : « Aux fins de l’interprétation et de l’application des règles uniformes qui précèdent, il sera tenu compte de leur caractère international et de l’opportunité de parvenir à l’uniformité dans la façon dont elles sont interprétées ». On pourra comparer cette formulation, somme toute cursive, avec celle plus tranchée de conventions internationales portant droit uniforme matériel, où l’unification n’est pas simple facteur d’opportunité, mais de l’essence même du traité. Sur l’éventualité d’entrée en vigueur des protocoles du 19 décembre 1988 relatifs à l’interprétation de la Convention de Rome après le traité d’Amsterdam, cf. Ch. KOHLER, Interrogations sur les sources du droit international privé européen après le Traité d’Amsterdam, Rev. crit. D.I.P. 1999.1. Adde P. LAGARDE, Heurs et malheurs de la protection internationale du consommateur dans l’Union européenne, Mél. J. GHESTIN, L.G.D.J. 2001.511, spéc. notes 19 et 41.

[231] Une trop large interprétation de l’expression « circonstances de la cause » ferait perdre leur utilité aux rattachements subsidiaires de l’article 4 de la Convention de Rome. On se rapprocherait de l’attitude observée jadis par le juge français ; cf. en ce sens, J.-M. JACQUET, Le contrat international, op. cit. , spéc. p. 47.

[232] Cons. P. GODÉ, Volonté et manifestations tacites, P.u.f., 1977. Pour un exemple de recherche judiciaire d’une « volonté certaine et non équivoque » en matière de clause attributive de juridiction (art. 17 Conv. Bruxelles, 27 septembre 1968), v. Paris, 1^re ch. D, 13 janvier 1999, R.J.D.A. 5/99, n° 629, p. 489.

[233] Rappr. en droit belge des contrats, P. Van OMMESLAGHE, La rigueur contractuelle et ses tempéraments selon la jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique, Mél. J. GHESTIN, L.G.D.J. 2001.881, spéc. n° 13, p. 894 : « On peut (…) glisser progressivement d’une interprétation fondée sur la volonté vers la recherche de la portée du contrat liée à une appréciation de ce qui est « raisonnable » ou conforme à la « nature des choses » ou encore à l’utilité sociale de la convention, en se détachant ainsi progressivement du critère de base du droit positif, à savoir la recherche de l’intention des parties ».

[234] Cons. B. AUDIT, Droit international privé, op. cit., n° 795 : « La réserve [de l’art. 3.1 phr. 2] est pratiquement inévitable car le fondement premier de l’application d’une loi donnée au contrat international demeure l’attente des parties, et il est toujours préférable pour le juge (ou l’arbitre) de relier la solution à celle-ci qu’à des considérations présentées comme objectives mais qui peuvent apparaître comme sa propre interprétation. Mais du même coup se trouvent nécessairement réintroduites la notion de volonté implicite des parties, au sens traditionnel de l’expression, et les discussions qu’elle soulève. Aussi bien la jurisprudence donne-t-elle des exemples de ce qui pourrait relever de la formule employée dans la convention de Rome » ; rappr. la fausse interrogation de M. Jacques FOYER, Entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, J.D.I. 1991.601, spéc. n° 12, p. 606 : « Y aura-t-il une réelle différence […avec la] jurisprudence française paraissant jusqu’ici moins stricte pour admettre le choix tacite de la loi du contrat » ? - Contra, J.-M. JACQUET, Le contrat international, op. cit., spéc. p. 48.

[235] Résolution I.D.I., Session de Bâle, 26 août 1991 - 3 septembre 1991, Rev. crit. DIP, 1992.198, art. 3.

[236] V. aussi en droit commun français, pour la localisation judiciaire du contrat de concession, selon laquelle le lieu d’exécution résulterait « clairement » de la volonté des parties, Cass. civ. 1^re, 27 novembre 1979, D. 1980 Somm. 329, obs. B. AUDIT ; J.D.I. 1980.816, 3^ème espèce., n. D. HOLLEAUX.

[237] Plus généralement, sur les standards v. supra n° 13 et s.

[238] Exposé des motifs, al. 2.

[239] Id., ibid., p. 27. V. Livre vert de la Commission CE sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation, Bruxelles, 14 janvier 2003, COM(2002) 654 final.

[240] Cette disposition a trouvé un écho fidèle dans l’article 10 de la Convention de La Haye du 22 décembre 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises, qui précise cependant que la partie qui invoque n’avoir pas consenti peut démontrer qu’il ne serait pas raisonnable d’apprécier son consentement, selon des alinéas 1 et 2, au choix de la loi du contrat, au contrat lui-même ou à une disposition de celui-ci. On rapprochera de cette disposition celle des Principes du droit européen des contrats [1998] (sur lesquels v. infra p. 194 et s.), art. 1:104 : « (1) L'existence et la validité de l'accord par lequel les parties adoptent ou incorporent les présents Principes sont régies par ceux-ci . (2) Néanmoins, une partie peut se fonder sur le droit du pays où elle a sa résidence habituelle afin d'établir qu'elle n'a pas consenti s'il résulte des circonstances qu'il ne serait pas raisonnable d'apprécier les conséquences de son comportement conformément aux présents Principes ».

[241] V. en ce sens, J. FOYER, Le contrat d’electio juris à la lumière de la Convention de Rome du 19 juin 1980, mél. LOUSSOUARN, Dalloz, 1993.169, spéc. p. 174-175.

[242] La lecture combinée des paragraphes 1 et 2, ainsi que l’objet de l’article 8, permettent d’affirmer que « la loi qui serait applicable en vertu de la présente convention » n’est que celle qui a fait l’objet d’un choix, et non celle résultant de la localisation à défaut de choix. Cf. pour cette interprétation, J. FOYER, art. préc., eod loc. Sur l’historique de l’article 8, par. 1, cons. H. GAUDEMET-TALLON, Juris-Classeur Europe, fasc. 3200, préc., n° 154.

[243] Pour un exemple d’une partie allemande invoquant l’existence d’un choix tacite, tandis que l’autre partie, résidant habituellement en France, garde le silence et peut soutenir à bon droit que son abstention ne vaut pas acceptation, v. P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, préc., n° 715. Cf. aussi P. LAGARDE, Le nouveau droit international privé des contrats…, préc., Rev. crit. DIP 1991.287, spéc. p. 327.

[244] De cette disposition, la Commission a passé outre dans son Livre vert sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation, Bruxelles, 14 janvier 2003, COM(2002) 654 final, ce qui est regrettable.

[245] « (…) La solution est heureuse : elle évite un morcellement systématique de la loi applicable au consentement et préserve cependant l’équité dans les cas où cette dernière impose de remplacer la loi du contrat par la loi de la résidence habituelle de la partie silencieuse (Cf. également en ce sens, L. Suisse 1987, art. 123). Une fois de plus, un large pouvoir d’appréciation est reconnu au juge en présence de termes aussi vagues que « circonstances », « raisonnable », « comportement ». Le rapport [Giuliano-Lagarde] n’apporte guère d’éléments pour préciser ces termes (…). Le juge devra donc se référer et aux relations d’affaires préexistantes entre les parties et aux usages habituels en la matière (…) cette liberté d’appréciation laissée aux juges n’est en soi nullement condamnable et correspond parfaitement à l’esprit général de la Convention de 1980 (…) » : op. cit., spéc. n° 157. Pour des exemples de circonstances à partir desquelles le juge appréciera le caractère raisonnable ou non de l’application de la loi du contrat, cf. B. AUDIT, Droit international privé, préc., n° 826, précisant justement qu’il s’agit là d’un moyen de défense, non d’attaque.

[246] J.D.I. 1976.653 ; cons. notam. H. BATIFFOL, R.T.D.E. 1975.181 ; J. FOYER, J.D.I. 1976.555 ; P. LAGARDE, T.C.F.D.I.P. 1971-1973.147.

[247] Elle est de droit positif en France depuis mai 1992 : D. n° 92-423, 4 mai 1992, J.O. 8 mai 1992. ; Cons. P. LAGARDE, La Convention de La Haye sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaire et à la représentation, Rev. crit. D.I.P., 1978.31 ; R. de QUENAUDON, Recherches sur la représentation volontaire dans ses dimensions interne et internationale, th. Strasbourg, 1979 ; du même auteur, Quelques remarques sur le conflit de lois en matière de représentation volontaire, Rev. crit. DIP, 1984.413 et 597 ; M. BEHAR-TOUCHAIS et G. VIRASSAMY, Traité des contrats, Les contrats de la distribution, L.G.D.J. 1999, p. 384 et s.

[248] Cf. aussi la version anglophone, faisant foi comme la version française : « The choice must be express or must be such that it may be inferred with reasonable certainty from the terms of the agreement between the parties and the circumstances of the case ».

[249] Les négociateurs de la Convention de Rome n’ignoraient naturellement pas le texte élaboré à La Haye ; l’effet de répétition ne saurait être tenu pour fortuit. Ceci apporte un argument supplémentaire au caractère complémentaire et interchangeable des termes « certain », « suffisant » ou « raisonnable » retenus par les différentes versions linguistiques de la Convention de Rome.

[250] Comp. en matière de trusts -non proprement « contractuelle » il est vrai-, Convention de La Haye du 1^er juillet 1985 « sur la loi applicable au trust et à sa reconnaissance » : celle-ci peut être librement choisie par le constituant (settlor of the trust), son choix devant être exprès « ou résulter des dispositions de l’acte créant le trust ou en apportant la preuve, interprétées au besoin à l’aide des circonstances de la cause » (« The choice must be express or be implied in the terms of the instrument creating or the writing evidencing the trust, interpretated, if necessary, in the light of the circumstances of the case ») : pour l’intelligibilité de cet instrument, la version anglo-saxonne est plus opportune, non seulement parce que le trust est une institution d’origine anglaise, ce qui laisse songer à une influence décisive lors de l’élaboration de la Convention des négociateurs anglo-américains, mais surtout parce que le terme implied a une bien autre contexture que l’idée de ce qui doit « résulter » des circonstances de la cause, dans la version francophone. Contrairement à ce qui est prévu à l’article 5, al. 2, de la Convention de 1978, le choix ne peut pas résulter simplement des « circonstances de la cause » : ces dernières peuvent aider à faire surgir de la lettre ambiguë, vague ou maladroite, une volonté mal apparente ; ce choix doit par ailleurs porter sur une loi qui connaît l’institution du trust (art. 6).

[251] V. HEUZÉ, La vente internationale de marchandises, droit uniforme, Traité des contrats, dir. J. GHESTIN, L.G.D.J. 2000, n° 68 ; v., pour d’autres raisons, l’incise de Monsieur Paul LAGARDE, « il faut souhaiter qu’une interprétation trop souple de cette formule déjà peu ferme ne vienne pas ôter toute portée pratique au rattachement subsidiaire prévu par l’article 6 ». La crainte de l’auteur est celle d’une « découverte » trop systématique d’une commune volonté implicite (art. préc. supra, n. 100, Rev. crit. DIP. 1978.31, spéc. p. 36).

[252] Mais pas nécessairement ; que l’on songe par exemple que l’Argentine est partie à la Convention de La Haye de 1978, mais non à la Convention de Rome : le juge argentin n’appliquera pas la seconde. V. cependant la Convention interaméricaine de Mexico (1994), largement inspirée de la Convention de Rome et dont se sont pourvus, entre autres États, les pays d’Amérique latine et du Sud. Il faut également réserver les contrats exclus du champ d’application de la Convention de Rome (v. art. 1^er) et les questions non résolues par ce texte. L’arbitre du commerce international serait quant à lui, semble-t-il, assez enclin à la superposition de ces sources, bien qu’il ne lui en soit fait aucune obligation, étant dépourvu de for.

[253] Implicitement en ce sens, P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, préc., n° 736.

[254] Elle lie neuf États dont la France, pour laquelle elle est entrée en vigueur le 1^er septembre 1964 ; pour un aperçu, cons. notam. V. HEUZÉ, La vente internationale de marchandises, droit uniforme, op. cit., p. 19 et s.

[255] Cf. art. 2, al. 1^er: « La vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes ».

[256] Art. 2, al. 2. Le texte officiel français fait seul foi.

[257] Comp. en matière de régimes matrimoniaux, où les aspects classiques de l’autonomie de la volonté doivent s’accommoder de l’influence du statut personnel, la Convention de La Haye du 14 mars 1978, art. 11 : « La désignation de la loi applicable doit faire l’objet d’une stipulation expresse ou résulter indubitablement des dispositions d’un contrat de mariage ». Le contrat de mariage doit par ailleurs « toujours faire l’objet d’un écrit daté et signé des deux époux » (art. 12). En outre, la liberté de choix de la loi applicable au régime matrimonial est limitée à certaines lois, avec lesquelles au moins l’un des époux doit avoir des connexions, ce qui condamne la possibilité de choix d’une loi sans lien (art. 3).

[258] Ce qui est indubitable 1°) est ce « dont l’arrivée, l’existence ou l’issue ne fait aucun doute, est fatale » ; 2°) « Dont on ne peut douter, qu’on ne peut mettre en doute » : Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, par Paul ROBERT, Société du Nouveau Littré, Le ROBERT, v° Indubitable.

[259] Selon M. Vincent HEUZÉ, une telle déduction du choix implicite devrait être « rare » ; il propose toutefois un exemple de choix implicite : la clause d’élection de for (clause attributive de juridiction) en faveur d’un tribunal administratif de l’État dont un démembrement est partie au contrat devrait valoir clause d’electio juris en faveur du droit de cet État, et en particulier de son droit public (La vente internationale, op. cit., spéc. n° 24).

[260] Cons. à cet égard V. HEUZÉ, La vente internationale de marchandises, droit uniforme, op. cit., spéc. n° 53, qui conclut sévèrement les développements qu’il consacre à cet instrument par un appel aux États susceptibles de le ratifier à s’en abstenir, et par une invitation aux arbitres à ne pas s’y référer (comp. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996, n° 1549, p. 888 ; Sentence C.C.I. n° 6527 (1991), Rec. III, 185, spéc. 187 ; Bull. C.I.A./C.C.I. vol.7/N°1, mai 1996, p. 89 : application des règles de conflit concordantes contenues dans la Convention de La Haye de 1986 et de Rome de 1980, en tant qu’elles portent des principes prévalant en la matière ; comp. Sentence C.C.I. n° 7237 (1993) ; Bull. C.I.A./C.C.I. vol.7/N°1, mai 1996, p. 92, inapplicabilité ratione temporis) ; P. COURBE Contrats commerciaux internationaux, Détermination de la loi contractuelle, Juris-Classeur Comm., Fasc. 335, juin 1998, spéc. n° 172, p. 31.

[261] En ce sens, D. COHEN et B. UGHETTO, La nouvelle Convention de La Haye relative à la loi applicable aux ventes internationales de marchandises, D. 1986 chron. 149, spéc. p. 155 (« discrétion du juge »). Rappr., bien qu’ils observent une stricte neutralité, J.M. MOUSSERON, J. RAYNARD, R. FABRE et J.-L. PIERRE, Droit du commerce international, droit international de l’entreprise, 3^ème éd. Litec, spéc. n° 349, « moins de sévérité » (que sous l’empire de la Convention de 1955).

[262] En ce sens, V. HEUZÉ, La vente internationale de marchandises, droit uniforme, op. cit., spéc. n° 38, p. 41 « Il est ainsi laissé une grande liberté d’appréciation aux tribunaux, ce qui ne peut que nuire à la prévisibilité des solutions ».

[263] Sur cette convention, v. infra, n° 247 et s.

[264] Art. 6 : « Les parties peuvent exclure l’application de la présente Convention ou, sous réserve des dispositions de l’article 12, déroger à l’une quelconque de ses dispositions ou en modifier les effets ». Contre une exclusion tacite trop primaire v. Tribunale di Vigevano (Italie), préc., 12 juillet 2000, Rheinland Versicherungen c/ Atlarex S.r.l. ; original italien et traduction de la décision en anglais de Ch. SANT’ELIA : Pace Database ; CLOUT, n° 378 ; D. 2002.395, obs. N. SPIEGEL.

[265] V. notam. en ce sens, Claude WITZ, L’exclusion de la Convention de Vienne par la volonté des parties, D. 1990 chron. 107. Adde note du même auteur sous Grenoble, 21 octobre 1999, Société Calzados Magnanni c/ Sarl Shoes General International (S.G.I.), J.D.I. 2000.1016. Plus nettement encore : Cass. civ. 1^re, 26 juin 2001, Muller école et bureau c/ Federal Tait, (R.), V. la désapprobation de M. Claude WITZ face à l’interprétation de cette disposition « comme permettant aux parties de l’éluder tacitement, en s’abstenant de l’invoquer devant le juge français » : D. 2001.3607 ; H. MUIR-WATT, Rev. crit. D.I.P. 2002.93 ; obs. J.-M. JACQUET, RTD com 2001.1052.

