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Le « Raisonnable » en Droit du Commerce International

[On "Reasonableness" in International Commercial Law]

Guillaume Weiszberg

Pour le doctorat en droit de l'Université Panthéon-Assas (Paris II)
Thèse soutenue publiquement le 7 novembre 2003

Prix de Thèse de l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

Dédicace
Résumé de la thèse
Summary of thesis
Abréviations

PLAN GÉNÉRAL DE LA THÈSE.

INTRODUCTION.

PREMIÈRE PARTIE. L'EXPRESSION DU « RAISONNABLE » EN DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.

Titre 1. Le « raisonnable » en droit comparé.
             Chapitre 1. Le « raisonable » la Common Law et les droits romano-germaniques.
             Chapitre 2. Le « raisonnable » et les « systèmes mixtes ».
             Chapitre 3. La « personne raisonnable » dans les droits anglo-américains et français.
Titre 2. L'utilisation du « raisonnable » dans les sources formelles du droit du commerce international.
             Chapitre 1. L'apparition occasionnelle du « raisonnable » en matière de conflits de lois.
             Chapitre 2. La fréquence du « raisonnable » dans les règles matérielles uniformes du droit du
             commerce international.
Titre 3. L'utilisation du « raisonnable » dans les sources informelles du droit du commerce international.
             Chapitre 1. Le « raisonnable » dans les principes et usages du commerce international.
             Chapitre 2. Le « raisonnable » et la pratique de l'arbitrage commercial international.

SECONDE PARTIE. L'APPRÉCIATION DU « RAISONNABLE » EN DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.

Titre 1. L'apport du « raisonnable » au droit du commerce international.
             Chapitre 1. Le « raisonnable » et les acteurs du commerce international.
             Chapitre 2. Le « raisonnable » et les contrats du commerce international.
Titre 2. Les risques du « raisonnable ».
             Chapitre 1. Le « raisonnable » et l'insécurité juridique.
             Chapitre 2. Autres aspects critiques du « raisonnable ».

CONCLUSION GÉNÉRALE.

Bibliographie.
Index alphabétique.
Table analytique.


                                               L’Université Panthéon-Assas Droit – économie – sciences sociales

n’entend donner aucune approbation ni improbation

aux opinions émises dans les thèses.

Ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.


« L’un comme l’autre (le juge comme l’arbitre) doivent satisfaire à la vertu de prudence, au sens aristotélicien du mot, ce qui les oblige à chercher le raisonnable plutôt que le rationnel, et à ne pas oublier ce que fut à Rome l’importance des jugements de bonne foi, à côté voire à la place, des jugements de droit strict. » (...)

 

« L’équité c’est autre chose philosophiquement [que le droit], et toute la pensée des auteurs antiques - nous n’avons rien inventé depuis - nous porte à considérer que la justice s’est toujours réalisée de deux manières : d’abord à travers le droit, les règles de droit, le droit lui-même en tant qu’il diffère des lois qui le manifestent et l’expriment ; et puis, en tant qu’elle est le correctif qui permet à la justice de se réaliser dans le monde sans nécessairement passer par le recours à des règles de droit. C’est cela que j’exprime en disant : un peu moins de droit, plus d’équité ; et de cette manière se réalisera le mieux cette vertu de prudence que recommande Aristote et qu’il demande au juge : faire prévaloir, dans les cas singuliers, toujours singuliers qu’il a à juger, le raisonnable sur le rationnel. Et cette prévalence du raisonnable sur le rationnel, elle peut se manifester plus facilement parfois par le chemin légèrement sinueux de l’équité ».

 

F. TERRÉ, Discours prononcé lors du colloque de l’Association française d’arbitrage à la Chambre de commerce et d’industrie de Paris le 24 septembre 1997, sur le thème « justice étatique et justice arbitrale », publié par l’A.F.A.

 

INTRODUCTION

 

1.- Il est des concepts qui produisent un effet d’attraction, d’autres, de répulsion. Le « raisonnable » présente cette particularité qu’il provoque les deux. D’un côté, la Common Law considère le « raisonnable » [1] (reasonableness) comme intrinsèquement lié à son système juridique. De l’autre, la position d’une partie de la « doctrine continentale » classique, « orthodoxe », ne voit dans le « raisonnable » qu’un « standard mou », une « notion à contenu variable » voire « creuse », une fausse notion, qui sait, une supercherie ? [2] Cette appréciation tient probablement à la confusion partagée entre la bonne foi, l’équité et le « raisonnable » [3], que l’on retrouve très souvent ensemble.

 

2.- Cette notion est-elle inutile ou au contraire fondamentale ? C’est à cette question que l’on s’efforcera de répondre à l’aune du droit du commerce international. Pour ce faire, les origines, l’emploi et le devenir de la notion de « raisonnable » en droit du commerce international seront d’abord présentés (§ 1 ); on évoquera ensuite le régime de la notion, en précisant l’utilité et l’utilisation effective du « raisonnable » (§ 2).

 

§ 1.- Premiers éléments de recherche sur la notion de « raisonnable ».

 

3.- Une fois sa définition posée, nous étudierons les origines et le devenir de la notion de « raisonnable » (A) puis la nature juridique du « raisonnable » en droit du commerce international (B).

 

            A.- Une définition et les origines du « raisonnable ».

                           

                 1.- Aspects sémantiques du « raisonnable ».

 

4.- Dans le Vocabulaire juridique dirigé par Monsieur le Professeur Gérard CORNU, la définition suivante du « raisonnable » est proposée :

 

« Raisonnable

                 Adj. - Dér. de *raison.

l  1 (d’une personne). Doué de *discernement; doté d’une capacité normale (moyenne) de compréhension. Ex. C. civ., a. 1112. V. violence, bon père de famille.

 

l  2 (d’une mesure). Conforme à la *raison (sens 2); qui répond plus encore qu’aux exigences de la rationalité (de la logique), à celles d’autres aspirations (usage, bon sens) sans exclure la considération des contingences (l’opportunité, le possible); par ext., en pratique, modéré, mesuré, qui se tient dans une juste moyenne. Ex. délai raisonnable. Comp. équitable, naturel, normal. Ant. excessif ou dérisoire. V. ex aequo et bono ».

 

            Ces définitions sont d’une grande richesse et d’un intérêt tout particulier pour la présente thèse. Elles n’épuisent cependant pas l’intérêt de la recherche [4].

 

5.-. Si l’on peut en effet ressentir la nécessité d’entreprendre des recherches sur le « raisonnable » en droit du commerce international, c’est en raison d’un certain étonnement résultant « justement de l’absence générale d’étonnement des juristes » [5] face au « raisonnable », aussi bien dans la pratique de l’arbitrage interne et international que dans la jurisprudence et la doctrine contemporaines en droit du commerce international. Or, les dispositions clés des contrats transnationaux se concentrent très fréquemment sur cet adjectif, sur le caractère « raisonnable » qui doit présider à la formation à l’exécution, à la résolution ou à l’interprétation du contrat. La jurisprudence arbitrale internationale, qui règle la grande majorité des contentieux commerciaux internationaux, emploie elle aussi le terme sans davantage s’en expliquer et s’il existe quelques études éparses sur lesquelles nous reviendrons, qui abordent la question de manière assez furtive, beaucoup de questions restent encore sans réponse.

 

6.- Ce « mystère » est connu et reconnu par tous, et tout un courant de pensée, pragmatique, se refuse à entrer dans un débat qui éclaircirait une notion qui, à leurs yeux, n’est qu’un adjectif auquel on a recours faute de notion plus précise. Pourtant, comme l’écrit Monsieur RIALS, il y a intérêt « à prêter attention à ces petits mots trop évidents, trop discrets, pour être vraiment honnêtes » [6].

 

                 2.- Aspects historiques du « raisonnable ».

 

7.-. Sans remonter aux temps les plus anciens [7], le « raisonnable » s’apparente originellement à la « raison raisonnante », et son emploi dans la langue française remonterait aux XIIème - XIIIème siècles [8] : l’homme est un animal raisonnable, dit le philosophe : doué de raison [9]. L’étymologie directe, le latin, l’explique clairement : le sens premier de la ratio romaine procède d’une démarche intellectuelle, pragmatique. Le mot ratio dérive du verbe reor, signifiant « compter, calculer »; il s’ensuit que l’on tient pour raisonnable ce que l’on calcule, ce que l’on est fondé à croire. Ainsi, beaucoup plus tôt, pour CICERON, rationem ducere signifiait supputer, escompter... La raison est réflexive, l’être raisonnable (rationalis, rationabilis) est judicieux, sage, intelligent. La conformité du « raisonnable » à la raison semble ainsi ne revêtir aucune référence d’ordre moral, et exclure le jugement de valeur [10]. En revanche, raisonner n’est pas nécessairement une opération mentale abstraite ; il peut s’agir d’une prise en considération subjective d’intérêts personnels [11].

 

8.- Il n’est donc pas surprenant que le sens premier de l’adjectif « raisonnable » soit, dans la langue moderne, synonyme d’« intelligent » (sensé / doué de raison), et qu’il ne puisse, par exemple, pleinement qualifier l’aliéné ou l’infans. La raison est susceptible d’innombrables degrés, et l’idée de capacité admet une hiérarchisation des « raisonnables » : est naturelle la « normalité », la « conformité au modèle » plus ou moins idéalisé.

 

9.- L’être raisonnable use d’une faculté, et le rationalisme devait théoriser ce postulat [12]. Enfin, et surtout, la logique du « bon sens » se moralise, le standard devient devoir social, l’idée du « raisonnable » a été nourrie par la foi, et la raison s’est muée en éthique [13]. Dès lors le « raisonnable » s’apparente à la sagesse, à la maturité d’esprit, à la bonté, à l’honnêteté, à la légitimité ; à la justice en-soi, à la justesse : il transcende la raison.

 

10.- Si le « raisonnable » est souvent ce petit mot qu’entre commerçants l’on échange pour dire la satisfaction synallagmatique d’un négoce abouti, l’on aurait cependant tort de croire que cette expression n’est qu’une simple formule de style positive et optimiste, employée un peu partout dans le monde.

 

            Juste en-deça et au-delà du « raisonnable », du modèle parfait ou idéal, et avant d’atteindre les extrêmes que l’ordre social ne peut souffrir, le raisonnable admet de simples excès tolérables à proximité de la norme-normalité ; les écarts sont passables car modérés, ils sont inacceptables lorsque l’on s’en éloigne trop. Conformité-conformation (ou normalisation  "vers le haut") et modération-minimisation (ou normalisation "par le bas") sont ainsi les forces tendant au « raisonnable » [14]. Ainsi parvient-on à des ordres d’idées en sens contraires qui expriment la même quête du « raisonnable ». Notre langage courant nous offre donc un même terme pour exprimer deux intérêts apparemment antagonistes [15].

 

11.- Ainsi, à l’heure où l’on réfléchit à une uniformisation des droits privés mondiaux et plus spécialement européens [16] (voire à un code civil européen [17] ou encore à des règles de conflit nationales conformes au droit comunautaire [18]) le « raisonnable » se porte bien. L’on sait qu’il est en vogue dans les systèmes juridiques anglo-américains, que la notion s’est imposée dans les droits français administratif [19] et civil [20], comme dans d’autres pays à tradition romano-germanique et singulièrement en droit international public [21]. Mais c’est en droit du commerce international, qui ne compte à ce propos que quelques études transversales [22], que le « raisonnable » se montre le plus employé... parfois jusqu’à l’excès [23].

 

 

12.-. Le sujet n’est donc pas une simple coquetterie de sociologue et de philosophe du droit, loin s’en faut, mais invite à une réflexion essentielle sur l’internationalisation du droit, l’unification et la recherche de cohérence doctrinale et prétorienne arbitrales et nationales.

 

B) La nature juridique du « raisonnable » :  le standard.

 

13.- Pour vérifier si le « raisonnable » constitue un standard, c’est d’abord vers cette notion qu’il convient de faire porter un instant son regard, avant que d’analyser plus loin l’intérêt de la notion en droit comparé [24].

 

14.- Celle-ci apparut d’ailleurs un temps assez mystérieuse. Ainsi, lors d’une réunion de la Société de Législation Comparée, dont les travaux ont depuis été publiés [25] André TUNC fit part avec humour à ses collègues et à l’auditoire de l’embarras dans lequel l’avait plongé son sujet : « standard juridique et unification du droit » [26]. Quant à la prétendue vertu unificatrice du standard, André TUNC avait le sentiment que l’emploi des standards facilitait un accord. « On se met plus facilement d’accord sur des standards que sur des règles. Mais j’ai l’impression, d’autre part, que l’unification réelle est bien moindre  [27]». « Il est très facile de faire de l’unification fondée sur deux standards. Sur des standards, tout le monde peut se mettre d’accord, mais il n’en résulterait évidemment aucune unification réelle ».

 

15.- M. Stéphane RIALS s’est attaché à en cerner plus précisément les contours, à travers une étude célèbre sur Le juge administratif français et la technique du standard (essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité [28] et une intervention au C.N.R.L. le 10 janvier 1981, intitulée « les standards, notions critiques du droit ».

 

16.- L’auteur rappelle ainsi que la notion de standard a été galvaudée à partir des années 1920 [29]. L’École de LYON sous la direction d’Edouard LAMBERT en 1921 a mené une étude comparative, où il a été fait écho à Roscoe POUND, Doyen de HARVARD. Pour la première fois, les notions de rule of reasonableness et de due process of law étaient révélées en France.

 

Après un hommage à Chaïm PERELMAN, Monsieur RIALS conclut sa communication de la sorte :« les standards sont révélateurs, au travers des jurisprudences politiques du juge [30], des valeurs de la jurisprudence. En acceptant ou non de recourir à un standard pour s’étonner d’une anormalité (voir par exemple la jurisprudence de la responsabilité sans faute), en jouant de l’ambiguïté normalité descriptive/normalité dogmatique, en ayant recours à une appréciation plus ou moins abstraite, le juge opère des choix politiques au plus haut point ».

 

 

17.- Nous ne croyons pas au premier abord que la jurisprudence disparate internationale obéisse à une politique quelconque des juges et moins encore des arbitres. Du moins serait-ce le cas s’il se formait une véritable lex mercatoria qui, elle, emporterait des aspirations de « politique judiciaire ». Mais nous nous éloignons du sujet.

 

18.- L’article de Monsieur RIALS n’est qu’une prolongation de sa thèse sur le juge et la technique du standard en droit administratif français. Quant au pouvoir discrétionnaire, sur lequel nous reviendrons plus avant [31], en revanche, il s’en rencontre dans des matières vierges de normes ou régies par des règles trop techniques et insuffisamment juridiques. Et s’agissant de la dualité acteur raisonnable/juge raisonnable, elle est certainement essentielle dans nos matières : les normes du commerce international ne permettent pas seulement au juge de dire le droit, mais elles imposent des comportements aux opérateurs eux-mêmes. Mais revenons aux travaux de Monsieur RIALS : C’est dans sa thèse que nous découvrirons le standard du « raisonnable ».

 

19.- Le préfacier de Monsieur RIALS, Prosper WEIL, notant la pratique omniprésente des standards en droit administratif, observait que jusque là, le standard n’avait jamais retenu l’attention des publicistes. En réponse, M. RIALS offrit plus de 530 pages d’une rare densité [32].

 
Du « raisonnable », après l’évocation de Roscoe POUND, le Professeur RIALS nous enseigne la cohabitation des standards. Au même titre que l’idée de normalité, que les standards « d’excessif », « d’exagéré », « d’abusif », « d’ordinaire » et « d’extraordinaire », « d’exorbitant », « de moralité », l’auteur écrit ainsi : « Rationalité et normalité. Pour la rationalité ou la « raisonnabilité », puisque les auteurs ne les distinguent pas [33] , il en va de même (note 218 : A tort sans doute : la « raisonnabilité » est infiniment plus inductive, plus expérimentale. Rationnel, bien souvent, n’est pas un standard car il implique une unique possibilité a priori déterminée » (...)). « Il ne peut s’agir [pour le juge] que de la raison normale d’un contractant bonus pater familias ou d’un administrateur responsable, que de la patience normale d’un justiciable qui n’ignore pas les difficultés de l’action administrative et de la célérité normale d’une administration qui ne se les exagère pas (...) ».

 

            Le propos est tranchant mais bienvenu ; Monsieur RIALS introduit une excellente ligne de démarcation entre le rationnel et le « raisonnable », même si l’un peut venir au secours de l’autre.

 

§ 2.- Premiers éléments de recherche du régime du « raisonnable ».

 

20.- Deux sortes de considérations retiendront notre attention : l’utilité et les utilisateurs du « raisonnable » en droit du commerce international d’une part (A), et diverses autres utilités du « raisonnable » d’autre part (B).

 

A.- Utilité du « raisonnable » en droit du commerce international .

 

21.- L’utilité du « raisonnable » est infiniment sensible puisqu’elle justifie toute la présente étude. Nous nous interrogerons du reste sur une éventuelle « contingence » du « raisonnable » [34]. Pour l’heure, nous avons rencontré tant de manifestations du « raisonnable » en droit du commerce international que l’on ne peut croire qu’il n’est d’aucune utilité. Dès lors nous considérons le terme « raisonnable » avec circonspection, et nous nous efforcerons, au cœur de nos travaux, de distinguer l’utile de l’inutile. On ne peut à ce stade qu’avoir des préjugés, ce qui est à la justice l’absence de droit de la défense.

 

22.-. Au-delà, pourquoi les contractants emploieraient-ils avec tant de faveur une notion qui n’aurait pas de contenu véritable, comme le révèle la lecture de nombreux contrats soumis à l’arbitrage ou produits dans des procédures arbitrales ? Que cache-t-on derrière elle si l’on y recourt pour ne rien exprimer de concret ? A l’inverse, si cette notion a bien « quelque chose de juridique », comment expliquer son utilisation parfois systématique ? Ou encore parce qu’on est face à un compromis, utiliserait-on la notion la plus floue qui soit, pour renvoyer à un litige futur la résolution d’une difficulté survenante ? La notion a visiblement des vertus pour tous ceux qui souhaitent maîtriser l’art de la rédaction, fût-ce celle d’un simple contrat, ou d’une décision de justice ou arbitrale, rédaction fine, peut-être subtile, mais incontestablement utile. C’est un outil d’apparence linguistique qui, en réalité, se prête à la rhétorique ; ce qui peut d’ailleurs conduire à des excès, à des manipulations, à des abus de domination, le faible se voyant opposer un « raisonnable » d’antagonisme. Force est cependant de constater que le recours au raisonnable est le plus souvent inconscient ; peut-être est-ce là la preuve d’une trop grande facilité, d’une paresse d’esprit qui n’est, partant, pas digne d’éloge. Mais a-t-on besoin nécessairement de concepts « aigus », précis, clairs par opposition au concept flou qu’est « le raisonnable »? Peut-être pas ! Peut-être la justice trouve-t-elle son compte dans l’approximatif. C’est une voie de transaction, d’équilibre entre intérêts opposés; en bref, un instrument d’équité, de « commercial fairness » disent les Anglais et les Américains.

 

23.- Aucun État de droit ne devrait d’ailleurs laisser le « déraisonnable » s’instaurer, et le test du « raisonnable » inhérent à toute logique judiciaire devrait permettre de sanctionner le « déraisonnable ». Ce sur quoi Chaïm PERELMAN a insisté dans un de ses écrits sur le raisonnable et le déraisonnable en droit : « Chaque fois qu'un droit ou un pouvoir quelconque, même discrétionnaire, est accordé à une autorité, ou à une personne de droit privé, ce droit ou ce pouvoir sera censuré s'il s'exerce d'une façon déraisonnable. Cet usage inadmissible du droit sera qualifié techniquement de façons variées comme abus de droit, comme excès ou détournement de pouvoir, comme iniquité ou mauvaise foi, comme application ridicule ou inappropriée de dispositions légales, comme contraire au principes généraux du droit commun à tous les peuples civilisés. Peu importent les catégories juridiques invoquées. Ce qui est essentiel c'est que, dans un État de droit, dès qu'un pouvoir légitime ou un droit quelconque est soumis au contrôle judiciaire, il pourra être censuré s'il s'exerce d'une façon déraisonnable, donc inacceptable » [35]. Tous les moyens seront bons pour censurer l’exercice déraisonnable d’un droit, mais il convient d’insister sur le caractère fugace de la normalité, car « est déraisonnable ce qui est inadmissible dans une communauté à un moment donné » [36].

 

           B.- Diverses autres utilités.

 

24.- Il convient de préciser que, du « raisonnable », les usages les plus divers peuvent se rencontrer. Ainsi pourrait-on par exemple relever qu’aux États-Unis, malgré une vaine tentative de la Cour suprême fédérale [37] on condamne encore dans de nombreux États des individus à la peine de mort (death penalty), faisant ainsi produire au « raisonnable » des effets inattendus.

 

Dans la réalité, telle qu’on l’observe, les jurors des cours américaines eux-mêmes soumis en effet au test du « raisonnable » [38] se trouvent le plus souvent dans une situation de doute: Il s’agit d’un doute qui est fondé exclusivement aux États-Unis non sur la raison (reason au sens où le terme est employé dans « doué de raison », ou « conforme à la raison », c’est-à-dire raisonné, rationnel), mais sur le « raisonnable » (reasonable doubt), car une interférence émotionnelle fait s’éloigner de la raison pure les consciences des jurés, hommes et femmes doués de sentiments. Entre le doute implacable et les sentiments partagés de jurés influençables, il existe tout un monde.

 

25.- Quelle incroyable puissance a ce concept de « raisonnable » ! De quelle incroyable clairvoyance les jurés doivent-ils faire preuve pour départager le doute raisonnable du doute déraisonnable, et dans ce dernier cas, pour envoyer l’individu reconnu coupable - dans certains États- dans les « couloirs de la mort » ! Qui est assez sage, en son âme et conscience, pour distinguer ce qui est raisonnable de ce qui ne l’est pas ? [39] Bien sûr, c’est le juge qui prononce la peine au nom du peuple des États-Unis d’Amérique. Une peine capitale ou non selon les lois en vigueur dans l’État en cause. Il reste qu’un seul mot, un concept auquel on n’a pas souvent et pas assez réfléchi, exerce un pouvoir de vie ou de mort.

 

            La présente étude n’a bien entendu pas pour objet d’arbitrer les combats titanesques entre les partisans et les adversaires de la peine de mort aux États-Unis et ailleurs, mais de vérifier si le terme « raisonnable » est aussi essentiel, puissant et incontournable en droit du commerce international qu’en matière de répression des crimes et délits.

 

Sur des points moins sombres, le « raisonnable » a fait l’objet d’une véritable prise de conscience aux Étas-Unis, notamment grâce aux efforts du Professeur Albert H. KRITZER de la Pace University de l’État de New York, qui suit en tant qu’Executive Secretary du Pace Institute of International Commercial Law, avec la plus grande attention, les évolutions du droit de la vente internationale de marchandises dont il sera longuement question au fil de ces pages, mais également celles des Principes d’UNIDROIT et du droit européen du contrat. Qu’il nous soit permis de résumer la pensée de l’auteur, par ailleurs responsable avec notamment le Professeur M. Stefanini NEWMAN de la propagation mondiale via internet de la doctrine et des arrêts pertinents.

 

26.- Le Professeur KRITZER, à l’aide des textes susmentionnés, propose les directives d’interprétation suivantes [40] :

 

- le « raisonnable » doit être jugé en fonction de ce que des parties agissant de bonne foi placées dans la même situation que les litigants considéreraient comme raisonnable ;

- en décidant ce qui est ou non raisonnable, tous les facteurs doivent être pris en considération (...) ;

- En outre, les usages et les pratiques commerciales ou de la branche considérée devraient être pris en compte (...). Ici encore, la nature et l’objet du contrat, la position des parties, les pratiques et usages du commerce ou de la branche devraient être pris en considération.

 

Nous retrouverons ces sujets au fil des développements, qu’il faille les approuver ou au contraire les critiquer. Une base est certaine qui sera rémanente : la cohabitation du « raisonnable », de la bonne foi et de l’équité, de la première à la dernière page. Trop d’études ont été consacrées à ces deux derniers concepts ; en revanche, le terrain est relativement vierge concernant le « raisonnable ». Concept inutile ? Double emploi ? Incompréhension d’une technique propre à la Common Law qui n’a pas tiré de théorie du reasonableness ? C’est à ces questions qu’il nous appartiendra de répondre.

 

27.- Ainsi, nous entendons démontrer qu’en matière de conflits de de lois, de droit matériel (ou « substantiel »), en matière d’arbitrage, le « raisonnable » est partout présent. Mieux, si l’on observe de plus près quelques uns de ces instruments, on est surpris par le déni de conventionalité, en ce sens que les instigateurs saupoudrent sciemment le « raisonnable » par ce qu’ils n’ont pu ou su s’accorder sur ces « détails » qui sont pourtant la quintessence de ces textes (« délais raisonnables », « coûts raisonnables », « frais raisonnable », « dépenses raisonnables », « prix raisonnable », « soins raisonnables »).

 

28.- Ce long détour était sans doute nécessaire pour démontrer que le « raisonnable » n’est pas une lubie d’internationalistes, mais un standard opérationnel y compris en droit administratif français, au-delà du droit du commerce international.

 

En droit du commerce international, le « raisonnable » joue chaque jour davantage un rôle qu’il est difficile à discerner. Plus se concluront de contrats-types, plus il y aura de chances pour que le « raisonnable » apparaisse. Plus les Conventions internationales, ou « sources formelles : Conventions, lois-types, règlements, directives » prennent de l’ampleur et se mondialisent, plus le « raisonnable » s’insinue dans les droits nationaux, sans qu’aucune autorité régulatrice de l’interprétation de ce concept n’existe. C’est également le cas dans les sources informelles du droit privé international (principes généraux et usages, arbitrage, tentatives de codifications à l’échelon mondial ou régional). Par exemple, une grande partie des arbitres cherchent à justifier leur sentence en droit ou en équité, et en appellent au « raisonnable » pour rendre plus acceptable leur décision. C’est ce que nous verrons dans une Première partie  intitulée l’expression du « raisonnable » en droit du commerce international, où nous chercherons à distinguer le sens des mots et leur incidence sur le droit.

 

            Dans une Seconde partie, intitulée l’appréciation du « raisonnable » en droit du commerce international, nous aborderons la duplicité du « raisonnable », qui charrie tantôt des valeurs positives immédiatement utilisables par la pratique, au rôle du standard du commerçant fictif raisonnable de même qualité et placé dans la même situation que l’agent agissant et de ses activités commerciales internationales. Ou en s’attachant au contraire à des risques induits par son caractère contingent et, dans une certaine mesure, arbitraire.

 

            C’est à partir de ce socle que nous bâtirons la présente étude.

 

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Première partie : l’expression du « raisonnable » en droit du commerce international.

 

Seconde partie : l’appréciation du « raisonnable » en droit du commerce international.

 

Première Partie – L’expression du « raisonnable » en droit du commerce international.

 

29.- Après avoir examiné les « sources internes (droit comparé) » du « raisonnable » (Titre 1), il apparaît évident que cette recherche devait s’étendre aux « sources formelles » [41] du « raisonnable » (Titre 2), qui démontreront que le « raisonnable » n’est pas le produit d’un hasard mais le fruit d’un travail d’élaboration du droit du commerce international, tout comme l’étude des sources informelles du « raisonnable » (Titre 3).

 

Titre 1.- le « raisonnable » en droit comparÉ.

 

30.- Un aperçu de droit comparé s’impose à ce stade de cette étude : le « raisonnable » n’est pas un concept purement internationaliste, ni moderne, on en trouve des traces dans les droits nationaux depuis longtemps.

 

31.- S’agissant du droit français, nous renvoyons ici, du fait de son actualité, à l’article fondamental de Monsieur Georges KHAIRALLAH [42]. Inflation législative, mais aussi communautarisation du droit qui se rapproche toujours plus de la Common Law, désintérêt pour le phénomène… Les excuses ne manquent pas mais frustrent le juriste qui n’est pas qu’un consommateur du droit mais un acteur.

 

Nous étudierons successivement le « raisonnable » dans la Common Law et les droits romano-germaniques (Chapitre 1), le « raisonnable » et les systèmes mixtes (Chapitre 2) et la « personne raisonnable » dans les droits anglo-américains et français, qui nous a paru exemplaire du changement de mentalités et de conceptions internationalistes (Chapitre 3).

 

CHAPITRE 1. – LE « RAISONNABLE », LA COMMON LAW ET LES DROITS ROMANO-GERMANIQUES

 

32.- Le « raisonnable » a des origines modernes anglo-américaines (Section 1) mais aussi des racines plus anciennes dans les droits romano-germaniques, quoi qu’actualisées sous l’impulsion de la Common Law, que nous décelons aisément dans les droits allemand et néerlandais (Section 2).

 

Section 1.- Le « raisonnable » dans les droits anglo-américains.

                 

33.- On dit parfois que le reasonableness, standard de la plus haute importance en Common Law [43], remonte au droit médiéval du XIIème siècle, et que les deux siècles suivants ont assuré son développement. Celui-ci serait lié au recours, à partir du XIVème siècle (XVème siècle pour d’autres), aux jugements en équité, prononcés par les Courts of Equity -plus précisément, la Court of Chancery, dont la mission était (déjà) de « porter remède aux situations déraisonnables, résultat de l’application rigide de la technique du précédent » [44]. Historiquement, cette dualité de justices signait la rivalité de la Common Law, initialement droit commun aux coutumes locales [45], et de l’Equity [46].

 

            Pour compenser l’application parfois rigide du précédent - ou rule of stare decisis ou quieta non movere aux États-Unis-, les magistrats anglais et américains ont recouru à la pratique de la distinction (distinguishing [47]), qui est une technique consistant à mettre en exergue les données spécifiques d’une espèce, pour laquelle il n’est pas pertinent de se tenir purement et simplement au précédent [48] : « L’on n’aurait donc pas entièrement tort si l’on croyait que, par voie de la technique de la distinction, le juge jouit d’une liberté de choix non négligeable et qu’il peut de temps à autre se libérer quelque peu des chaînes de l’autorité absolue du précédent » [49]. Mais cette liberté doit sans doute être conçue limitativement, par exception : René DAVID écrivait à ce titre que des distinctions ou exceptions ne devraient théoriquement être apportées à la règle du précédent « que si elles apparaissent « raisonnables » ; mais ce qualificatif n’a pas une grande rigueur » [50], ce que nous ne pouvons qu’approuver.

 

34.- Au contraire, il faut puiser dans le rationalisme la quintessence du « raisonnable », dans une perspective philosophique et historique. Aussi bien, il se trouve maints commentaires assimilant le « raisonnable » à la raison [51]. Il est cependant acquis que le vocabulaire juridique n’assimile pas purement et simplement le « raisonnable » au « rationnel » [52]. Comme le soulignait fort à propos le Doyen Jean CARBONNIER, en Angleterre, « [La] raisonnabilité, ce n’est pas la rationalité, la logique rigoureuse, mais un bon sens pratique » [53]. Nous partageons entièrement cette vue, considérant le caractère casuistique du « raisonnable », qui ne se laisse pas enfermer dans des carcans rigoureux.

 

            En ce qui concerne la Common Law, René DAVID enseignait, en droit anglais, qu’à l’origine elle était « fondée sur la raison, pour éviter le reproche d’arbitraire, avant que ne soit inventée l’expression coutume générale immémoriale du Royaume et avant que les juges ne puissent s’appuyer sur l’autorité des précédents » [54]. Avec Madame JAUFFRET-SPINOSI, il écrivait encore « (…) La décision du juge anglais est aujourd'hui comme jadis, fondée souvent sur la raison, parce que fréquemment il n’existe ni loi ni précédent qui dicte au juge la solution à retenir. Jadis, lorsque les précédents étaient peu nombreux, un élément important d’une solution raisonnable a pu être le sentiment d’équité du juge. Aujourd'hui, la solution raisonnable est essentiellement celle qui s’encadre dans le système constitué par les précédents, apportant seulement à ce système une précision ou une nuance nouvelle » [55].

 

35.- On a dans le même esprit affirmé que « law is right reason, comme le disent Oliver Wendell Holms et d’autres - en tenant obligatoirement compte de ce qui est consacré comme « the law of the land », en d’autres termes ce que d’autres juges avant lui ont formulé comme étant « reasonable », voire « in the nature of things » - et obéissant à sa conscience » [56]. Que le juge anglais dispose d’un pouvoir de dire le droit, n’étonnera personne, car le droit n’existe dans la Common Law qu’à l’état latent, et il appartient aux Cours de lui faire prendre corps. Plus étonnante est l’évocation du ‘reasonable dans les ferments du droit anglais, que les juges ne font que découvrir et ne créent pas de toute pièce dans l’univers de la Common Law.

 

36.- Ceci impose de recadrer l’office des juges anglais dans le système du précédent, c’est-à-dire la ratio decidendi d’une espèce considérée, à savoir « les passages qui résument la ou les raisons pour lesquelles le jugement porté est précisément ce qu’il est », selon l’explication sibylline de M. SCHWARTZ-LIBERMANN von WAHLENDORF [57], ou autrement dit par M. JOLOWICZ, non moins mystérieusement, « la raison essentielle qui a conduit à statuer comme il a fait » [58]. M. PAPADIAMANTIS en propose une définition quelque peu plus claire [59].

 

            Ces questions débordent largement de notre sujet, mais nous ont permis d’observer à quel point la ratio decidendi influait sur le droit positif anglais.

 

37.- Cette « raison essentielle » est indéniablement supérieure au « raisonnable », plus subjectif, dont la place est le plus souvent confinée à une opinion dissidente ou individuelle, qui ne saurait en aucun cas contrevenir à cette essentialia qu’est la ratio decidendi.

 

            On ne peut dire que la Common Law ait été forgée par le reasonableness, mais l’incidence persuasive, pacificatrice de cette notion a largement contribué à l’avènement de systèmes juridiques remarquables sur bien des points.

 

            Inversement, le « précédent » mobilise le magistrat qui désapprouve la solution qu’impose la Common Law. Il l’examine et le compare au dossier soumis à sa jurisdictio, et dans la mesure où il saura distinguer les différences et les divergences que lui inspire ce dossier, il pourra isoler l’espèce présente du précédent en s’efforçant de démontrer qu’in specie, il est plus raisonnable d’adopter une autre solution en démontrant que cette affaire n’a pas sa place dans la chaîne des précédents, sous le contrôle de la Court of Appeal et en dernier recours, de la Chambre des Lords.

 

            Il y a bien des points d’interconnexion entre la Common Law et le « raisonnable », comme nous en trouverions dans l’étude de l’Equity et surtout de la fairness.

 

38.- En droit anglais, on aurait pu croire le « raisonnable » cantonné au droit jurisprudentiel (Case Law) ; il n’en est rien.

 

            De plus en plus nombreuses sont les dispositions d’Acts of Parliament renvoyant au « raisonnable » ; cette « inflation législative » d’un tel standard n’est pas propre au système juridique anglais, on la rencontre tout autant dans les travaux des Palais Bourbon et du Luxembourg - sans parler des règlements et autres dispositions de droit public -, comme l’a montré Monsieur Georges KHAIRALLAH en 1984 [60].

 

39.- L’une des causes de ce renforcement du « raisonnable » tient à la multitude de textes internationaux et européens qu’il faut ratifier ou transposer en droit anglais, à l’aide entre autres de directives, règlements, conventions qui usent et abusent des notions à contenu variable afin de ne pas provoquer de « rébellion » nationale législative ou autre.

 

Section 2.- Le « raisonnable » et les droits continentaux.

 

40.- Nous ne pouvons ici prétendre à l’exhaustivité, et ne relèverons que deux exemples de droits « continentaux », c’est-à-dire sous l’influence de la branche romano-germanique, le droit allemand (§ 1) et le droit néerlandais (§ 2).

 

                 § 1.- Le « raisonnable » en droit allemand.

 

41.- En langue allemande, le « raisonnable » se décline en termes divers qui contrastent avec le monolithique reasonable man des droits anglo-américains et les hommes raisonnables et autres bons pères de famille du droit français [61]. Cet adjectif s’applique assez spécifiquement au « prix raisonnable » (« angemessener Preis ») . L’adjectif « raisonnable » pouvant être traduit par vernünftig entendu par le sens psychologique (« doué de raison ») et philosophique (« conforme à la raison »), verständig (sensé, compréhensif), vernunftbegabt (« de bon sens », « tombant sous le sens »), verstandesmäßig (« logique », « rationnel »); überlegt (« supérieur », « pesé », « réfléchi »), durchdacht (« bien réfléchi »), bedachtsam ou bedächtig (« réfléchi », « prudent », « circonspect », « posé »), erwägend (« pesé avec soin », « bien considéré ») [62]

 

            Bien entendu, le droit allemand connaît le « raisonnable » sans en avoir fait semble-t-il un jalon de son système juridique. A ce titre, il a pu cependant pu être l’objet d’une comparaison entre l’homme raisonnable aux États-Unis et en Allemagne [63].

 

42.- Cette recherche décrit les manifestations du « raisonnable » en droit allemand [64]. La tâche comparative était ingrate, tant les deux systèmes juridiques sont distincts. Cet obstacle à surmonter était complexe voilà un siècle ; il l’est davantage chaque jour.

 

            En l’occurrence, l’auteur n’emploie cependant pour traduire « l’homme raisonnable » que les termes « Der verständige Rechtgenosse [65] » ou encore « Der vermünftige [66] Rechtgenosse ». que l’on retrouve dans de multiples domaines, en tant que consommateur raisonnable, conducteur d’automobile raisonnable, propriétaire d’immeuble raisonnable, voyageur raisonnable

 

L’auteur note dès lors l’idée selon laquelle entre juristes allemands et américains, qui se servent autant les uns que les autres du standard du « raisonnable », il existerait deux différences : 1.- l’homme raisonnable du droit allemand apparaît dans des contextes commerciaux bien précis ; 2.- les juristes allemands ne se réfèrent pas constamment au « raisonnable » comme ce peut être le cas aux États-Unis. Ils utilisent d’autres standards pour évaluer les comportements des sujets de droit  [67]. Au sujet du test du « raisonnable », M. JOACHIM écrit ainsi que « pour décider si des parties ont agi en matière contractuelle ou extracontractuelle avec un soin raisonnable (due care –sic-), le juge en appelle souvent au comportement hypothétique de l’homme raisonnable pour obtenir un fondement solide pour sa décision » [68].

 

43.- Suivent des développements spécifiques à des manifestations du raisonnable, mais qui ne sont en l’espèce ni spécifiques à la personne raisonnable, objet de l’article, ni à aucun moment rapportés au droit américain. On trouvera ainsi l’incontournable § 242 du B.G.B. sur le Treu und Glauben, les § 133 et 157 sur l’interprétation des contrats, le § 276 sur les soins raisonnables, le § 254 sur la minimisation des dommages, le § 138(1) sur les bonnes mœurs ; la même énonciation se poursuit avec l’évocation du code commerce allemand (Handelsgesetzbuch, H.G.B.), en commençant par le devoir de soins et de prudence du § 347(1), puis le droit des valeurs mobilières.

 

44.- Vient ensuite l’étude de la jurisprudence, où M. JOACHIM croit déceler « un excellent exemple pour décrire la manière dont les juges allemands utilisent le schéma de l’homme raisonnable. Il est employé comme un mécanisme flexible d’évaluation du comportement juridique (...) » [69].

 

45.- Différentes matières, très précises, illustrent la présence du « raisonnable » en droit allemand, en matière de responsabilité du fait des produits défectueux et de l’information du consommateur, la concurrence déloyale, s’agissant de distribution de journaux gratuits, de propriété, d’expropriation, d’interprétation et de possession raisonnable.

 

L’auteur conclut en niant toute différence intrinsèque entre l’homme raisonnable du droit allemand et celui des États Unis d’Amérique, et trouve au contraire huit fonctions communes dans les deux droits. Ces fonctions du « raisonnable » se présenteraient :

 

          « 1.- comme une fiction, un artifice ou une idée instrumentale discrétionnaire, une fiction

          nécessaire et utile à l’évaluation de la conduite juridique humaine ;

          2.- comme une mise en commun d’argumentations juridiques ;

          3.- comme un appareil nécessaire dans les deux systèmes juridiques ;

          4.- comme un moyen de trouver la « moyenne en or » pour l’évaluation du comportement

          humain ;

          5.- comme un modèle général et souple employé par le législateur pour assurer la juste

          application du droit ;

          6.- comme un modèle général et souple employé par les juristes, en particulier les

          magistrats pour trancher une espèce ;

          7.- comme un moyen d’appliquer le droit en vigueur ; et

          8.- comme un moyen d’expression des développements sociaux et des changements dans le   

          droit » [70].

 

46.- Pour conclure, M. JOACHIM réaffirme la flexibilité de la notion et constate que les deux systèmes font face à l’éternel et insoluble conflit entre d’un côté la prévisibilité du droit et donc son inertie, et, d’un autre côté, la nécessité de faire face aux changements sociaux et économiques [71].

 

En un mot, M. JOACHIM considère que la notion d’homme raisonnable est une notion utile tant en droit américain qu’en droit allemand. Mais il les distingue fort peu. La vocation de l’article n’en demeure pas moins une invitation à l’unification du droit du commerce international, par le biais du « raisonnable », dessein noble, mais potentiellement risqué [72].

 

                 § 2.- L’exemple néerlandais.

 

47.- Les Pays-Bas, on le sait, mènent une politique ingénieuse en matière de contrats. S’agissant de « raisonnable », ce sont les Hollandais qui furent les plus hardis, en l’incorporant dans le Code (N.B.W.).

 

48.- La bonne foi, qui n’était guère prisée au début du XIXème siècle, a bientôt fleuri, puis brusquement perdu de son aura et c’est bien moins fréquemment qu’on la croise dans le Code. [73] Elle a été pour partie suppléée par deux notions floues, à contenu et à fonction variables : le « raisonnable » et l’équité.

 

En réalité, la bonne foi n’a cependant pas disparu du Code, loin s’en faut ; le législateur a scindé la bonne foi objective et la bonne foi subjective.

 

            En effet, en droit néerlandais des contrats, agir de bonne foi renvoie au respect des standards commerciaux internationaux raisonnables, de rapports de négociation équitable (rappr. en droit anglo-américain : reasonable commercial standard of fair dealing) ou, comme le législateur néerlandais a légiféré, « en agissant dans le respect du raisonnable et de l’équité ». C’est un test purement objectif : si une partie agit de manière déraisonnable et/ou inéquitable, elle n’aura pas la possibilité de plaider qu’elle pensait honnêtement que son attitude était raisonnable et équitable, de bonne foi. Ce test est celui du raisonnable et de l’équité.

 
49.- En face, la bonne foi renvoie à un test qui, à l’origine, était purement subjectif, puis accommodé d’éléments objectifs. Par exemple, l’art. 3:11 par. 2, dispose que « Lorsque plusieurs créanciers poursuivent, sur le même bien, des droits à la délivrance incompatibles, le droit le plus ancien a préséance dans leurs rapports réciproques, à moins qu’il n’en résulte de la loi, de la nature autrement des droits ou des exigences du raisonnable et de l’équité ». C’est ce dernier sens qui aujourd’hui se dénomme la goede trouw, la bonne foi, celle du code Napoléon.

 

Pour éviter toute confusion, le législateur néerlandais évoque la bonne foi objective comme étant le redelijkeid en billijkheid (le raisonnable et l’équité) et la bonne foi subjective comme la goede trouw.

 

Ceci a été confirmé par une thèse néerlandaise sur la bonne foi [74] et, dans une correspondance de son auteur, Monsieur HESSELINK [75], qui minimise fortement la « nouveauté » du Code civil de 1992 quant au « raisonnable ».  [76]»

 

50.- Le « raisonnable » et l’équité ont ainsi trois fonctions en droit néerlandais :

 

i.- Ils permettent d’interpréter le contrat de bonne foi.

 

ii.- La bonne foi a une fonction supplétive : des droits supplémentaires et des devoirs non expressément inscrits au contrat ou dans la loi, peuvent survenir à l’égard des parties.

 

iii.- La bonne foi a une fonction « dérogatoire » ou « restrictive », comme l’indique l’art. 6:248 du NBW (Nouveau Code civil néerlandais, 1992), dans le paragraphe 2 duquel « un lien juridique [une règle au sens littéral] liant les parties n’est pas exécutoire dans la mesure où dans les circonstances de l’espèce, ce lien [cette règle ou convention] est inacceptable selon les critères du « raisonnable » et de l’équité [77].

 

51.- En vérité, la réforme de 1992 fait suite à des décisions reconnaissant l’intérêt du « raisonnable » et de l’équité à partir de la seconde moitié des années 1960 [78]. Et le législateur est allé très loin en posant que dans le Nouveau code, toute obligation est soumise aux exigences du « raisonnable » et de l’équité (art. 6.2) [79].

 

            Parmi ces dispositions banalisant le redelijkeid en billijkheid, nous ne retiendrons ici que l’article 6:258, devancé par la jurisprudence, qui prévoit que le tribunal, à la demande des parties, peut modifier les effets du contrat ou en exclure tout ou partie de ses dispositions sur le fondement de circonstances imprévisibles de telle nature que la partie contractante, conformément au « raisonnable et à l’équité », ne peut pas attendre que le contrat puisse être maintenu en l’état.

 

            Les Pays-Bas se sont contentés de quelques allusions ici et là dans le Nouveau code civil, mais surtout en matière contractuelle avec le Livre 6 ; déjà, l’article 6:1 par 1, prévoit que les deux parties à une obligation devraient se comporter dans leurs relations en fonction de ce qui est raisonnable et équitable sous peine de dommages-intérêts.

 

52.- Monsieur HARTKAMP rapproche le Nouveau Code civil néerlandais du Code suisse des obligations, dont l’article 2 dispose que « la bonne foi est applicable à toutes les relations civiles » [80]. Grâce au « raisonnable » et à l’équité, en matière contractuelle tout au moins, le résultat est identique à celui du concept de bonne foi en droit suisse. On peut s’interroger sur l’opportunité d’introduire dans un nouveau Code civil l’exigence d’obéir au « raisonnable » et à la bonne foi. Voici une hypothèse : la Suisse, fédération d’États peu peuplés, pouvait se permettre d’introduire l’exigence de bonne foi dans les dispositions-cadres guidant tout le Code des obligations, sans craindre un raz-de-marée judiciaire engorgeant les rôles des tribunaux jusqu’à l’apoplexie.

 

La situation est identique en France et en Belgique (où la bonne foi est définie à l’identique du droit français), tant la notion de bonne foi est l’instrument du contentieux, malgré la maigreur de leur support législatif.

 

On peut se poser la même question au sujet du § 242 du B.G.B. [81] ou du droit japonais (Code civil -Nimpô, art. 2 al. 1 : « l’exercice des droits et l’exécution des obligations qui doivent être faites de bonne foi et avec loyauté ») [82]...

 

Le « raisonnable » n’est cependant pas que la bonne foi ; l’équité joue un rôle majeur. De plus nous verrons qu’en droit du commerce international, la trilogie bonne foi-raisonnable-équité est assez artificielle.

 

53.- Dans cette perspective, le « raisonnable » en droit néerlandais peut être rapproché des Principes du droit européen du contrat. Selon ces derniers en effet, « Doit être tenu pour raisonnable aux termes des présents Principes ce que des personnes de bonne foi placées dans la même situation que les parties regarderaient comme tel. On a égard en particulier à la nature et au but du contrat, aux circonstances de l'espèce et aux usages et pratiques des professions ou branches d'activité concernées » (art. 1:302 des Principes européens).

 

Quant au Code civil néerlandais, il contient les dispositions suivantes:

 

« En déterminant ce que requièrent le raisonnable et l’équité, on doit tenir compte des

principes juridiques généralement acceptés, des tendances juridiques des Pays-Bas et des

intérêts sociaux et privés en cause » (Article 1:302 B.W. [83] : Caractère raisonnable). 

 

            « 1. Un créancier et un débiteur, dans leurs rapports, agissent dans le respect des

           exigences du raisonnable et de l’équité.

           2. Une règle les liant en vertu de la loi, de l’usage ou d’un acte juridique n’a pas force de

           loi si, dans les circonstances, cela était inacceptable en vertu des standards du

           raisonnable et de l’équité » (article 6:2 B.W.).