[266] V. ainsi, sentence C.C.I. n° 6653 (1993), J.D.I. 1993.1040 obs. J.-J.A., rendue dans un litige opposant un vendeur allemand à un acheteur syrien. Les parties ayant désigné le droit français applicable à leur contrat, conclu en novembre 1988, le tribunal arbitral, siégeant à Paris, s’est attaché à justifier l’application de la Convention de Vienne, bien que « les parties ne se [soient] pas spécialement attachées à cette question ». Après avoir constaté qu’il s’agissait bien d’un contrat de vente internationale, le tribunal arbitral constate que : « le droit français de la vente est constitué par les art. 1582 et s. du Code civil, mais, depuis le 1^er janvier 1988, le droit français de la vente internationale est constitué par [la Convention de Vienne]. La marchandise en question rentre sans discussion possible dans le champ d’application de cette Convention. Il convient de remarquer que parmi les États dans lesquels cette Convention est devenue applicable à la même date, figure la Syrie. La Convention est devenue applicable en Allemagne le 1er janvier 1991. Ainsi, la volonté des parties de choisir le droit français correspond-elle aux dispositions de la Convention de Vienne, aujourd’hui partie intégrante de leur droit national respectif ». V. également, deux sentences rendues le même jour par le Centre international d’arbitrage de la Chambre économique fédérale d’Autriche, J.D.I. 1995, p. 1055, où il a été indiqué que, les parties ayant choisi le droit d’un État contractant, la C.V.I.M. trouvait à s’appliquer au titre de l’art. 1^er, par. 1, b), car les règles du droit international privé conduisaient à son application. « En effet, l’opinion internationale sans doute prédominante interprète le choix par les parties du droit d’un État partie à la C.V.I.M. dans le sens que les parties veulent se référer audit droit national y compris la C.V.I.M. comme droit spécial pour les contrats de vente internationale et non pas seulement au droit interne non unifié sur la vente (…) » ; sentences C.C.I. n°7565 (1994), Bull. CIA/CCI 1995, vol.6/2, novembre 1995. et n° 8324 (1995), J.D.I. 1996.1019, obs. D. H. ; v. encore, a contrario, sentence C.C.I. n° 7153 (1992), Rec. III, 442, spéc. p. 442 : « Selon l’intime conviction du tribunal arbitral, ladite Convention [de Vienne] s’applique à défaut d’un accord entre les parties afférent au droit applicable en l’espèce » [c’est-à-dire un accord quant à l’exclusion de la C.V.I.M.] ; cons. sur ce point les obs. approbatives de M. Pierre MAYER, L’application par l’arbitre des conventions internationales, in Mél. LOUSSOUARN, Dalloz, 1993.275, spéc. p. 281-282 ; sentence C.C.I. n° 8855 (1997), J.D.I. 2000.1070, obs. J.-J. A. (applicabilité au titre de l’article 1.1,b comme de l’article 1.1, a : le tribunal arbitral préfère insister sur cette disposition-ci, les parties au contrat ayant chacune leur établissement sur le territoire d’un État contractant) ; cf. des décisions allemandes citées par M. Claude WITZ, Les premières applications jurisprudentielles du droit uniforme de la vente internationale..., L.G.D.J., Coll. droit des affaires,1995, p. 43 ; Oberlandesgericht Düsseldorf, 8 janvier 1993, NJW-RR 1993.999 ; Oberlandesgericht Köln, 22 février 1994, RIW 1994.972 ; adde en ce sens, Oberlandesgericht Celle, 24 mai 1995, 20 U 76/94, UNILEX ; LG München, 29 mai 1995, 21 O 23363/94, UNILEX ; Tribunale di Vigevano (Italie), 12 juillet 2000, Rheinland Versicherungen c/ Atlarex S.r.l. ; original italien et traduction de la décision en anglais de Ch. SANT’ELIA : Pace Database ; CLOUT, n° 378 ; D. 2002.395, obs. N. SPIEGEL (au verso des factures était bien stipulé un délai de dénonciation dans un délai de huit jours mais les juges l’ont écartée, faute de lisibilité) ; cf. F. FERRARI, Applying the CISG in a Truly Uniform Manner : Tribunale di Vigevano (Italy), 12 july 2000, U.L.R./R.D.U. 2001.203 ; v. déjà, en ce qui concerne la loi uniforme sur le contrat de vente internationale de marchandises de 1964 (L.U.V.I.), devancière de la C.V.I.M. , sentence C.C.I. n° 6309 (1991), J.D.I. 1991.1046, obs. J.-J. A., spéc. p. 1047 : « La (L.U.V.I.) a été ratifiée tant par la RFA que par les Pays-Bas… Le droit uniforme de la vente fait partie intégrante du droit allemand. Il s’ensuit que le renvoi du droit national du vendeur n’exclut précisément pas la Convention de La Haye portant loi uniforme en matière de vente ». Adde sur la question, G.C. PETROCHILOS, Arbitration Conflict of Laws Rules and the 1980 International Sales Convention, Pace Database, Rev. hellénique dr. int. 1999.191. La Cour de cassation française a implicitement admis la solution : Cass. com., 17 décembre 1996, Céramique culinaire c/ Musgrave, D. 1997.337, n. Cl. WITZ ; Rev. crit. D.I.P. 1997.72, n. J.-P. REMERY : cassation de l’arrêt qui déduit du choix par les parties du droit français l’exclusion de la Convention de Vienne, « sans autre précision » quant à cette prétendue exclusion tacite. Paris, 19^ème ch. A, 6 novembre 2001, D. 2002.2795, n. Cl. WITZ. En faveur de la seule exclusion expresse cependant : I. DORE et J.E. DeFRANCO, A Comparison of the Non-Substantive Provisions of the UNCITRAL Convention on the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code, 23 Harvard International Law Journal [1982] 49, note 19, citant le commentaire des rédacteurs du projet de 1979, commentaire qui justifie que les négociateurs ont entendu renoncer à l’exclusion tacite qui était admise par l’article 3 de la L.U.V.I. En ce sens également : C. KLEPPER, The Convention for International Sale of Goods : A Practical Guide for the State of Maryland and its Trade Community, 15 Maryland Journal of International Law and Trade [1991] 235, p. 238. La jurisprudence n’a guère suivi cette interprétation ; v. cependant Landgericht Landshut 5 avril 1995, 54 O 644/94, UNILEX ; Orbisphere Corporation v. United States, 726Fsupp 1344 (CIT, 1989), citée in F. FERRARI, The UNCITRAL Draft Convention on Assignment in Receivables Financing : Applicability, General Provisions and the Conflict of Conventions, 1 Melbourne Journal of International Law [2000] 1, p. 14, note 78. Le projet de convention que cet auteur commente a éludé volontairement la question de la forme du choix, par souci d’éviter tout risque d’interprétations divergentes.

[267] V. D. P. FERNÃNDEZ ARROYO, La Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux : certains chemins conduisent au-delà de Rome, Rev. crit. DIP 1995.173, texte de la Convention en annexe de la revue.

[268] Cf. F. K. JUENGER, The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts : Some Highlights and Comparisons, 42 Am. J. Comp. L. [1994] 381.

[269] Art. 3.1, 1^re phr., Convention de Rome ; art. 7.1, 1^re phr., Convention de Mexico.

[270] On ne trouve pas dans la Convention de Mexico une disposition équivalente à l’article 3.4 de la Convention de Rome, réservant de traiter la question de l’existence et la validité du consentement des parties par le biais d’autres dispositions, en l’occurrence, les articles 8, 9 et 11 de la Convention de Rome.

[271] Rem. La langue de travail de la « C.I.D.I.P. V » fut l’espagnol ; c’est la version de la Convention dans cette langue qu’il convient de consulter pour connaître la terminologie exacte faisant foi. La version anglaise semble à cet égard moins fiable : cf, art. préc., F. K. JUENGER, The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts : Some Highlights and Comparisons, 42 Am. J. Comp. L. [1994] 381, v. spéc. note 53, p. 393.

[272] La Convention de Mexico emploie l’expression de « tribunal » au sens large -arbitral ou judiciaire- (comp. l’expression anglaise -en apparence seulement- plus restrictive : « the Court »).

[273] Cf. en ce sens, F. K. JUENGER, art. préc. supra, n. 271, spéc. p. 388 : « [The Convention]… grants courts and arbitrators a considerable lewway of discretion. The reference to ‘the parties’ behaviour and… the clauses of the contract’ is broad enough to allow the decisionmaker to rely on an implied intent for the purpose of reaching a desirable result, especially to validate an agreement ».

[274] Pour plus de détails sur les rattachements objectifs, v. infra, n° 174.

[275] Convention de Mexico, art. 9.2, 1^re phrase.

[276] Comp. la version anglophone: « The court will take into account all objective and subjective elements of the contract to determine the law of the State with which it has the closest ties ».

[277] F. K. JUENGER, art. préc. supra note 271 spéc. p. 389.

[278] V. HEUZÉ, La réglementation française des contrats internationaux, Etude critique des méthodes, GLN-Joly, 1990, préc., n° 248.

[279] U.C.C., Section 1-105 (1).

[280] Le Commentaire officiel du Code de commerce uniforme, dont les interprètes font aux États-Unis grand cas dans leur office, est sur ce point silencieux.

[281] V. en ce sens, et par suite, Restatement 2^d, Conflict of Laws, § 188 (1).

[282] Cf. la thèse de B. HANOTIAU, citant R. ANDERSON, Anderson on the Uniform Commercial Code, N.Y. Lawyers Co-operative Pub. Co., 2^d ed., 1970, p. 43, « il ne semble pas qu’il faille voir davantage qu’un raffinement stylistique dans la distiction entre reasonable et appropriate relation », Le droit international privé américain, op. cit., n. 200, p. 263.

[283] Cf. I. DORE & J.E. DeFRANCO, A comparison of the Non-Substantive Provisions of the UNCITRAL Convention on the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code, 23 Harv. Int’l L. J. [1982] 49, spéc. notes 20-24, citant le lieu de conclusion du contrat, les principaux centres d’activité des parties, le lieu d’exécution de la prestation caractéristique (« the place where the greater part of performance occured or was to have occured »).

[284] V. p. ex. en droit de la responsabilité, Restatement (Second), Conflict of Laws, § 145 (1) ; en droit des contrats, § 188. V. DICEY & MORRIS, Conflict of Laws, 11th. ed. by COLLINS, 1987, 1161-1162, 1190 et s.

[285] P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, op. cit., n° 266 et s. ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité de droit international privé, t.1, préc., n° 370 et s. ; B. AUDIT, La fraude à la loi, 1974. Cons. déjà L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité, n° 199 et s. ; Les mobiles dans les actes juridiques de droit privé, n° 177 : « l’abus commis consiste en ceci que les parties ont détourné de leur but légitime des institutions régulières dont elles se sont servi pour paralyser le jeu d’autres institutions également ou davantage respectables, pour évincer la loi française au bénéfice de la loi étrangère, objectif contraire à l’ordre public et assurément frauduleux ».

[286] Cf. B. HANOTIAU, Le droit international privé américain, préc., spéc. n° 114 sur la notion de « governmental interests » : « L’existence d’un conflit de lois suppose, selon [CURRIE], que d’une part plusieurs États aient intérêt à voir appliquer leur loi pour régir la situation litigieuse et que d’autre part leurs intérêts respectifs soient en confli » ; P. HAY, Flexibility versus Predictability and Uniformity in Choice of Law, Reflections on Current European and United States Conflicts Law, R.C.A.D.I. 1991, I, t. 226, 285 et s., spéc. p. 350-355.

[287] B. HANOTIAU, op. cit., n° 236 et s.

[288] Cons. pour une première approche, T. GALLIGAN, Le droit des contrats, in, Droit des Etats-Unis, dir. A.A. LEVASSEUR, 2^ème éd. Dalloz, 1994, p. 59 et s.

[289] La principale mission de l’A.L.I., esquissée dans un rapport préparatoire à la loi du 23 février 1923 la créant, consiste à simplifier, clarifier et adapter le droit aux besoins sociaux, ainsi qu’à encourager à la recherche universitaire et y participer : cf. G. C HAZARD, Jr., The American Law Institute : What it is and What it Does, Centro di studi e ricerche di diriritto comparato e straniero, Avril 1994, disponible sur le site Internet du Centre.

[290] cf. E.A. Farnsworth, Contracts, 3^rd ed. Aspen Law & Business, 1999, § 1.8, spéc. p. 27

[291] Restatement (Second) of Contract, § 187. V. une application récente par le juge fédéral : I.B.M. Corporation v. Bajorek, 191 F.3d 1033 (9^th Cir., 1999): “The parties have a reasonable basis for choosing New York law, because I.B.M. stock is nationally traded on the New York Stock Exchange, and this corporation headquartered in New York has an interest in having all its stock option agreements with employees in different places construed according to the same law” (p. 1038) : cons. S.C. SYMEONIDES, Choice of Law in the American Courts in 1999: One More Year, 48 Am. J. Comp. L. [2000] 143, spéc. p. 158-159.

[292] Cf. F.K. JUENGER, art. préc. (spéc. p. 387-388). Selon cet auteur, un choix capricieux étant chose rare, on n’aura guère de scrupule à admettre qu’une partie allègue une « base raisonnable » d’application d’un droit non explicitement choisi, dès lors que l’autre partie était dans les négociations à armes égales ; et citant un arrêt de la Cour suprême fédérale ayant admis la « base raisonnable » dans le cadre d’un contrat-type de consommation comportant une clause attributive de juridiction de laquelle s’inférait le droit applicable : Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute, 499 U.S. 585 (1991) ; (décision critiquée par BORCHERS, Forum Selection Agreements in the Federal Courts After Carnival Cruises : A Proposal for Congressional Reform, 67 Wash. L. Rev. [1992] 55, et par MULLENIX, Another Easy Case, Some More Bad Law : Carnival Cruise Lines and Contractual Personal Jurisdiction, 27 Tex. Int’l L. J. [1992] 323).

[293] Ibid., note 85, page 129.

[294] Cf. B. AUDIT, Le second Restatement du conflit de lois aux Etats-Unis, T.C.F.D.I.P. 1977-1979, p. 35 ; du même auteur, Le droit international privé à la fin du XX^ème siècle : progrès ou recul, R.I.D.C. 1998.420, spéc. n° 4, p. 423 et s. ; D.F. CAVERS, The Choice of Law Process, Ann Arbor, 1965.59.

[295] V. HEUZÉ, op. cit., p. 130.

[296] Selon l’interprétation jurisprudentielle et doctrinale dominantes.

[297] Ce n’est pas ici d’un dualisme composé du subjectivisme et d’un objectivisme « purs » qu’il s’agit (v. pour cette figuration, H. BATIFFOL, Subjectivisme et objectivisme dans le droit international privé des contrats, Mél. MAURY, t. 1, p. 39 et Choix d’articles, p. 249 et s.), mais du système dual retenu en droit positif entre la loi d’autonomie, d’une part, et la localisation judiciaire du contrat, d’autre part.

[298] Cf. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité de droit international privé, t. 2, L.G.D.J. 1983, préc., n° 573-1, note (5) : « La volonté hypothétique est celle que les parties auraient eue raisonnablement si la question leur était apparue : c’est-à-dire que le juge détermine la loi qui raisonnablement, eu égard à la situation doit régir le contrat » ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, G.A. jur. fr. dr. int. privé, obs. préc. sur Cass. civ., 1^re sect. civ., 6 juillet 1959, spéc. n° 3, p. 263.

[299] V. très significativement l’assertion de Lord Wright s’exprimant, en 1938, au nom du Conseil Privé anglais, selon laquelle la proper law of the contract est, faute de choix et d’intention commune exprimée par les parties, la loi que le juge doit déduire de l’intention qui aurait été celle de personnes justes et raisonnables si la question s’était posée à elles : « … the Court has to impute an intention, or to determine for the parties what is the proper law which, as just and reasonable persons, they ought or would have intended if they had thought about the question when they made the contract », [1938] AC 224, p. 240 ; cf. P. E. NYGH, The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and Tort, R.C.A.D.I. 1995.V.269, spéc. p. 329.

[300] Convention de Rome, art. 4.1 ; Convention de Mexico, art. 9.1.

[301] Cf. H. GAUDEMET-TALLON, Jur.-Cl. Europe, fasc. 3200, préc., n° 71.

[302] Dernière phrase de l’alinéa omise.

[303] Rapport Giuliano-Lagarde, préc., p. 20. Sur la notion de prestation caractéristique en droit international privé, cf. M.-E. ANCEL, La prestation caractéristique du contrat, préf. L. AYNÈS, Economica 2002, spéc. p. 319 et s., et plus spécialement sur l’article 4 § 2, p. 331 et s.

[304] Cf. H. MUIR WATT, « Law and Economics » : quel apport pour le droit international privé ? Mél. J. GHESTIN, L.G.D.J. 2001.685, spéc. p. 696, et les réf. note 56.

[305] Comp. les règles-présomptions des codes civils égyptien et syrien citées par A. KASSIS, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, préc., n° 271, p. 303.

[306] I.e. des contrats dont les prestations et les contre-prestations sont identiques ou parallèles, ou les cas de pluralité des débiteurs de prestations toutes aussi caractéristiques les unes que les autres. Mais l’on peut songer à des hypothèses moins nettes, où la détermination du débiteur de la prestation caractéristique peut dépendre moins de la nature du contrat en cause que de l’analyse contextuelle de la relation contractuelle et la détermination in concreto de « l’attache la plus solide » ; rappr. obs. B. AUDIT sur Paris, 1^re Ch. C, 26 septembre 1996, D. 1998, Somm. 285, arrêt rendu à propos d’un contrat de concession exclusive conclu avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, auquel celle-ci aurait sinon, été applicable : si en effet l’on privilégie le rattachement soit au lieu d’exécution de la concession, soit à loi de résidence du concessionnaire parce que celui-ci semble le plus « concerné » par ce contrat de distribution, tel ne devrait plus être le cas lorsque ce professionnel ne joue qu’un rôle passif tandis que c’est le concédant qui s’implique essentiellement ; cons. en ce sens, D. BERLIN, Droit international et distribution internationale, D.P.C.I. 1993.6, spéc. n° 93, p. 43 ; M. BEHAR-TOUCHAIS et G. VIRASSAMY, Les contrats de la distribution, Traité des contrats, L.G.D.J., 1999, n° 768, p. 403. V. surtout Cass. civ. 1^ère, 15 mai 2001, Rev. crit D.I.P.,2002.86, n. P. LAGARDE.

[307] Cf. en ce sens, P. MAYER et V. HEUZÉ, Précis, préc., n° 725 ; rappr. V. HEUZÉ, th. préc., n° 322, et La loi des contrats internationaux, les conflits de lois, chap. I, Dict. Joly Pratique des contrats internationaux, préc., Livre II, décembre 1993, n° 56: “texte éminemment regrettable”. Adde, sur un ton très critique, A. KASSIS, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, op. cit., n° 269 et s., p. 301 et s. On lira surtout le récent article de Madame Pauline RÉMY-CORLAY faisant suite à sa thèse intitulée Étude critique de la clause d’exception, th. dactyl. POITIERS, 1997 : « Mise en œuvre et régime procédural de la clause d’exception dans les conflits de lois » notant très justement que l’« on peut voir dans la clause d’exception exemplaire d’un mouvement général du droit privé, caractérisé par trois tendances liées : assouplissement de la règle de droit ; concrétisation de son contenu : élargissement de l’office du juge. Règles « flexibles », ayant une formulation concrète plutôt que générale et abstraite, juge « d’opportunité » ou « d’équité » - dans ce mouvement tout se tient.Il eût été étonnant que le système de conflits de lois échappât à cette évolution ». Le « raisonnable » participe effectivement à ce mouvement.

[308] J.M. MOUSSERON et alii, Droit du commerce international, préc., n° 139, p. 79.

[309] Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Précis préc., n° 378-6. J.-M. JACQUET, Le contrat international, préc., p. 49.

[310] H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité préc., t. 1, n° 268 et la note, renvoyant notam. à la disposition générale de la Loi fédérale suisse de 1987 ménageant une clause d’exception à l’application des règles de conflit posées par la loi fédérale (art. 15), lorsqu’il est manifeste que la cause n’a qu’un lien très lâche avec le droit désigné par la règle de conflit légale et qu’elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit ; sur les fonctions de cette disposition d’exception, cons. p. ex. F. VISCHER, General Course on Private International Law, R.C.A.D.I. 1992, I, t. 232, p. 9 et s., spéc. p. 108-110.