 

« 1. Un contrat n’a pas les effets juridiques voulus par les parties, mais aussi ceux qui, en

l’espèce, selon la nature du contrat, s’il résulte de la loi, des usages et des exigences du

raisonnable et de l’équité.

            2. Une règle ayant des effets de droit entre les parties résultant d’un contrat n’a pas de

            force obligatoire si, dans les circonstances, cela serait inacceptable du point de vue du

           raisonnable et de l’équité ». (Article 6:248 B.W.).

 

54.- Ces dispositions sont proches mais plus précises que celles des Principes européens. La doctrine néerlandaise s’est d’ores et déjà préoccupée de telles interactions [84]. Au stade de l’article de base, l’article 1:302, il nous est dit [85] qu’il faut imaginer ce que deux parties agissant de bonne foi et dans le même temps, les placer dans la même situation pour comparer ce qu’elles auraient fait. « Tous les facteurs devraient être pris en considération, tels la nature et l’objet du contrat, les circonstances de l’affaire les usages et les pratiques commerciales ou des professions en cause » [86].

 

55.- Muriël VELDMAN nous apprend ainsi [87] que « le « raisonnable » est omniprésent en droit des contrats néerlandais, mais la langue nous fait défaut pour analyser plus avant les travaux de Ton HARTLIEF sur la question » ; l’auteur poursuit : « Le terme « raisonnable » se réfère au droit non écrit, en vertu duquel, par exemple, les parties contractantes devraient (être en relation l’une avec l’autre) comme des personnes raisonnables et prenant en considération l’intérêt de l’autre partie ». Le test passe par trois éléments : « 1°) les principes juridiques généralement acceptés (sous-entendu aux Pays Bas) ; 2°) les « vues » en droit positif des Pays Bas, suggérant la prise en considération d’un groupe de personnes déterminé ; 3°) les intérêts sociaux particuliers et les intérêts privés en cause ». Ces trois éléments, précise Muriël VELDMAN, sont la garantie que le juge justifie quels principes juridiques il a pris en considération dans sa décision. « Une simple référence à une règle non écrite est inacceptable. Cela dépendra des circonstances de la cause et de la finalité et de la nature du contrat dont les intérêts prévalent » [88].

 

            L’auteur relève fort opportunément que les dispositions du Code civil néerlandais sont plus contraignantes que celles des Principes européens : ceux-ci ne visent que « des personnes de bonne foi, alors que le droit néerlandais se réfère aux intérêts privés particuliers des parties. Les Principes mettent davantage l’accent sur le contrat et les circonstances de la cause, alors que sous l’emprise du système néerlandais des principes très généraux et parfois contradictoires peuvent indiquer ce qui est ou n’est pas raisonnable. Contrairement aux Principes, le contrat n’est pas explicitement mentionné à l’article 3:12 du Code civil néerlandais comme un outil pour l’interprétation du concept de « raisonnable ». Cela donne davantage de latitude aux juges pour prendre une décision sur l’exigence du comportement « raisonnable ».(...) ».

 

56.- Aujourd’hui, les juridictions inférieures et le Hoge Raad exercent un contrôle de la bonne foi entendue comme le « raisonnable » et l’équité, un contrôle que le législateur de 1992 a considérablement accru.

                                                                                               

57.- La conclusion de la contribution de Mme DANKERS-HAGENAARS aux Travaux de l’Association Henri CAPITANT sur la bonne foi [89] promeut d’ailleurs le « raisonnable » et l’équité et nous promet en quelque sorte sa généralisation :

 

            « Dans le nouveau Code civil néerlandais la bonne foi dans le droit des obligations

           s’appelle désormais « la raison (sic) et l’équité ». Cette notion doit être vue de façon

            favorable. L’expression a un caractère linguistique vague, voire même flou. En effet, le

           législateur a voulu préserver au juge la liberté nécessaire pour les situations où aucune

           règle de droit détaillée ne peut être fixée.

 

           Bien que le nouveau Code comporte beaucoup de développements jurisprudentiels

           antérieurs, le contenu de la notion de la raison et de l’équité n’est pas définitivement fixé.

           Il y a toujours la possibilité que des modifications dans son application soient  

           nécessaires [90]. Les normes sont ouvertes, de sorte que le juge peut tenir compte de chaque

           cas en particulier.

 

            Dans le droit civil néerlandais la règle de l’imprévision est codifiée. C’est un exemple

             frappant de l’acceptation de l’effet limitatif de la notion de la raison et de l’équité :

             finalement la notion de la raison et l’équité, dans son effet complétif et limitatif, constitue

            un concept utile, opportun et indispensable ».

 

58.- Cette discrétion du juge à statuer selon des règles souples, voire aucune règle sinon sa conscience, raison, n’aboutit pas nécessairement à une plus grande sévérité. En effet, ce surcroît d’efforts va lui prendre du temps et il sera conduit à se donner des délais.

 

C’est sans doute dans cet esprit qu’il conviendra d’interpréter le « raisonnable » en droit du commerce international, sous les réserves avancées plus avant dans la Seconde Partie [91]. Nous n’avons vu qu’un échantillon du « raisonnable » en droit comparé, notons simplement qu’il existe également en Irlande, en Finlande et en Suède, entre autres.

 

CHAPITRE 2. – LE « RAISONNABLE » ET LES SYSTÈMES MIXTES.

 

59.- Si la méthode est opératoire dans les droits internes d’États aux systèmes mixtes (civilistes et anglo-américains), il y a tout lieu de penser qu’elle est transposable dans la sphère internationale. Deux exemples le montreront, mais il faut noter dans les deux cas l’attraction forte du droit des États-Unis d’Amérique ; nous examinerons les droits canadiens/québécois (Section 1) puis le droit louisianais (Section 2). Ce ne sont que des exemples, on aurait tout aussi bien pu examiner le droit australien et le droit sud-africain, mais ils illustrent bien la possible concorde entre ces deux systèmes.

 

Section 1.- Le « raisonnable » en droit canadien et québécois.

 

60.- Le droit québécois serait-il une poche de résistance à l’américanisation du droit ? La réponse est relativement négative. On sait que le Code civil du Bas-Canada a été en vigueur entre 1866 et 1994, et que les auteurs français étaient source d’inspiration, comme c’est le cas aujourd’hui encore des travaux de Monsieur Jacques GHESTIN aux dires de Monsieur Jean-Louis BAUDOUIN [92]. Depuis lors règne un nouveau Code civil entré en vigueur en 1994, qui ancre le Québec dans l’État fédéral, peut-être suffisamment tolérant et ouvert pour ne pas dénier toute spécificité au droit québécois, mais très nettement influent.

 

61.- C’est fort logiquement que des disparités naissent entre le droit canadien fédéral et le droit québécois. Un auteur écrit à cet égard que « Chaque langage juridique comprend des « mots vides », dont la signification dépend de la jurisprudence et de la société locale : « bon père de famille », « reasonable man », « bonnes mœurs », etc. (...) Le reasonable man néo-écossais n’est probablement pas la « personne raisonnable » acadienne ou franco-ontarienne. Tout comme le « bon père de famille » français. Le choix du signifiant de ces termes dans la LA [Langue d’arrivée] peut donner lieu à des débats. Il est cependant préférable d’éviter les équivalents dans d’autres systèmes juridiques de la même langue, pour éviter la confusion des notions : le « reasonable man » ne doit pas être confondu avec le « bon père de famille (...) » [93].

 

62.- Si l’on met l’accent sur la matière du droit des obligations, les expériences et traditions civilistes demeurent sensibles, mais la grande source d’inspiration demeure bien anglo-américaine [94]. Le « raisonnable » devrait donc faire l’objet d’une étude attentive pour dénouer ce qui relève d’emplois inopinés et non relevants ou au contraire de manifestations sciemment élaborées, aptes à revêtir une spécificité fonctionnelle comme notionnelle. De fait, il existe une certaine prégnance du « raisonnable » en droit civil québécois ; elle se caractérise au sein du nouveau Code civil par d’assez nombreuses "manifestations" [95] du « raisonnable » -comparativement à celles recensées dans d’autres codes nationaux-, à savoir dans cinquante-huit dispositions du Code civil du Québec, entré en vigueur le 1er janvier 1994 [96]. Est-ce parce que les rédacteurs du Code n’ont rien trouvé de mieux ? Est-ce l’influence du droit américain sur l’État fédéral, et finalement dans l’ancienne Province du Bas-Canada ? Comment expliquer le revirement entre l’ode au particularisme nuancé québécois de Pierre-Gabriel JOBIN [97] et le fédéralisme anglo-américain du droit canadien, garant de la spécificité des provinces canadiennes, autrement que par la structuration de l’A.L.E.N.A. avec les États-Unis en tête, comme élément moteur, comme l’est depuis 1957 l’axe Paris-Berlin. On ne saurait aussi passer sous silence que les juristes canadiens, souvent bilingues et formés aux droits fédéral et provincial, ont développé dans la seconde moitié du XXème siècle leur propre droit, qu’ils ont modifié les règles de droit civil français et incorporé des éléments de Common Law dans le même temps.

 

63.- A l’instar des droits de Common Law dans lesquels le « raisonnable » est fréquent mais dénué de portée théorique générale [98], le législateur québécois n’a pas érigé le « raisonnable » en concept cardinal du droit civil, en obligeant les sujets de droit, en particulier les contractants, à adopter une attitude raisonnable. Ainsi, M. JOBIN regrette que n’aient pas été suivis les modèles des codifications récentes et des travaux tels que les Principes d’UNIDROIT ou européens du droit des contrats s’agissant spécialement de l’interprétation des contrats [99] :

 

            « A propos d’interprétation du contrat, l’élément le plus original qu’on trouve dans

            certains textes étrangers est la raisonnabilité. (…) Dans le Code civil du Québec, on ne

            trouve aucune trace de la raisonnabilité dans l’interprétation des contrats et la théorie

            des obligations implicites (…). Quoi qu’il en soit, les tribunaux québécois, depuis

            quelques années, commencent à donner à des conventions obscures l’interprétation qu’ils

            estiment la plus raisonnable [100], sans s’encombrer de justifications théoriques. C’est là la

            manifestation d’un besoin réel, et l’on regrette que le législateur ne s’en soit pas

            préoccupé au moment de la réforme du Code civil ».

 

L’occasion manquée que déplore le Professeur JOBIN est d’autant plus flagrante que le Code civil du Québec a par ailleurs érigé le « raisonnable » en véritable principe du droit civil dans une disposition du Titre Premier (De la jouissance et de l’exercice des droits civils) du  Livre Premier (Des personnes), qui se lit comme suit :

 

            Art. 7 :  « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d'une manière

            excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi ».

 

            On pourrait, à l’extrême, regretter que la substance de l’article 7 de ce code ne figure pas dans la disposition préliminaire. Mais ce serait vraisemblablement accorder au « raisonnable », par souci de modernisme, une place excessive, non conforme avec la pratique actuelle du droit québécois. On peut songer que les tribunaux n’hésiteront pas à continuer de recourir, en toute matière, à la technique d’inspiration de Common Law du « raisonnable », aussi bien qu’ils continuent leur veille du droit français, ses mutations, ses perfectionnements et ses embourbements (le cas échéant).

 

64.- Quant aux liens avec la bonne foi et l’équité, il semblerait qu’ils soient similaires au droit des Pays-Bas [101], mais beaucoup plus discutés. M. JOBIN écrit qu’« à notre connaissance, jusqu’à maintenant les critiques de la doctrine ont porté sur quelques aspects de la bonne foi et l’équité ». Le « raisonnable » n’est pas loin, qui ne fait pas l’unanimité. M. JOBIN conclut qu’il faut « à présent se pencher sur l’harmonisation du Code civil avec des textes étrangers qui ont été négligés dans la réforme de 1991, ainsi qu’avec des textes plus récents, afin de faire du Code civil du Québec un code véritablement moderne ».

 

65.- Pourtant, selon Monsieur BAUDOUIN, « (...) la bonne foi échappe finalement à toute tentative de rationalisation » [102]. Ceci est en parfaite contradiction avec la définition de la bonne foi en droit néerlandais, selon laquelle la bonne foi, c’est le « raisonnable » et l’équité. Nous distinguons bien le « raisonnable » et la rationalité, mais il ne semble pas que l’auteur ait entrevu la place du « raisonnable » dans la tendance québécoise à la moralisation de son droit.

 

Ce n’est pas non plus l’avis d’un auteur [103], qui écrit notamment : « (…)  [la] volonté de rationaliser la règle de droit, conjuguée à l’influence anglo-saxonne, se traduit par un grand nombre de définitions légales [104] (...). Une définition légale, nécessairement imparfaite, est une source inépuisable de contentieux » [105].

 

66.- Ce droit si original se serait-il laissé charmer par les sirènes du « raisonnable », et est-ce à nouveau aux juges qu’il appartiendra de lui donner un contenu ? On imagine mal qu’en l’état, le juge québécois puisse faire autrement, fédéralisme oblige. Est-ce un bien ? Est-ce un mal ? La mondialisation s’opère depuis l’immense voisin américain et on ne peut que constater l’infiltration de la Common Law au Canada, et l’effet de miroir sur le droit québécois. Aussi ne s’étonne-t-on plus de lire un article francophone sur « l’autorité du précédent au Québec » [106]. Cette tendance est fâcheuse, le droit québécois ayant jusqu’à présent servi de « laboratoire » aux rapprochements des systèmes de Common Law et de droit romano-germaniques.

 

67.- Il est aujourd’hui question du « modèle » que représenterait le Code civil du Québec. Il s’agit en réalité de fondre dans un moule unique le droit fédéral canadien et le droit civil québécois. On emploie l’expression « harmonisation » pour fusionner les deux corps de règles, en ne retenant que la meilleure. Ainsi, Monsieur Roderick A. MACDONALD [107], Président de la Commission du droit du Canada, estime-t-il que « tant le droit privé québécois que le droit commercial fédéral » contribuent à l’harmonisation comme outil d’un (sic) lex mercatoria transnationale, avant de dire tout le bien qu’il pense du Code civil québécois, et de conclure « qu’investir dans l’harmonisation de la législation fédérale et du Code civil du Québec  rapportera des dividendes importants au Canada, tant comme source d’inspiration et d’idées pour le (sic) lex mercatoria de l’économie de marché internationale que pour l’amélioration, la modernisation et la rationalisation de son propre droit interne. En conséquence de l’adoption du Code civil du Québec, le gouvernement fédéral a dû repenser le registre bijuridique et bilingue du droit fédéral afin de pouvoir continuer à s’adresser aux Canadiens de façon dynamique et qui fait autorité. Pour sa part, la Commission du droit du Canada entend contribuer à l’élaboration d’un droit fédéral qui relèvera les défis du 21ème siècle » [108].

 

68.- Si l’on comprend bien, les autorités fédérales veulent plus de fédéralisme tout en piochant les dispositions propres à chaque province dont celle du Québec. Et il ne fait pas de doute que les instances canadiennes fédérales emploieront le « raisonnable » aussi facilement et fréquemment que le juge américain le fait.

 

Section 2.- Le « raisonnable » en droit louisianais.

 

69.- Le droit louisianais intrafédéral a subi l’influence de la présence coloniale française et espagnole, et la mémoire du droit romain n’a curieusement pas sombré dans le néant. Certes le pouvoir fédéral a contraint la Louisiane à abandonner une partie de ses terres, mais a laissé aux « Creole » le « territoire d’Orléans » aujourd’hui connu comme l’État de Louisiane [109].

 

            On doit à l’implantation française, dans les sources of the Digests des codes civils de 1808, 1825 et 1870 (art. 21) une définition de l’équité en relation avec les notions de justice, de droit naturel, de raison et d’usages pertinents [110] ; de la même manière, la bonne foi a plus ou moins « survécu » aux recodifications parce qu’il s’agit d’un principe d’une généralité telle qu’elle ne peut être rayée d’un trait de plume [111]. Quoi que l’on dise, à ce jour, la bonne foi, l’équité et le « raisonnable » sont des composantes dynamiques du droit louisianais, dont les interactions rentrent dans le champ normatif de ce droit [112].

 

70.- Pour le reste, le droit louisianais a naturellement intégré des concepts et institutions des droits anglo-américains : la ‘reasonable reliance’, par exemple [113] : le droit louisianais est perméable aux droits des quarante neuf autres États, jusqu’à une certaine limite, mais il plie sous le droit fédéral lorsque la Constitution ne réserve pas certains pouvoirs aux États, ce qui laisse craindre que les spécificités de ce droit si original ne se fondent dans la masse fédérale.

 

71.- Conclusion du Chapitre. Nous ne pouvions pas conclure ce chapitre sans évoquer la neutralité suisse en la matière. Bien sûr, le Code civil suisse des obligations contient des standards. Mais le « raisonnable » est traité comme n’importe quel standard, doucement, sans excès, et ne semble pas interloquer les Suisses [114]. On se satisfait de la bonne foi et de l’abus de droit, du moins à première vue.

 

72.- Les disparités entre les différentes acceptions du « raisonnable », ne procèdent pas de différences de systèmes juridiques trop dissemblables, mais simplement de l’approche que l’on a du concept. Pragmatique dans les systèmes anglo-américains. Conceptuelle dans les pays « continentaux ». Le « raisonnable » demeure un terrain d’entente apparemment intelligible pour une personne... raisonnable.

 

Mais de remarque de fond, il n’est guère question. Ceci s’explique par l’absence de travaux à même d’engendrer une « disputatio ». Lorsqu’on lit par exemple l’article de Vincente FORTIER [115], ou celui de Monsieur DIESSE [116], il n’est pas débattu de sa réelle utilité.

 

CHAPITRE 3. LA « PERSONNE RAISONNABLE » DANS LES DROITS ANGLO-AMÈRICAINS ET FRANÇAIS

 

73.- Le choix comparatif de ce chapitre nous a semblé assez exemplaire et utile pour qu’il puisse clore le Titre 3.

 

C’est à une réelle convergence que l’on assiste entre les droits anglais et américains d’une part (Section 1), et le droit français d’autre part en particulier en matière de responsabilité civile, propice à la mise en œuvre du test de raisonnabilité, alors même que les droits romano-germaniques connaissent tous du bonus pater familias qui a indirectement influencé tous ces droits (Section 2).

 

Section 1.- Le « reasonable man » des droits anglo-américains.

 

Seront étudiés, sans surprise, les droits anglais (§1) puis américain (§2).

 

                 § 1.- Le « reasonable man » et le droit anglais.

 

74.- M. H.A. Schwarz-Liebermann von WAHLENDORF [117] a écrit en matière de responsabilité civile, que « le droit anglais, dans sa conception originelle et profonde, est tout entier construit sur la notion de raison, sur la ‘reasonableness’, sur l’exigence d’être raisonnable ». Pour illustrer son propos, ce même auteur cite, entre autres, la célèbre décision de la Chambre des Lords rendue dans l’affaire Donoghue (Mac Alister) contre Stevenson [118], arrêt qui serait « peut-être même - il faut être prudent - l’arrêt le plus important et le plus intéressant du droit anglais moderne en matière de responsabilité » [119]. Rappelons qu’il s’agissait d’une action d’un particulier qui avait trouvé une limace en décomposition dans une bouteille de bière de gingembre.

 

La citation d’une partie de l’opinion concordante de Lord ATKIN semble à cet égard particulièrement révélatrice de la philosophie sous-tendant le « raisonnable » omniprésent dans l’affaire Donoghue, un « raisonnable » d’auto-limitation, fondé sur l’attitude de l’auteur du fait potentiellement dommageable [120], suivant un test subjectif alors même qu’une grande partie de la jurisprudence considère que le test devait être objectif [121]. On ne peut s’empêcher de songer ici à la philosophie utilitariste de Jeremy BENTHAM [122]. Non qu’il faille ici porter un jugement sur tel principe de tel droit en vigueur à telle époque. Mais cela, pour insister sur la nécessaire approche contextuelle de notions telles que celle du « raisonnable »: la tradition (en particulier - et en l’occurrence - la règle du ‘precedent’ ), la philosophie, la morale, etc. forment un cadre doré pour cette notion anglaise de « raisonnable », dont la délimitation n’est pas aussi évidente qu’une approche de simple bon sens, laquelle devrait gouverner toute tentative d’interprétation, ne le laisserait supposer.

 

                 § 2.- Le « reasonable man » et le droit américain.

 

75.- Le « raisonnable » a investi tout ou partie du droit fédéral et des droits fédérés. Un auteur, qui s’est essayé à comparer les concepts de « raisonnable » en droit allemand et en droit américain, nous rappelle néanmoins qui est le reasonable man du droit américain : « l’homme raisonnable peut être défini comme une personne fictive possédant et exerçant les qualités d’attention, de connaissance, d’intelligence et de jugement que la société requiert de ses membres pour protéger ses intérêts propres et ceux d’autrui » [123]. C’est grâce au standard du reasonableness que s’est forgé le droit de la responsabilité civile en Angleterre comme aux États-Unis (Torts), car c’est à l’aune de ce standard que les magistrats purent mesurer la négligence d’une personne (charged with finantial Responsability).

 

76.- Selon M. JOACHIM, être « raisonnable » signifie avoir la faculté de raisonner, d’agir rationnellement, d’agir conformément à la raison [124]. Le propos a sans doute été vrai, du moins les juristes américains ont-ils pensé que la raison suffisait pour trancher tout litige. Nous verrons que le rationnel, la pure ratio kantienne, a dû être dévoyée dans le sens des nouvelles policies. Puis l’auteur s’écarte du reasonable man pour gagner les autres champs où prolifère le « raisonnable ». Il s’aventure par exemple sur le terrain , pourtant glissant, de l’emploi du « raisonnable » par les magistrats, réfléchissant en termes de reasonableness tel qu’autorisé par le U.C.C. [125]. M. JOACHIM conclut par les phrases suivantes [126] : « Les juristes emploient le système du « raisonnable » pour évaluer le comportement humain dans nombre de cas juridiques, en particulier en droit commercial. Le test de l’homme raisonnable est employé pour l’interprétation du contrat, le calcul des dommages intérêts et pour décider [s’il y a] obligation de minimiser le dommage. Ce test apparaît sous l’appellation « personne raisonnable » ou « personne prudente ». Le « raisonnable » serait l’un de ces mystérieux concepts qui ont pour but de combler les lacunes (Filling the gaps) dès le moment où le législateur emploie le terme raisonnable [127].

 

77.- C’est bien au juge américain de façonner le « reasonable man ». M. Larry A. DIMATTTEO, nous le confirme [128]: « L’implication des règles sociales d’équité et de raisonnable est généralement accomplie par le biais de la « fabrication » de la personne raisonnable ». (...) « Une personne raisonnable, dans son attitude, doit pour cela être « construite » sur une base de cas par cas. Cette personne substituée possède l’intelligence, la sophistication (sic) et la bonne foi d’une personne moyennement raisonnable » [129]. Cet auteur examine en détail, notamment, les racines de la personne raisonnable (The Roots of the Reasonable Person : The Religious Person ; The Philosophical Reasonable Person, Psychoanalyzing the Reasonable Person...).

 

78.- Les droits anglo-américains ont en commun avec les droits « romano-germaniques » d’être pour partie guidés par une même quête de rationalité au sens wéberien du terme : la construction jurisprudentielle a abouti aux mêmes résultats que le droit continental [130].

 

79.- Un auteur, dans un article paru en 1956, indiquait que « peu de concepts sont aussi souvent employés en droit français que celui de reasonableness en droit américain et surtout en droit anglais. Il n’existe pas de branche du droit dans laquelle les juges ne s’y réfèrent pas » [131]. Déception supplémentaire, Gilbert TIXIER prévenait d’ailleurs qu’« il ne faut donc pas tenter d’assigner à la « raison » ou plus exactement à la reasonableness (caractère raisonnable) telle qu’elle est invoquée par les juges anglais ou américains, un caractère ou une portée philosophique, tant il est vrai que même les auteurs anglo-américains, à quelques exceptions près, n’excellent guère dans la philosophie du droit ». La remarque conserve une bonne part d’actualité [132].

 

S’il n’est pas philosophique, le problème est des plus pragmatiques, et qui a lu un contrat international rédigé selon les standards anglo-américains se sera étonné de la fréquence singulière de l’emploi du « reasonable » et du « reasonableness ».