[311] V. HEUZÉ, La réglementation française des contrats internationaux, préc., spéc. n° 292 ; L.F.D.I.P. suisse du 18 décembre 1987, art. 117.

[312] V. déjà, supra, n° 143, n. 262.

[313] Art. 8.3, Convention de La Haye du 22 décembre 1986 : « A titre exceptionnel, si, en raison de l’ensemble des circonstances, par exemple de relations d’affaires entre les parties, la vente présente des liens manifestement plus étroits avec une loi autre que celle qui serait applicable au contrat selon les paragraphes 1 ou 2 [en l’absence de choix de la loi par les parties], la vente est régie par cette autre loi ». Deux exceptions ont été ménagées à la « clause d’exception » aux paragraphes 4 et 5 de l’article 8, qui ne devraient, pas davantage que l’emploi d’un adjectif et d’un adverbe restrictifs dans le paragraphe 3, faire perdre sa coloration « d’échappatoire » à la clause d’exception (V. HEUZÉ, La vente internationale, préc., spéc. n° 44).

[314] Henri BATIFFOL, Subjectivisme et objectivisme dans le droit international privé des contrats, art. préc.

[315] Cass. civ. 1^re, 25 mars 1980, Mercator Press, Rev. crit. D.I.P. 1980.576 n. H. BATIFFOL, J.D.I. 1980.650, n. Ph. KAHN ; - 15 juin 1982, Lahaye, J.D.I. 1983.602, n. Ph. KAHN ; v. déjà, Cass. soc., 1^er juillet 1964, B. IV, n° 573 ; Cass. civ., 14 novembre 1972, B. I, n° 238 ; adde Cass. soc., 28 octobre 1997, SA CIEC, J.C.P., E, 1998.1039, obs. Ph. COURSIER. Cons. V. HEUZÉ, th. préc., note 189, p. 153 ; La loi des contrats internationaux, in Dict. Joly des contrats internationaux, Livre II, décembre 1993. Rappr. en droit anglais la formulation employée par DICEY et MORRIS dans la 7^ème édition de The conflict of Laws, 1958 : « Lorsque l’intention des parties contractantes sur le droit applicable n’est pas exprimée noir sur blanc, on doit la déduire des termes et de la nature du contrat et des circonstances de la cause et c’est cette intention ainsi déduite qui déterminera le droit propre au contrat », cité in A. REDFERN, M. HUNTER et M. SMITH, Droit et pratique de l’arbitrage commercial international, 2^èmeéd. L.G.D.J., trad. par E. ROBINE, 1994, p. 101.

[316] En ce sens, V. HEUZÉ, la réglementation française des contrats internationaux, op. cit., spéc. n° 307 et s.

[317] Comp. l’emploi de l’expression « subjectivisme modéré » par Monsieur Pierre MAYER pour décrire la voie moyenne entre subjectivisme et objectivisme, précis, préc. n° 698-699.

[318] Encore faut-il que cette intention soit réelle (cf. F. TERRÉ, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, 8^ème éd. Dalloz 2002, n° 450), ce qui dans notre hypothèse est loin d’être toujours le cas : on s’arrêtera souvent à ce qui paraît « vraisemblable », c’est-à-dire à ce que des personnes raisonnables placées dans la même situation que les parties : auraient considéré comme tel, faute de pouvoir sonder la volonté des contractants. Cette démarche ne va pas sans objection, car objectiviste, alors que la directive d’interprétation de l’article 1156 est nettement subjectiviste (Cf. J. GHESTIN, Ch. JAMIN et M. BILLIAU, Les effets du contrat, Traité de droit civil, dir. J. GHESTIN, 3^ème éd. L.G.D.J. 2001, n° 10 et s.).

[319] Cons. C. DUBLER, Les clauses d’exception en droit international privé, Genève, 1986 ; Les clauses d’exception en matière de conflits de lois et de conflits de juridictions ou le principe de proximité, rapport pour le Congrès de l’Académie internationale de droit comparé, Athènes, 1994, dir. KOKKINI-IATRIDOU, Kluwer, 1994, c.-r. H. MUIR WATT, Rev. crit. D.I.P. 1995.631 ; P. REMY-CORLAY, Étude critique de la clause d’exception dans les conflits de lois - application en droit des contrats et des délits, th. Poitiers, 1997, dir. Michel Moreau ; du même auteur, Mise en œuvre et régime procédural de la clause d’exception dans les conflits de lois, Rev. crit. D.I.P. 2003.37.

[320] L’évolution moderne du droit international privé et la prévisibilité du droit applicable, Rev. crit. D.I.P. 1990.661, spéc. p. 668. V. également Y. LEQUETTE, L’évolution des sources nationales et conventionnelles du droit des contrats internationaux, in L’évolution contemporaine du droit des contrats, P.u.f. 1986.185, spéc. p. 203-204, considérant les clauses d’exception de la Convention de Rome « comme corrigeant la règle de conflit du for en substituant à la loi matérielle qu’elle désigne, celle d’un État avec lequel la situation présente des liens plus étroits. Bien que la prise en compte de la teneur des lois en conflit lui reste étrangère, il est à craindre que sous couvert de désigner la loi qui a les liens les plus étroits, les juges ne choisissent par une pente naturelle celle dont les dispositions substantielles ont leur préférence ce qui risquerait d’accroître encore les risques que cette solution fait déjà courir à la simplicité et à la prévisibilité du système ».

[321] La Commission de Bruxelles en a pris conscience : « certains auteurs critiquent le recours trop fréquent à la clause de l'article 4 § 5 au motif qu'elle présenterait un certain degré d’insécurité et de non-prévisibilité quant à la loi applicable ». Livre vert sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation, COM(2002) 654 final, p. 28.

[322] Cf. en ce sens, M. BEHAR-TOUCHAIS et G. VIRASSAMY, Les contrats de la distribution, op. cit., spéc. note 89, p. 401.

[323] Comp. à cet égard le droit suisse tel qu’issu de la loi fédérale de 1987, dont l’article 15 ménage une clause d’exception générale à toutes les règles de conflit qu’elle pose ; cf. p. ex. A. BUCHER, Droit international privé suisse, t. I/2 : Partie générale - Droit applicable, Bâle, Francfort-sur-le-Main, 1995, n° 180 et s.

[324] Cette « responsabilité » des parties dans les relations commerciales internationales, s’exprime aussi bien pour le cas où le choix exprimé par les parties n’est pas opératoire, qu’en toute autre occasion.

[325] V. Versailles, 6 février 1991, et les commentaires critiques de la plupart des auteurs. Il convient pourtant d’observer que l’on est bien en peine de citer d’autres décisions accréditant la thèse du risque de « ruine » du système conventionnel par l’abus dans l’emploi de la clause d’exception. V. en effet : Grenoble, 13 septembre 1995, Rev. crit. D.I.P. 1996.666, n. Pardoël ; Cass. civ. 1^re, 2 mars 1999, B. I, n° 72 ; J.D.I. 2000.85, obs. A. HUET.

[326] Sur la qualité des rattachements, v. leurs aspects substantiels v. infra, n° 163 et s.

[327] Cf. P. MAYER et V. HEUZÉ, Précis, op. cit., n° 114.

[328] Cons. O. LANDO, Private International Law of Contracts, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. 111, ch. 24, 1976; du même auteur The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, C.M.L.R. 1987.159.

[329] V. supra n° 116 et s.

[330] A. F. SCHNITZER, La loi applicable aux contrats, art. préc., Rev. crit. D.I.P. 1955.459, spéc. p. 465 ; comp. le droit luxembourgeois, selon lequel la loi du lieu de formation du contrat était l’unique rattachement faute de choix (Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 18 mars 1961, J.D.I. 1961.147).

[331] Arrêt du B.G.H., 14 juillet 1958, Rev. crit. D.I.P. 1958.542, n. MEZGER. Pour un classement du droit allemand classique hors les catégories des rattachements rigides et souples, cons. H. GAUDEMET-TALLON, J.-Cl. Europe, fasc. 3200, préc., n° 5 : « catalogue de présomptions d’ordre subjectif avec souvent une place importante au lieu d’exécution du contrat ».

[332] C. civ. italien de 1942, art. 25. Comp. désormais L. 31 mai 1995, art. 57, Rev. crit. D.I.P. 1996.174.

[333] C. civ. portugais, art. 42-1 ; cette disposition distingue en outre les actes unilatéraux des contrats et des actes à titre gratuit.

[334] D. 31 mai 1974, art. 10, § 5: cf. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité de droit international privé, t. 2, 7^ème éd. L.G.D.J., 1983, n° 573-1, note 4.

[335] En présence d’un choix des parties, on sait que les arguments ne manquent cependant pas en faveur de la validité du choix d’une loi qui annule le contrat : cons. p. ex. P. MAYER et V. HEUZÉ, Précis, préc., n° 709. Il ne faut pas omettre néanmoins que les parties sont libres de modifier à tout moment leur choix, en particulier si celui-ci s’est avéré inefficace (Convention de Rome, art. 3.2 ; Convention de Mexico, art. 8.1 ; Résolution de l’I.D.I., Bâle, 1991, art. 6).

[336] Erigée en principe par M. Paul LAGARDE lors d’un fameux cours à l’Académie de droit international de La Haye : Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain, R.c.a.d.i., La Haye, 1986.I.9. Au vrai, l’idée de « rattachement » disparaît au profit de ce principe pur, qui peut agir comme une véritable clause d’exception (P. MAYER et V. HEUZÉ, Précis, préc., n° 490). Inversement, l’on peut soutenir que les clauses d’exception sont l’un des outils essentiels du principe de proximité (H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité, préc., t.1, n° 242-2).

[337] V. pour un exemple de droit dont le rattachement aux liens les plus étroits est la règle fondamentale, loi autrichienne sur le droit international privé, 15 juin 1978, art. 1.1.

[338] V. p. ex. Paris, 1^re Ch. C, 26 septembre 1996, préc., D. 1998 Somm. 285, obs. B. AUDIT.

[339] V. sur ce point, DICEY and MORRIS on Conflict of Laws, Lawrence COLLINS ed.-, Londres, 12^ème éd. Sweet & Maxwell, 1993.1190 ; JAFFEY, The English Proper Law Doctrine and the EEC Convention, (1984) 33 I.C.L.Q. 531, 534.

[340] Source : J. FOYER, Cours magistral de droit international privé, D.E.A. de droit international, Paris II, 1993-1994 ; WESTLAKE, Private International Law, 5^ème éd., 1912, inventant le test du centre de gravité du contrat ; cf. P. E. NYGH, The Reasonable Expectations of the parties as a guide to the choice of Law in Contract and Tort, préc., R.C.A.D.I. 1995.V.269, 331.

[341] H. GAUDEMET-TALLON, Jur.-Cl. Europe, fasc. 3200, préc., n° 69.

[342] P. LAGARDE, Le nouveau droit international privé des contrats…, art. préc., Rev. crit. D.I.P. 1991.285, spéc. n° 27, p. 306.

[343] V. supra, n° 122 et s.

[344] V. déjà, Cass. Civ. 1^re, 24 janvier 1978, Rev. crit. D.I.P. 1980.576 ; 4 novembre 1982, J.C.P. 1982.IV.30 ; cf. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité préc., t. 2, n° 573-1, note (5) in fine.

[345] Cass. civ. 1^re, 15 juin 1982, Wolfgang Lahaye c/ SARL Calvi Hôtel, B. I, n° 233 ; J.D.I. 1983.602, note Ph. KAHN.

[346] Dans cette espèce, l’architecte allemand invoquait le droit allemand consacrant une prescription quinquennale des actions en responsabilité contractuelle. La responsabilité du droit français étant décennale, la société de droit français, qui se trouvait forclose en application du droit allemand, avait donc intérêt à voir s’appliquer le droit français.

[347] Sur la contingence du « raisonnable » v. infra, Seconde Partie, Titre 2.

[348] T.G.I. Poitiers, 22 décembre 1999, M. J. Mayer c/ M. et Mme Deshoulières, Rev. crit. D.I.P. 2001.670, n. P. RÉMY-CORLAY.

[349] Note P. RÉMY-CORLAY préc., Rev. crit. D.I.P. 2001.680-681.

[350] Cass. Civ. 1^re, 12 janvier 1994, Rev. crit. D.I.P. 1994.274, n. H. MUIR WATT ; J.D.I. 1995.134, n. S. DION-LOYE ; Bull. Joly 1994.274, n. C. KESSEDJIAN.

[351] Art. 761-1 et 761-2 C.T. ; cons. G. et A. LYON-CAEN, Droit social international et européen, 7^ème éd. Dalloz, 1991, n° 101 et s.

[352] Compte tenu de ce que le détachement en cause était voué à une certaine permanence, M. de Marchi devant exercer sans limitation de temps les fonctions de directeur général de la filiale de droit brésilien, il est plus juste d’évoquer une véritable expatriation, sans esprit de retour. Comp. cependant, P. MAYER et V. HEUZÉ, précis, préc., estimant que le changement de loi applicable (en faveur ici du droit brésilien) serait « trop brutal ».

[353] La société Carrefour avait refusé de s’en remettre à l’expert indépendant pour déterminer la valeur des titres, manquant ainsi, selon la cour d’appel, à l’exécution de bonne foi de son engagement ; cf. obs. J. MESTRE, RTD civ. 1993.354.

[354] Paris, 3^ème ch. B., 20 septembre 1991, J.D.I. 1992.957, n. S. DION-LOYE.

[355] Cass. soc., 30 juin 1993, SA Carrefour et Société Carrefour France c/ de Marchi, J.C.P., éd. E, 1993, II, 523, 1^re espèce., n. Ph. COURSIER ; Rev. crit. D.I.P. 1994.323, n. M.-A. MOREAU.

[356] V. p. ex. en ce sens H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité de droit international privé préc., t. II, n° 588 ; P. MAYER et V. HEUZÉ, Précis Domat, préc., n° 721.

[357] Qui n’a jamais été jugé pertinent, à moins que le lieu d’exécution ne soit impossible à déterminer : cf. P. MAYER et V. HEUZÉ, Précis préc., n° 723.

[358] Cass. Civ. 1^re, 12 janver 1994, Rev. crit. D.I.P. 1994.274, n. H. MUIR WATT ; J.D.I. 1995.134, n. S. DION-LOYE ; Bull. Joly 1994.274, n. C. KESSEDJIAN.

[359] On retrouve une motivation similaire dans un arrêt postérieur de la chambre commerciale de la Cour de cassation, censurant -notamment- pour manque de base légale l’arrêt qui n’avait pas procédé « à l’examen d’ensemble des indices de localisation du contrat international de commission (…) [sans] prendre en considération, comme [l’une des parties] l’y invitait, les éléments tirés du lieu d’établissement de [cette partie] et du lieu d’exécution de la prestation caractéristique du contrat qu’elle fournissait », Cass. civ. 1^re., 12 octobre 1999, De Keyser Expédition, [C], Rev. crit. D.I.P. 1999.720, Rapport REMERY, citant d’ailleurs l’arrêt Carrefour c/ de Marchi comme indiquant une piste à suivre, et suggérant la cassation dès lors que le rejet du pourvoi « signifierait (…) que les juges du fond, souverains pour déterminer la commune intention des parties sur le choix -implicite- de la loi applicable, pourraient ne s’attacher qu’à certains indices ».

[360] Art. 210-3 du Code de commerce (ancien art. 3, L. 24 juillet 1966) et art. 1837 c. civ., bilatéralisés : v. Cass. com., 21 décembre 1987, Rev. crit. D.I.P. 1989.344, n. M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Rev. soc. 1988.398, n. H. SYNVET ; 9 avril 1991, Bull. Joly 1991.589, n. L. FAUGEROLAS ; 19 mai 1992, J.D.I. 1992.954, n. Ph. KAHN ; 9 mars 1993, Bull. Joly 1993.560 ; solution adoptée également par la première Chambre civile, Cass. civ. 1^re, 8 décembre 1998, Rev. crit. D.I.P. 1999.284 ou Bull. Joly 1999.458, n. M. MENJUCQ. Adde, X. BOUCOBZA, L’acquisition internationale de société, op.cit., n° 432, p. 227-228.

[361] « par bonheur » écrit justement M^meHoratia MUIR WATT (note préc., Rev. crit. D.I.P. 1994, spéc. p. 94) : en cas de divergence, eût-il mieux valu privilégier les liens avec le contrat de travail ou ceux avec la lex societatis ? En faveur d’une « soumission » à la loi du contrat de travail, cf. M.-E. ANCEL, La prestation caractéristique du contrat, th. préc., Economica 2002, n° 440, p. 344.

[362] F. VISCHER, General Course on Private International Law, R.c.a.d.i. 1992, I, t. 232, p. 9 et s., spéc. p. 119.

[363] En matière de conflits de lois comme de droit matériel.

[364] A contrario, le droit tendrait à éviter que les litigants soient surpris ou soumis au danger incessant d’erreur, selon la formule du célèbre arrêt LIZARDI (Cass. Req. 16 janvier 1861 ; cf. B. ANCEL et Y. LEQUETTE, G.A. jur. fr. dr. int. privé, préc., n° 5, p. 34 et s.).

[365] B. ANCEL et Y. LEQUETTE, G.A. jur. fr. dr. int. privé, observations préc., spéc. n° 3, p. 263. Rappr. en droit international public, E. ZOLLER, La bonne foi en droit international public, préf. S. BASTID, Pedone, Publ. R.G.D.I.P., Nouvelle Série, n° 28, XXVI, p. 209 : « le juge sera amené à rechercher non pas l’intention véritable des parties, mais le sens normal de la déclaration tel qu’un honnête homme, assez éclairé, pouvait raisonnablement et de bonne foi comprendre », repr. in O. CORTEN, L’utilisation du « raisonnable » par le juge international, préc., Coll. droit international, n° 34, Bruylant, éd. de l’U.L.B., 1997, n° 41, p. 47.

[366] Nous en avons vu des illustrations en matière d’attente légitime du public s’agissant de responsabilité du fait des produits défectueux.

[367] P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, précis Domat, Montchrestien, préc., n° 114.

[368] A l’inverse de ce qui pourrait advenir d’une compréhension trop concrète et subjective de « l’attente raisonnable » des parties, examen délicat prenant virtuellement en considération toute sorte de préoccupations risquant de le rendre par trop arbitraire et imprévisible.