 

80.- Il semble que le juriste anglo-américain est formé à une école de l’intuitif. Cette école, ou plutôt cette méthode, on le sait, repose essentiellement sur l’étude de la jurisprudence (case law) et la méthode socratique. Et c’est dans les arrêts que ces jeunes juristes vivent leur droit, pressentent ses limites et ses qualités.

 

            Une citation du Professeur HALL, tirée de l’article de M. TIXIER illustrera ce propos : « Le critérium de reasonableness ne peut être défini avec précision... mais une étude soigneuse des cas d’espèce tend à développer une compréhension intuitive de la reasonableness. Cette compréhension dépasse l’analyse et totalise en elle beaucoup d’impressions inconscientes et obscures, elle suffit à fournir un guide clair lorsqu’elle est accompagnée de la connaissance des faits particuliers et des conditions du milieu ambiant ».

 

            Dans le droit de la responsabilité civile anglaise, le standard de l’homme raisonnable est en principe le seul test, objectif, mené par le juge à l’aune du « raisonnable ».

 

            Le CLERK & LINDSELL on TORTS donne une autre vision du « raisonnable » en matière de responsabilité civile [133] : les décisions prises qui jugent ce qui a été au cas par cas raisonnable ou déraisonnable n’est pas un paramètre absolu. Il s’agit de guides utiles mais pas davantage. Ces auteurs ne différencient guère le reasonableness du carelessness, et emploient souvent la formule « reasonable care » (soin raisonnable). Ils distinguent trois critères du « raisonnable » :

 

81.- Le premier est l’objectivité : « En principe le ‘standard of care’ attendu d’une personne raisonnable est objectif et il ne tient pas compte des faiblesses ou de l’inexpérience du défendeur en cause » [134]. Il faut prendre en considération la multiplicité des critères, et pour cela, la seule méthode est de fonder le standard du « raisonnable » sur un groupe de personnes inexpérimentées.

 

82.- Le deuxième critère implique un test coût/bénéfice, en se demandant s’il est raisonnable pour le défendeur de supporter le coût d’une forme particulière de conduite prudente à la lumière du degré de précaution et le bénéfice dont aurait tiré le demandeur ou un tiers (...).

 

83.- Le troisième critère est celui des valeurs sociales (Communitiy values[135].

 

            Quoi qu’il dénote une raréfaction du reasonableness dans la pratique du droit américain, M. TIXIER observe en fin de compte que la règle de reasonableness : « permet de jouer un rôle créateur lorsqu’une brèche dans le droit, des précédents contradictoires ou un article de loi conçu en terme généraux, lui donnent la possibilité d’innover. A cet égard, il est possible de rapprocher la notion de reasonableness de termes qui désignent des concepts assez proches, tels le social engineering cher au doyen POUND, que l’on traduirait approximativement par dynamique sociale, ou le balancing of interests, vocable utilisé par l’Ecole sociologique du droit. Elle présente, pourtant, des traits qui lui sont propres et qui tiennent à son long passé. Car, comme elle a été utilisée depuis plusieurs siècles, elle renferme en elle-même une certaine sagesse et – peut-être est-ce là un défaut de ses solides qualités – elle constitue un frein, un élément modérateur qui s’oppose à l’adoption de solutions juridiques trop hardies et trop progressistes » [136].

 

84.- En résumé le reasonableness serait partout, mais pour autant il se désengagerait petit-à-petit des droits des États de l’Union, au profit d’autres concepts. Il serait vain d’essayer de bâtir une théorie, seul le pouvoir judiciaire pouvant s’y atteler aux Etats-Unis (U.S. Supreme Court) comme en Angleterre mais avec dans les deux cas des sentinelles parlementaires (House of Commons, House of Lords/Congress); mais il ne le fera pas, du moins pas dans l’immédiat. Le « raisonnable » est un vénérable concept de secours lorsque le precedent est trop abstrait et le distinguishing difficile à opérer.

 

85.- Les résistances anglo-américaines à une doctrine du « raisonnable » sont parfaitement logiques dans des systèmes fondés sur le droit prétorien, par refus de lier les mains du juge (l’un des trois piliers constitutionnels des États-Unis d’Amérique), l’outil de prédilection du juge anglais, dont nous savons qu’il est souvent perçu dans ce droit comme « l’homme raisonnable » par définition. Ces résistances, nous semble-t-il, peuvent et doivent s’estomper. Une bonne connaissance de la Common Law, facilitée notamment par l’emploi de banques de données propres à déceler les précédents pertinents [137] et à développer les distinctions, paraît propice à l’établissement de directives et de perspectives au bénéfice du « raisonnable ». Mais on ne peut qu’observer l’indifférence majoritaire à l’égard de cette notion qui tranche d’autant plus que l’on commence à entendre des voix discordantes - nous le verrons à l’étude de la Convention de Vienne - qui prennent sérieusement le « raisonnable » en considération.

 

86.- En droit américain, une certaine ouverture sur la bonne foi a été de pair avec celle du ‘reasonableness. Les exemples sont innombrables. Citons un exemple en matière commerciale : le U.C.C. On sait que le Code de commerce uniforme des États-Unis actuellement en vigueur reconnaît le principe de bonne foi [138] ; il est fait allusion à la bonne foi à une cinquantaine de reprises dans les quatre cents articles du Code. Mieux, en matière de vente gouvernée par la Section 2-103 (1) b, il est question du « raisonnable » dans la définition de la bonne foi [139]. Mais de cette bonne foi, rappelons que seul un test objectif devrait être entrepris, selon M. FARNSWORTH [140]. Un tel test objectif rend cependant lacunaire l’approche du litige qui, s’il est soumis à un jury, ne pourra pas échapper aux pressions insistantes des avocats tendant à rapprocher le jury des faits et du subjectivisme [141]. Le U.C.C. de 1968, adopté dans quarante-neuf États - rappelons l’exception louisianaise [142] -, n’est donc pas si systématiquement utilisé par souci d’objectivisme.

 

87.- La réforme de la Section 2 du U.C.C., si elle était adoptée en l’état, compterait davantage encore de « raisonnable ». Précisément parce qu’il s’agit d’un standard, peu importe le silence du texte : le droit prétorien se chargera de lui donner une substance [143].

 

            Malgré cela, le ‘reasonableness’ reste très peu étudié aux États-Unis, du moins en droit du commerce international, contrairement au droit pénal surtout lorsqu’un jury doit trancher. Probablement faut-il interpréter cette indifférence par le passage du vocable judiciaire dans la langue ordinaire, comme c’est probablement également le cas en France et dans les autres pays « continentaux ». Par exception, certains juges s’essaient à comparer le principe de bonne foi et le principe du « raisonnable » [144]. Et la doctrine commence à s’y intéresser d’un point de vue international.

 

Section 2.- L’homme raisonnable en droit français.

 

88.- On peut comparer désormais le standard du reasonable man avec celui de l’homme raisonnable. Les droits français et d’autres pays civilistes sollicitent désormais tout particulièrement le standard du « raisonnable », à la recherche de la frontière entre le normal et l’anormal, le juridiquement acceptable et le socialement pendable. Il s’agit là d’appréciation in abstracto [145], eu égard à ce qui aurait dû être observé, par référence à un « homme raisonnable et avisé » [146] ou du moins à ce que les parties auraient pensé de ce qu’aurait décidé cet homme raisonnable. Il s’agirait d’une appréciation qui viserait à prendre en compte des circonstances externes (activité, temps, lieu...) selon Mlle Geneviève VINEY et M. Patrice JOURDAIN, dès lors que « le standard de « l’homme raisonnable » n’est pas unique, mais qu’il varie en fonction de la difficulté et des caractères propres à l’activité exercée. Pour apprécier, par exemple, les devoirs qui s’imposent à un professionnel dans l’exercice de sa profession, le juge ne se réfère évidemment pas à ce que l’on aurait pu attendre normalement d’un profane, mais à ce qu’il était raisonnable d’exiger d’un « bon professionnel de sa spécialité (...) autrement dit, le standard de l’homme raisonnable doit être adapté à la nature de l’activité visée » [147] , en ayant toujours égard au contexte, suivant le postulat selon lequel « le principe de l’appréciation [se fait] in abstracto car le propre de l’homme raisonnable consiste précisément à ajuster son comportement aux circonstances auxquelles il se trouve confronté à chaque instant ». Et l’on peut se demander à ce titre, avec MM. TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE, s’il n’y a pas là entre l’appréciation in concreto et l’appréciation in abstracto, moins une différence de nature qu’une différence de degré [148]. Malgré tout, et comme à de nombreuses reprises dans nos recherches, subsiste l’aléa frustrant, selon lequel tout dépendrait finalement des circonstances de la cause.

 

89.- Pour le juriste français en effet, l’homme raisonnable du droit anglais est assimilé, souvent par facilité, au bon père de famille : on relève la même exigence de diligence, de prudence, en contemplation d’un standard en principe objectif [149], à l’aide d’une appréciation in abstracto [150]. Cependant, l’homme raisonnable du droit français n’a pas toujours la même signification que son homologue anglais, parce qu’il a hérité de son ancêtre, « le bon père de famille », qui reste vivant en droit français. Mais l’internationalisation canalise les standards et l’on peut aujourd’hui considérer qu’il n’existe, en droit du commerce international, plus guère de différences entre les « hommes  - et les femmes - raisonnables » et le « bon père de famille ».

 

90.- Après avoir évoqué les aspects sociologiques, historiques, philosophiques et juridiques de la personne raisonnable, on est tenté de rapporter au domaine du connu ce qui n’est qu’imparfaitement compréhensible. Le monde des standards n’est pas celui de l’immutabilité ; au contraire il existe entre eux des interactions, cohabitations et dominations. Ceci est nettement perceptible du point de vue du « bon père de famille » bien connu de certains droits nationaux, et spécialement étudiée par M. Serge SEYRAT dans une thèse de doctorat sur ce « bon père de famille », sans relever cependant qu’il s’agit d’un standard [151]. A partir de cette thèse, nous étudierons comparativement « l’homme raisonnable », standard qui prolifère en droit du commerce international, et « le bon père de famille ».

 

91.- Le « bon père de famille » est un individu moyen, un peu abstrait, qui agit sans abus ni témérité, sans esprit de lucre ni avarice. Mais c’est « l’étalon » : le Vocabulaire juridique de l’Association Henri CAPITANT y voit le « type de l’homme normalement prudent, soigneux et diligent, auquel se réfère le Code civil pour déterminer not. les obligations qui pèsent sur celui qui a la conservation (C. civ., a. 1137, 1880, 1962), l’administration (C. civ. a. 450, 1374) ou la jouissance (C. civ. a. 601, 1728, 1806) du bien d’autrui, en supposant chez le père de famille, érigé en modèle, la vertu moyenne d’une gestion patrimoniale avisée ; référence traditionnelle comparable à celle de la personne raisonnable » [152]. Rappelons que le même Vocabulaire juridique définit la personne « raisonnable » comme « doué[e] de discernement ; doté[e] d’une capacité normale (moyenne) de compréhension (critère in abstracto) Ex. C. civ., a. 1112 » [153].

 

            Il reste à percevoir comment du critère imparfait du bonus familias (§ 1) l’on est parvenu à celui d’homme raisonnable (§ 2).

 

                 §1.- La notion fuyante de « bon père de famille ».

 

92.- Le concept qui se rapproche le plus, dans les droits continentaux, du « raisonnable », est bien « le bon père de famille » C’est historiquement le bonus pater familias romain : « l’homme honnête, diligent, soigneux, qui se comporte le mieux possible » [154]. Mais en deux mille ans, l’expression a évolué, encore que la doctrine et quelques juges l’emploient parfois encore [155], et il est douteux que l’on puisse aujourd’hui assimiler les deux notions, d’autant plus que la notion d’homme raisonnable s’est infiltrée dans les différents systèmes juridiques.

 

93.- Les notions « d’homme raisonnable » et de « bon père de famille » s’intervertissent, de même que la doctrine et la jurisprudence traduisent sans sourciller la notion de ‘reasonable man’ des droits anglo-américains par l’expression « bon père de famille » et inversement. Nous examinerons les temps majeurs de l’importante étude de M. SEYRAT pour tenter de mieux comprendre l’homme raisonnable des temps modernes.

 

94.- Selon l’auteur, le « raisonnable » est un modèle abstrait, mais sujet à une certaine « perméabilité ». Il n’y aurait pas qu’un seul bon père de famille, mais une multitude, en particulier en droit des contrats.

 

            Dès qu’il est question d’interprétation d’une notion cadre, le juge, ne trouvant la définition adéquate ni dans les codes ni dans les lois, doit chercher les éléments lui permettant d’apprécier le comportement d’un professionnel. Alors s’impose au juge ce que M. SEYRAT intitule « des mises en situation » ; il ajoute que plus la silhouette floue du « bon père de famille » du sens commun touche la réalité, plus elle se diversifie mais plus elle se réalise au sens propre du mot [156].

 

95.- Il est ainsi avancé que « l’image ou l’expression « bon père de famille », à la fois trop abstraite et trop concrète, n’engendre aucune représentation globale suffisamment structurée pour agir d’emblée, en tant que telle, comme modèle, en droit » [157]. L’auteur ajoute « qu’en fait il y a une impossibilité radicale de l’expression à s’ériger en « notion ». A concept vague, notion juridique (au sens d’un ensemble de connaissances) inexistante » [158].

 

96.- Une comparaison convaincante du ‘reasonable man’ et du bon père de famille est ensuite entreprise par M. SEYRAT qui écrit :

 

« Le droit français, en cette matière, "descend" du principe général préétabli au cas particulier alors que le droit anglais "construit" non pas des principes généraux mais des "standards" à partir des cas particuliers. Le droit français déduit des solutions à partir des principes généraux et la référence au comportement du "bon père de famille" de l'article 1137 du C. civil en est un. (…) En droit anglais la démarche est à la fois inverse et différente. A partir des données de l'expérience vécue, les juristes anglais "dégagent", "induisent" des règles de droit sélectives qui ne montent pas jusqu'au niveau des grands principes mais jusqu'à celui du raisonnable. Il se bâtit ainsi une conception de l'homme raisonnable sous forme de modèles. L'effort que se doit de faire le juge anglais (après la disparition du jury civil) pour expliquer pourquoi est admis ou rejeté tel argument des parties le pousse à décrire le comportement "tel qu'il doit être" et donc à une élaboration descriptive (quelque peu moralisatrice ?) du comportement. Le ‘reasonable man’ prend ainsi forme » [159].

 

97.- Si l’on revient au droit français, il conviendrait d’admettre qu’il existe un fil conducteur entre les obligations de moyens « qui sont des obligations « a priori » indéterminées » et le concept du « bon père de famille ». Ce dernier serait même « un facteur de détermination de l’obligation de moyens » [160]. Cependant la jurisprudence semblerait évoluer dans le sens d’une « mise en situation » de l’obligation de moyens, marquant une évolution vers l’obligation de résultat [161] : l’acteur du commerce international doit agir raisonnablement, dans un délai comportant une marge minimale ou maximale (proche du déraisonnable). Par ailleurs, l’expression « bon père de famille » s’accomplirait « en situation » : de symbole, elle devient réalité : « En fin d’analyse, la référence vague de l’expression symbole (ou de ses succédanés tels le « bon professionnel », l’homme avisé, etc.) en se focalisant sur une situation, prend corps, tend à exprimer une réalité, à se cristalliser en une réalité microcosmique » [162]. Cette proposition nous semble parfaitement adéquate en droit du commerce international, et confirme notre théorie de la « matérialisation ».

 

98.- MM. CADIET et LE TOURNEAU ne disent pas autre chose dans leur ouvrage [163]. en exposant, détenir un « type de comparaison  » [164]. Ces auteurs insistent à juste titre ensuite sur l’influence des circonstances particulières, des qualités particulières du débiteur et du créancier, quoiqu’ils se refusent à voir dans le test du « bon père de famille », omniprésent en matière d’obligations (n° 3106 et s.) une appréciation in concreto.

 

                 § 2.- Du « bon père de famille » au standard de « l’homme raisonnable ».

 

99.- Aujourd’hui, on est davantage enclin à se référer au standard de l’homme raisonnable, du ‘reasonable man’, qu’à celui du « bon père de famille ». Cette notion semble désormais désuète après avoir connu un succès indéniable dans la jurisprudence française, malgré sa rareté dans le Code civil, qui s’est borné à voir dans ce concept un héritage séculaire ne correspondant plus guère aux réalités [165]. Cette situation peut être comparée avec le droit anglais de la responsabilité civile (torts) que nous avons évoqué plus haut [166].

 

100.- En droit du commerce international, une telle apppréciation est-elle souhaitable [167] ? Nul doute que la racine doit être in abstracto pour ne pas se laisser prendre au piège du subjectivisme. Rappelons que le standard de base est le professionnel normalement compétent, diligent et avisé, tout comme l’individu impliqué dans une simple relation interne française. Mais ce sont bien souvent là encore les « circonstances de la cause » qui permettent aux juges et aux arbitres d’appréhender pleinement la situation.

 

101.- Le mouvement s’amplifie davantage encore sous l’impulsion du droit européen. En effet, les droits des pays membres de l’Union européenne sont chaque jour davantage invités ou obligés à transposer des textes véhiculant le standard du « raisonnable ». En voici un exemple en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, dont la France a finalement accepté qu’elle fasse partie - elle n’avait plus guère le choix - du droit positif français.

 

102.- Le Conseil des Communautés européennes a adopté une directive relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États-membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux [168], consacrant une responsabilité de plein droit des producteurs [169], sans que leur faute ait à être prouvée. La notion de défectuosité du produit est essentielle dans cette directive. L’article 6.1 la définit ainsi :

 

            « 1) Un produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut

            légitimement s’attendre compte tenu de toutes les circonstances, et notamment :

            a) de la présentation du produit ;

            b) de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu ;

            c) du moment de la mise en circulation du produit ».

 

103.- Deux points méritent l’attention dans cette définition : d’une part, la sécurité à laquelle « on peut légitimement s’attendre », qui nous éclairera sur les aspects objectivistes du « raisonnable » et d’autre part, l’usage qui peut être « raisonnablement attendu », qui soulignera la divination subjective à laquelle le « raisonnable » force l’interprète.

 

104.- La notion d’« attente » suggère tantôt un test objectif, tantôt une évaluation au cas par cas. En effet, dans un premier temps, il est question de la sécurité à laquelle « on peut légitimement s’attendre ». La loi française de transposition de la directive [170] a repris cette définition, dorénavant inscrite à l’article 1386-4 du code civil [171]. L’emploi du pronom impersonnel « on » dans la directive et dans la loi française, a déjà attiré l’attention [172], de même que l’adverbe « légitimement » [173], qui aurait été préféré à l’adverbe « raisonnablement », celui-ci conduisant à une appréciation « par trop subjective » [174].

 

Le pronom « on » et l’adverbe « légitimement », dont on trouvait déjà des emplois en droit français interne de la responsabilité du fait des produits défectueux [175], invitent à prendre en compte « toutes les circonstances ». Ainsi qu’il a été noté, « on » vise non pas l’utilisateur au singulier, mais le public ; « légitimement » renvoie à la sécurité normale que le consommateur est raisonnablement en droit d’attendre du produit » [176].

 

105.- Inutile donc de tenter d’éluder le « raisonnable » dans la directive : celui-ci resurgit, soit que l’on s’attache à déterminer le destinataire de la règle, car le public est la « personne raisonnable » ; soit que l’on s’interroge sur la notion d’attente, car celle-ci est nécessairement celle de la personne raisonnable… Les termes « on », « légitimement » et « raisonnablement » doivent donc être analysés dans une dynamique d’ensemble : les auteurs de la directive n’entendent protéger les droits que des personnes raisonnables.

 

106.- Qui est « la personne raisonnable » visée par le droit européen, lequel possède ses propres conceptions du « raisonnable » [177] ? La question est laissée à l’appréciation, forcément subjective, des juges du fond [178], une appréciation au besoin nourrie de considérations morales [179] que la Communauté européenne [180], pas plus que le législateur national, ne se chargent de diriger.

 

107.- Dans un second temps, la directive et la loi française [181] invitent à prendre en compte l’usage qui « peut être raisonnablement attendu » du produit, en principe l’usage « habituel » de ce produit [182]. Peu importe que cet usage ne soit pas en lui-même « normal » : un usage anormal, s’il est raisonnablement prévisible [183], devra être pris en considération [184], pourvu qu’il ne soit pas abusif [185]. On en a en outre observé que l’adverbe raisonnablement participait dans cet article à un mouvement plus général de résurgence de la faute en droit de la responsabilité [186]. Que l’on parle de faute ou d’abus, le « raisonnable » prend une coloration subjective. L’expression promet fatalement des divergences d’interprétation entre les droits nationaux [187], malgré l’énumération non limitative de l’article 6.1 de la directive [188]. Celle-ci, dans sa quête d’équilibre bien compris des intérêts en cause [189], se contente d’employer des notions floues sans se soucier des conflits qu’elles ne manqueront pas de générer. C’est la contrepartie du moindre effort d’harmonisation de la Communauté européenne en butte à des droits nationaux hétérogènes sinon opposés. Il n’est pas aisé de prédire quelle place occupera en définitive le « raisonnable » dans l’interprétation de cet instrument communautaire. Mais tout porte à croire que son emploi va se généraliser.

 

108.- Conclusion du Chapitre. La tendance est très nettement en faveur du « raisonnable » dans les droits anglo-américains et français, et elle n’est qu’un exemple de celle plus généralement notée à l’étude des droits nationaux. De fait, compte tenu de sa plus grande et ancienne présence dans les pays de Common Law, il est justifié de s’inspirer du régime que ces droits réservent au « raisonnable » pour mettre le concept en pratique dans les pays à tradition civiliste, tout au moins dans les relations d’affaires internationales.

 

109.- Conclusion du Titre. L’examen d’éléments de droit comparé nous a fait découvrir la présence du « raisonnable » dans différents systèmes juridiques. Nous ne doutions pas de cette présence, mais il convient de mettre le concept dans la perspective des relations commerciales internationales, qui bien souvent puisent leurs racines dans les droits nationaux préexistants. La tendance prééminente est sans conteste « l’américanisation » qui semble avoir aujourd’hui vocation à influencer les échanges mondiaux. Cette tendance connaîtra des influences neuves avec l’affermissement du droit européen et de celui des pays aux économies émergentes. Le « raisonnable » aura selon toute vraisemblance la mission naturelle à concilier tous ces droits.

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TITRE 2. – L’UTILISATION DU « RAISONNABLE » DANS LES SOURCES FORMELLES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

 

110.- En matière de conflits de lois, il est rare voire exceptionnel d’être confronté au « raisonnable » (Chapitre 1). En matière de droit matériel, c’est au contraire le trop plein qui caractérise le « raisonnable » (Chapitre 2).

 

CHAPITRE 1. –L’APPARITION OCCASIONNELLE DU « RAISONNABLE » EN MATIÈRE DE CONFLITS DE LOIS.

                                                                   

111.- Contre toute attente, le « raisonnable », que l’on imaginait comme seul standard d’unification du droit, sert aussi dans une proportion minime dans la matière première du droit du commerce international : les conflits de lois.

 

Sous l’angle pratique ici envisagé, on ne peut qu’observer le peu de fréquence des manifestations expresses du « raisonnable ». Une rareté néanmoins relative, car l’on peut recenser dans certains droits nationaux, plus que dans d’autres, une tendance à l’emploi généralisé de la notion [190] ; mais un tel exercice systématique s’avérerait sans doute assez infécond [191]. On s’emploiera à mettre en évidence, plutôt que des épiphénomènes, une logique. Et cette observation conduira à un constat de pauvreté, que l’on nuancera et justifiera.

 

La rareté des manifestations du « raisonnable » dans les règles de conflit est encore plus accusée en matière de conflits de juridictions. Il ne s’agit pas de réfuter toute pertinence intrinsèque au « raisonnable » dans cette discipline [192] : aucune différence fondamentale n’en justifierait une étude disjointe, si l’on avait pu rencontrer suffisamment d’objets pertinents de recherche. Surtout, le défaut de manifestations du « raisonnable » a pour corollaire la présence de termes, d’expressions et tournures de phrases qui lui sont parfaitement substituables. Pour preuve, l’on s’arrêtera un instant à l’étude des règles conventionnelles de conflits de juridictions.