[369] L’« attente légitime » a particulièrement retenu l’attention de la doctrine en droit international privé des États-Unis d’Amérique, depuis Joseph BEALE, doctrine pour laquelle le « respect des légitimes prévisions des parties se voit reconnaître (…) une place de premier plan dans l’analyse des principes directeurs du droit international privé », B. HANOTIAU, Le droit international privé américain (Du premier au second Restatement of the Law, Conflict of Laws), L.G.D.J. & BRUYLANT, 1979, n° 93-95.

[370] Rochus CURTIUS, au Moyen Âge, ne justifiait-il pas déjà que « l’application aux contrats de la lex loci actus s’explique par ce motif "que les parties ont implicitement consenti à l’application de cette loi" » ? ; in H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité de droit international privé, préc., t. 1, 8^ème L.G.D.J. 1993, n° 217. Plus tard, DUMOULIN estima que « le régime matrimonial des époux doit, en l’absence d’une contre-indication de leur part, être tenu pour conforme à leur volonté tacite de l’adopter, de telle manière que c’est lui qui régira l’intégralité de leurs biens », P. LOUIS-LUCAS, Jur.-Cl. Droit international privé, Historique et principes, fasc. 530-A, 1959, n° 16.

[371] Pour l’étude de l’attente légitime dans la pratique arbitrale commerciale internationale, v. infra, n° 366 et s.

[372] En ce sens, v. Voc. jur. Assoc. H. Capitant, dir. G. CORNU, préc., v° raisonnable, sens 6, citant d’autres corrélats : « convenable », « honnête », « juste », « naturel » et « normal ». Hors contexte, l’aspect « légitime » semble renvoyer à une notion de légalité, de conformité à la loi (cf. Paul ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, 1963, p. 223 : la légitimité est la « conformité avec les règles juridiques d’organisation de la société »), appréciée objectivement, tandis que l’aspect « raisonnable » prendrait davantage en considération des éléments subjectifs quant à la qualité de l’attente de telle partie en cause.

[373] V. en ce sens, la signification commune de l’adjectif « légitime » : Voc. jur. Assoc. H. Capitant, dir. G. CORNU, préc., v° légitime, sens 3 : « digne d’être pris en considération (et parfois, plus activement, propre à justifier ou à excuser) (…) comme fondé sur des données (besoins, aspirations, etc.) tenues pour normales relativement à un certain ordre moral et social ». Sur la notion de « croyance légitime » ou « raisonnable », v. infra, p. 328 et s.

[374] En droit international privé américain, M. HANOTIAU a relevé que les tribunaux saisis, qu’ils soient favorables à la governmental interest analysis ou plus sensibles aux autres facteurs, telles les expectatives des parties, combinent bien souvent ces deux types de méthodes dans la recherche de la most significant relationship, la relation ayant les liens les plus significatifs : Le droit international privé américain…, op. cit., n° 392, p. 261, et la note.

[375] P. LAGARDE, Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, préc. Rev. crit. DIP, 1991.285, spéc. n° 29, p. 308. Si « l’attente légitime des parties » conforte l’idée que la localisation est opportune et pertinente, elle ne devrait pas, en revanche, autoriser à « écarter la loi normalement applicable » car l’article 4 § 2 « ne tolère aucun subjectivisme, ou pseudo subjectivisme » : M.-E. ANCEL, La prestation caractéristique du contrat, Economica 2002, op. cit., n° 436, p. 338.

[376] V. en ce sens les critiques excessives émises par M. A. KASSIS aux propos de M. P. LAGARDE, in Le nouveau droit européen des contrats, op. cit., L.G.D.J. 1993, n° 266, p. 298-299.

[377] Ce sera plus difficilement l’attitude du juge, qui est lié par les règles de conflit en vigueur. V. cependant, pour une « prise en considération anticipée » de la Convention de Rome, motifs pris de ce que le législateur français en avait déjà autorisé la ratification, et que cette convention poserait des « principes communément acceptés qui ont reçu l’approbation formelle du législateur », Paris, 21^ème Ch., 27 novembre 1986, Wuetig, préc., Rev. crit. D.I.P. 1988.314, n. A. LYON-CAEN.

[378] Sentence C.C.I. n° 7205 (1993), J.D.I. 1995.1031, Rec. III, 622, obs. J.-J. A. ; Bull. C.I.A./C.C.I., vol. 7/1, mai 1996, p. 91 : « (…) Le tribunal arbitral constate que la plupart des questions juridiques débattues par les parties l’ont été spontanément au regard du droit français, droit du pays où les débiteurs de la prestation caractéristique ont leur administration centrale au sens de l’article 4(2) de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980. Les règles de conflit de cette convention, aujourd'hui en vigueur en France, pouvant être considérées comme exprimant des rattachements raisonnables et largement admis dans la communauté internationale, le tribunal arbitral appliquera en principe, et pour autant qu’une telle référence soit nécessaire à la solution du litige, la loi française ». V. également les sentences citées in Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, préc., n° 1549, note (40).

[379] V. p. ex. en ce sens, sentence C.C.I. n° 7329 (1994), Bull. C.I.A/C.C.I. vol. 7/1, mai 1996, p. 94.

[380] Cf. H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international privé, Dalloz, 1956, p. 182.

[381] Pour les besoins des développements qui suivent, le juge et l’arbitre sont assimilés.

[382] Encore que l’on puisse douter de l’objectivité du juge chargé de rechercher une prétendue règle de droit la meilleure (‘better rule of law’), alors qu’il est naturellement enclin à appliquer celle qu’il connaît le mieux : la sienne ; cf. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Traité de droit international privé, préc., t.1, n° 242-1.

[383] En cas de liens trop ténus par exemple, v. ainsi le § 31 du second Restatement, Conflict of Laws : § 31 Nationality and Citizenship : « A state has power to exercise judicial jurisdiction over an individual who is a resident of the state unless the individual’s relationship to the state is so attenuated as to make the exercise of such jurisdiction unreasonable ». (Aj. § 36 à 38, 49 à 51…).

[384] V. p. ex., de façon très significative, la règle de conflit de juridictions contenue dans le § 27 du second Restatement, Conflict of Laws, qui prévoit la compétence d’un État de la Fédération dans un grand nombre de situations (à raison de la présence ou du domicile sur le territoire de cet État, de la citoyenneté ou nationalité, du consentement, de la comparution volontaire, des affaires menées et actes passés dans cet État, etc.), puis énonce que cette compétence est admissible dans tous les autres cas où cela apparaîtrait « raisonnable » : § 27 Bases of Judicial Jurisdiction over Individuals : « (1) A state has power to exercise judicial jurisdiction over an individual on one or more of the following bases:(a) presence ; (b) domicil ; (c) residence ; (d) nationality or citizenship ; (e) consent ; (f) appearance in action ; (g) doing business in the state ; (h) an act done in the state ; (i) causing an effect in the state by an act done elsewhere ; (j) ownership, use or possession of a thing in the state ; (k) other relationships to the state which make the exercise of judicial jurisdiction reasonable ».

[385] V. l’art. 15 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé de 1987.

[386] V. sur ce sujet les actes du congrès de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international de New York, 18-22 mai 1992, A/CN.9/SER.D/1, New York, 1995. Sur les travaux de la C.N.U.D.C.I cons. NADELMAN, Uniform Legislation Versus International Conventions Revisited, 16 Am. J. Comp. L. [1968] 28 ; R. DAVID, Les méthodes de l’unification, le droit comparé, droits d’hier, droit de demain, Economica 1982, p. 305 et s.

[387] Mise à part l’expérience communautaire européenne, qui n’est pas exemplaire en matière d’uniformisation du droit privé, l’intégration régionale ne va pas de soi, du moins pas dans tous les domaines ; cf. V. MAGNIER, Rapprochement des droits dans l’Union européenne et viabilité d’un droit commun des sociétés, préf. P. DIDIER, bibl. dr. pr., t. 317, L.G.D.J. 1999, n° 95 et s. ; pour une étude des vains efforts d’unification du droit privé en Amérique latine, malgré d’intéressantes expériences telles que le Code Bustamante ; cf. A.M. GARRO, Unification and Harmonization of Private Law in Latin America, 40 Am. J. Comp. L. [1992] 587.

[388] Cf. A. ROSETT, Unification, Harmonization, Restatement, Codification and Reform in International Commercial Law, 40 Am. J. Comp. L. [1992] 683. Le Professeur ROSETT a émis des opinions souvent critiques sur ces techniques, dans une perspective essentiellement centrée sur les États-Unis il est vrai.

[389] V. infra, Sous-Titre 2.

[390] P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, préc., n° 134 et s.

[391] Cf. A.H. KASTELY, Unification and Community : A Rhetorical Analysis of the United Nations Sales Convention, 8 Northwestern Journal of International Law and Business [1988] 574, Pace Database, spéc. points II et III.

[392] Cons. R. DAVID, The International Unification of Private Law, Int’l Encycl. Comp. L., Vol. II, Chapter 5 (1971).

[393] Sur ce point, cf. R. LAPIDOTH, Equity in International Adjudication, in Aequitas and Equity, Equity in Civil Law and Mixed Jurisdictions, A.M. MORDECHAI RABELLO, The Harry and Michael Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law, The Hebrew University of Jerusalem, 1997.239, spéc. p. 244: « It is not uncommon to find in rules of law expressions which in fact refer the judge to equitable considerations, e.g., "good faith", "appropriate", "reasonable", "adequate". In evaluating the appropriateness or reasonableness of a certain behaviour, the relevant criteria to be used lie in the realm of equity. Moreover, in several international instruments, particularly in some recent ones, there is an express reference to equity. Thus, the 1982 United Nations Convention on the Law of Sea refers in its preamble to "the equitable and efficient utilization of [the seas' and oceans '] resources", to "the realization of a just and equitable international economic order" and to "the principles of justice and equal rights"; it envisages an "equitable solution" to problems of delimitation of the continental shelf and the exclusive economic zone of opposite and adjacent States (Articles 74 and 83); it foresees an "equitable geographical distribution" of membership in the organs of the International Seabed Authority (Articles 161(1)(e) and 163); the profits to be derived from activities in the deep seabed lying beyond areas of national jurisdiction are to be distributed on the basis of equitable sharing (Articles 140, 155(2), 162(2)(n), 160(2)G), 173(2)) ; similarly, the income from payments made with respect to the exploitation of the continental margin beyond the 200 mile zone is to be distributed "on the basis of equitable sharing criteria" (Article 82(4)); land-locked and geographically disadvantaged States should participate, on an equitable basis, in the exploitation of the fish in exclusive economic zones of States in the same region (Articles 69 and 70) »; (…). Il ne faut cependant pas perdre de vue que l’agencement des trois formes d’équité, infra legem - ou intra legem ou secundum legem -, praeter legem et contra legem et ex æquo et bono, trouve le plus souvent place au sein d’une famille juridique, et que l’on soit conduit à constater qu’il existe de sérieuses divergences sur l’équité entre juristes continentaux et anglo-américains.

[394] V. en droit écossais E. ÖRÜCÜ, Equity in the Scottich Legal System, A.M. MORDECHAI RABELLO, The Harry and Michael Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law, The Hebrew University of Jerusalem, 1997.383, spéc. p. 393 s.: « Equity above all means that which is fair, reasonable and naturally just. It is part of Scottish common law. Judges are expected to pay heed to equitable considerations and to pursue a just and equitable course and reach fair and reasonable solutions (…) »

[395] cf. R. LAPIDOTH, Equity in International Adjudication, in Aequitas and Equity, Equity in Civil Law and Mixed Jurisdictions, A.M. MORDECHAI RABELLO, The Harry and Michael Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law, The Hebrew University of Jerusalem, 1997.239, préc., spéc. p. 259. Comp. dans le même ouvrage, à propos de la codification des contrats en Angleterre et en Ecosse, p. 372 s. l’image du Professeur Harvey McGREGOR : « Fairness and good faith may be said to be the two sides of the same coin... », (spéc. p. 372-373). Il ajoute « Other performance sections talk in terms of reasonableness : it is much the same thing as good faith. Thus, performance must be, according to section 205, at a reasonable time and, according to section 206, at a reasonable place; where notice of termination of contract is given it must, according to section 212, be a reasonable notice. Beyond this, where a contracting party’s breach consists of a repudiation, the other party is no longer to be entitled to perform his side of the contract if to do so would be unreasonable and result in economic waste (…) » (p. 377).

[396] V. en ce sens, C. KESSEDJIAN, Compétence juridictionnelle internationale et effets des jugements étrangers en matière civile et commerciale, Rapport, Conférence de La Haye de droit international privé, document préliminaire n° 7 à l’intention de la Commission spéciale, avril et octobre 1997, (disponible sur le site Internet de la Conférence de La Haye : http://www.hcch.net.) : « Lorsque des Etats souverains se réunissent pour négocier ensemble un traité international portant dispositions de droit international privé, ils réalisent la fusion des sources et de la fonction des règles de droit international privé. C'est dans une situation «idéale» que se trouve donc la Commission spéciale chargée de préparer la nouvelle Convention portant dispositions en matière de compétence juridictionnelle internationale. Les Etats représentés au sein de cette Commission spéciale devront s'assurer de l'étendue de la marge de manœuvre que le droit international public leur laisse pour ce faire. A l'intérieur de ce champ de liberté, ils devront à la fois faire preuve de ‘self restraint’ et de comportements raisonnables ». Adde Ch. CHALAS, préc., L’exercice discrétionnaire de la compétence juridictionnelle en droit international privé, préf. H. MUIR WATT, P.U.A.M. 2000, 2 tomes.

[397] O. CORTEN, L’utilisation du « raisonnable » par le juge international, Discours juridique, raison et contradictions, préf. J. SALMON, Collection de droit international, n° 34, Bruylant & éd. de l’U.L.B., Bruxelles, 1997 ; J. SALMON, Le concept de raisonnable en droit international public, mél. P. REUTER, Pedone, 1982, p. 447 et s.

[398] M. CORTEN rappelle opportunément que dans cet ordre juridique, « les juridictions [n’ont] que des compétences d’attribution, et elles dépendent de la volonté de leurs justiciables », op. cit., n° 632.

[399] Les exemples sont nombreux de décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme qui ont vertu à affecter le droit privé ; v. ainsi, pour une application récente du « raisonnable » dans une espèce très commentée dans la presse en matière d’inégalité successorale de l’enfant adultérin, où la France fut condamnée, C.E.D.H., 1^er février 2000, Mazurek c/ France, D. 2000, J., 332, n. J. THIERRY ; obs. J.-P. MARGUÉNAUD, RTD civ. 2000.429. Au regard de l’article 14 de la Convention E.D.H. combiné avec l’article 1^er du protocole n° 1, une distinction (en l’occurrence entre enfant légitime et l’enfant adultérin) est discriminatoire si elle « manque de justification objective et raisonnable », c’est-à-dire « si il n’y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » (arrêt, pt. 48), ce qui était le cas en l’espèce selon la Cour de Strasbourg (arrêt, pt. 55). Sur les liens entre le « raisonnable » et la « proportionnalité » en droit international public, cf. O. CORTEN, L’utilisation du « raisonnable » par le juge international, op. cit., p. 565 et s.

[400] D’autant que ces réflexions peuvent servir l’étude du droit public économique international.

[401] Le meilleur exemple est la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, v. infra p. 166 et s.

[402] Sur les fonctions techniques du « raisonnable » (standard), v. supra, n° 13 et s.

[403] D’autres conventions, non moins importantes, seront ou bien cursivement mentionnées dans les notes de bas de page, ou bien délaissées momentanément. V. les renvois aux autres conventions étudiées, dans les tables, à l’index des sources infra ; adde : Convention pour l'unification de certaines règles relatives au transport aérien international (Montréal, 28 mai 1999) : cf : R.D.U./U.L.R. n° 4 / 1999.). Les principales conventions internationales en matière de commerce international sont disponibles, en langue anglaise, sur le site Internet http://www.lexmercatoria.org ; les conventions adoptées dans le cadre de la C.N.U.D.C.I. le sont, en français notamment sur le site http://www.uncitral.org ; les conventions d’UNIDROIT sur le site http://www.unidroit.org. Pour se rendre sur ces sites et bien d’autres, la Pace School of Law a mis en place des liens sur son site http://www.cisg.law.pace.edu.

[404] On trouvera plus avant des dispositions pertinentes au regard du « raisonnable », ici simplement citées dans leur contexte ; l’exercice ne vise pas plus à l’exhaustivité : il ne s’évertue pas à délimiter strictement des matières au sein de catégories juridiques exclusives ; il ordonne tout au plus, selon une logique chronologique, des manifestations pour noter, dans un même domaine d’étude, les évolutions constatées sur tel aspect du « raisonnable ».

[405] On ne s’étonnera dès lors pas de relever d’assez nombreuses manifestations de la notion en droit maritime français interne, qui s’est soit inspiré, soit a transposé des règles de droit international préexistantes : v. des illustrations de ces manifestations, in G. KHAIRALLAH, Le « raisonnable » en droit privé français, développements récents, préc., RTD civ. 1984.439, spéc. n° 16, p. 451. Adde R. RODIERE et E. du PONTAVICE, Droit maritime, 12^ème éd. Dalloz, 1997, n° 24 in fine.

[406] Cf. art. 3.8 de la Convention de Bruxelles de 1924.

[407] Convention de Bruxelles de 1924, art. 3.1 : « Le transporteur sera tenu avant et au début du voyage d’exercer une diligence raisonnable pour : a) mettre le navire en état de navigabilité ; b) convenablement armer, équiper et approvisionner le navire ; c) approprier et mettre en bon état les cales, chambres froides et frigorifiques et toutes autres parties du navire où des marchandises sont chargées pour leur réception, transport et conservation ». Il est tenu de procéder « de façon appropriée et soigneuse » au chargement, à la manutention, à l’arrimage, au transport, à la garde, aux soins et au déchargement des marchandises transportées (art. 3.2). - Article 4.1 : « Ni le transporteur, ni le navire ne seront responsables des pertes ou dommages provenant ou résultant de l’état d’innavigabilité, à moins qu’il ne soit imputable à un manque de diligence raisonnable de la part du transporteur à mettre le navire en état de navigabilité ou à assurer au navire un armement, équipement ou approvisionnement convenables,… » (etc.). Le transporteur non plus que le navire ne sont dans cet esprit responsables de la perte ou du dommage résultant par exemple de vices cachés échappant à une « diligence raisonnable » (art. 4.2, p), ni d’aucun « déroutement raisonnable », dans la même mesure qu’il n’y a faute à procéder à un déroutement afin de sauver des vies ou des biens (art. 4.4).

[408] Cf. J.M. MOUSSERON et alii, Droit du commerce international, op. cit., n° 667 ; J.-M. JACQUET et Ph. DELEBECQUE, Droit du commerce international, op. cit., n° 299 : « la due diligence est celle que l’on est en droit d’attendre de l’armateur diligent et professionnel » ; R. RODIÈRE et E. du PONTAVICE, Droit maritime, préc., 12^ème éd. Dalloz 1997, n° 392, « la due diligence est celle de l’armateur moyennement diligent, le bon père de famille-armateur ». Sur la clause de due diligence, adde Ch. CHAPPUIS, Les clauses de Best Efforts, reasonable care, due diligence et les règles de l’art dans les contrats internationaux, R.D.A.I. 2002.281.

[409] Art. 4.1, préc., in fine. Cf. P. VEAUX-FOURNERIE et D. VEAUX, Commerce maritime, Responsabilité du transporteur, Régime international, J.-Cl. Comm., fasc. 1268, juin 1997, n° 30.

[410] Loi du 18 juin 1966, art. 21 ; la Cour de cassation admet que le transporteur puisse s’exonérer en prouvant non uniquement qu’il a fait montre de diligence raisonnable, mais en rapportant simplement qu’une des conditions légales d’exonération est satisfaite ; la convention s’est à cet égard inspirée des droits anglo-américains, qui exigent toujours que soit rapportée la preuve de la due diligence : cf. M. RÉMOND-GOUILLOUD, Droit maritime, 2^ème éd. Pedone, 1993, n° 579.

[411] Rappr. art. 19.4 des Règles de Hambourg de 1978 : « En cas de perte ou de dommage certain ou présumé, le transporteur et le destinataire doivent se donner réciproquement toutes les facilités raisonnables pour procéder à l’inspection des marchandises et à la vérification du nombre de colis ». La règle se trouvait déjà inscrite à l’article 30.5 de la Convention de Genève du 19 mai 1956 sur le contrat de transport international de marchandises par route (C.M.R.) ; cf. L. PEYREFITTE, Transport routier international, Responsabilité du transporteur routier international de marchandises, Conditions et régime, J.-Cl. Comm., fasc. 776, septembre 1995, n° 28.

[412] Convention de Bruxelles de 1924, respectivement art. 3.3, c) et 3.6, in fine.

[413] Supra, n° 201.

[414] La France n’y est cependant pas partie, et les magistrats français n’ont donc pas à appliquer d’office cette convention : v. Cass. com., 28 mars 2000, R.J.D.A. 7/8-2000, n° 766, p. 611. Néanmoins, si les Règles de Hambourg sont comprises dans le droit choisi par les parties, les juridictions françaises peuvent mettre en œuvre les dispositions de cette convention : Cass. com. 7 décembre 1999, J.C.P., éd. E, 2000, p. 1229, obs. D.M.

[415] Consensus adopté par la Conférence des Nations unies sur le transport de marchandises par mer, A/CN.9/306.

[416] Note explicative du Secrétariat de la C.N.U.D.C.I., A/CN.9/306, édition 1998, n° 16, p. 20. Les dispositions conventionnelles n’évoquent pas littéralement la « diligence raisonnable » du transporteur, mais « les mesures qui pouvaient raisonnablement être exigées pour éviter l’événement ou ses conséquences » (art. 5.1 ; v. aussi art. 5.4., a), ii) ; 5.6).

[417] Cf. P. VEAUX-FOURNERIE et D. VEAUX, J.-Cl. Comm., fasc. 1268 précité, n° 104 et s.

[418] M. RÉMOND-GOUILLOUD, Droit maritime, op. cit., n° 593.

[419] V. dans le même sens, Convention de Genève sur le transport multimodal du 24 mai 1980, art. 16, Fondement de la responsabilité, 1.- « L’entrepreneur de transport multimodal est responsable du préjudice résultant des pertes ou des dommages subis par les marchandises, ainsi que du retard à la livraison, si le retard a eu lieu pendant que les marchandises étaient sous sa garde au sens de l’article 14, à moins qu’il ne prouve que lui-même, ses préposés ou mandataires ou toute autre personne visée à l’article 15 ont pris toutes les mesures qui pouvaient raisonnablement être exigées pour éviter l’événement ou ses conséquences ». Cons. B. MERCADAL, Droit des transports terrestres et aériens, Dalloz, 1996, n° 586 et s.

[420] V. art. 20.1 de la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien, telle qu’amendée par le Protocole de La Haye du 28 septembre 1955, réd. Protocole de Guatemala City du 8 mars 1971 (cf. art. VI). V. B. MERCADAL, Droit des transports terrestres et aériens, op. cit., n° 485. Par ailleurs, les Règles de Hambourg abordent la question du délai de livraison, qui, sauf stipulation contraire, est le « délai qu’il serait raisonnable d’exiger d’un transporteur diligent compte tenu des circonstances de fait » ; v. encore la Convention de Genève précitée de 1980 sur le transport multimodal, art.16.2 : « Il y a retard à la livraison quand les marchandises n’ont pas été livrées à la date convenue, ou à défaut de date convenue, dans le délai qu’il serait raisonnable d’allouer à un entrepreneur de transport multimodal diligent, compte tenu des circonstances de fait » ; ce délai ne saurait excéder 90 jours : art. 16.3. Cf. G. TANTIN, Convention des Nations unies sur le transport multimodal international de marchandises, J.Cl. Comm. fasc. 855, septembre 1989, n° 12.

[421] Convention "Terminaux de transport", A/CONF.152/13 annexe, et la note du secrétariat de la CNUDCI, à jour de 1998 ; v. art. 5, Fondement de la responsabilité, par. 1 : « L’exploitant est responsable du préjudice résultant des pertes ou dommages subis par les marchandises ainsi que du retard dans la remise des marchandises si l’événement qui a causé la perte, le dommage ou le retard a eu lieu pendant la période durant laquelle l’exploitant était responsable des marchandises telle que celle-ci est définie à l’article 3, à moins qu’il ne prouve que lui-même, ses préposés ou mandataires ou toute autre personne dont il utilise les services pour l’exécution des services relatifs au transport ont pris toutes les mesures qui pouvaient raisonnablement être exigées d’eux pour éviter ledit événement et ses conséquences ». Ici encore, la convention nécessite une action dans des délais raisonnables : art. 4.1 (émission d’un document) ; art. 5.3 (remise des marchandises), délai devant être inférieur à 30 jours. Rappr. l’expression du « délai raisonnable » (dans la version anglophone) dans la convention de New York du 14 juin 1974 sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises, à laquelle la France n’est pas partie, art. 30 : « Aux fins de la présente convention, les actes et circonstances (modifiant ou suspendant le délai de prescription) prévus aux articles 13 à 19 qui ont été accomplis ou se sont réalisés dans un État contractant produiront leur plein effet dans un État contractant, à condition que le créancier ait fait toute diligence (« all reasonable steps » dans la version anglaise) pour que le débiteur en soit informé à bref délai ».

[422] C’est en sens qu’elles sont communes à ces différentes catégories de propriétaires ; ce ne sont donc pas nécessairement des « avaries communément constatées », qui le seraient assez « habituellement ».

[423] Cf. M. RÉMOND-GOUILLOUD, Droit maritime, op. cit., n° 700 et s. ; Y. TASSEL, Avaries communes, J.-Cl. Comm., fasc. 1245, janvier 1999 ; R. RODIÈRE et E. du PONTAVICE, Droit maritime, op. cit., n° 479 et s.

[424] Y. TASSEL, art. préc., n° 65-66 : avarie du navire Alpha ; cf. MYERSON, The York-Antwerpen Rules 1994 - the American Experience at Sydney, L.M.C.L.Q. 1997.379.

[425] Règles de York et d’Anvers (ci-après R.Y.A.), version de 1974, n° XVIII, Avaries au navire : « Le montant à admettre en avarie commune pour dommage ou perte subis par le navire, ses machines et/ou ses apparaux, du fait d’un acte d’avarie commune, sera le suivant : a) en cas de réparation ou de remplacement, le coût réel et raisonnable de la réparation ou remplacement du dommage ou de la perte sous réserve des déductions à opérer en vertu de la Règle XIII ; b) dans le cas contraire, la dépréciation raisonnable résultant d’un tel dommage ou d’une telle perte jusqu’à concurrence du coût estimatif des réparations ».

[426] V. ainsi, R.Y.A. 1974, litt. A : « Il y a acte d’avarie commune quand, et seulement quand, intentionnellement et raisonnablement, un sacrifice extraordinaire est fait ou une dépense extraordinaire encourue pour le salut commun, dans le but de préserver d’un péril les propriétaires engagés dans une avarie commune » ; R.Y.A. 1974, n° X, Dépenses au port de refuge, etc., par. c), al. 1^er: « Toutes les fois que les frais de manutention ou de déchargement de la cargaison, du combustible ou des approvisionnements seront admissibles en avarie commune, les frais de leur magasinage, y compris l’assurance si elle a été raisonnablement conclue, de leur déchargement et de leur arrimage seront également admis en avarie commune » ; R.Y.A. 1974, n° XI, Salaires et entretien de l’équipage et autres dépenses pour se rendre au port de refuge, et dans ce port, (etc)., par. a) : « Les salaires et les frais d’entretien du capitaine, des officiers et de l’équipage raisonnablement encourus ainsi que le combustible et les approvisionnements consommés durant la prolongation de voyage occasionnée par l’entrée du navire dans un port de refuge, ou par son retour au port ou lieu de chargement, doivent être admis en avarie commune, quand les dépenses pour entrer en ce port sont admissibles en avarie commune par application de la Règle X, a) ».

[427] Cf. Y. TASSEL, art. préc., n° 68-74, spéc. n° 72 : « … au regard de quels intérêts la raisonnabilité doit-elle s’apprécier ? Ceux du navire ? Ceux de la cargaison ? Certes la réponse est celle de la communauté. Mais cette réponse cache mal le fait que les intérêts compris dans la communauté ne coïncident pas tout à fait ».

[428] (Traduction libre) « L’adjectif est localisable aussi bien dans les règles primaires (qualification d’une limite dans le temps, d’une déclaration, d’une division, d’un taux...) comme dans le cadre légal des processus d’interprétation (sens raisonnable, résultat raisonnable) de la détermination des faits (certitude raisonnable), ou plus généralement (conclusion raisonnable, supposition raisonnable), etc. La Convention de 1982 et ses annexes sont une bonne illustration, dès lors que le terme « raisonnable » apparaît pas moins à 48 reprises, dont 28 dans le texte de la Convention de 1982, p. ex. entreposage raisonnable (art. 73(2) et 292(1)) ; mesures raisonnables (art. 79(2) et 115 (mesures de protection raisonnables), délai raisonnable (art. 74(2), 83(2), 242(6), 253(3) et 298(1)(a)(i)) ; procédures raisonnables, égard raisonnable (art. 147 (1) & (3)), risque raisonnable (art. 225), règles, règlements et procédures (art. 255) ; zones de sécurité raisonnables (art. 60(4) et 260 (« zones raisonnables de profondeur »)) ; termes et conditions raisonnables (art. 144(2)(a), 266(1) et 269(b) (« conditions raisonnables »), dommages déraisonnables (art. 226(1)(c), date butoir raisonnable (art. 294(2)). La Convention de 1982 emploie la notion de « raisonnable » dans les règles d’interprétation : « fondement raisonnable d’une croyance (art. 108(2), (206) et (211(6)(a) ; fondement raisonnable de suspicion (art. 110(1) ; ou dans l’expression « dans la mesure du raisonnable et du praticable ».

[429] Cette disposition ouvre le droit à un navire battant pavillon étranger et qui se trouve immobilisé et son équipage retenu par les Autorités du port d’attache, sans que celles-ci ne versent une « contrepartie obligatoire raisonnable » (reasonable bond) ou toute autre garantie financière, une action en justice est prévue par l’article 292, le tribunal saisi étant à même de mettre fin à l’immobilisation.

[430] Ainsi définies à l’article 2.1 de cette convention : « Aux fins de la présente Convention, un engagement est un engagement indépendant, connu dans la pratique internationale sous le nom de garantie indépendante ou lettre de crédit stand-by, pris par une banque ou une autre institution ou personne ("garant/émetteur"), de payer au bénéficiaire un certain montant ou un montant déterminable sur simple demande ou sur demande accompagnée d'autres documents, conformément aux termes et à toutes conditions documentaires de l'engagement, indiquant, ou dont il peut être déduit, que le paiement est dû en raison de la non-exécution d'une obligation, ou pour toute autre éventualité, ou en raison d'un prêt ou d'une avance d'argent ou du fait de l'arrivée à échéance d'une dette du donneur d'ordre ou d'une autre personne ». V. J.M. MOUSSERON et alii, Droit du commerce international, préc., n° 977 et s. J.-L. ANGLADE, Droit et pratique de la lettre de crédit-standby, bibl. dr. ent., t. 46, Diff. Litec, 2000. Adde J. DJOUDI, n. sous Cass. com., 5 décembre 2000, J.C.P. éd. E 2001, p. 1530.

[431] Cf. J. STOUFFLET, La garantie bancaire à première demande, J.D.I. 1987.265.

[432] Convention Garanties indépendantes, art. 19 et 20.

[433] Cf. J. STOUFFLET, La Convention des Nations unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by, R. dr. banc. & bourse, n° 50, juill/août 1995.132, n° 4 et s.

[434] J. STOUFFLET, La Convention des Nations unies sur les garanties indépendantes, art. préc., n. précédente, spéc. n° 33.

[435] Art. 14.1 : « Lorsqu'il s'acquitte de ses obligations en vertu de l'engagement et de la présente Convention, le garant/émetteur agit de bonne foi et exerce un soin raisonnable compte dûment tenu des normes généralement acceptées de la pratique internationale en matière de garanties indépendantes ou de lettres de crédit stand-by ».

[436] Art. 16.2 : « Sauf disposition contraire de l'engagement ou convention contraire entre le garant/émetteur et le bénéficiaire, le garant/émetteur dispose d'un délai raisonnable, mais d'un maximum de sept jours ouvrables suivant le jour de la réception de la demande et de tous documents joints (…) ».

[437] Cf. Note explicative du Secrétariat de la C.N.U.D.C.I., pts. 36-38.

[438] "R.U.G.D.", Publ. C.C.I. n°458 (mai 1992), adoptées après un échec -prévisible- des Règles et usances sur les garanties contractuelles, les "R.U.G.C.", Publ. C.C.I. n° 325 (1978) ; cons. Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Cours de droit civil, Les sûretés et la publicité foncière, 9^ème éd. Cujas, 1998, par L. AYNÈS, n° 330 ; M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des sûretés, 5^ème éd. Litec, 1999, n° 402 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Les sûretés, la publicité foncière, 2^ème éd. Dalloz, 1995, n° 203 ; Ph. SIMLER, Règles et usances relatives aux garanties sur demande, L.P.A., 13 mai 1992, n° 58, p. 25 ; M. VASSEUR, Les nouvelles règles de la C.C.I. pour les garanties sur demande, R.D.A.I. 1992.239 et 293 ; J.-P. MATTOUT et A. PRÜM, Les règles uniformes de la C.C.I. pour les garanties sur demande, Banque et dr. 1993.3 ; S. PIÉDELIÈVRE, Remarques sur les règles uniformes de la Chambre de commerce internationale relatives aux garanties sur demande, RTD com. 1993.615.

[439] Cf. M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des sûretés, op. cit., ibid.

[440] R.U.G.D., art. 9.

[441] R.U.G.D., art. 10.

[442] Sur la distinction entre les garanties sur demande et les garanties documentaires (stand-by letter of credit ou guaranty letter of credit), cons. J.M. MOUSSERON et alii, Droit du commerce international, op. cit., n° 997. En pratique, les deux notions tendent à se rapprocher : LAMY Droit du financement 2001, n° 3347. Cf. Ligia Maura COSTA, Le crédit documentaire – étude comparative , préf. H. LESGUILLONS, LGDI 1998, bibl. dr. pr. t. 308.

[443] V. Lyon, 22 octobre 1999, J.D.I. 2000.761, n. J. STOUFFLET : « le crédit documentaire implique, de la part des banques, l’observation très stricte des règles rigoureuses des usances » (de la C.C.I.).

[444] "R.U.500" ent. vig. 1^erjanvier 1994, Publ. C.C.I. n° 500, art. 7 a) : « Un crédit peut être notifié au bénéficiaire par l’intermédiaire d’une autre banque (banque notificatrice) sans engagement de la part de la banque notificatrice, sauf pour cette banque -si elle décide de notifier le crédit- à apporter un soin raisonnable à vérifier l’authenticité apparente du crédit qu’elle notifie (…) » ; art. 13, Normes pour l’Examen des Documents, a) « Les banques doivent examiner avec un soin raisonnable tous les documents stipulés dans le crédit pour vérifier s’ils présentent ou non l’apparence de conformité avec les termes et conditions du crédit (…) » ; b) « La banque émettrice, la banque confirmante le cas échéant, ou une banque désignée agissant pour leur compte disposeront chacune d’un délai raisonnable - ne dépassant pas sept jours ouvrés (jours où la banque travaille) suivant le jour de la réception des documents - pour examiner les documents et décider si elles les lèvent ou les refusent et pour notifier leur décision à la partie qui leur a envoyé lesdits documents ». Cons. J.-P. MATTOUT, Droit bancaire international, 2^ème éd. Banque Editeur, 1996, n° 282, observant que dès avant les R.U.500, le délai requis était en pratique un délai compris entre deux et six jours. Pour une application récente de l’article 13 précité, v. Cass. com. 5 décembre 2000, Banque franco-roumaine, D. 2001.374, obs. V. AVENA-ROBARDET. Adde, sur les nouvelles Règles et pratiques relatives aux standby (RPIS98 : publication C.C.I. n° 590, ent. vig. le 1^er janvier 1999), M.-C. GUINOT, Règles et pratiques relatives aux standby -RPIS98-, R.D.A.I. 2000.271.