 

112.- La consultation de la plus importante source conventionnelle de règles de conflit de juridictions en droit positif français, la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 [193], en vigueur en France depuis 1973, amendée par les Conventions de Luxembourg et de San Sebastian, ainsi qu’une simple lecture de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988, inspirée des précédentes, n’offrent aucune prise, dans leur version officielle française, à des manifestations des termes « raisonnable », « déraisonnable », « raisonnablement », « déraisonnablement ». Ce n’est pas dire que ces traités ne connaissent aucun standard juridique [194] : l'article 27 de la Convention de Bruxelles prévoit par exemple en son alinéa 2 que les décisions rendues par une autorité étrangère au for ne seront pas reconnues si l’acte introductif d’instance [195] n’a pas été signifié ou notifié au défendeur défaillant, « régulièrement et en temps utile » pour qu’il puisse se défendre [196].

 

            Une autre illustration peut également être sollicitée en ce sens : l’article 34 dispose (al. 1er) que la requête tendant à l’exécution d’une décision rendue dans un État contractant et qui y est exécutoire est soumise dans l’État contractant requis à la juridiction compétente, laquelle doit statuer « à bref délai » [197].

 

113.- Le sens des mots est d’une importance capitale en droit conventionnel, compte tenu non seulement de la portée de cette source de droit, qui s’imposera aux États l’ayant ratifiée, mais aussi de l’application uniforme des dispositions traduites d’une langue à une autre, mises en œuvre d’un État à l’autre. Aussi l’emploi ou le non-emploi d’un standard juridique n’est-il jamais fortuit, mais bien au contraire central lors de l’élaboration d’un traité international. Une expérience contemporaine l’illustrera.

 

114.- Un projet de Convention internationale sur la compétence juridictionnelle et les effets des jugements en matière civile et commerciale, d’ambition plus vaste que la Convention de Bruxelles, puisque négociée dans un cadre supra-européen, est actuellement à l’étude à la Conférence de droit international privé de La Haye. Dans son dernier état connu [198], elle sollicite -très marginalement il est vrai- le « raisonnable », s’agissant de compétence dans les litiges délictuels [199] et de litispendance [200]. On a pu en outre constater qu’au fur et à mesure de l’élaboration du projet, des manifestations du « raisonnable » ont progressivement disparu, au profit de rédactions que l’on peut juger plus « fermes », sur lesquelles un compromis semble s’être dessiné parmi les négociateurs [201]. La question dépasse la simple sémantique juridique et révèle des enjeux de droit substantiel encore plus essentiels, ayant trait au style législatif ainsi qu’aux finalités recherchées par la règle conventionnelle [202] : l’emploi ou l’omission du « raisonnable » apparaît nécessairement volontaire, délibéré, ainsi que l’on s’emploiera à le démontrer.

 

115.- En particulier, on relèvera plus en détail des manifestations relativement fréquentes du « raisonnable » en droit international privé des contrats, s’agissant de la loi applicable au contrat, que celle-ci ait été (section 1) ou non choisie par les parties (section 2), où le débat se cristallise autour de la notion de certitude, qui faute de toujours pouvoir être absolue, doit le plus souvent être raisonnable.

 

Section 1.- L’interférence du « raisonnable » dans la certitude du choix : le cas du choix implicite de la loi applicable au contrat.

 

116.- À l’examen de la principale convention internationale de droit positif français en matière de conflits de lois dans la sphère contractuelle (§ 1) puis grâce à l’examen d’autres conventions (§ 2), il apparaît que le « raisonnable » occupe une place singulière, offrant à l’interprète une marge de manœuvre dès lors qu’existe un doute sur la certitude du choix du droit applicable par les parties.

 

117.- Cette place réservée au « raisonnable » peut sembler singulière car contredisant l’idéal de prévisibilité du droit international privé, qui est, comme ailleurs [203], un enjeu fondamental. Le réalisme de cette matière a en effet conduit à un paradoxe : l’on est parvenu à élaborer des systèmes de droit applicable en présence d’un choix de la loi par les contractants, systèmes qui prennent en considération des modulations de la certitude du choix, lequel peut n’être plus qu’un choix « raisonnable ». Cette situation est en effet paradoxale si l’on s’en tient au sens strict des mots, car une chose est certaine ou elle ne l’est pas [204].

 

                 § 1.- La certitude du choix dans la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

                        

118.- Il convient dans un premier temps d’analyser ce que l’on qualifie de « choix certain » dans la Convention de Rome (A), pour tenter d’expliciter dans un second temps la fonction de la notion de « certitude raisonnable » ou « suffisante » dans ce traité (B).

 

                         A.- La notion de choix certain dans la Convention de Rome.

 

119.- La formulation d’un principe immédiatement suivi d’un tempérament, doit dans un premier temps être placée dans son contexte technique et historique. On appréciera dans un second temps sa portée.

 

120.- Les auteurs s’accordent généralement à relever dans la règle qui impose « un choix certain ou [résultant] de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause » [205], la condamnation de la volonté purement hypothétique, c’est-à-dire la reconstitution au cas concret de cette volonté [206] et en droit commun (au sens d’origine législative ou prétorienne) une condamnation de la propension de certains juges à l’empathie [207], le texte de la convention invitant à caractériser un choix réel, non imaginaire. Cette tendance à l’admission de la volonté hypothétique est généralement condamnée dans les systèmes juridiques nationaux, tels le droit commun allemand [208]. Cependant la frontière entre l’admission de l’implicite et la condamnation des volontés factices est bien difficile à tracer, comme l’enseigne l’exemple du droit commun belge [209].

 

121.- On a noté justement qu’il n’est pas si rare que les parties n’aient pas songé ou pu s’accorder [210] quant au choix du droit applicable [211], ou encore qu’elles n’aient pas tenu pour indispensable de formaliser une volonté qui, implicite, n’en est pas moins réelle : le contrat reste lacunaire sur ce point. La frontière entre choix implicite et défaut de choix reste bien mince [212], d’où sans doute la formulation un peu lâche de l’article 3.1, deuxième phrase [213].

 

122.- Quelle différence existe-t-il entre un « choix certain » et « un choix résultant de façon certaine » des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ? Le choix certain est d’abord irréfutablement le « choix exprès » qu’un temps la Cour de cassation avait exigé dans l’arrêt « Fourrures Renel » du 6 juillet 1959 [214] ; il ne fait ensuite pas de doute que ce choix, qui peut être exercé en faveur d’une loi sans lien avec la situation, ne saurait être frauduleux [215].

 

123.- L’alternative ménagée par la convention au défaut de choix exprès, en amont de toute localisation, oblige à avoir égard à « l’économie de la convention », terminologie plus compréhensive [216] que celle de « termes du contrat » auparavant retenue [217] et aux « circonstances de la cause ». La Convention de Rome renvoie donc à l’appréciation in casu judiciaire (ou arbitrale). On peut sans doute, à la faveur de la jurisprudence comparée, s’inspirer des solutions éprouvées [218]. Par définition même, les « circonstances de la cause » sont les « faits caractéristiques » [219] dans une espèce soumise à une appréciation casuelle [220], c’est dire qu’à l’occasion d’un litige, leur appréciation sera nécessairement soumise à une juridiction étatique ou arbitrale et sera donc affectée d’une part d’aléa [221].

 

                         B.- La notion de certitude raisonnable ou suffisante dans la Convention de Rome.

 

124.- La nuance entre ce qui est certain et ce qui doit « résulter de façon certaine » est, d’un point de vue sémantique même, assez floue. Au vrai, la version française de la Convention, qui évoque un choix résultant « de façon certaine » ne coïncide pas, bien qu’officielle, avec d’autres versions non moins officielles, à la terminologie "plus souple" ; ainsi la version anglaise, invite à « démontrer le choix avec [une] certitude raisonnable » [222], ou la version allemande, implique pareillement que la partie qui allèguera l’existence d’un choix, ou celle qui le contestera, l’établisse ou le réfute « avec une certitude suffisante » [223]. De cette diversité de traductions naît un doute : existerait-il plusieurs certitudes ou incertitudes raisonnables ? Est-on en présence de la même Convention ? Que décideront les interprètes, qui jouissent d’une grande liberté [224], pour que leurs décisions soient uniformes dans l’espace européen ?

 

125.- L’invitation à la "démonstration", dans la version anglaise permet d’abord de penser que les rédacteurs de la Convention envisageaient que la matière fût ou dût être dans l’avenir à tout le moins sujette à débats, sinon litigieuse. Ensuite, si l’on s’en tenait à une lecture étroite de cette version, il conviendrait d’admettre que ce n’est pas le choix qui doit revêtir les caractéristiques de la certitude, mais la démonstration (« démontrer avec une certitude raisonnable » le choix, et non « démontrer avec certitude un choix raisonnable ») : sans même que l’on prête une attention tatillonne à la formulation, il faut constater que le sens n’est pas identique. Enfin et surtout, un choix qui résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ne s’identifie ni à un choix démontré avec une certitude « raisonnable » (ou « suffisante »), ni même à un choix « raisonnable » (ou « suffisant »). Monsieur Paul LAGARDE a relevé ces « variations », encore qu’il en minimise l’impact :

 

            « … le sens de la règle est d’admettre un choix tacite mais certain et d’éliminer un choix

            qui serait simplement implicite, par exemple celui qui résulterait d’une clause attributive

            de juridiction aux tribunaux d’un État déterminé, sans indice supplémentaire permettant

            d’établir la volonté des parties de choisir la loi de cet État.

 

            Le rapport [225] donne quelques illustrations de ce que pourrait être cette volonté certaine

            non expressément invoquée : contrat-type régi par un système juridique déterminé, par

            ex. une police d’assurance des Lloyds ; référence à un des articles du code civil d’un pays

            déterminé ; lien avec un contrat antérieur conclu entre les mêmes parties et comportant

            un choix de la loi applicable ». [226]

 

126.- La proposition va donc dans le sens d’une admission aisée, voire présumée [227], du choix implicite. Monsieur LAGARDE reconnaît cependant que « ces indications ne suffiront sans doute pas à prévenir certaines divergences d’interprétation. Ainsi les auteurs allemands paraissent-ils portés à admettre assez largement, conformément à la jurisprudence allemande antérieure à la loi du 25 juillet 1986, des choix simplement implicites » [228]. Le propos n’est guère rassurant : au moment même de l’entrée en vigueur de la Convention [229], l’échec de l’objectif d’interprétation uniforme poursuivi à l’article 18 de la Convention de Rome [230] se profilait-il déjà ?

 

127.- A notre sens, la Convention de Rome ne rompt pas franchement avec le passé. Une interprétation exégétique comme téléologique de la certitude raisonnable ou suffisante, de même que le flou de la notion de « circonstances de la cause » [231], sont de nature à justifier la permanence des débats sur la volonté tacite. Or, l’on a fort bien démontré qu’elle pouvait se manifester de façon subreptice mais non équivoque [232] ; par ailleurs, la constance des discussions sur la volonté implicite et les hésitations sur la volonté hypothétique qui, pour sembler unanimement et en bien des matières condamnée aujourd'hui [233], n’ont pas pour autant disparu à l’épreuve de décisions judiciaires dont l’examen semble indiquer la nécessité d’y recourir [234]. Ceci conduit à douter encore de l’uniformisation du droit international privé. Traduite différemment, la convention internationale sera en outre interprétée diversement. Un concept vague, auquel on va, selon chaque tradition juridique nationale, donner un contenu autonome dans un souci de préserver une continuité du droit local, va à l’encontre de l’idée d’unification juridique.

 

128.- Une Résolution adoptée par l’Institut de droit international lors de sa session de Bâle en 1991, propose une légère variante, dans son article 3, à la disposition équivalente de la Convention de Rome :

 

            «1. Le choix de la loi applicable résulte de l’accord des parties.

2. En l’absence d’un accord exprès, ce choix doit résulter de circonstances

significatives qui indiquent clairement la volonté des parties » [235].

 

129.- L’adjectif « significatif » et l’adverbe « clairement » [236] n’ont pas la variabilité que les standards signalés plus haut (« certain », « raisonnable ») [237] ; au moins leur adjonction signale-t-elle qu’aucune autorité régulatrice ou, comme l’Institut de droit international, inspiratrice, n’est en amont apte à donner un contenu précis à l’autonomie de la volonté, qualifiée par ladite résolution, dans un élan solennel, par ladite résolution de « principe de base du droit international privé » [238].

 

            Comme souvent, le texte invite l’interprète à faire preuve de bon sens dans l’appréciation de ce qui est « certain », « clair », « significatif », « raisonnable » ou « suffisant ». A supposer cependant qu’une partie refuse de se voir opposer sa prétendue volonté quant au choix d’une loi, la Convention de Rome ne la laisse pas désarmée face à un juge trop prompt à déceler des certitudes suffisantes ou raisonnables.

 

130.- La Commission de Bruxelles envisage de revoir cette disposition clé qu’est l’article 3 de la Convention de Rome I, soit en laissant la C.J.C.E. décider au cas par cas le degré de certitude : « il semble (...) raisonnable de penser que la Cour dégagerait au moins les grandes lignes de l’interprétation de l’article 3 § 1- réduisant ainsi les incertitudes les plus flagrantes ». Autres solutions envisagées : un futur instrument ( ?) pourrait lui-même donner des indications plus précises quant à la définition et aux exigences minimales en présence d’un choix tacite ; ou encore « pour renforcer l’application uniforme de la Convention, il semble préférable d’aligner les différentes versions linguistiques » [239].

 

131.- L’article 8 de la Convention de Rome, auquel renvoie l’article 3, paragraphe 4 du même instrument, insiste sur le consentement et la validité au fond du contrat, donnant un éclairage subtil sur les défenses à l’opposabilité d’un choix implicite à une partie estimant n’avoir pas choisi :

 

« 1. L’existence et la validité du contrat ou d’une disposition de celui-ci sont soumises à

la loi qui serait applicable en vertu de la présente convention si le contrat ou la

disposition étaient valables.

 

   2. Toutefois, pour établir qu’elle n’a pas consenti, une partie peut se référer à la loi du

pays dans lequel elle a sa résidence habituelle s’il résulte des circonstances qu’il ne

serait pas raisonnable de déterminer l’effet du comportement de cette partie d’après la loi

prévue au paragraphe précédent » [240].

 

132.- Le sens de l’article 8, qui ne s’impose pas de lui-même avec la force de l’évidence, la question de la validité du contrat principal mise à part, semble être qu’à le supposer établi, le choix de la loi applicable s’exprime dans un contrat d’electio juris (ou pacte de lege utenda, ‘‘portant sur la loi’’), qui est présumé licite en vertu d’une règle matérielle de droit international privé [241]. Pour vérifier cette validité du contrat de choix, il convient de consulter la loi prétendument choisie (article 8, par. 1) [242], à moins toutefois que la loi du pays sur le territoire duquel réside habituellement la partie qui conteste avoir choisi, ne permette pas de conclure à l’existence d’un tel choix [243].

 

            La présence de cette disposition peut sembler curieuse à qui a lu l’article 3 de la Convention de Rome, ci-dessus étudié : d’un côté, l’article 3, au moins dans la version anglaise, dispose que le choix peut résulter d’ un choix de la loi en vertu d’une certitude raisonnable. D’un autre côté, l’article 8.2 le défaut de consentement peut être rapporté par la démonstration que le contractant n’a pas pu raisonnablement consentir au choix de la loi.

 

            L’exception, précise le paragraphe 2 de l’article 8, n’est ouverte que « s’il résulte des circonstances qu’il ne serait pas raisonnable de déterminer l’effet du comportement de cette partie d’après la loi prévue au paragraphe précédent » [244].

 

133.- Madame Hélène GAUDEMET-TALLON a approuvé cette solution [245] ; ainsi l’esprit de la disposition, comme plus généralement celui de la Convention, autoriserait-il à ménager des exceptions aux rattachements, en déléguant à l’autorité chargée d’appliquer les règles de conflit le soin de juger « raisonnable » une solution en fonction des « circonstances », en s’inspirant au besoin de considérations d’équité.

 

134.- On voit que la notion de « raisonnable » revêt une ampleur insoupçonnée puisqu’elle conditionne -aussi bien en demande (art. 3.1) qu’en défense (art. 8.2)- l’appréciation de l’existence du choix de la loi applicable au contrat. Ce serait un tort que d’y voir l’expression fortuite de ce concept flou, les questions en cause ayant fait l’objet de débats importants lors de l’élaboration de la convention et préalablement même, de son avant-projet [246]. En outre ne s’agit-il pas d’une expérience isolée, le cadre multilatéral plus large de la Conférence de La Haye de droit international privé ayant déjà, et ensuite encore, fait pareille expérience.

 

                 § 2.- La certitude du choix dans d’autres conventions relatives aux conflits de lois en matière d’obligations contractuelles.

 

135.- Sans souhaiter établir une gradation quelconque entre les différents autres instruments dont il sera ci-après question, on examinera des sources ressortissant au cadre conventionnel à vocation « universelle » de la Conférence de La Haye de droit international privé (A), puis dans un cadre conventionnel à vocation « régionale », la Conférence interaméricaine de droit international privé, la récente Convention de Mexico (B).

 

                         A.- La certitude du choix dans les Conventions de La Haye.

 

136.- La Convention de La Haye du 14 mars 1978, sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représentation, en vigueur en France, malgré son succès mesuré, est une autre convention relative aux conflits de lois intéressant le commerce international, plus précisément des contrats du cycle de la distribution tels que l’agence, ou encore la commission, le courtage et les mandats [247]. Cet instrument international tend à la détermination du droit applicable aux relations entre l’intermédiaire (agent, représentant…) et le représenté, au nom et pour le compte duquel l’intermédiaire agit, ainsi que les rapports entre d’une part, le tiers et le représenté, et d’autre part, le tiers et l’intermédiaire. Seules les relations entre le représenté et l’intermédiaire nous intéressent ici, puisque la loi d’autonomie y est consacrée, à l’article 5, selon ces termes :

 

« 1.      La loi interne choisie par les parties régit le rapport de représentation entre le

représenté et l’intermédiaire.

« 2.      Le choix de cette loi doit être exprès ou résulter avec une certitude raisonnable

des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause » [248].

 

137.- Ici, comme dans l’article 3 de la Convention de Rome, la certitude -qui doit positivement être raisonnable [249]- dépend d’éléments intrinsèques au contrat ou des circonstances de la cause [250], voire, est-on tenté d’écrire, des uns et des autres (le mot doit être entendu dans  un sens conjonctif, comme en atteste la version anglophone utilisant la conjonction « and »).

 

138.- De cette disposition, il s’infère que le juge aura « un assez large pouvoir d’appréciation » [251]. Pourtant, aucune disposition similaire à celle de l’article 8 de la Convention de Rome ne prévoit comment sera réglée la question du silence de la partie à laquelle on oppose son prétendu choix de la loi.

 

Soit l’on considère que la question entre implicitement dans les prévisions de l’article 5.2 de la Convention de La Haye de 1978 et sera soumise au pouvoir d’appréciation de l’autorité chargée de la mettre en œuvre ; soit l’on considère que la convention de 1978 comporte sur ce point une lacune, auquel cas le droit international privé résiduel aura vocation à s’appliquer. La Convention de Rome pourrait retrouver son empire à cet égard [252], et l’article 8 pourrait de nouveau guider l’interprète [253]. Il faut avouer une nette préférence pour la simplicité, donc pour la première branche de l’option ; la seule différence entre l’article 5.2 de la Convention de la Haye et l’article 3.1 de la Convention de Rome résiderait donc dans ce que le choix induit des circonstances de la cause pourrait donner lieu dans le premier cas à plaider son caractère « raisonnable » (art. 5.2) en demande, aussi bien qu’en défense son caractère « déraisonnable ». La question gagne de la sorte en unité et en intelligibilité. Telle est du moins notre interprétation, en considérant ce qu’un juge raisonnable pourrait décider...

 

139.- L’évolution des règles de conflit de lois en matière de vente internationale de marchandises, élaborées dans le cadre de la Conférence de La Haye de droit international privé, rend compte de l’apparition de la discussion sur la portée du silence gardé par un contractant.

 

140.- Dans la Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels adoptée le 15 juin 1955 [254], le principe de l’autonomie de la volonté (ou « loi d’autonomie ») est d’ores et déjà consacré [255]. La désignation de la loi applicable au contrat de vente « doit faire l’objet d’un choix exprès ou résulter indubitablement des dispositions du contrat » [256].

 

La solution de remplacement à défaut de choix exprès paraît sévère, qui impose un formalisme rigoureux, abandonné par les conventions ultérieures portant règles de conflit de lois en matière contractuelle [257]. Cependant, tout est ici encore question d’interprétation, et plus spécialement d’acception de l’adverbe « indubitablement » [258], selon que l’on exige une parfaite certitude ou que l’on accepte, avec libéralisme, de lire entre les lignes du contrat et d’en capter l’esprit pour en déduire des adminicules de volonté [259]. Selon cette dernière lecture souple de la lettre de la Convention de La Haye de 1955, le défaut catégorique d’incertitude pourrait être supplanté par la prise en considération « raisonnable » d’intentions inexprimées.

 

141.- Une telle méconnaissance du sens littéral de l’adverbe « indubitablement » doit-elle être condamnée ? Nul doute tout d’abord que la Convention de 1955 ne pouvait rendre compte des avancées de la réflexion en matière d’autonomie de la volonté, dont l’expression s’est depuis désolennisée, en particulier dit-on pour répondre aux « besoins du commerce international », lesquels sont hostiles aux excès formalistes. Interpréter de façon rigide cet instrument contribuerait à l’isoler du contexte conventionnel général des conflits de lois en matière contractuelle.

 

142.- Après le succès rencontré à Vienne en 1980 dans l’élaboration, dans un cadre mondial, d’une convention sur les règles de droit matériel applicables aux ventes internationales de marchandises, la Conférence de La Haye de droit international privé se devait d’élaborer un nouveau droit uniforme des conflits de lois en la matière.

 

Le résultat ne fut cependant pas à la hauteur des attentes qui avaient motivé la mise en chantier d’une nouvelle convention, le texte adopté à l’issue de la session extraordinaire d’octobre 1985 ayant depuis été jugé insatisfaisant [260].

 

143.- Quant au seul point nous intéressant ici, cette convention, une fois admis -sans surprise- le principe de libre choix de la loi applicable au contrat de vente internationale de marchandises, indique à l’article 7 (par. 1) que ce choix doit être exprès ou « résulter clairement des termes du contrat et du comportement des parties, envisagés dans leur ensemble ». A l’exemple de l’article 3 de la Convention de Rome qui trouve dans l’article 8.1 une exception au profit du défendeur, cette disposition doit être lue en combinaison avec celle traitant de l’existence et la validité au fond du consentement au choix de la loi, qui permet à une partie d’établir « qu’elle n’a pas consenti au choix de la loi du contrat », ainsi qu’« au contrat lui même, ou à une disposition de celui-ci », par référence à la loi de l’État dans lequel elle a son établissement, « s’il résulte des circonstances qu’il ne serait pas raisonnable d’en disposer autrement » . On s’est accordé à reconnaître que cette disposition aurait pour corollaire un accroissement de la latitude qu’auront les juges à l’appliquer, que l’on voie dans la Convention de 1986 un progrès notable [261] ou une regrettable erreur [262].

 

144.- Il est un autre cas dans lequel l’on prêtera à la volonté tacite des parties des conséquences quant à l’applicabilité d’un droit donné. Toujours à cette condition que la volonté des parties soit certaine, on a en effet pu admettre que les parties avaient tacitement pu entendre exclure l’application d’un droit matériel tel que celui résultant de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (ci-après, la « C.V.I.M. » ou la « Convention de Vienne » [263]).