[445] V. obs. Y.D. sur sentence C.C.I. n° 3031 (1977), J.D.I. 1978.999, spéc. p. 1003 ; Rec. I, 335, spéc. p. 339, : « les banques doivent [les] examiner avec un soin raisonnable pour s’assurer qu’ils présentent l’apparence de conformité avec les conditions du crédit ») - en l’espèce, par application de cette règle, l’arbitre est conduit à estimer que la facture remise par le bénéficiaire du crédit documentaire ne pouvait pas être rejetée sous prétexte qu’elle ne portait qu’une seule signature (rappr. l’idée d’ignorance excusable des conditions statutaires dans lesquelles une société peut valablement s’engager) ; - sentence C.C.I. n° 8883 (1998), inédite ; s’agissant d’un crédit-acheteur, où la banque était de droit français, le client final une société de droit indonésien et l’entreprise exportatrice de droit français, ce dernier droit ayant été choisi par les parties : « … Attendu que s'agissant de la faute (alléguée de la banque française) il importe au préalable de définir quelles sont les obligations d'une banque, partie à un contrat de crédit-acheteur ; qu'il n'est pas discuté, en doctrine, comme en jurisprudence (G. BOURDEAUX et T. SAMIN, Le crédit-acheteur face à la jurisprudence, JCP éd. E, 1994, I, 332), que le crédit-acheteur n'est pas un crédit documentaire ; que néanmoins dans l'un comme dans l'autre, une obligation générale de sérieux et de diligence dans l'exécution du contrat incombe aux parties, et spécialement à la banque ; que celle-ci a l'obligation de porter un soin raisonnable à la vérification des documents ; qu'à cet égard la Cour de Paris (Paris, 15ème ch. B., 3 novembre 1989, D. 1991, Somm. 226, obs. M. VASSEUR ; Rev. droit bancaire & bourse, 1990, p. 211, obs. P. BLOCH) a eu l'occasion de préciser que : « la responsabilité du banquier peut [...] être recherchée à l'occasion d'une faute commise dans la vérification des documents adressés par l'acheteur, sur présentation desquels il doit payer, ladite vérification devant être effectuée avec un soin raisonnable ... » ; que la banque doit donc s'assurer que les documents présentés ont l'apparence de conformité avec les conditions du crédit ; que la Cour de cassation a également insisté dans un arrêt de sa chambre commerciale du 5 novembre 1991, sur le fait que la banque notificatrice d’un accréditif dans le cadre d’un crédit documentaire n’était tenue d’aucune autre diligence que celle consistant à vérifier, avant de payer, « si les documents présentés étaient conformes à ceux énumérés » dans l’accréditif (Bull. civ. IV, n° 328 ; D. 1992, Somm. 303, obs. M. VASSEUR) ; que cette simple obligation prend d’autant plus de relief qu’elle est la seule incombant à la banque. » . Adde J.D.I. 1978, p. 1003, IV, les observations précitées et la sentence rendue dans l’affaire C.C.I. n° 3031, p. 1000, au sujet du « délai raisonnable » de vérification des documents au titre des Règles et Usances, que M. Derains traduit par « meilleurs délais » : « il est cependant impossible d’être plus précis car le temps nécessaire pour que cet examen soit sérieux varie considérablement selon les catégories de crédits et en fonction de la nature des documents exigés … (En l’espèce) l’absence de réaction de la banque émettrice pendant une période de 3 semaines n’était pas déraisonnable puisqu’elle n’avait pas de paiement à effectuer dans l’immédiat » et « l’arbitre mentionne à juste titre que les Règles et Usances … ne sanctionnent pas le retard d’une banque à rejeter des documents non conformes ».

[446] Sentence C.C.I., n° 8365 (1996), J.D.I. 1997.1078, spéc. p. 1080.

[447] Ci-après, la "Convention Lettres de change" ; cf. Résolution AG/NU n° 43/165. V. DOHM, Draft Uniform Law on International Bills of Exchange and International Promissory Notes, 21 Am. J. Comp. L. [1973] 474 ; BLOMQUIST, The Proposed Uniform Law on International Law on Bills of Exchange and Promissory Notes, California Western International Law Journal [1979] 9 ; P. BLOCH, Le projet de convention des Nations unies sur les lettres de change et les billets à ordre internationaux, J.D.I. 1979.770 ; R. ROBLOT, Une tentative d’unification mondiale du droit : le projet de la CNUDCI pour la création d’une lettre de change internationale, in Mélanges J. VINCENT, 1981, p. 361 et s.

[448] Note explicative du Secrétariat de la CNUDCI, 1998, p. 32, n° 2 ; v. déjà commentaires A/CN.9/213 et A/CN.9/67.

[449] Pour un exposé des causes de ces divergences, cf. J. SCHAPIRA, Effets de commerce, Lettre de change et billet à ordre, Warrant, 2^ème éd. refondue par P. BLOCH, Jur.-Cl. Comm. fasc. 495 ou International fasc. 567-A, n° 30 et s.

[450] Sur lequelles, v. V. CHEMALY, Conflits de lois en matière d’effets de commerce, th. Paris I, 1981. Cons. Y. LOUSSOUARN et J.-D. BREDIN, Droit du commerce international, op. cit., n° 440 ; J.M. MOUSSERON et alii, Droit du commerce international, op. cit., n° 965 ; J.-M. JACQUET et Ph. DELEBECQUE, Droit du commerce international, op. cit., n° 367.

[451] Cf. P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, op. cit., n° 691.

[452] J.M. JACQUET et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 368 : « Les rédacteurs de la convention ont cherché à équilibrer les emprunts au droit anglo-américain et ceux du droit uniforme de la Convention de Genève. Le résultat est une législation compliquée et très analytique. Le projet paraît voué ainsi à l’échec » ; LAMY, Droit du financement 2001, n° 4616, « Projet de convention de la CNUDCI : - (…) Ce projet n’a pas, tant s’en faut, atteint le stade de la maturité : il n’est pas sûr qu’il puisse d’ailleurs être adopté un jour. Comme l’a fait remarquer le Pr. Vasseur (cf. M. VASSEUR, Le projet de convention des Nations unies sur les lettres de change et billets à ordre internationaux, Banque 1988, n° 484, suppl. Banque et Droit, p. 29 et s.) ce projet est d’inspiration nord-américaine et il a peu de chances d’être agréé par les pays signataires de la conférence de Genève » ; D. MASSOT-DURIN, Lettre de change, Généralités, Jur.-Cl. Comm. fasc. 405, septembre 1995, n° 40.

[453] En ce sens, cf. P. BLOCH, Jur.-Cl. Comm. fasc. 495 ou International fasc. 567-A, n° 60 à 63.

[454] Convention Lettres de Change, art. 25.2 et 25.3 ; 26.2, b) et 26.3

[455] Convention Lettres de Change, art. 52.3, 54, 56, 62, 67.1, 67.2, a) et 79.4.

[456] Convention Lettres de Change, art. 51 a) et 55 a).

[457] Convention Lettres de Change, art. 70.4.

[458] Pour un aperçu de la cession de créances en droit français, v. p. ex. G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, Les obligations, t. 2, Le régime des obligations, 2^ème Sirey, 1989, n° 350 et s. ; F. TERRÉ, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, 8^ème Dalloz, 2002, n° 1177 et s. ; J. STOUFFLET, Le financement par cession de créances, De la loi Dailly au projet de Convention de la CNUDCI, mél. A.E.D.B.F.-France 1997, Banque éd., p. 285 et s. Adde B. COUTENIER, Les techniques de mobilisation des créances internationales. Aspects de droit international et de droit comparé, R.D.A.I. 1999.295.

[459] Cf. obs. J. STOUFFLET, in Chronique de droit bancaire européen et international, Rev. dr. bancaire & financier 2/2001, n° 92, p. 107.

[460] Cf. déjà J.-P. MATTOUT, Aspects internationaux de la cession de flux de créances, Rev. dr. banc. & bourse, n° 39, septembre/octobre 1993.203.

[461] On sait que la Convention de Rome du 19 juin 1980 prévoit, d’une part, à l’article 12.1 la désignation de la loi applicable aux obligations entre le cédant et le cessionnaire et d’autre part, indique à l’article 12.2 que la loi qui régit la créance cédée détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire et débiteur, les conditions d’opposabilité de la cession au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur, ce qui n’est que « très imparfaitement adapté à la réalité des opérations financières internationales » selon M. STOUFFLET (Les contraintes juridiques actuelles, in Cessions internationales de créances, Projet C.N.U.D.C.I. : état des lieux, Rev. dr. banc. & bourse, n° 75, septembre/octobre 1999.169, spéc. p. 170. Adde. D. PARDOËL, Les conflits de lois en matière de cessions de créances et opérations analogues, préf. P. LAGARDE, bibl. dr. pr., t. 277, L.G.D.J., 1997). Le projet de convention tel qu’actuellement conçu, après avoir consacré à l’article 27.1 la loi d’autonomie, prévoit qu’« à défaut de choix d’une loi par le cédant et le cessionnaire, le contrat de cession est régi par la loi de l’État avec lequel le contrat de cession a la relation la plus étroite. Il est présumé, sauf preuve contraire, que le contrat de cession a la relation la plus étroite avec l’État dans lequel le cédant a son établissement. Si le cédant a plus d’un établissement, l’établissement a prendre en considération est celui qui a la relation la plus étroite avec le contrat. Si le cédant n’a pas d’établissement, sa résidence habituelle en tient lieu ». L’article 27.3 dispose que « si la cession ne se rattache qu’à un seul État, le choix par le cédant et le cessionnaire de la loi d’un autre État ne porte pas atteinte à l’application de la loi de l’État auquel la cession se rattache, s’il ne peut être dérogé par contrat à ladite loi ». La parenté avec la Convention de Rome est on ne peut plus nette (v. art. 4). Un article 28, non définitivement arrêté à cette heure, prévoit ensuite qu’à l’exception des questions qui sont régies par la Convention elle-même, « la loi régissant la créance sur laquelle porte la cession détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire et débiteur, les conditions d’opposabilité de la cession au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur ». La Convention désignera également la loi applicable aux conflits de priorité (art. 29 du Projet) : v. texte du projet fin 1999, Rev. dr. banc. & bourse, septembre/octobre 1999, n° 75, p. 175 et s. Notons que la C.N.U.D.C.I., consciente du risque de conflits de conventions dans les États déjà pourvus d’un droit international privé en la matière, n’entend pas imposer ces règles de conflit de lois : cf. Note du Secrétariat de la C.N.U.D.C.I., 16 juillet 1999, A/CN.9/WG.II/WP.104, p. 33 et 34 : l’article 34 en projet permet en effet à un État de déclarer à tout moment qu’il ne sera pas lié par le chapitre V, portant des règles de conflit de lois. Le projet a été soumis à un groupe de travail chargé d’élaborer un projet définitif (Vienne, 25/06 au 13/07 2001).

[462] Cf. S.V. BAZINAS, Le projet de Convention …, ses objectifs et ses effets sur les autres lois, Rev. dr. banc. & bourse, n° 75, septembre/octobre 1999, p. 171 et s., spéc. p. 173.

[463] V. infra, n° 523 et s.

[464] En ce sens, v. S.V. BAZINAS, art. préc., ibid.

[465] V. infra, n° 432 et s.

[466] La Convention d’Ottawa est entrée en vigueur en France le 1^er mai 1995 (D. n°95-846, 18 juillet 1995) : cons. J. BÉGUIN, Une tentative d’équilibrage contractuel : la Convention d’Ottawa sur le crédit-bail mobilier international, Mél. J. GHESTIN, L.G.D.J. 2001, p. 65 et s. ; E.-M. BEY, La Convention d’Ottawa sur le crédit-bail international, J.C.P., E, 1989, II, 15643 ; J.-P. BÉRAUDO, Le nouveau droit du crédit-bail international et de l’affacturage international (1^er mai 1995), J.C.P., éd. E, 1995, I, 458 ; Ch. Gavalda, Acte final de la conférence diplomatique pour l'adoption des projets de convention d'Unidroit sur l'affacturage international et le crédit-bail international: L.P.A., 13 juillet 1988, n°84 ; La conférence d'Ottawa : leasing ou crédit-bail international : Rev. eur. de crédit-bail, juin 1989 ; Le crédit-bail international : T.C.F.D.I.P., 25 janvier 1989 ; B Cassandro Sulpasso, Affacturage à l'exportation: une réglementation uniforme est-elle possible ? RTD com. 1984.639 ; adde : Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit bancaire, op.cit., spéc. n° 595 et s. ; Th. BONNEAU, Droit bancaire, 4^ème éd. Montchrestien 2001, n° 629 et s. ; J.M. MOUSSERON et alii, Droit du commerce international, op. cit., n° 1020 et s.

[467] Cons. LAMY, Droit du financement 2001, n° 2944 et s.

[468] Le droit français ferait ici allusion, même en matière commerciale, à un usage par le « bon père de famille » : cf. LAMY Droit du financement, op. cit. n° 2982.

[469] Convention d’Ottawa sur le Crédit-bail (une autre convention a été signée le même jour, portant sur l’affacturage international), art. 9.1.

[470] En ce sens, cf. J.-P. BÉRAUDO, art. préc., n° 24.

[471] Convention d’Ottawa - crédit-bail, art. 12.4.

[472] Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représentation : cf. supra, n° 56.

[473] Cf. M. EVANS, Rapport explicatif sur la convention sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises, Uniform Law Review/Revue de droit uniforme 1984.72.

[474] Cf. V. HEUZÉ, La vente internationale de marchandises, droit uniforme, op. cit., n° 157.

[475] Art. 3.206 des Principes européens de 1998 (sur lesquels v. p. 193 et s.): Substitution de représentant « Le représentant a le pouvoir implicite de désigner un représentant substitué pour accomplir les tâches qui n'ont pas un caractère personnel et dont il n'est pas raisonnable de penser qu'il les accomplira personnellement. Les règles de la présente section s'appliquent à la représentation par substitution; les actes du représentant substitué qui entrent dans ses pouvoirs et dans ceux du représentant lient directement le représenté et le tiers ».

[476] L’expression « croire raisonnablement et de bonne foi » paraît redondante, tant l’on imagine mal qu’une croyance de mauvaise foi soit raisonnable et vice-versa. Nous verrons à l’étude des liens qu’entretiennent la bonne foi et le « raisonnable » (v. infra, Seconde Partie, Titre 2), que celui-ci peut se distinguer de celle-là dans certaines figures rhétoriques, où l’on insiste aussi bien sur les devoirs moraux d’une partie que sur le caractère acceptable d’un comportement du point de vue d’une communauté considérée. L’article 14 de la Convention de Genève induit tant une appréciation subjective des croyances du tiers qu’un jugement objectif quant à la légitimité de la situation apparente.

[477] Convention de Genève du 17 février 1983, article 14 : 1. « Lorsque l’intermédiaire agit sans pouvoir ou au-delà de son pouvoir, ses actes ne lient pas le représenté et le tiers ». 2. « Toutefois, lorsque le comportement du représenté conduit le tiers à croire raisonnablement et de bonne foi que l’intermédiaire a le pouvoir d’agir pour le compte du représenté et qu’il agit dans les limites de ce pouvoir, le représenté ne peut se prévaloir à l’égard du tiers du défaut de pouvoir de l’intermédiaire ». Cf. V. HEUZÉ, La vente internationale de marchandises, droit uniforme, op. cit., n° 229.

[478] Rappr. M.-N. JOBARD-BACHELLIER, L’apparence en droit international privé ; Essai sur le rôle des représentations individuelles en droit international privé, préf. P. LAGARDE, op. cit., spéc. n° 241 et s. et n° 481 et s.

[479] Convention de Genève de 1983, art. 15.2 : « Lorsque, lors de l’accomplissement de l’acte par l’intermédiaire, le tiers ne connaissait pas ou n’était pas censé connaître le défaut de pouvoir, il n’a pas d’obligations envers le représenté si à un moment quelconque avant la ratification il notifie son refus d’être lié par une ratification. Si le représenté ratifie mais que cette ratification n’intervient pas dans un délai raisonnable, le tiers peut refuser d’être lié par la ratification s’il le notifie sans délai au représenté ».

[480] Art. 15.3, Convention de Genève de 1983 : « Toutefois, lorsque le tiers connaissait ou devait connaître le défaut de pouvoir de l’intermédiaire, il ne peut refuser d’être lié par une ratification avant l’expiration du délai convenu pour la ratification ou, à défaut de délai convenu, avant un délai raisonnable fixé par le tiers ».

[481] V. également Convention de Delphes, 1985 ; cf. J. CHATELAIN, Rapport de synthèse, in La protection des biens culturels (journées polonaises), Trav. Ass. H. Capitant, t. 40, Economica 1991.1, spéc. p. 11 ; G. CARDUCCI, La restitution internationale des biens culturels et des objets d’art, Droit commun, Directive C.E.E, Conventions de l’UNESCO et d’UNIDROIT, préf. P. LAGARDE, L.G.D.J. 1997.

[482] Cf. P. LALIVE, Une avancée du droit international : la Convention de Rome d’Unidroit sur les biens culturels volés ou illicitement exportés, R.D.U./U.L.R. 1996.40 ; J.-S. BERGÉ, La Convention d’Unidroit sur les biens culturels : remarques sur la dynamique des sources en droit international, J.D.I. 2000.215.

[483] Cf. la définition des biens culturels inscrite à l’art. 2 de la Convention de Rome de 1995 (ci-après la Convention "Biens culturels") : « Par biens culturels, au sens de la présente Convention, on entend les biens qui, à titre religieux ou profane, revêtent une importance pour l’archéologie, la préhistoire, l’histoire, la littérature, l’art ou la science et qui appartiennent à l’une des catégories énumérées dans l’annexe à la présente Convention ».

[484] Cons. P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, préc., n° 656 et s. ; P. LAGARDE, Rapport général sur le droit privé interne et international, in La protection des biens culturels, préc., p. 95 et s., spéc. p. 103-104 ; B. AUDIT, Rapport français, ibid., p. 203 et s., spéc. p. 221 et s.

[485] Convention "Biens culturels", art. 3 et 4.

[486] Convention "Biens culturels", art. 5, 6 et 7.

[487] Art. 2279 conjugué à l’art. 1141 C. civ. français.

[488] Convention "Biens culturels", art. 4.1 : « Le possesseur d’un bien culturel volé, qui doit le restituer, a droit au paiement, au moment de sa restitution, d’une indemnité équitable à condition qu’il n’ait pas su ou dû raisonnablement savoir que le bien était volé et qu’il puisse prouver avoir agi avec la diligence requise lors de l’acquisition ». Cons. G. CARDUCCI, La restitution internationale des biens culturels…, op. cit., p. 429 et s. ; S. BERGÉ, art. préc., spéc. n° 54, p. 248.

[489] Convention "Biens culturels", art. 4.4 : « Pour déterminer si le possesseur a agi avec la diligence requise, il sera tenu compte de toutes les circonstances de l’acquisition, notamment de la qualité des parties, du prix payé, de la consultation par le possesseur de tout registre relatif aux biens culturels volés raisonnablement accessible et de toute autre information et documentation pertinentes qu’il aurait pu raisonnablement obtenir et de la consultation d’organismes auxquels il pouvait avoir accès ou de toute autre démarche qu’une personne raisonnable aurait entreprise dans les mêmes circonstances ». Comp. sur ce point la directive communautaire du 15 mars 1993 relative à la restitution de biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d’un État membre, 93/7/CEE, Conseil, J.O.C.E. n° L 74/74, 27 mars 1993, art. 9, qui ne précise pas le seuil de la « diligence requise » ; cons. G. CARDUCCI, La restitution internationale des biens culturels…, op. cit., p. 430-431.