 

L’hypothèse se présente, pratiquement, lorsque les parties élisent un droit interne apte à régir des contrats de vente à l’exclusion des dispositions de ce droit qui régissent les contrats de vente internationale, exclusion admise en vertu du texte même de la Convention de Vienne [264]. Quoique l’exclusion tacite n’ait pas fait l’objet d’une disposition expresse, celle-ci ne devrait pas être interdite, dès lors et à condition qu’elle est suffisamment certaine [265]. Lorsque aucune déclaration expresse n’aura été manifestée dans le sens d’un refus des parties de voir s’appliquer la C.V.I.M., il semble que l’on fera application de celle-ci, car elle est le produit d’un vaste consensus international et d’un mouvement d’uniformisation des droits matériels de la vente internationale, on peut donc présumer que les parties ressortissant d’États l’ayant adoptée, sont raisonnablement censées la connaître voire s’y être référées.

 

145.- Tel paraît être le sens de la jurisprudence arbitrale, par nature favorable à l’applicabilité et à l’application effective de la C.V.I.M., ainsi que d’une majorité de décisions nationales [266].

 

Il n’est pas indifférent de relever cette faveur de principe en présence d’un courant d’unification du droit matériel, que l’on vérifiera encore par la suite.

 

                         B.- La certitude du choix dans la Convention de Mexico de 1994 et le droit international privé des États-Unis.

 

146.- Adoptée à Mexico le 17 mars 1994, dans le cadre régional de la cinquième Conférence interaméricaine sur le droit international privé (C.I.D.I.P. V), sous l’égide de l’Organisation des États Américains, la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux s’inspire nettement de la Convention de Rome tout en entendant dépasser son modèle [267] sinon à adapter les principaux traits de ce dernier aux besoins des États américains, partagés entre les traditions romano-germanique et de Common Law [268].

 

147.- Une fois consacré, dans des termes identiques à ceux employés par la Convention de Rome, le libre choix par les parties de la loi applicable au contrat [269], la Convention interaméricaine prévoit que « le consentement des parties à ce choix doit être exprès ou, en l’absence d’un tel consentement, ce choix doit découler, d’une façon évidente, du comportement des parties et des clauses contractuelles considérées dans leur ensemble » (art. 7.1, 2ème phr.) [270] étant par ailleurs précisé que ce choix peut régir « la totalité du contrat ou une partie de celui-ci » (art. 7.1, 3ème phr.), que « le choix d’un for déterminé par les parties n’entraîne pas nécessairement l’adoption de la loi applicable », expression réservant donc la possibilité et non la nécessité d’une application de l’adage qui eligit judicem eligit jus (art. 7.2), le choix pouvant s’exercer à tout moment (art.8) et la loi choisie pouvant n’entretenir aucun lien avec la situation [271].

 

148.- Aussi, dans la Convention de Mexico le contrat de choix n’implique-t-il un formalisme particulier : il peut être déduit par le juge ou l’arbitre [272], comme « découlant » (implied choice) des dispositions du contrat ou « des comportements des parties ». Il ne faut pas s’y tromper : moins vague que celle de la Convention de Rome, la formulation dans la Convention de Mexico n’en induira pas moins une grande discrétion de la part de l’autorité qui l’appliquera [273].

 

149.- L’appréciation du consentement des parties au choix de la loi applicable selon les deux directives de l’article 7 de la Convention de Mexico, celui qui découle d’une façon évidente du comportement des parties et/ou des clauses du contrat, risque de différer d’un juge ou d’un arbitre à l’autre. Le système dualiste ménagé par la Convention interaméricaine semble se distinguer du "dualisme pur", et brouiller la frontière entre le « subjectivisme » du principe d’autonomie et l’« objectivisme » des rattachements subsidiaires à défaut de choix ; en effet, l’article 9 fait écho à l’article 4 de la Convention de Rome, lorsqu’il déclare compétente, faute de choix de la loi applicable par les parties, la loi de l’État avec lequel le contrat présente le lien le plus étroit (paragraphe 1) et admet la « séparabilité » d’une partie du contrat soumise à une loi distincte de celle qui gouverne les autres parties (paragraphe 3) [274]. Mais le deuxième paragraphe du même article 9 de la Convention de Mexico innove par rapport à sa devancière européenne.

 

D’abord, il ménage l’applicabilité par « le tribunal » des « principes généraux du droit du commerce international », marquant une faveur indéniable pour la « soft law ».

 

Ensuite et surtout, pour la détermination de la loi de l’État avec lequel le contrat entretient les liens les plus étroits, il est prévu que ce tribunal « tient compte de tous les facteurs objectifs et subjectifs identifiés dans le contrat » [275]. Cette disposition paraît inviter à revenir sur l’hypothèse d’un choix non formalisé mais hypothétique ou présumé, même si la traduction française n’en rend pas bien compte [276], et à conduire vers une interprétation téléologique du contrat, en ne se contentant pas de suppléer le défaut de choix exprès par des rattachements rigides tels ceux prévus à l’article 4 de la Convention de Rome [277]. C’est encore l’occasion de laisser au « tribunal » toute discrétion pour déterminer le droit applicable en prétextant des intentions non formalisées, discrétion du reste consubstantielle aussi dans la Convention de Rome de l’exigence de liens « suffisamment étroits » du droit avec le choix des cocontractants, choix devant être raisonnable et fait de bonne foi [278].

 

150.- La méthode d’un dualisme non tranché de la Convention de Mexico, si elle ne manquera pas de susciter, comme celle de la Convention de Rome, des réserves, doit être entendue comme découlant d’un simple constat, très pragmatique : entre volonté implicite et déclaration de volonté expresse, la frontière est trop mince pour induire un affrontement implacable. Refuser de lier les mains de l’interprète semble finalement moins ambivalent qu’insinuer ici ou là des marges de manœuvre que ne manquent pas de générer les standards juridiques tels que le « raisonnable » ou même la « certitude » : le résultat ne peut qu’être identique.

 

151.- La solution tranche à cet égard avec l’état du droit positif aux États-Unis, l’un des pays participants à la Conférence interaméricaine sans conteste parmi les plus influents. Le Code de commerce uniforme des États-Unis (U.C.C.) impose l’existence d’un « lien », entre la loi choisie et le contrat [279], sans plus de précision sur la nature ou l’intensité de ce lien [280]. En se référant à cette « autorité », la pratique a libéralement requis, en guise de lien, la satisfaction à un « test de relation raisonnable » (reasonable relation test[281], ou selon une expression contextuellement sinon substantiellement similaire, de « relation appropriée » (« appropriate relation »[282]. Les juges américains mettent en œuvre à cette occasion le test du centre de gravité du contrat et évaluent pratiquement la pertinence d’indices de « connexion » [283], en privilégiant toujours, du reste en toute matière, la loi présentant les appropriate relations  avec la situation [284]. Une pareille résurgence de l’« objectivisme » en droit américain, pour étonnante qu’elle soit en plein cœur de la matière même de l’autonomie de la volonté, tend en réalité à préserver le contrôle de l’abus dont une partie viendrait à se rendre coupable. Cette sécurité pourrait certes être appréhendée par la sanction de la fraude à la loi telle que conçue, notamment, dans la doctrine française, mais en partie seulement : celle-ci est une manipulation volontaire de la règle de conflit de lois [285], tandis que le test de la connexion étroite renvoie à la Governmental Interest Analysis de Currie, consistant à déterminer quel est l’État dont « la loi a le plus de titre à s’appliquer » [286], ou quel est l’État avec lequel la situation entretient les liens les plus étroits (« the most significant relationship » selon l’expression de REESE [287]). On sait que dans la première théorie, celle des intérêts gouvernementaux, il convient de ménager les intérêts essentiels (« policies ») d’un État qui veut voir sa loi s’appliquer. Dans la seconde théorie des relations les plus significatives, on privilégie les liens objectivement les plus étroits entre tel État et la situation. Dans les deux cas, la solution du conflit de lois en faveur de l’une ou de l’autre des lois objet du choix n’a rien d’intrinsèquement illicite ou immoral. Le choix est neutralisé lorsqu’il est exercé de manière déraisonnable dans le cas de la fraude, et plutôt parce que ses conséquences sont inopportunes, en particulier du point de vue de l’autorité qui met en œuvre la règle de conflit, selon l’analyse des intérêts gouvernementaux ou des liens les plus significatifs.

 

152.- Par ailleurs, le deuxième Restatement du droit des contrats, compilation de règles et principes en cette matière [288], élaborée sous l’égide de l’American Law Institute [289] et de la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, jouit d’une autorité qui semblerait similaire voire supérieure à celle de la doctrine -dans son acception en droit français-. Ainsi, la portée du Restatement est « persuasive », plus que simplement « pédagogique » [290]. Il exige explicitement qu’à défaut de « lien substantiel » (« substantial relationship ») entre la loi et les parties ou leur contrat , celles-ci démontrent l’existence d’un autre « fondement raisonnable » (« reasonable basis ») à l’application de cette loi [291], qui semble être très aisément admise en jurisprudence [292].)

 

153.- Il paraît dès lors excessif de considérer, à l’instar de Monsieur Vincent HEUZÉ, que la convention internationale évoquée plus haut contribuerait à ruiner la valeur du principe d’autonomie en adoptant une conception souple de l’expression du choix, et donc en n’exigeant pas qu’un tel choix soit nécessairement exprès ; il serait tout aussi excessif d’en déduire que ces conventions « ont finalement réintroduit l’arbitraire, c’est-à-dire cette insécurité juridique même que le principe d’autonomie est destiné à éviter » [293], en particulier à l’heure où les consentements s’expriment par voie télématique. On est en revanche plus sensible à l’idée qu’en qualifiant à l’aide de standards la notion de certitude (« indubitable », « raisonnable », « claire »…), aux fins de prendre en compte les exigences de chaque espèce et d’éviter la « règle de répartition mécanique et aveugle » que pourrait être la règle de conflit [294], on introduit un facteur d’aléa, sinon d’« arbitraire » et d’« insécurité », au stade même de l’appréciation de l’efficacité du choix, qui devrait être « raisonnable » ou fait « de bonne foi » [295]. C’est là un des grands paradoxes de la réglementation contemporaine des conflits de lois en matière contractuelle ; d’autres variétés de ces paradoxes peuvent être appréhendées lorsque la règle de conflit entend faire face au défaut de choix des parties.

 

Section 2.- Le « raisonnable » et les incertitudes en l’absence de tout choix de la loi applicable au contrat.

 

154.- Les manifestations expresses, implicites mais raisonnablement certaines du « raisonnable », ou déraisonnables [296] ayant une incidence notable sur la pratique de la résolution des conflits de lois en matière contractuelle, lorsque les parties n’ont pas désigné le droit applicable au contrat, relèvent de deux principales hypothèses : d’une part, les « clauses d’exception »,  directement attachées à la règle de conflit, au jeu normal desquelles elles constituent une alternative (§ 1) et d’autre part, le jeu de considérations matérielles, tenant à la situation et aux techniques de résolution du conflit de lois (§ 2).

 

                 §1.- L’incidence du « raisonnable » sur la détermination du droit applicable au contrat par le biais des clauses d’exception.

 

155.- L’alternative, dans un système de droit international privé de type « dualiste » [297], au libre choix de la loi applicable au contrat, peut consister soit, on l’a vu, dans la reconstruction artificielle de la volonté hypothétique des parties, c’est-à-dire dans le choix par un tiers de la loi que les parties auraient « vraisemblablement » ou « raisonnablement » [298] sélectionnée si elles avaient eu conscience du problème [299], soit dans l’éviction de l’idée de choix au profit de « rattachements subsidiaires», c’est-à-dire de règles de conflit dont la teneur ne repose pas sur un choix individuel, mais dépend seulement du choix préalable d’une solution par l’auteur de cette règle de conflit.

 

C’est ainsi que les Conventions de Rome et de Mexico désignent comme applicable à défaut de choix de la loi applicable au contrat, la loi du pays avec lequel le contrat entretient « les liens les plus étroits » [300]. Aussi n’est-ce pas là un rattachement bien rigide que la notion de liens les plus étroits. D’abord, le doute est permis en présence de lois de pays ayant chacune un titre légitime à s’appliquer ; ensuite, « l’étroitesse des liens » est une notion relative en soi : elle diffère selon les points de vue dont on l’observe, selon l’importance que l’on voue à tel ou tel élément de rattachement [301]. L’attribution de la compétence juridictionnelle pour « arbitrer » entre les différentes légitimités, entre les caractéristiques des liens noués entre le contrat et les lois en contact, revêt d’ailleurs, à l’évidence, une importance essentielle.

 

156.- Pour contourner la difficulté, au risque de quelque arbitraire encore, on peut toujours s’essayer à donner des indications quant à l’étroitesse des liens. Tel est l’objet de l’article 4, paragraphe 2 de la Convention de Rome : « … il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s’il s’agit d’une société, association ou personne morale, son administration centrale… » [302]. Mais l’on sait que la présomption de rattachement à la loi de résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique -pour schématiser, celle pour laquelle le paiement est dû [303]-, censée favoriser l’exportation [304], est une présomption simple, l’article 4.2 s’appliquant, selon sa lettre même, « sous réserve du paragraphe 5 » [305]. Après une étude critique, de fait très communément partagée par les auteurs, de la clause d’exception du paragraphe 5 de l’article 4 de la Convention de Rome (A), l’on envisagera l’impact du mécanisme en cause, rapproché d’autres techniques sollicitant de la même manière le « raisonnable », sur le droit du commerce international (B).

 

                         A.- Le jeu de la clause d’exception de l’article 4.5 de la Convention de Rome.

 

157.- Selon ce cinquième paragraphe de l’article 4 de la Convention de Rome, « l’application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays ». Si la première phrase tombe sous le sens [306], la seconde affaiblit le système tranché instauré par les articles 3 et 4.1 de la Convention de Rome [307], par souci de réalisme, en lui préférant la recherche judiciaire incertaine [308], ou en tout cas très souple et très libre [309] du véritable « centre de gravité » du contrat, c’est-à-dire la détermination de la loi avec laquelle le contrat entretient les liens les plus étroits [310], les liens les plus forts, et non pas seulement les liens les plus nombreux [311]. Une telle démarche devrait cependant revêtir un caractère exceptionnel, et n’être mise en œuvre qu’avec parcimonie, ainsi qu’y invite par exemple l’article 8.3 de la Convention de La Haye de 1986, sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises [312], ménageant une clause d’exception directement inspirée de celle de la Convention de Rome, mais en apparence moins facile à invoquer [313].

 

158.- L’hypothèse d’une convergence des rattachements avec le pays de résidence habituelle du créancier de la prestation caractéristique voire avec un pays tiers où se réunissent les principaux indices de localisation (lieu d’exécution du contrat, lieu du paiement, lieu de résidence d’une succursale du créancier…) ne devrait guère faire de difficulté. Différente est la situation d’une pluralité de rattachements avec plus d’un État autre que celui sur le territoire duquel réside le débiteur de la prestation caractéristique : ici, le juge devrait retrouver toute latitude pour déterminer le centre de gravité du contrat, au besoin selon des méthodes et en recourant à des présomptions pratiquées en droit international privé non conventionnel des contrats.

 

159.- Pour le cas français, la tentation est grande de s’en tenir à l’état du droit prétorien « commun », induisant une localisation du contrat qui prenne en compte la volonté des parties, une « localisation subjective » prônée naguère par le Doyen BATIFFOL [314], et consacrée par la jurisprudence de la Cour de cassation, qui fait dépendre de la volonté des parties la localisation du contrat, tout en réservant au juge, interprétant souverainement « la commune intention des parties quant à cette localisation », de déduire de celle-ci la loi applicable [315]. La formule, quelque peu embarrassée ou du moins troublante, ne consiste-t-elle pas exactement dans la recherche de la volonté implicite voire hypothétique des parties ? Ne serait-elle pas qu’une extension de la loi d’autonomie [316] ? Il nous semble qu’en réalité, cette formulation insinuant dans la localisation un « subjectivisme modéré » [317], ne doit pas être surestimée, dès lors qu’elle tend par un biais rhétorique à légitimer le choix arbitraire (au sens neutre du terme) par un tiers tout en montrant la préoccupation de ce tiers d’accorder sa solution à la pensée des parties, qu’il cherche à convaincre. Aussi bien, le juge ne fait-il que dépasser le stade des apparences à la recherche d’une « véritable » intention commune, en quelque sorte supérieure, de même qu’en droit français, « on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes » (art. 1156 C. civ.) [318].

 

160.- Ruine-t-on ici encore, au prétexte d’une « clause de sauvegarde » ou « d’exception » [319], la prévisibilité de la règle de conflit en autorisant le juge à s’immiscer sinon dans le choix de cette règle, du moins dans sa mise en œuvre ? On sait que WENGLER avait brocardé, pour différentes raisons, la « clause échappatoire » en allant jusqu’à y voir « une violation de ce droit fondamental qu’est le droit à la certitude du droit » [320]. Ce n’est pas ici le lieu d’entretenir le débat, tout juste esquissera-t-on quelques réflexions au regard en particulier de la position des parties [321].

 

161.- Du point de vue des parties, l’incertitude ici critiquée n’est tout d’abord que la résultante d’une situation induite de leur comportement [322], ou plus souvent de leur passivité, et non pas simplement une conséquence d’un choix politique de toujours ménager une dérogation à la règle de conflit légale [323] : elle n’affleure que lorsque les parties ont consciemment, par divergence, par méprise, oubli ou ignorance, pris le risque de ne pas s’accorder sur le droit applicable à leur contrat [324]. Ensuite, l’indétermination ab initio du droit applicable est, susceptible d’être réparée lors de l’instance au bénéfice de la lex fori. Les problèmes de droit international privé ne prennent bien souvent corps qu’au stade contentieux, sans que les parties aient préalablement réalisé l’internationalité de la situation. Enfin, si imprévisibilité il y a, celle-ci n’est que relative. Certes l’application occasionnelle (elle doit demeurer exceptionnelle sauf à méconnaître le système conventionnel en son entier) de la clause de sauvegarde pourra surprendre lorsque des magistrats en feront un usage hardi, qui aboutira à inventer des liens « plus étroits » avec tel ordre juridique plutôt que tel autre [325]. Mais le recours à d’anciens réflexes tels que la localisation subjective obéit aux nécessités et méthodes juridictionnelles, et la partie qui voudra bien les étudier sera à même de subodorer quelle technique sera employée par le juge compétent.

 

                         B.- La portée de la clause d’exception au regard des techniques de résolution des conflits de lois.

 

162.- A s’en tenir à la forme du rattachement [326], la nécessité de recourir à la clause d’exception, et partant la nécessité d’une prise en considération du « raisonnable », dépendront assurément de la formulation de la règle de conflit, selon que celle-ci laisse une emprise à l’incertitude, soit que les rattachements aient une intensité en elle-même variable (1), soit que la pluralité des rattachements produisent ou non, selon la méthode du groupement des points de contacts, un résultat cohérent, univoque (2).

 

                              1.- Rattachements rigides, rattachements souples, clause d’exception et « raisonnable ».

 

163.- Par rattachement, il convient d’entendre l’élément, (le « critère » ou le « facteur ») permettant de relier les questions de droit à un ordre juridique [327]. On distinguera les rattachements dits « rigides », indiquant mécaniquement la loi applicable à défaut de choix à l’aide d’un critère invariable de localisation, (lieu de conclusion ou d’exécution du contrat, lieu de résidence habituelle d’une partie ou commun aux parties) (a), et les rattachements dits « souples », affectés d’une part d’aléa dans la mesure où la désignation du droit ayant vertu à régir la situation dépendra en large part de l’interprétation de notions elles-mêmes souples, employées dans la formulation de la catégorie de rattachement, (notion sus-évoquée de liens les plus étroits) (b). On serait porté à imaginer que le « raisonnable » devrait être absent des règles de conflit à rattachements rigides et davantage justifié à mesure que ce rattachement s’assouplit. Mais nous verrons que cette dialectique est insuffisante, rigidité et souplesse comportant des inconvénients et des excès que précisément, le « raisonnable » serait à même de modérer.

 

                                   a.- Les rattachements "rigides".

 

164.- Différentes voies de résolution du conflit des lois en l’absence de choix de la loi applicable au contrat par les parties on été éprouvées en pratique. Pour s’en tenir aux expériences européennes [328], déjà riches d’enseignements, il convient de se souvenir de la place réservée aux rattachements rigides.

 

165.- Ainsi, en République fédérale allemande, dès avant la condamnation de la volonté purement hypothétique [329], la loi du lieu de conclusion du contrat figurait comme ultime rattachement subsidiaire [330] ; une place fut ensuite également ménagée à la loi du lieu d’exécution du contrat, malgré l’écueil de la césure (Spaltung), distinguant dans l’exécution du contrat le lieu de paiement et le lieu de la livraison [331]. L’Italie, sous l’impulsion de MANCINI, avait ménagé une alternative à la loi du lieu de conclusion du contrat : la loi de la nationalité commune des parties [332]. Le Portugal consacrait une règle de conflit hiérarchisée, privilégiant la loi de la résidence commune des parties et à défaut, celle du lieu de conclusion du contrat [333]. L’Espagne pratiquait un système à trois étages, privilégiant la loi nationale commune, puis la loi de la résidence habituelle commune, puis la loi du lieu de conclusion du contrat [334].

 

166.- Le rattachement, dans ces droits, est dit rigide en ce qu’il n’autorise pas l’atermoiement. De deux choses l’une en effet : soit les parties ont choisi la loi applicable à leur contrat, même de façon informelle, mais non ambiguë ; soit au contraire, elles n’ont pas choisi utilement cette loi, en ce sens que l’interprète n’est pas en mesure de constater avec certitude quelle a été la volonté des parties. Dans ce dernier cas, la résolution du conflit de lois ne saurait dépendre du bon vouloir du juge. Les parties savent que leur contrat sera régi par la loi du lieu de conclusion du contrat, ou de leur résidence commune, ou du lieu d’exécution. Peu importerait que la loi ainsi désignée n’entretienne que de faibles - voire aucun - lien avec le contrat : au moins les parties sauraient-elles que faute de manifestation claire de leur volonté, telle loi sera désignée.

 

167.- Cette conception idyllique de la sécurité juridique, où le doute n’aurait aucune emprise, est cependant assez vaine. Tout d’abord, on sait que des débats peuvent subsister quant à l’appréhension concrète de tel rattachement rigide, comme l’a illustré le cas de la « césure » du droit prétorien allemand en matière de définition du lieu d’exécution du contrat. Ensuite, il n’est pas acquis qu’une prévalence doive nécessairement être donnée à une prévisibilité des solutions qu’induirait le rattachement rigide sur le réalisme juridique : à quoi bon, pour le juge, désigner une loi sans lien avec le contrat, en particulier si cette loi, par exemple, ordonne l’annulation ou l’inefficacité du contrat, auquel cas il ne serait pas à même de l’appliquer effectivement [335] ? Il convient d’instituer entre la prévisibilité et le réalisme (ou la « proximité » [336]) un dialogue permanent, sans lequel la règle de conflit, encore qu’on la veuille par principe « neutre », pèche par indifférence des solutions pratiques qu’elle prescrit et de leurs conséquences contextuelles. La mesure de ces deux exigences pourrait théoriquement être ménagée par le recours au « raisonnable », au stade de l’examen judiciaire des effets de l’application de la règle de conflit : le rattachement rigide légal ne serait strictement appliqué que pour autant que la loi désignée par la règle de conflit l’est « raisonnablement », sans excès, sans systématisme indifférent aux conséquences concrètes de cette désignation. Une autre solution est de concevoir des règles de rattachement plus souples.

 

                                   b.- Les rattachements "souples".

 

168.- Aux côtés des rattachements « rigides », le droit international privé comparé rend compte de l’existence de rattachements dits plus « souples », en ce sens que, plutôt que d’imposer d’emblée la solution du conflit de lois, la règle de conflit est conçue de façon suffisamment compréhensive pour que le tiers, chargé de sa mise en œuvre, puisse de lui-même déterminer avec quelle loi le contrat présente les « liens les plus étroits » [337] les « liens les plus réels », ou réalistes, les « attaches les plus solides » [338] ou encore, le « centre de gravité du contrat », la « proper law of the contract » [339].

 

169.- C’est ainsi que le droit anglais, dès le XIXème siècle, ainsi que l’illustre le traité de droit international privé de WESTLAKE de 1858, concevait que « la loi applicable est en fait sélectionnée sur des considérations substantielles, la principale étant donnée au pays avec lequel la transaction a la connexion la plus réelle et non pas la loi du contrat en tant que telle » [340]. Les droits belge, danois et grec tendaient à la localisation du contrat par le biais de la recherche de son centre de gravité  [341]. Le droit allemand, sans qu’il soit besoin d’y revenir, en consacrant la théorie de la volonté hypothétique n’avait fait autre chose qu’admettre la recherche judiciaire du centre de gravité du contrat [342].