[490] Convention "Biens culturels", art. 6.1 : « Le possesseur d’un bien culturel qui a acquis ce bien après que celui-ci a été illicitement exporté a droit, au moment de son retour, au paiement par l’Etat requérant d’une indemnité équitable, sous réserve que le possesseur n’ait pas su ou dû raisonnablement savoir, au moment de l’acquisition, que le bien avait été illicitement exporté ». Art 6.2 : « Pour déterminer si le possesseur a su ou aurait dû raisonnablement savoir que le bien culturel a été illicitement exporté, il sera tenu compte des circonstances de l’acquisition, notamment du défaut du certificat d’exportation requis en vertu du droit de l’Etat requérant ».

[491] Cf. J. RAYNARD, De la particularité de certaines sources internationales : l’exemple des lois-types de la C.N.U.D.C.I., RTD civ. 1998.1014, spéc. p. 1015.

[492] Convention sur le droit des traités, cons. notam. Nguyen QUOC DINH, Droit international public, 7^ème éd. L.G.D.J. 2002 par P. DAILLIER et A. PELLET, n° 62 et s.

[493] I.e. en France par application de l’art. 55 de la Constitution du 4 octobre 1958.

[494] V. en ce sens, art. 1.1 de la Convention portant loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels signée à La Haye, le 1er juillet 1964 (L.U.V.I.).

[495] V. infra n° 234 et s.

[496] V. Traité de droit commercial de RIPERT et ROBLOT, Tome 2, 16^ème éd. L.G.D.J., 2000, par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, n° 2303 et s.

[497] J.-M. JACQUET et Ph. DELEBECQUE, Droit du commerce international, op. cit., n° 370. Les auteurs notent que cet instrument a inspiré une directive communautaire (ce qui n’est pas pour surprendre), CE 97-5 du 27 janvier 1997 sur les virements tranfrontaliers, J.O.C.E. n° L 43, 14 février 1997 ; cf. M. VASSEUR, La loi type de la CNUDCI, Banque et droit, 1992.191 ; du même auteur, La loi type des Nations unies sur les virements internationaux, in Les transferts internationaux de fonds, R.C.A.D.I., t. 239-II-1993.

[498] Comp. à cet égard la Convention Lettres de changes.

[499] Loi uniforme Virements internationaux, art. 2, Définitions.

[500] Y compris le donneur d’ordre et toute banque expéditrice : art. 2 e) ; cf. art. 5 - Obligations de l’expéditeur : 1.- L’expéditeur est lié par un ordre de paiement, une modification ou la révocation d’un ordre de paiement s’ils ont été émis par lui ou par toute autre personne qui avait le pouvoir de le lier. 2.- Lorsqu’un ordre de paiement, une modification ou la révocation d’un ordre de paiement doit faire l’objet d’une authentification autrement que par une simple comparaison de signatures, un expéditeur apparent qui n’est pas lié en application du paragraphe 1 est néanmoins lié : a) Si l’authentification est, compte tenu des circonstances, une méthode commercialement raisonnable de protection contre les ordres de paiement non autorisés, et b) Si la banque réceptrice a respecté la procédure d’authentification. 3.- Les parties ne sont pas autorisées à convenir qu’un expéditeur apparent est lié en application du paragraphe 2 si, compte tenu des circonstances, l’authentification n’est pas commercialement raisonnable. (…) ».

[501] V. aussi infra, n° 229 et s. sur le commerce électronique.

[502] Obs. G.G. et S.L., Rev. dr. banc. & fin., n° 2, mars/avril 2000, Actualités, page 105.

[503] V. Directive 97/5, 27 janvier 1997 ; Directive 98/26, 19 mai 1998.

[504] V. aussi le guide pour l’incorporation dans le droit interne de la Loi type de la C.N.U.D.C.I. sur la passation des marchés de biens, de travaux et de services, doc. A/CN.9/403, visant notamment à promouvoir la concurrence entre fournisseurs ou entrepreneurs pour la fourniture de biens l’exécution de travaux ou la fourniture de services ainsi qu’à « promouvoir l’intégrité et l’équité du processus de passation des marchés et la confiance du public dans ce processus » : Préambule, points c) et e).

[505] Sur ce concept en vogue, cf. N. VIGNAL, La transparence en droit privé (approche critique de l’exigence), préf. J. MESTRE, P.U.A.M. 1998 : l’auteur y prône une orientation du droit privé français des contrats vers une « transparence raisonnable » : « …Ce qui nous intéresse, c’est (…) si l’on ose dire, la « raison de la règle ». L’exigence de transparence ne doit pas être poussée au-delà de toute mesure, la soif de transparence ne doit pas être inextinguible, elle doit recevoir une satisfaction raisonnable, équilibrée et modérée » (Thèse, n° 222, p. 191).

[506] Loi type passation de marchés, art. 7.3.iv.

[507] V. p. ex. art. 7.4 : « L'entité adjudicatrice répond à toute demande d'éclaircissements relative à la documentation de présélection qu'elle reçoit d'un fournisseur ou entrepreneur dans un délai raisonnable avant la date limite de soumission des demandes de présélection. La réponse de l'entité adjudicatrice est donnée dans un délai raisonnable afin de permettre au fournisseur ou entrepreneur de soumettre à temps sa demande de présélection. La réponse à toute demande dont on peut raisonnablement supposer qu'elle intéresse les autres fournisseurs ou entrepreneurs est communiquée, sans indication de l'origine de la demande, à tous les fournisseurs ou entrepreneurs auxquels l'entité adjudicatrice a envoyé la documentation de présélection ».

[508] V. les dispositions faisant appel au « raisonnable » dans cet esprit : art. 7, préc. ; art. 22.1, a) et d) : possibilité de sollicitation d’une source unique faute de solution de remplacement raisonnable et caractère raisonnable du prix de biens, matériels, technologies ou services supplémentaires ; art. 28 : laps de temps et délai raisonnables pour permettre au fournisseur ou entrepreneur de fournir son offre en temps utile ; art. 36 : report de date limite de soumission des offres pour que les compétiteurs aient un délai raisonnable pour tenir compte dans les offres en question notamment d’une clarification ou d’une modification de l’offre ; conclusion du marché dans un délai raisonnable après acceptation de l’offre ; art. 40 : réponse dans un délai raisonnable de l’entité adjudicatrice à une demande d’éclaircissement dans un laps de temps raisonnable entre la réception de la demande et la date limite de soumission des propositions ; art. 54 3, f, Option I, droit de l’entrepreneur ou fournisseur au remboursement de toute dépense raisonnable encourue dans le cadre de la procédure de passation du marché.

[509] Cf. résolution adopté par l’Assemblée générale des Nations unies le 6 décembre 1996, avec un article 5^bis ajouté en 1998. V. aussi le Guide pour l’incorporation de la loi-type. Cons. O. CACHARD, La régulation internationale du commerce électronique, th. Paris II, dir. Ph. FOUCHARD, bibl. Dr. pr., L.G.D.J. 2002.

[510] V. art. 5 de la Loi-type sur les virements internationaux préc. ; cf. Guide pour l’incorporation de la Loi-type sur le commerce électronique, point 83.

[511] Loi type sur le commerce électronique, art. 13, points 4, 5 et 6.

[512] Cf. en ce sens, Guide pour l’incorporation de la Loi-type sur le commerce électronique, point 88.

[513] Loi-type sur le commerce électronique, art. 14.4.

[514] V. encore, en dernier lieu, Projet de règles uniformes de la C.N.U.D.C.I. sur la signature électronique ; sur le « raisonnable » dans ce projet (J.C.P., éd. G, 2000, Actu. 385), cf. J. RAYNARD, Signature électronique, valeur probante, cryptologie et tiers certificateur…, RTD civ. 2000.449, spéc. p. 450-451 : « Le projet C.N.U.D.C.I. réfère au raisonnable (…) d’inspiration anglo-saxonne et si prisé par le monde du commerce international. On apprend ainsi qu’une personne est fondée à ne pas se fier à une telle signature s’il n’est pas raisonnable de le faire ! (…) », eu égard notamment au montant et à l’importance de la transaction ; adde, pour une mise en perspective du projet C.N.U.D.C.I. et de la « loi des essais » expérimentée en droit français (L. n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, J.O. 14 mars 2000, p. 3968), J. ROCHFELD, obs. RTD civ. 2000, p. 426 et s., spéc. p. 427.

[515] Rapport de la C.N.U.D.C.I. de la 30^ème session, mai 1997, Doc. A.G.N.U., 52^ème session suppl., n° 17 (A/52/17) 1997 ; Annuaire C.N.U.D.C.I., vol. XXVIII, 1997, 2^ème partie ; cf. J.-L. VALLENS, La loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur l’insolvabilité internationale, D. 1998 chron. 157 ; M. MENJUCQ, Droit international et européen des sociétés, précis Domat, Montchrestien, 2001, n° 280 et s.

[516] Loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur l’insolvabilité internationale, art. 14.3, a) : « Lorsque la notification d’une procédure doit être adreséée à des créanciers résidant à l’étranger, la notification doit indiquer un délai raisonnable pour la production des créances et spécifier le lieu où elles doivent être produites ».

[517] Sur cette notion de « faillite internationale », cons. notam. A. MARTIN-SERF, La faillite internationale : une réalité économique pressante, un enchevêtrement juridique croissant, J.D.I. 1995.31.

[518] En ce sens, cf. J.-L. VALLENS, art. préc. supra note 515, spéc. p. 164-165.

[519] La première Chambre civile de la Cour de cassation française a depuis expressément affirmé l’universalité des faillites internationales.

[520] Cf. J. BÉGUIN, Un îlot de résistance à l’internationalisation : le droit international des procédures collectives, mél. Y. LOUSSOUARN, Dalloz, 1993, p. 31 et s. ; E. KRINGS, Unification législative internationale récente en matière d’insolvabilité et de faillite, R.D.U./U.L.R. 1997.657.

[521] Dans le cadre du Conseil de l’Europe, où une convention « sur certains effets internationaux de la faillite » a été adoptée à Istambul le 5 juin 1990, ou même dans le cadre de l’Union européenne, avec une convention signée à Bruxelles le 23 novembre 1995 ; cons. S. POILLOT-PERUZZETTO, Le créancier et la « faillite européenne » : commentaire de la Convention des Communautés européennes relative aux procédures d’insolvabilité, J.D.I. 1997.757 ; J.-Cl. COVIAUX, Redressement et liquidation judiciaires, Procédures collectives en droit international, Les règles conventionnelles, J.-Cl. dr. int., fasc. 569-20, ou Comm. et Proc. coll., fasc. 3130, mars 2000. Ces deux instruments internationaux ne sont cependant plus d’actualité en tant que tels dans la sphère communautaire, car le Conseil a adopté un Règlement le 29 mai 2000, qui est entré en vigueur le 31 mai 2002, fixant les règles européennes en la matière, au vrai directement inspirées de ces deux conventions : Règl. Cons. C.E. n° 1346/2000, 29 mai 2000, J.O.C.E. L. 160, 30 juin 2000 ; cf. Ch. GAVALDA et G. PARLÉANI, Chronique de droit communautaire des affaires, J.C.P., éd. E, 2001.656, spéc. n° 15, p. 659 ; L. IDOT, Un nouveau droit communautaire pour les procédures collectives, J.C.P., éd. E, 2000.1468. Adde M. MENJUCQ, La situation des créanciers dans le règlement 1346/2000 sur les procédures d’insolvabilité, R.J.D.A. 6/01, p. 579. D. BUREAU, Rev. crit. D.I.P. 2002 n° 4.

[522] V. en particulier ceux d’Ernst RABEL. Outre les références citées supra cf. BORYSEWICZ, Conventions et projets de conventions sur la vente internationale de marchandises, in Les ventes internationales de marchandises, Economica, 1981, p. 16 et s.

[523] Les équivalents anglo-saxons que l’on retrouvera dans des références ultérieures des acronymes L.U.V.I. et L.U.F.C. ou L.U.F.V.I. sont respectivement : U.L.I.S. (pour Uniform Law on International Sales) et U.L.F.C. (pour Uniform Law on Formation of Contracts of Sale) ou U.L.F.I.S. (pour Uniform Law on the Formation of International Sales Contracts).

[524] Cf. p. ex. B. AUDIT, La vente internationale de marchandises, op. cit., p. 6 ; V. HEUZÉ, La vente internationale de marchandises, op. cit., n° 76 ; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2^ème éd. L.G.D.J. 2001, n° 11714. Les auteurs les mieux disposés à l’égard du droit uniforme notent cependant que ces conventions ne sont pas restées lettre morte, les tribunaux ayant eu l’occasion d’en faire application, et surtout qu’elles ont facilité les efforts ultérieurs, devant aboutir à la Convention de Vienne du 11 avril 1980. Ils n’en dénotent pas moins des faiblesses et des lacunes dans les Lois uniformes de 1964.

[525] La L.U.V.I. a été ratifiée par le Royaume-Uni (31 août1967), Saint-Marin (24 mai 1968), la Belgique (12. décembre 1968), Israël (3 décembre 1971), les Pays-Bas -pour le Royaume en Europe- (17 décembre 1972), l’Italie (22 février 1972), la République fédérale allemande (16 octobre 1973) et le Luxembourg (6 février 1979). La Gambie a adhéré à la Convention (5 mars 1974). Tous ces pays ont, à l’exception de l'État d’Israël, émis des déclarations. La L.U.F.C. a été ratifiée par le Royaume-Uni (31 août 1967), Saint-Marin (24 mai 1968), la Belgique (1^er décembre 1970), les Pays-Bas -pour le Royaume en Europe- (17 février 1972), l’Italie (22 février 1972), la République fédérale allemande (16 octobre 1973), le Luxembourg (6 février 1979) et Israël (30 mai 1980). La Gambie y a adhéré (5 mars 1974). Saint-Marin, Les Pays-Bas, la R.F.A. et le Luxembourg ont émis des déclarations à ce texte. V. ces déclarations p. ex. sur le site Internet d’UNIDROIT : http://www.unidroit.org.

[526] Malgré l’important contrepoids du Royaume-Uni en faveur de la Common Law.

[527] Selon l’expression d’André TUNC, Conclusions in Les ventes internationales de marchandises, Economica, 1981, p. 413, reproduit in J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2^ème éd., op. cit., p. 590.

[528] Pour cette optique, du point de vue de la doctrine américaine, cf. P.H. PFUND et G. TAFT, Congress’ Role in the International Unification of Private Law, 16 Georgia Journal of International and Comparative Law [1986] 671, Pace Database, spéc. pt. II, par. 5.

[529] Cf. B. AUDIT, La vente internationale de marchandises, préc., L.G.D.J. 1990, n° 3, p. 6.

[530] Cf. en ce sens, N. POVRZENIC, Interpretation and Gap-Filling under The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Pace Essay, Pace Database, spéc. pt. II, par. 2.

[531] En ce sens, cf. A. TUNC, Commentary on the Hague Conventions of the 1^st of July 1964 on International Sale of Goods and the Formation of the Contract of Sale, lettre au Secrétaire Général de la Conférence de La Haye, Pace Database, version anglaise, introduction : « … In their effort to achieve unification, the draftsmen of the Uniform Law have never made a concession on some part of the Law or particular rule to some national law in exchange for corresponding concessions. The Uniform Law is less a work of compromise than a work of choice and creation. The draftsmen have been guided by municipal institutions whenever these seemed intrinsically good and likely to effect an improvement in international relationships. On every point, they have sought what seemed to them to be the best in the experience of different countries. On numerous problems, however, they have felt compelled to innovate or to override municipal law. If the Uniform Law is a work of compromise, it is so to the extent that its draftsmen have constantly sought to balance the rights of the buyer and the seller and to modify where necessary those concepts which were good in themselves but which favoured too greatly one or other of the parties. If it was necessary to override municipal practices in order to achieve uniformity, there is good reason to think that the law forms a body of rules which it would be to the advantage of all to see generally adopted ».

[532] Contre deux occurrences dans la L.U.F.C., texte beaucoup plus bref.

[533] L.U.V.I., art. 9, 10, 13 et 74. L.U.F.C., art. 13.

[534] L.U.V.I., art. 22, 26.1, 26.4, 30, 52.1, 52.4, 62.1, 67.1 et 67.2 ; L.U.F.C., art. 8. La L.U.V.I. cependant, à la différence de la C.V.I.M., ne prévoit pas de « délai raisonnable » de dénonciation du défaut de conformité des marchandises, mais un « bref délai », en pratique plus sévère pour l’acheteur (comp. art. 39.1 L.U.V.I. et C.V.I.M.).

[535] L.U.V.I., art. 27.2, 31.2, 44.2, 62.2 et 66.2.

[536] L.U.V.I., art. 37, 44.1, 86, 92.2, 93 et 95.

[537] L.U.V.I., art. 91, 92.1 et 92.2.

[538] L.U.V.I., art. 37, 44 et 92.2.

[539] L.U.V.I., art. 94.1.

[540] L.U.V.I., art. 25, 42.1.c et 61.2.

[541] L.U.V.I., art. 11.

[542] L.U.V.I., art. 9 et 85.

[543] L.U.V.I., art. 10.

[544] L.U.V.I., art. 13.

[545] L.U.V.I., art. 74.

[546] L.U.V.I., art. 11, 22, 27, 31, 42, 44.2, 52.1, 52.4, 62.1, 62.2, 66.2, 67.1 et 67.2.

[547] L.U.V.I., art. 26.

[548] L.U.V.I., art. 30.

[549] L.U.V.I., art. 84.2.

[550] L.U.V.I., art. 84.2, 85, 86 et 88.

[551] L.U.V.I., art. 37, 91, 92, 94.1, 94.2 et 95.

[552] L’application judiciaire des Lois uniformes fut essentiellement le fait de magistrats néerlandais et allemands : cf. A. H. KRITZER, The Convention on Contracts for International Sale of Goods : Scope, Interpretation and Resources, Cornell Review of the Convention for the International Sale of Goods (1995) 147-187, Pace Database, spéc. pt. III.A.4, citant cependant P. SCHLECHTRIEM et U. MAGNUS, Internationale Rechtsprechung zu EKG und EAG, 1987. Adde P. SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, The Experience with Uniform Sales Laws in the Federal Republic of Germany, Juridisk Tidskrift [1991/92] 1, Pace Database, spéc. pt. I, notant les réticences initiales des juges allemands à l’encontre des lois uniformes ; il avait toutefois été réuni dans l’ouvrage précité de 1987 environ 300 décisions rendues en Allemagne les appliquant.