 

170.- Le droit commun français, on l’a déjà relevé [343] connaît une situation singulière, où le juge localise le centre de gravité du contrat en ayant égard à la commune intention des parties quant à cette localisation. Mais le juge a son mot à dire, et il peut lui paraître plus raisonnable d’appliquer une loi autre que celle issue de l’hypothétique « commune intention », qui n’est plus dès lors qu’un instrument justificatif sans rigueur.

 

171.- Pratiquement, en droit prétorien français, indices de localisation subjectifs et objectifs vont être pondérés par le juge du fond, souverain pour ce faire [344], et tendre à l’opposition de faisceaux présomptifs en faveur de telle ou telle loi. Ainsi, à propos d’un contrat d’architecte conclu avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, la Cour de cassation [345] a-t-elle relevé les juges du fond étaient fondés à estimer que l’exécution principale du contrat d’architecte, dont l’objet était la construction d’un immeuble en France, devait être localisée au lieu de situation de ce bien, qui était au surplus celui de la conclusion du contrat, et à en déduire qu’il y avait présomption que le contrat devait être régi par la loi française.

 

Lex rei sitae et loi du lieu de conclusion devaient l’emporter sur la « loi nationale » et de la résidence habituelle et professionnelle du débiteur de la prestation caractéristique, qui était aussi celle de la monnaie du contrat comme indiqué dans des préalables épistolaires, et qui était également celle du lieu d’exercice habituel de la profession de l’architecte : la loi allemande. Telle n’aurait pas été la solution sous l’empire de la Convention de Rome, du moins à s’en tenir à la présomption de l’article 4.2 en faveur de la loi de la résidence habituelle de la prestation caractéristique, sauf à faire jouer, au profit de la loi française, la clause d’exception de l’article 4.5, avec certes tous les inconvénients, préalablement relevés, que cela emporterait, mais avec la garantie que les rattachements forts, tels en particuliers ceux tirés du lieu de situation de l’immeuble objet du contrat, seraient pris en considération selon leur importance.

 

172.- La solution apparaît ici souple en ce que le juge, estimant raisonnable d’appliquer la loi française, a retenu parmi les critères de rattachement ceux qui permettaient de parvenir au résultat voulu. Ainsi décrit, le procédé peut sembler assez artificiel et insister sur l’arbitraire du juge. Pourtant, faute de directive légale, privilégier des indices concordants de rattachement plutôt que d’autres correspond bien à la recherche de la relation la plus opportune, souhaitable et satisfaisante sur le plan de la justice substantielle [346]. On s’éloigne passablement de la théorie des conflits de lois et l’on approche l’un des enjeux du « raisonnable », encore que sa manifestation soit ici contingente [347].

 

173.- Notons qu’en revanche, sous l’empire cette fois-ci de la Convention de Rome, un jugement a été prononcé le 22 décembre 1999 par le tribunal de grande instance de POITIERS [348] en considérant que l’article 4.2 établit une simple présomption qui peut être combattue par la preuve contraire et être écartée au bénéfice de la loi française s’agissant d’un contrat liant un architecte allemand établi en Allemagne en vue de la construction d’un immeuble en France, étant précisé que cet architecte travaillerait en collaboration avec des collègues français et qu’il « suivrait » le chantier en France, a suffi à écarter la loi allemande au bénéfice de la loi française. L’attraction de la lex rei sitae était trop forte et d’autres indices de localisation en France étaient suffisants pour combattre la solution conventionnelle de principe au bénéfice de la clause d’exception, dont « le caractère exceptionnel et par là même sa fonction se trouvent alors inévitablement trahis ». [349]

 

                              2.- Clause d’exception, groupement des points de contacts et ensembles contractuels.

 

174.- A partir d’un cas concret, il sera possible d’affirmer que la prise en considération d’un ensemble contractuel pourrait être dominée par la nécessité de faire prévaloir des rattachements objectifs indiquant le rattachement le plus « raisonnable », au sens d’« approprié », « juste », « légitime », d’un contrat avec un ordre juridique avec lequel il entre en contact. On verra ainsi que méritent d’être pris en considération, le cas échéant, les intérêts de la société qui se trouve directement affectée par les différents contrats conclus autour de ce centre de gravité, ou encore l’incidence d’un contrat de travail en considération duquel l’ensemble contractuel s’est mis en place. Tel semble être le sens d’un important arrêt rendu par la première Chambre civile de la Cour de cassation le 12 janvier 1994 [350], opposant la société Carrefour à M. de Marchi, où précisément lex societatis et loi applicable au contrat de travail convergeaient vers un ordre juridique unique.

 

175.- Il est fréquent que, pour motiver les salariés qu’elles entendent détacher [351] auprès de leur filiale à l’étranger, certaines sociétés cèdent à leur salarié candidat à l’expatriation [352] des actions, par exemple celles de la filiale, en vue de leur rétrocession à l’issue du détachement. C’est ainsi que la société Carrefour s’était engagée en 1981 à racheter les actions de sa filiale de droit brésilien Brepa préalablement cédées à son salarié en vertu d’un contrat de travail soumis au droit français, M. de Marchi, de nationalité italienne.

 

 

            Le salarié fut licencié, et il exigea le paiement du prix des actions de Brepa à la société Carrefour. Un litige s’ensuivit sur la valeur des droits sociaux [353], qui posa le problème du droit applicable aux conventions de cession et rétrocession. La cour d’appel de Paris estima que « les conventions litigieuses ont été établies en langue française entre une société française et M. de Marchi, de nationalité italienne, aujourd'hui résident français ; les parties n’ont nullement manifesté l’intention de soumettre leurs conventions à une autre loi que la loi française » [354].

 

            Pourtant, l’attraction de la loi française était particulièrement douteuse. D’abord, le contrat de travail liant de Marchi à Carrefour n’était plus soumis au droit français, mais au droit brésilien, ainsi que le versant social du litige devait le montrer [355]. Ensuite, il convient de relever le défaut de pertinence des indices de rattachement tirés de la langue [356], du lieu de conclusion [357] du contrat ainsi que de la résidence « actuelle » d’une des parties au contrat. Enfin, la cour d’appel avait ignoré l’ensemble contractuel formé par le contrat de travail et les conventions de cession-rétrocession, dont le centre de gravité était au Brésil. L’arrêt fut donc cassé [358] pour défaut de base légale, la cour d’appel ayant négligé de procéder à « l’examen d’ensemble » des relations entre les parties et omis de prendre en considération, « comme elle y était invitée par les conclusions de la société Carrefour, les éléments tirés tant des liens de la promesse de rachat avec le contrat de travail soumis à la loi brésilienne que de l’objet de cette promesse portant sur des actions de la société brésilienne Brepa » [359].

 

176.- Ce que la Cour de cassation suggère dans cette espèce n’est autre chose que de procéder à la localisation du contrat en privilégiant les indices objectifs, la lex societatis [360] et la loi du contrat de travail, indices au surplus, en l’espèce, concordants [361], donc de préférence au recours à une référence à la volonté (tacite) des parties quant à cette localisation.

 

177.- C’est la solution à laquelle l’on parviendrait aujourd’hui en appliquant la clause d’exception de l’article 4.5 de la Convention de Rome. En effet, c’est en vain que l’on rechercherait le débiteur de la prestation caractéristique d’une cession ayant pour objet une rétrocession d’actions, donc comportant deux obligations parfaitement symétriques dont le débiteur est tantôt le premier cédant, tantôt le rétrocédant. Et dans cette hypothèse, la première phrase de l’article 4, § 5 de ladite convention invite à faire abstraction de la présomption de l’article 4, § 2, et à s’en tenir à la recherche des liens les plus étroits de l’article 4, § 1. Libre donc, semble-t-il, au juge du fond de réfléchir selon ses méthodes non conventionnelles propres. Et donc, de déclarer plus étroits les liens avec tel ou tel ordre juridique, n’était cette exhortation de la Cour suprême à prendre en considération les relations contractuelles dans leur ensemble, et à pondérer la détermination du droit applicable selon qu’existe ou non une force d’attraction importante (avec par exemple un contrat de travail ou la lex societatis), plaçant la convention litigieuse dans un rapport d’accessoire. D’où une recherche des liens les plus raisonnablement étroits entre le contrat litigieux et tel ordre juridique, sous le contrôle feutré, mais effectif, de la Cour de cassation qui devrait neutraliser toute velléité de rechercher la volonté hypothétique des parties, et s’assurer de ce que des critères objectifs de rattachement pertinents ont été retenus par les juges du fond.

 

178.- On le voit, la recherche judiciaire des liens les plus étroits, malgré les directives « objectivistes » qui peuvent être faites en faveur d’indices de localisation forts, devrait obéir à des considérations d’opportunité et de congruence, en un mot de « raisonnabilité » de la localisation. Ceci implique d’éventuelles disparités de solution selon le juge saisi et les traditions juridiques nationales, la « raisonnabilité » variant nécessairement d’un juge à l’autre. Et celle-ci n’est autre que la satisfaction au test de l’attente raisonnable et légitime des parties, considérations matérielles, substantielles, influençant la résolution du conflit de lois.

 

                 § 2.- L’incidence du « raisonnable » sur la détermination du droit applicable au contrat par le biais de considérations téléologiques.

 

En marge de règles de conflit telles que les règles de conflit « alternatives » ou « optionnelles » [362], ont été conçues des règles qui prennent en considération les éléments subjectifs des sujets de droit intéressés, en particulier leurs attentes et prévisions légitimes ou raisonnables quant à la résolution du conflit de lois (A) ; c’est le même ordre d’idée que l’on retrouve lorsque l’on incite à l’appréciation des effets raisonnables de la règle de conflit sur la résolution même du conflit de lois (B).

 

                         A.- L’influence des prévisions et attentes raisonnables sur la résolution du conflit de lois.

 

179.- Il a déjà été possible d’affirmer que le droit international privé tendait à satisfaire les attentes légitimes des intervenants [363], quels qu’ils soient, à la faveur d’un principe de prévisibilité des solutions que la matière tendrait à ériger en règle cardinale [364]. Ainsi, faute de choix exprès de la loi applicable au contrat, le juge doit le localiser, cherchant par là l’application d’une loi « à laquelle les parties pouvaient légitimement s’attendre (…). Se trouvant le plus souvent dans l’impossibilité de déterminer quelle aurait été la volonté des contractants si ceux-ci s’étaient posé la question, puisqu’il ignore notamment lequel aurait imposé ses préférences à l’autre, le juge se référera tout naturellement à la volonté qui aurait été celle d’un homme raisonnable » [365].

 

180.- L’attente légitime transcende cependant la simple question de la détermination du droit applicable au contrat faute de choix par les parties : elle n’est pas même cantonnée au droit international privé, ainsi qu’on le verra à l’étude des droits substantiels [366]. Pour s’en tenir, ici, à la première matière, en particulier dans les conflits de lois, l’attente légitime, abstraitement conçue, conduit à la localisation du rapport de droit par le biais de la détermination de l’ordre juridique avec lequel la situation présente objectivement les liens les plus étroits en l’absence de choix du droit applicable [367].

 

181.- L’on pressent d’emblée le caractère fictif d’une compréhension trop abstraite de « l’attente légitime » [368] qui, en outre, serait commune aux différents intéressés. Une telle recherche in abstracto sera, par hypothèse, reconstituée a posteriori, dans la poursuite de ce qu’aurait attendu non pas telle personne, mais l’opérateur « raisonnable », en contemplation de la légitimité et de l’impact social des attentes, sans néanmoins perdre de vue que c’est bien des contractants, in casu, qu’il doit s’agir [369]. Nous verrons que le recours à la notion d’attente légitime  -qui est loin d’être neuve [370]-, mérite un examen propre en toute matière [371].

 

182.- Comme par effet de miroir vis-à-vis du fait que les ordres juridiques ont des intérêts légitimes à ce que s’applique leur droit dans telle situation, il existe une attente légitime ou raisonnable des parties -en anglais, ‘parties’ legitimate/reasonable expectation’-, les deux adjectifs sont ici synonymes [372], qui invite à considérer les aspirations des parties dignes d’être prises en compte [373], lorsqu’elles visent à atteindre un résultat donné [374]. L’expression renforce une idée d’impérativité du point de vue des tiers : les attentes sont à ce point légitimes qu’il est impossible de les méconnaître sans enfreindre le principe cardinal de la force obligatoire des conventions (pacta sunt servanda).

 

183.- Parfois encore, l’idée d’attente légitime servira à justifier le choix même de la règle de conflit. Ainsi M. Paul LAGARDE soutient-t-il que la localisation de la prestation caractéristique, induite par l’article 4 de la Convention de Rome, « ne s’explique pas seulement par des raisons de commodité pratique, parce que ce pays est facile à déterminer, plus facile que celui du lieu d’exécution de la prestation caractéristique. Cette localisation répond aussi à l’attente légitime des parties. Le débiteur de la prestation caractéristique est le plus souvent un professionnel et il n’y a pour lui qu’avantage à ce que l’ensemble de ses opérations soient régies en principe par une même loi, qui est la sienne » [375]. C’est dire que l’on fait porter, dans une matière où l’on aurait pu la croire absente, quelques effets à la volonté implicite voire hypothétique des parties [376]. Pourtant, c’est moins l’idée de volonté en quelque sorte « naturelle », qui n’aurait pas besoin d’être recherchée tant elle s’imposerait de soi, qui se trouve ici affirmée, que celle d’une relation raisonnable de cause à effet, c’est-à-dire d’acceptabilité de la solution induite par la règle, qui ne pouvait pas ne pas être attendue des parties. Ceci revient donc à dire qu’il est « raisonnable », au sens de « logique » et d’« induit », de résoudre de telle manière le conflit de lois.

 

184.- Il n’est pas rare ensuite que le choix même d’une règle de conflit de lois parmi d’autres qui se voudraient pareillement applicables procède de l’examen, ou plutôt de l’affirmation péremptoire, de l’attente légitime des parties. C’est un exercice auquel se livre aisément l’arbitre [377], qui donc est libre de déterminer la règle de conflit de lois appropriée, substituant au besoin le test de l’attente légitime des parties à celui plus abstrait de l’attente légitime des opérateurs du commerce international ; ainsi, par exemple, dans une sentence prononcée dans une affaire C.C.I. n° 7205 (1993) [378].

 

            Quand bien même les parties n’auraient pas invoqué ni même songé à l’application de telle règle de conflit de lois, l’arbitre serait libre de voir dans une règle de conflit de lois la consolidation d’une pratique juridictionnelle antérieure [379] ou bien la règle qui aurait aujourd'hui les préférences des acteurs du commerce international, donc des parties, prises comme agents raisonnables du commerce international. C’est dire qu’en réalité l’attente légitime ou raisonnable sera davantage celle du tiers, juge ou arbitre, que celle des intéressés [380]. Cette délégation implicite du pouvoir de choisir se conçoit d’autant mieux que les parties sont des professionnels chevronnés sachant que le défaut d’expression de leurs volontés pourra et devra parfois même, être suppléé par l’interrogation de l’attente légitime ou raisonnable.

 

                         B.- L’influence de l’appréciation des effets raisonnables de la règle de conflit sur la résolution du conflit de lois.

 

185.- Certaines règles de conflit de lois délèguent au juge, à l’arbitre le cas échéant [381], le soin d’évaluer quels effets concrets leur lettre peut induire. La méthode est acceptable dans les systèmes qui, tels les droits anglo-américains, s’en remettent nécessairement à la sagesse du juge [382]. Elle est beaucoup plus discutable lorsqu’il s’agit d’uniformiser, voire d’harmoniser, les droits internationaux de pays aux droits de source prioritairement législative. Cette pente naturelle du consensus est indispensable pour l’unification des droits matériels, mais bien moins compréhensible lorsqu’il s’agit simplement de préférer une et une seule loi parmi l’éventuelle pluralité de celles qui présentent quelque point de contact, parfois des plus ténus, avec la situation.

 

186.- Cette abnégation, s’agissant de conventions portant règles de conflits de lois, des Hautes parties contractantes, trouve encore son fondement dans l’idée qu’il faut répondre aux attentes des justiciables comme des autorités étatiques diverses, autant dire, à leurs attentes légitimes. La loi qui devrait être applicable selon la règle de conflit conventionnelle sera écartée si elle n’aboutit pas à une solution raisonnable de la question, au sens de satisfaisante, prévisible et légitime.

 

187.- On se rapproche ainsi nettement de l’expérience américaine des Restatements qui ménagent presque systématiquement l’annihilation de la règle de conflit, aussi précise soit-elle, lorsque son application ne paraît pas au juge « raisonnable » [383] ou si, au contraire, une autre solution raisonnable se présentait [384]. Dans sa forme la plus aboutie, le recours au « raisonnable » consisterait donc tout bonnement à donner au juge le pouvoir d’appliquer, sans autre précision, la loi qu’il lui apparaîtrait raisonnable de mettre en œuvre. Par delà la confiance dans le juge, on ne voit, d’un point de vue conceptuel, aucune utilité à un tel type de règle, qui consacrerait l’impuissance à proposer une quelconque règle juridique apte à donner ne serait-ce qu’une série de directives pour résoudre le conflit de lois. Le « raisonnable » s’apparente ici à une clause d’exception générale et absolue, susceptible de toutes les interrogations et critiques déjà rencontrées au sujet de clauses d’exception plus « techniques », d’application plus restreinte [385].

 

Il faut remarquer que les rédacteurs de conventions n’exploitent pas aussi généralement le « raisonnable », qui ferait alors perdre tout sens aux tentatives d’unification des règles de conflits de lois.

 

188.- Hormis les cas où la règle de droit refuse de donner un contenu au « raisonnable » pour résoudre le conflit de lois, et celui où l’interprète, tel l’arbitre, se voit nécessairement confier la mission de lui donner un contenu, le « raisonnable » demeure d’application relativement rare, à l’exception des matières fortement influencées par le droit matériel.

 

C’est en effet dans les sources de droit matériel uniformes que le concept s’épanouit, permettant une approche plus systématique du « raisonnable », alors que l’on n’a pu jusqu’à présent l’aborder que par touches éparses, impropres à une complète généralisation de la réflexion.

 

189.- Conclusion du Chapitre. Nous avons appris que le « raisonnable » s’ingérait dans la matière première du droit international, le conflit de lois. Cette ingérence n’est pas le fruit du hasard, mais celui de l’élaboration conventionnel de règles de conflits de lois. La situation est plus nette encore en droit matériel du commerce international.

 

CHAPITRE 2.- LA FRÉQUENCE DU « RAISONNABLE » DANS LES RÉGLES MATÈRIELLES UNIFORMES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL (ASPECTS DE DROIT SUBSTANTIEL)

 

190.- Notion inter-nationale (section préliminaire), le « raisonnable » ne pouvait qu’affecter le droit des relations privées internationales uniformes, comme le montreront différents exemples des matières clés du droit du commerce international (Section 1) et en particulier l’exemplaire réussite du droit matériel de la vente internationale de marchandises (Section 2)

 

 

191.- L’uniformisation du droit, du droit commercial en particulier, est à l’ordre du jour : on n’imagine guère l’avenir sans un effort d’unification internationale [386], ou du moins d’harmonisation régionale [387], sans évoquer même des tentatives de codifications et de Restatements [388], dont le droit du commerce international contemporain connaît des avatars, que nous étudierons plus avant [389].

 

192.- A vocation universelle ou régionale, les conventions internationales (Section préliminaire) uniformisant les règles de droit matériel, ou « purement substantielles » [390] réalisent une intégration et une unification pertinentes, de nature à créer entre les États une véritable communauté partageant des buts et méthodes unifiés [391]. Tous les États contractants adoptent un seul et même droit substantiel [392]. Contrairement aux effets de la technique d’harmonisation, ce droit, le plus souvent, se juxtapose au droit interne sans prétendre l’affecter (Section 1). D’où par exemple la coexistence en droit français d’un droit des ventes internes et d’un droit des ventes internationales de marchandises, les premières régies essentiellement par le code civil, les secondes principalement par la Convention de Vienne du 11 avril 1980, que nous étudierons sous son aspect pratique (Section 2).

 

Section préliminaire.- Le « raisonnable » et les traités internationaux.

 

193.- Présent, tout comme d’autres standards juridiques, le « raisonnable » occupe une place importante dans les conventions intéressant le commerce international. Un aperçu du « raisonnable » dans les traités en général mettra en exergue le caractère singulier de cette notion préalablement à l’étude du « raisonnable » dans l’unification du droit matériel, qui donnera l’occasion d’évoquer le « raisonnable » à l’examen d’un florilège d’instruments internationaux.

 

194.- Il convient d’observer que le « raisonnable » est le type même de standard qu’affectionnent les auteurs de traités internationaux. Ce simple constat ne procède pas d’une pétition de principe. Il suffit de parcourir les instruments en vigueur pour se persuader que la notion connaît un succès important, au demeurant croissant, dans des dispositions conventionnelles souvent essentielles, parallèlement à la montée en puissance de l’équité en droit international public [393]. Dans cette dernière matière, il ne fait aucun doute que l’equity doit être utilisé pour caractériser la justice (fairness[394], le « raisonnable » et la bonne foi [395]. C’est une de ses fonctions, parmi d’autres.

 

195.- On peut s’essayer à déceler prima facie les causes de la présence et de la permanence du « raisonnable » en la matière. La maïeutique diplomatique des traités internationaux, y compris ceux adoptés en droit international privé induit que l’on tende sinon à des concessions réciproques, du moins à s’entendre sur les principes d’une position commune [396]. Or le traité se prête très facilement à l’emploi de standards dont il appartiendra le cas échéant au juge ou à l’arbitre de donner, le moment venu, un contenu dont les nombreux représentants d’États et d’organisations internationales n’ont pas eu le loisir ou le désir de convenir.

 

196.- Aussi bien, c’est davantage à l’utilisation par le juge international du « raisonnable » qu’au concept du « raisonnable » qu’il faut s’intéresser. C’est ce qu’a entrepris de faire M. Olivier CORTEN après un important essai du Professeur Jean SALMON, dans une thèse qui révèle avec acuité l’indispensable complémentarité, en droit international public, des traités et des décisions de leurs interprètes [397], sous l’angle spécifique du discours juridique. Cette interaction subtile est essentiellement tributaire de la spécificité de l’ordre juridique international, le droit des gens, de facture contemporaine et dans un contexte politique assez instable, où l’on voit que le juge international occupe une place limitée [398], et sans doute adopte-t-il des modes de raisonnement, des techniques d’application et d’interprétation du droit international général qui lui sont propres. Nous n’en ignorerons pas les caractéristiques essentielles pour autant qu’elles s’appliquent également aux aspects de droit privé [399] du droit du commerce international [400].

 

197.- Le mouvement d’intégration par voie de traités internationaux demeure cantonné à des domaines relativement peu nombreux ; les matières visées sont assez techniques et, tout au moins lorsque le « raisonnable » ne remplit pas lui-même une fonction technique [401], ces matières spéciales prêtent sans doute moins qu’en droit international général à des directives morales et politiques, lesquelles semblent fort bien s’accommoder du « raisonnable ». A partir d’exemples tirés du droit positif et de textes appelés à faire partie de ce dernier, il sera possible d’esquisser d’une part, la pratique du « raisonnable » dans les conventions internationales portant des règles matérielles de droit du commerce international (§ 1), et d’autre part, d’examiner le cas des autres instruments posant de telles règles matérielles (§ 2). Si aujourd'hui la frontière entre ces deux méthodes tend à s’estomper, le contenu des règles qu’elles portent est influencé par les buts visés, différents dans l’une et l’autre. L’emploi du « raisonnable », observera-t-on, est une technique plus volontiers encore utilisée dans les lois uniformes ou lois-types, censées moins directives que celle des conventions. Nous avons déjà vu qu’en tant que standard, le « raisonnable » est un procédé d’unification du droit  [402].

 

Section 1.- La présence du « raisonnable » dans les divers instruments d’unification du droit matériel.