[553] La publicité des décisions rendues sur le fondement des lois uniformes n’a pas été assurée systématiquement à l’échelon mondial (v. cependant l’ouvrage en allemand précité, note précédente, de P. SCHLECHTRIEM et U. MAGNUS).

[554] Cette décision a en outre permis d’affirmer qu’aujourd’hui, le « raisonnable » est l’un des principes généraux de la Convention de Vienne du 11 avril 1980, à l’interprétation de laquelle peuvent aider des précédents jugés sur le fondement des lois uniformes : cf. A.H. KRITZER, The Convention on Contracts for International Sale of Goods : Scope, Interpretation and Resources, préc., Cornell Review of the Convention for the International Sale of Goods (1995) 147-187, Pace Database, spéc. pt. III.A.3 in fine, et notes 46 & 47 : « Examples of decisions under the Hague Conventions that can help interpret other provisions of the CISG include a ULIS case from the Netherlands that has been cited to support the conclusion that "reasonableness" is a general principle of the CISG (…) ».

[555] Hof Amsterdam, 5 janvier 1978, Amran c/ Tesa, Ship en Shade [1978] N° 79, p. 219 et s. ; traduction anglaise par H.J. de KLUIVER, Pace Database http://www.cisg3.law.pace.edu/cases/78105n1.html, avec les Editorial Remarks de A.H. KRITZER, renvoyant également à van der VELDEN, Indications of the Interpretation by Dutch Courts of the United Nations Convention on Contracts for the International sale of Goods 1980, in GERVER/HONDIUS/STEENHOFF editors, Netherlands Reports to the Twelfth International Congress of Comparative Law, Sydney/Melbourne 1980, Asser Instituut/Martinus Nijhoff, La Haye, 1987, p. 21 et s., spéc. p. 44, n. 42.

[556] V. en effet la seule disposition pertinente de la L.U.V.I., art. 60 : « Lorsque la date du paiement a été fixée par les parties ou résulte des usages, l'acheteur est tenu de payer le prix à cette date sans qu'il soit besoin d'aucune formalité ». En l’espèce, la vente était donc simplement prévue comme "C.A.D." (Cash against documents), sans précision de la date à laquelle le paiement serait dû, ni d’usages applicables en la circonstance.

[557] L’Hof d’Amsterdam ne cite pas toutes les dispositions que nous avons pu relever.

[558] V. art. 17, L.U.V.I. : « Les questions concernant des matières régies par la présente loi et qui ne sont pas expressément tranchées par elle, seront réglées selon les principes généraux dont elle s'inspire ».

[559] Traduction libre d’après celle de l’arrêt, en anglais par H.J. de KLUIVER, préc., : « …In ULIS one finds in Articles 10, 11, 22, 26(1), 26(4), 37, 42(2), 61(2), 74, 88 and 91 the expressions "reasonable", "unreasonable" and "reasonably". "Reasonableness" is therefore one of the "general principles" by which, in accordance with Article 17 questions not expressly settled in the uniform sales law shall be answered. The Court assumes that this "reasonableness" is of the same character as "buona fede" in art. 1375 of the Italian Code Civil and "goede trouw" (good faith) in art. 1374 of the Dutch Civil Code, according to which a contract has to be executed in good faith ». H.J. de KLUIVER ajoute opportunément qu’aujourd'hui le nouveau code civil néerlandais a substitué "le « raisonnable » et l’équité" au concept de « bonne foi ». Sur les rapports de la bonne foi et du « raisonnable », v. infra, et sur "le « raisonnable » et l’équité", v. Seconde Partie Titre 2 ; sur "le « raisonnable » et l’équité" de l’art. 6:248 du code civil néerlandais de 1992, v. plus spécialement supra, n° 47 et s.

[560] Cf. en ce sens, H.J. BERMAN et C. KAUFMAN, The Law of International Commercial Transactions (Lex Mercatoria), 19 Harvard International Law Journal [1978] 221, spéc. p. 271 ; S. BAINBRIDGE, Trade Usages in International Sales of Goods : An Analysis of the 1964 and 1980 Sales Conventions, 24 Virginia Journal of International Law [1984] 619-665, Pace Database, préc, spéc. pt. II, B, 2.

[561] Editorial Remarks préc., in fine.

[562] Cf. P. SCHLECHTRIEM, Recent Developments in International Sales, 18 Israel Law Review [1983] 309, Pace Database, spéc. pt. II.1, relatant les expériences enthousiastes de juges commerciaux allemands, qui trouvèrent dans l’application des lois uniformes un palliatif efficace aux incertitudes de la méthode des conflits de lois et un outil propre à régler les questions juridiques se posant dans les ventes transnationales lorsque l’application d’un droit national se révèle inopportune. Cet accueil favorable réservé en République fédérale allemande aux Lois uniformes, après une réticence initiale, a notablement contribué au succès de la Convention de Vienne dans cet État.

[563] Et non plus d’« objets mobiliers corporels », selon l’expression des instruments antérieurs, la notion étant trop particulière aux systèmes civilistes, et difficile à traduire notamment en anglais ; cons. V. HEUZÉ, La vente internationale de marchandises, op. cit., spéc. n° 5. Pour des études comparatives de la notion de « biens mobiliers » assimilée à celle de « marchandises », v. L. F. Del DUCA & P. Del DUCA, Practice under the Convention on International Sales of Goods : A Primer for Attorneys and International Traders, Part I, 27 U.C.C. Law Journal [1995] 331, spéc. p. 347 et s. ; F. FERRARI, Specific Topics of CISG in the Light of Judicial Application and Scholarly Writing, 15 Journal of Law and Commerce [1995], 1-126, Pace Database, spéc. pt. IV, 5°).

[564] On peut s’en convaincre en consultant les bibliographies établies par le Professeur Michael R. Will, de l’Université de Genève, et l’Institut du droit commercial international de la Pace University School of Law (White Plains, État de New York, sous la responsabilité des Professeurs N. Triffin, E. Bergsten et A. H. KRITZER). Parmi ces remarquables bibliographies, celle de la Pace University est accessible à l’adresse Internet suivante : http://www.cisg.law.pace.edu. Une autre base de données, UNILEX, rattachée à l’UNIDROIT a recensé au 1^er août 2003, depuis 1988, 551 décisions judiciaires ou arbitrales impliquant la Convention. Il faut également signaler les efforts dans le même sens du Centre juridique franco-allemand de Sarrebruck dirigé par M. Claude WITZ, à qui l’on doit, outre une importante chronique annuelle de jurisprudence en matière de droit uniforme de la vente internationale de marchandises, publiée au Recueil Dalloz depuis 1997, une base de données en ligne : CISG Online : http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg/default.htm.

[565] Cf. J. S. ZIEGEL, The Future of the International Sales Convention from a Common Law Perspective, 6 New Zealand Business Law Quarterly [2000] 336, spéc. p. 339-341 : citant le travail de recension du Professeur Michael WILL (ed.-), Twenty Years of International Sales Law Under the CISG, International Bibliography and Case Law Digest (1980-2000), Kluwer Law International 2000, qui rapporte 568 décisions judiciaires et 108 sentences arbitrales, dont seulement 22 sentences C.C.I., soit beaucoup plus que le nombre retenu par UNILEX (v. n. préc.).

[566] Cf. Jacob S ZIEGEL, The Future of the International Sales Convention from a Common Law Perspective, 6 New Zealand Business Law Quarterly, November 2000, 336-347, spec. p. 341: « (…) I have heard it said often that large companies routinely exclude the Convention from their contracts as governing law (fn n° 28: Some of the German respondents to my email queries referred to below volunteered the fact that German companies also follow this practice. It is also significant that few of the reported CISG cases involve well known multinational companies. Many of the CISG cases involve relatively small amount. This is particularly true of the German cases, some of which appear to relate to claims for less than $ 10.000. As one would expect, arbitral awards usually involve substantially higher amounts than those in issue before the regular courts. See M.R. WILL (ed), Twenty Years of International Sales law under the CISG (1980-2000), KluwerLaw International 2000, pp. 253 et s.) but it is not clear what motives inspire this practice – whether it is based on distruts of the Convention or ignorance of its provisions, whether it is based on preference for familiar domestic law that will apply to all aspects of the contract, or whether (let us be frank) it is based on counsel’s advice. Contra: Claude WITZ, Un point névralgique du contentieux relatif à la Convention de Vienne: le délai raisonnable des dénonciations des défauts de conformité par l’acheteur, Bull. C.I.A./C.C.I. 2ème semestre 2000, p. 15: “les opérateurs du commerce international perdent progressivement le réflexe d’exclure l’application de la Convention, comme ils en ont la possibilité” (art. 6).

[567] Dans 30 articles, parfois donc à plusieurs reprises dans une même disposition ; v. C.V.I.M., art. 8.2 et 8.3, 16.2, b ; 18.2 ; 25 ; 33, c ; 34 ; 35.2 b ; 37 ; 38.3 ; 39.1 ; 43.1 ; 44 ; 46.2 et 46.3 ; 47.1 ; 48.1 et 48.2 ; 49.2, a et 49.2 b ; 60, a ; 63.1 ; 64.2, a ; 65.1 et 65.2 ; 72.2 ; 73.2 ; 75 ; 76.2 ; 77 ; 79.1 et 79.4 ; 85 ; 86.1 et 86.2 ; 87 ; 88.1, 88.2 et 88.3.

[568] C.V.I.M., art. 25, sur la prévision qu’une partie pouvait faire des conséquences d’une contravention essentielle au contrat commise par l’autre partie ; art. 8.2 et 8.3.

[569] C.V.I.M., art. 16.2, b), « (…) une offre ne peut être révoquée (…) s'il était raisonnable pour le destinataire de considérer l'offre comme irrévocable et s'il a agi en conséquence » ; art. 35.2, b), « (…) A moins que les parties n'en soient convenues autrement, les marchandises ne sont conformes au contrat que si (…) elles sont propres à tout usage spécial qui a été porté expressément ou tacitement à la connaissance du vendeur au moment de la conclusion du contrat, sauf s'il résulte des circonstances que l'acheteur ne s'en est pas remis à la compétence ou à l'appréciation du vendeur ou qu’il n'était pas raisonnable de sa part de le faire ».

[570] C.V.I.M., art. 79.4.

[571] C.V.I.M., art. 86.1.

[572] C.V.I.M., art. 75.

[573] C.V.I.M., art. 72.2 et 88.1.

[574] C.V.I.M., art. 85 et 86.1.

[575] C.V.I.M., art. 86.3 : « La partie qui vend les marchandises a le droit de retenir sur le produit de la vente un montant égal aux frais raisonnables de conservation et de vente des marchandises. Elle doit le surplus à l'autre partie ».

[576] C.V.I.M., art. 34, 37, 48.1 et 86.2.

[577] C.V.I.M., art. 34, 37, 86.2, 87 et 88.2.

[578] C.V.I.M., art. 48.1 et 88.1.

[579] C.V.I.M., art. 76.3.

[580] C.V.I.M., art. 46.3 : « Si les marchandises ne sont pas conformes au contrat, l'acheteur peut exiger du vendeur qu'il répare le défaut de conformité, à moins que cela ne soit déraisonnable compte tenu de toutes les circonstances ». Cf. p. ex. B. AUDIT, La vente internationale de marchandises, op. cit., n° 128 ; V. HEUZÉ, La vente internationale de marchandises, Droit uniforme, op. cit., n° 419 ; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2^ème éd., op. cit., n° 11749.

[581] C.V.I.M., art. 79.1.

[582] C.V.I.M., art. 38.3.

[583] V. respectivement, C.V.I.M., art. 18.2, prise d’effet de l’acceptation ; art. 33.c), délai de livraison; art. 39.1, délai de vérification ; art. 43.1 dénonciation par l’acheteur ; art. 46.2 et 46.3, remplacement des marchandises; art. 48.2 réparation par le vendeur ; art. 49.2, a) et 49.2, b), résolution du contrat ; art. 64.2, b), résolution du contrat ; art. 65.1 et 65.2, caractéristiques des marchandises ; art. 73.2, contravention anticipée et contrats à livraison successive ; art. 75, montant des dommages-intérêts ; art. 79.4, exonération : défenses. (Les intitulés suivant chaque article, qui ne figurent pas dans la Convention de Vienne, sont tirés de l’ouvrage du Cabinet F. LEFÈBVRE : Vendre en Europe, éd. F. LEFÈBVRE, 1995, p. 349 et s.).

[584] V. respectivement C.V.I.M., art. 47.1 et 63.1.

[585] De plus, la Convention de Vienne est un corps unique de règles sur la formation et l’exécution du contrat de vente, au contraire des lois uniformes régissant chacune un aspect de la vente. Sa rédaction en est plus heureuse car plus simple et plus concise. Surtout, la Convention de Vienne est, à la différence des deux lois uniformes, un traité directement applicable dès sa ratification par un État (caractère « self-executing ») ; il n’y a pas de risque de transposition infidèle du texte dans les différents ordres juridiques nationaux. Sur ces points, cf. F. FERRARI, Specific Topics of the CISG in the Light of Judicial Application and Scholarly Writing, 15 Journal of Law and Commerce [1995] 1, Pace Database, spéc. pt. II.1., préc.

[586] Cf. S. BAINBRIDGE, Trade Usages in International Sales of Goods : An Analysis of the 1964 and 1980 Sales Conventions, 24 Virginia Journal of International Law [1984] 619-665, Pace Database, préc., spéc. pt. I., E., 1..

[587] Pour le projet de 1976 : A.G.N.U., Doc. A/CN.9/116 ; A.G.N.U., Doc. A/CN.9/SER.A/1976 ; A.G.N.U., Doc. A/CN.9/128, A.G.N.U., Doc. A.CN.9/SER.A/1977 ; pour le projet de 1977 : A.G.N.U., Doc. A/CN.9/142. Pour un mode d’emploi des ressources documentaires de la C.N.U.D.C.I., cons. J. HONNOLD, UNCITRAL Documents : Research Sources, Style, Citation, 27 Am. J. Comp. L. [1979] 217 ; pour le projet de 1978, cf. A.G.N.U. Doc.A/CN.9/SER.A/1978 ; documents et article reproduits sur le site Internet susmentionné de l’Institute of Commercial Law de la Pace University (Pace Database : http://www.cisg.law.pace.edu).

[588] C. WITZ, Avant-propos aux sommaires commentés sur le droit uniforme de la vente de marchandises, D. 2002.313.

[589] P. SCHLECHTRIEM, Einheitliches UN-Kaufrecht, Das Übereinkommen des Vereinten Nationen über internationale Warenkaufverträge - Darstellung und Texte, Mohr, Tübingen, 1981, spéc. p. 25 ; Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), ouvrage collectif, Clarendon Press, Oxford, 2^ème éd., 1998, traduction par Geoffrey THOMAS du CAEMMERER Kommentar zum Einheitlichem UN Kaufrecht - CISG, 1995 ; cf. H. MUIR WATT, compte-rendu, Rev. crit. D.I.P. 1998.818.

[590] Sur le « raisonnable » et les principes généraux, v. infra, n° 273 et s. On retrouve pratiquement la même disposition dans la loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur la conciliation commerciale internationale, art.2.1 : « Pour l’interprétation de la présente Loi, il est tenu compte de son origine internationale et de la nécessité de promouvoir l’uniformité de son application et le respect de la bonne foi ».

[591] Cf. art. 7.2, C.V.I.M. : « Les questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s'inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé ». Pour une obligation générale d’interpréter toutes les actions requises par la C.V.I.M. à l’aune du « raisonnable », cf. encore, C.B. ANDERSEN, Reasonable Time in Article 39(1) of the CISG - Is Article 39(1) Truly a Uniform Provision ? Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1998, Kluwer Law International [1999] 63-176, Pace Database, spéc. pt. I.2.3. La loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur la conciliation commerciale internationale, art.2.2 a retranché le renvoi à la règle de conflit, suivant en cela le processus mondial de cristallisation du droit matériel. Il se lit comme suit : « Les questions concernant les matières régies par la présente Loi qui ne sont pas expressément réglées par elle sont tranchées selon les principes généraux dont elle s’inspire ».(C.N.U.D.C.I. A/57/17, Annexe I, p. 2)

[592] Cf. V. FORTIER, Le contrat du commerce international à l’aune du raisonnable, J.D.I. 1996.315, spéc. p. 316.

[593] C.V.I.M., art. 6. V. aussi, C.V.I.M., art. 25.

[594] J.-P. PLANTARD, Un nouveau droit uniforme de la vente internationale: la Convention des Nations Unies du 1er avril 1980, J.D.I. 1988.311-377.

[595] Cf. J. VILUS, Common Law Institutions in the United Nations Sales Convention, in Estudios en homaje a Jorge BARRERA GRAF, Vol. II, Mexico, 1989, p. 1431 et s., spéc. p. 1440-1441. Sur le « bonus paterfamilias » ou le « bon homme d’affaires » en droit français et comparé, v. supra, notam. n° 92 et s.

[596] Cf. J. THIEFFRY, Les nouvelles règles de la vente internationale, D.P.C.I. 1989.369, spéc. p.378 : « (...) nous relevons: - dans l’art. 8, une double référence au concept de "personne raisonnable". Nul ne niera l’importance du critère puisqu’il s’agit de déterminer comment il faut comprendre les comportements d’une partie et déterminer son intention ! Or aucun texte de loi, et seulement de rares décisions de jurisprudence font, dans les systèmes civilistes, référence à ce qui est raisonnable. Il y a bien un concept de « bon père de famille » mais nul ne peut douter que ce dernier et la « personne raisonnable » sont très différents l’un de l’autre. Le vœu, exprimé par certains, de les voir s’étendre côte à côte au soleil en faisant disparaître leurs différences paraît bien illusoire ».

[597] B. AUDIT, La vente internationale de marchandises, op. cit., n° 55, p. 51.

[598] V. encore en ce sens, J. HONNOLD, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 2^d ed. Kluwer, Deventer, 1991 ; Ph. KONERU, The International Interpretation of the UN Convention on Contracts for International Sale of Goods : An Approach Based on General Principles, 6 Minnesota Journal of Global Trade [1997] 105, Pace Database, spéc. pts. II et III ; F. DIESSE, L’exigence de coopération contractuelle dans le commerce international, R.D.A.I. 1999.737, spéc. p. 765-766 ; J.-M. JACQUET, Le droit de la vente internationale de marchandises : le mélange des sources, in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du XX^èmesiècle, Mél. KAHN, Litec 2000.75, spéc. p. 85. F. DIESSE, La bonne foi, la coopération et le raisonnable dans la Convention des Nations Unies relative à la vente internationale de marchandises (CVIM), J.D.I. 2002.55.