 

198.- Un bref aperçu de droit international public aura permis d’ancrer le droit des traités comportant des références au « raisonnable » dans le mouvement mondial d’uniformisation (v. Section préliminaire), suivront des exemples typiques de cette production normative dans le cadre de l’O.N.U. et de l’UNIDROIT (§ 1) avant que de s’intéresser à une catégorie proche mais distincte des lois-types ou lois-uniformes (§ 2).

 

                 § 1.- Les conventions internationales posant des règles matérielles.

 

199.- Les développements qui suivent illustreront l’emploi privilégié du « raisonnable », à l’aide de quelques conventions multilatérales [403], en vigueur ou non, adoptées en matière de commerce international, en insistant tout d’abord sur des branches du droit qui ont connu les premières expressions du « raisonnable », à savoir les droits maritime et des transports internationaux (A), puis en examinant quelques conventions plus récentes en matière de crédit, de paiement et de garanties du commerce international (B), et enfin d’autres conventions et lois-types, élaborées dans le cadre de l’UNIDROIT (C[404].

 

 

                         A.- Le « raisonnable » en droit maritime et des transports.

 

200.- Le droit maritime international emploie fréquemment le « raisonnable » [405], en particulier pour régenter le comportement des parties, souvent pour délimiter des principes de responsabilité et inciter à agir dans des délais satisfaisant aux conditions des échanges commerciaux internationaux, soit en général des délais relativement brefs, comportement ou action dans le temps donnant nécessairement lieu à une interprétation laissée à l’appréciation des juridictions saisies eu égard aux circonstances de la cause. Il est opportun de relever que certaines conventions internationales, forgées sur des règles coutumières et des usages anciens, à partir desquels un jus commune maritime international a pu voir le jour, ont eu recours au concept : c’est en noter l’importance pratique.

 

201.- La Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, signée à Bruxelles le 25 août 1924, modifiée et complétée par les protocoles de 1968 (Règles de Visby) et de 1979, régit le contrat de transport international de marchandises par mer, constaté dans un connaissement ou un document similaire (art. 1er, b).

 

La Convention de Bruxelles définit en particulier des règles impératives [406] en matière de responsabilité du transporteur, posant en principe une obligation de celui-ci d’exercer une « diligence raisonnable » [407] (due diligence : diligence requise) [408]. C’est au transporteur de prouver, toutes les fois qu’un dommage aura été causé par l’état d’innavigabilité du navire, qu’il n’a pas manqué à son obligation d’exercer une diligence raisonnable [409]. A ce titre, le transporteur est présumé fautif, ce qui différencie le droit conventionnel du droit interne français, moins contraignant [410].

 

Autres obligations, les vérifications des marchandises reçues et le devoir de coopérer réciproquement [411] avec le réceptionnaire sont mises à la charge du transporteur dans la limite du raisonnable [412].

 

202.- Il est assez net dans cet instrument que le débiteur de l’obligation caractéristique du contrat de transport ne peut se voir imposer par avance des devoirs trop précis, impossibles à prévoir tous, et que le caractère raisonnable du comportement du transporteur sera jugé à l’aune de la bonne foi que celui-ci sera tenu d’établir devant la juridiction compétente.

 

203.- Vouées à remplacer les dispositions de la Convention de Bruxelles de 1924 précédemment évoquées [413], les « Règles de Hambourg » de 1978, inscrites dans une Convention des Nations unies sur le transport des marchandises par mer, sont entrées en vigueur en 1992 [414].

 

204.- A l’instar de la Convention de Bruxelles de 1924, les Règles de Hambourg délimitent les règles de responsabilité du transporteur, en principe fondée sur la faute ou la négligence présumée [415]. C’est ainsi que le transporteur est responsable « des pertes ou dommages dus au manque de diligence raisonnable de sa part à mettre le navire en état de navigabilité, l’armer, l’équiper ou l’approvisionner convenablement ou à en approprier et mettre en bon état les aires de stockage en vue du transport de marchandises » [416]. Cette présomption de responsabilité est écartée dans une série de cas, et en toute hypothèse, limitée dans son montant, comme le prévoyait déjà la Convention de Bruxelles, les plafonds étant plus élevés dans les Règles de Hambourg [417].

 

Ainsi, pratiquement, le transporteur ayant établi qu’il n’a pas manqué à son devoir de « diligence raisonnable » ne peut plus se voir opposer la moindre faute, ce qui évince le recours aux « cas exceptés » connus de la Convention de Bruxelles. Un auteur [418] a justement observé que ce régime de responsabilité sera plus ou moins souple par rapport à celui fondé sur les instruments antérieurs en fonction de l’interprétation que les tribunaux feront de la notion de « mesures raisonnables » propres à dégager le transporteur de sa responsabilité. Or, sauf à transformer la présomption de faute des Règles de Hambourg en présomption de responsabilité, la notion de « mesures raisonnables » [419] devrait être conçue moins sévèrement, par contraste avec les règles de la Convention de Varsovie de 1929 en matière de responsabilité du transporteur aérien [420], qui imposent à ce dernier de prendre toutes les « mesures nécessaires » . L’exigence des mesures raisonnables a depuis été reprise dans une Convention des Nations unies adoptée à Vienne le 17 avril 1991 sur la responsabilité des exploitants de terminaux de transport dans le commerce international [421].

 

205.- Les règles de York et d’Anvers, issues originellement de congrès tenus dans ces deux villes respectivement en 1864 et 1877, résident, pour leur version moderne, dans les Règles adoptées à Hambourg le 4 avril 1974 amendées en 1990, et remaniées à Sidney en 1994. Elles ont trait aux avaries communes subies par les navires et codifient des règles coutumières dont l’objet est de répartir entre les différents propriétaires (du navire, des marchandises et du fret) la charge des avaries [422] entendues du dommage ou de la dépense subie ensuite de la perte de la cargaison, jetée à la mer pour assurer la survie de l’expédition [423].

 

206.- En 1994 a été ajoutée dans les Règles de York et d’Anvers une « Règle Paramount » fondée sur le « raisonnable », postulant qu’« en aucun cas un sacrifice ou une dépense qui n’a pas été raisonnable ne sera admis en avarie commune ». Cette règle a pour origine un incident maritime concret, où le juge saisi avait décidé de ne pas l’admettre en avarie commune au motif que le comportement du capitaine n’avait pas été raisonnable, dès lors qu’il n’avait pas envisagé de remèdes sans conséquences dommageables, mais avait au contraire utilisé les machines du navire pour le renflouer, provoquant leur dommage irréversible [424]. Pour ce faire, il était délicat d’invoquer les Règles de York et d’Anvers alors en vigueur, qui ne sollicitaient le « raisonnable » qu’assez marginalement en matière d’avaries au navire [425] et guère davantage dans les autres domaines [426]. Les délégués américains lors de la Conférence de Sydney de 1994 proposèrent et obtinrent la Règle Paramount, donc la satisfaction de l’avarie commune au standard du « raisonnable ».

 

Nul doute que la jurisprudence américaine, qui recourait déjà au « raisonnable », sera utile à l’interprète, partagé entre le souci d’étudier a posteriori dans chaque cas concret le caractère raisonnable de l’avarie commune et celui de préserver les intérêts de la communauté de la marine marchande, encore qu’ils soient, comme dans toute communauté, des plus divers sinon antagonistes [427].

 

207.- Cette expérience de la Règle Paramount dans les Règles de York et d’Anvers montre opportunément que le « raisonnable » d’inspiration anglo-américaine a pu être inscrit dans un instrument universel, dans une matière où, il est vrai, les droits anglo-américains, le droit anglais particulièrement, ont un titre, historique, à inspirer les lois de la communauté. Notons qu’il est rare que les négociateurs discutent aussi précisément de l’emploi du « raisonnable », qui perd ainsi de sa dimension fortuite, et gagne en positivité. Le propos ne va pourtant pas de soi, les autres expériences conventionnelles ayant au contraire montré les réticences des deux types d’ordres juridiques anglo-américain et continental à admettre des concepts ou des méthodes qu’ils ignorent.

 

208.- La référence au « raisonnable » n’est pas isolée dans la Convention de Montego Bay, une autre Convention internationale majeure, signée le 10 décembre 1982 avec ses annexes, entrées en vigueur en 1994. On y compte 48 fois l’adjectif raisonnable [428]. Tout comme dans le cas de la Convention de Vienne, dont il sera plus loin question, c’est le processus diplomatique qui est responsable des lacunes (gaps en anglais), parce qu’un consensus n’a pu se dégager lors de la conférence et qu’il a été jugé inopportun de se préoccuper de la question lors de l’élaboration du texte. L’exemple le plus notable est l’article 292 de la Convention [429].

 

                         B.- Le « raisonnable », les garanties, le financement et le paiement des opérations du commerce international.

 

209.- Fin 1995, une convention a été adoptée dans le cadre des des Nations unies, posant des règles matérielles régissant les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by [430]. Ces garanties, irrévocables, ont pour caractéristique d’être parfaitement autonomes du contrat de base et d’impliquer un paiement immédiat par le garant sur simple demande du donneur d’ordre [431], sans que puissent être opposées des exceptions telles que la nullité du contrat de base, à moins qu’une fraude ou un abus soit caractérisé [432]. La voie conventionnelle fut préférée à celle de la loi-type, d’où des dispositions partielles, les parties pouvant toujours y déroger [433].

 

210.- L’une des obligations essentielles du garant/émetteur, en vertu d’une norme générale de comportement [434], lui impose d’agir de bonne foi et avec un soin raisonnable [435], de surcroît dans un délai raisonnable et dans tous les cas, sauf clause contraire, sept jours au plus tard à compter de la réception de la demande du bénéficiaire [436], délai durant lequel le garant/émetteur peut décider de payer ou non. La formulation à dessein souple de cette obligation est destinée concrètement à permettre aux parties de l’aménager conventionnellement, ou de laisser place aux usages et aux normes « généralement acceptées par la pratique » [437].

 

211.- Ces dispositions sont directement inspirées de sources informelles du droit du commerce international, qui seront évoquées plus avant, à savoir en l’occurrence les Règles et Usances uniformes de la Chambre de commerce internationale sur les garanties sur demande [438], elles-mêmes inspirées du Code of Practice for Demand Guarantees and Bonds du Committee of London and Scottish Bankers [439], les Règles et Usances imposant l’examen de tout document avec un soin raisonnable [440], le garant disposant d’un délai raisonnable pour décider du paiement ou rejeter la demande [441].

 

212.- De telles obligations tenant aux soins et délais raisonnables ne sont pas propres aux garanties autonomes ; on les retrouve, parmi des dispositions comparables (dans d’autres sources informelles, que nous évoquons ici par exception), quoique non identiques dans leur substance, dans les Règles et Usances relatives au crédit documentaire [442], imposant à la banque notificatrice une obligation très stricte [443] de procéder à l’examen de l’authenticité formelle des crédits avec un soin et dans un délai raisonnables [444]. Dans ce dernier cas, compte tenu de la brièveté du délai, nécessairement inférieur à sept jours, et du caractère superficiel de l’examen des pièces pertinentes, dès lors que l’apparence de conformité est suffisante, il apparaît légitime de requérir dans tous les cas la satisfaction au test du « raisonnable ». Et ce, quand bien même les parties n’auraient pas visé les Règles et Usances uniformes ou se seraient soumises à un droit national, sans référence aux usages ni à aucune règle quelconque de la lex mercatoria [445]. Notons qu’inversement, les parties ayant décidé de soumettre leurs accords au droit international pourront se voir opposer les principes et usages du commerce international ou la lex mercatoria, et par là-même, les Règles et Usances uniformes sur les garanties sur demandes, « qui peuvent bien constituer une émanation de la lex mercatoria » [446].

 

213.- L’Assemblée générale des Nations unies a adopté le 9 décembre 1988 une convention élaborée dans le cadre de la CNUDCI sur les lettres de change internationales et les billets à ordres internationaux [447], censée présenter « un ensemble de règles modernes et détaillées à usage optionnel dans les opérations internationales, régissant les lettres de change internationales et les billets à ordre internationaux qui satisfont aux conditions de forme requises » [448].

 

En réalité, ce texte tend à aplanir les différences inconciliables des systèmes de droit continental d’une part et anglo-américains d’autre part [449], ces derniers ayant été ignorés lors de l’élaboration, dans le cadre de l’UNIDROIT, des Conventions de Genève de 1930 et 1931 [450] qui avaient adopté la méthode de la loi uniforme [451] doublée d’une convention sur la résolution des conflits de lois, lesquels conflits ne manquèrent pas de se manifester. Mais il semble que l’on ait abouti à l’excès inverse, la Convention de 1988 étant passablement ignorée, réputée vouée à l’échec ou décrite à tort comme à l’état de projet [452], et la pratique et les usages commerciaux internationaux n’ayant pas semble-t-il suppléé les carences du droit conventionnel [453]

 

214.- Nous aurons l’occasion de montrer que le surcroît de références au « raisonnable » dans les conventions internationales récentes est en particulier dû à l’influence des droits anglo-américains. Pourtant, l’exemple de la Convention de 1988 sur les lettres de change tend à prouver qu’au contraire, le « raisonnable » peut être conçu comme un mode d’expression du consensus, de l’acceptable pour les systèmes juridiques anglo-saxons et continentaux. Ce ne sont pas, en tout état de cause, les quelques dispositions recourant au « raisonnable » qui justifient le rejet de la convention par les pays à tradition civiliste : ces manifestations ne sont pas ignorées de ces derniers pays ; elles ressemblent davantage à de simples clauses de style qu’à des dispositions substantielles contraignantes, comme tend à le prouver la récurrence comme automatique en fin de phrase de propositions qui tombent sous le sens.

 

215.- C’est ainsi que l’on peut comprendre le besoin des négociateurs d’insister sur ce que l’ignorance d’une partie est excusée à moins qu’elle n’ait pas agi « de bonne foi et avec une diligence raisonnable » [454], qu’elle soit censée agir avec une « diligence raisonnable » [455], ou encore qu’il faille agir au moment, à une « heure raisonnable » [456], ou encore que le taux de l’escompte doive être, faute de stipulation, un « taux raisonnable compte tenu des circonstances » [457]. Cependant, ce souci de traiter dans le détail des points sur lesquels finalement, pas grand chose n’est dit, montre que la norme de comportement raisonnable est essentielle et générale. Précisément, une disposition générale conventionnelle qui exigerait qu’en toute circonstance, les parties doivent agir raisonnablement, demeurerait trop vague et moins persuasive. Le « raisonnable » pourrait être un élément de dialogue, chacun acceptant des concessions réciproques.

 

216.- Il convient également de signaler, parmi les travaux actuels de la C.N.U.D.C.I., ceux visant à l’adoption d’une convention sur la cession de créances [458], dans le commerce international [459] ; les praticiens appellent de leurs vœux ardemment depuis quelques années, sous forme de règles matérielles uniformes [460] ainsi que de règles de conflits de lois [461]. Peut-être seront-t-ils exaucés à moyen terme.

 

217.- Le projet de Convention "cession de créances" comprend dans ses règles matérielles deux dispositions faisant appel au « raisonnable » : l’article 19, sur le paiement libératoire du débiteur, prévoit notamment en son point 6 que « s’il reçoit du cessionnaire notification de la cession, le débiteur est fondé à demander à celui-ci de prouver de manière appropriée, dans un délai raisonnable, que la cession a été effectuée (…) ». Cette disposition figure parmi celles qui ont pour objet de faciliter la libération du débiteur lorsqu’il y a plusieurs notifications ou un doute du débiteur quant à la manière d’effectuer un paiement libératoire [462]. Le délai raisonnable en cause n’apparaît pas spécifique à la question, et pourra être compris à la lumière de l’analyse des délais raisonnables en droit du commerce international en général [463].

 

218.- L’article 22, portant sur la modification du contrat initial, prévoit entre autres règles dans son alinéa 2 qu’après notification de la cession, « une convention entre le cédant et le débiteur qui a des incidences sur les droits du cessionnaire est sans effet à l’égard de ce dernier, à moins que (…) b) la créance ne soit pas encore acquise en totalité, le contrat initial n’étant pas complètement exécuté, et que la modification y ait été prévue ou que, dans le contexte dudit contrat, tout cessionnaire raisonnable y consentirait ». Cette disposition semble être entendue en ce que le débiteur peut librement modifier le contrat initial par convention avec le cédant alors que, après notification, le cessionnaire ne peut refuser de consentir une modification raisonnable ; il reviendrait alors aux tribunaux de déterminer ce qui est raisonnable en l’espèce, au cas par cas [464]. Et ceux-ci se référeront donc au standard du commerçant raisonnable de même spécialité placé dans les mêmes circonstances, formule qui connaît actuellement une fortune aussi singulière que la formule est mystérieuse [465].

 

219.- En définitive, de toutes ces normes, qui ne sont que des exmples, l’on retiendra la récurrence du « raisonnable » dès lors qu’il apparaît nécessaire aux diplomates, plénipotentiaires et experts internationaux de s’en remettre au bon sens du juge dans chaque espèce. Rigides, les règles matérielles risqueraient d’aboutir à des résultats iniques. Le « raisonnable » est à l’évidence un élément d’assouplissement de ces règles.

 

                         § 2.- D’autres instruments internationaux : les Conventions et les lois-types d’Unidroit.

 

                                  A.- Les Conventions d’UNIDROIT

 

220.- Encore qu’à la croisée des techniques de financement commercial international et du régime des biens mobiliers corporels, la Convention sur le crédit-bail ou leasing international signée à Ottawa le 20 mai 1988, dans le cadre d’UNIDROIT [466], impose aux parties, crédit-bailleur et crédit-preneur, des obligations afférentes aux biens, objet du contrat. Il suffit de rappeler que le crédit-bailleur demeure propriétaire des biens en leasing, alors même qu’à l’issue du délai de location, le crédit-preneur aura la possibilité d’acquérir tout ou partie de ces biens [467]. A défaut d’acquisition, le crédit-bailleur récupérera les biens, vraisemblablement dépréciés par l’usage normal et le temps. Or, le plus souvent, les parties auront prévu des clauses aménageant la garantie des biens. La Convention d’Ottawa consacre cette liberté contractuelle, en obligeant de manière générale le preneur à prendre soin du matériel, à l’utiliser dans des « conditions raisonnables » [468] et à le maintenir dans l’état où il a été livré, compte tenu de l’usure consécutive à un « usage normal» et de toute modification convenue du matériel par les parties [469], ce qui est une invitation faite aux parties à adapter conventionnellement cette disposition [470]. S’il décide de ne pas lever l’option en fin de bail, le preneur, restituant les biens, sera tenu, outre des compensations pour usage déraisonnable, de payer une « somme raisonnable » eu égard au profit qu’il a pu éventuellement retirer du matériel [471]. La convention se contente donc de poser des jalons, les parties faisant leur affaire des conditions de mise en œuvre du « raisonnable ».

 

221.- Alors qu’existaient déjà, d’une part, des règles conventionnelles de conflits de lois en matière de contrats d’intermédiaire et de représentation [472] et, d’autre part, des règles matérielles du même type sur les contrats de vente internationale de marchandises, l’UNIDROIT devait élaborer une convention portant des règles matérielles sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises, convention adoptée à Genève le 17 février 1983 [473].

 

La fréquence du recours à des intermédiaires dans la conclusion de contrats de vente internationale de marchandises, alliée à un faible succès des règles de conflit de lois sus-évoquées [474], nécessitaient l’édiction de quelques règles précises sur les rapports entre l’intermédiaire, le représenté et les tiers. Le point essentiel est ici de savoir si et dans quelle mesure l’acte d’un intermédiaire engage le représenté, et si le tiers est lié lorsqu’il contracte avec un intermédiaire, agissant en apparence pour le compte du représenté, alors qu’il n’est pas muni d’un pouvoir ou qu’il dépasse son pouvoir de représentation. L’idée générale de solution est d’admettre que faute de pouvoir, ou en cas de dépassement de pouvoir du représentant, le représenté et le tiers doivent être liés [475], dès lors que le représenté a, par son comportement, conduit le tiers à « croire raisonnablement et de bonne foi » [476] que l’intermédiaire a agi avec et dans les limites de ses pouvoirs, selon les termes de l’article 14 de la Convention de Genève [477]. La règle de droit matériel consiste donc à privilégier l’apparence [478] plutôt que le rigorisme formel, solution propre à faciliter la passation d’actes de commerce : peu importe en effet qu’un intermédaire outrepasse son rôle et ses pouvoirs, si en définitive, l’acheteur et le vendeur ont voulu contracter. C’est au reste le même esprit qui guide l’article 15, permettant au représenté de ratifier l’acte de l’intermédiaire sans pouvoir ou qui a dépassé son pouvoir, dans un « délai raisonnable », le tiers de bonne foi ne devant pas être laissé dans le doute trop longtemps [479] ; inversement, le tiers qui connaissait ou devait connaître le défaut ou le dépassement de pouvoir, ne saurait s’opposer à la ratification par le représenté qu’à l’expiration d’un délai convenu, ou faute de délai convenu, à l’expiration d’un « délai raisonnable » fixé par ce tiers [480], entendu cette fois-ci d’un délai qui ne soit pas trop court afin de laisser au représenté une opportunité matérielle de ratifier l’acte.

 

222.- Dans le prolongement d’une convention de l’UNESCO du 14 novembre 1970, l’UNIDROIT s’est également intéressé aux biens culturels volés ou illicitement exportés [481], aboutissant à une convention signée à Rome le 24 juin 1995 [482]. On sait qu’en matière de conflits de lois, la principale difficulté à régler est celle du conflit mobile, le bien culturel [483] faisant par hypothèse l’objet d’un déplacement international [484]. Au regard du droit international privé matériel, l’une des préoccupations majeures consiste à maintenir un équilibre entre les droits de l’acquéreur de bonne foi impliqué dans un commerce apparemment licite, et ceux de la personne ou de la communauté dépossédée du bien culturel. L’objectif est naturellement la restitution [485] ou le retour [486] du bien litigieux, moyennant une « indemnité équitable » au profit du possesseur ayant acquis licitement le bien.

 

223.- La convention n’a pas imité les droits nationaux qui, tels le droit français, semblent se contenter de protéger le possesseur de bonne foi du bien mobilier [487] ; elle exige, pour que le possesseur d’un bien culturel volé soit indemnisé en cas de restitution, qu’il ait ignoré ou n’ait pas su ou dû « raisonnablement savoir » l’origine frauduleuse de son acquisition et qu’il puisse prouver avoir agi avec la diligence requise lors de l’acquisition [488]. Cette diligence sera précisément analysée à l’aune du « raisonnable », pour déterminer ce qu’eût fait en pareille circonstance une personne raisonnable, par exemple pour s’assurer grâce à la consultation d’un registre, si le bien était libre de droits [489]. La règle est identique s’agissant du retour du bien culturel, seul différant le débiteur de l’indemnité, qui est en ce cas l’État requérant [490]. Il est donc essentiellement question de bonne foi.

 

            Mieux que dans d’autres instruments, le « raisonnable » en matière de biens culturels est voué à exprimer une éthique, mais son intensité n’est, pas plus qu’ailleurs, enfermée dans des bornes strictes, le texte conventionnel se contentant de citer quelques exemples qui devront inspirer l’interprète.

 

                                 B.- Le « raisonnable » et les lois-types d’UNIDROIT.

 

224.- Le « raisonnable » est d’utilisation fréquente dans les conventions internationales portant lois uniformes. On sait que cette technique présente pour les États l’avantage -et pour les partisans de l’uniformisation l’inconvénient- de ne pas rendre immédiatement applicables les textes uniformes [491], seule la convention à laquelle est annexée la loi uniforme ayant le statut de traité international au sens de l’article 2, paragraphe 1, a) de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 [492], avec pour conséquence l’obligation pour l'État l’ayant adoptée de l’appliquer, en l’intégrant le cas échéant automatiquement dans son propre ordre juridique [493]. L'État qui n’intègre pas dans son droit la loi uniforme ne peut donc jamais se voir reprocher de manquer à ses obligations internationales du point de vue de cette loi-uniforme. Pourtant il viole vraisemblablement une disposition de la convention portant loi-uniforme, faisant obligation aux États d’introduire dans sa législation selon sa procédure constitutionnelle ladite loi uniforme [494].

 

225.- La principale idée dans l’emploi des lois-types est de proposer aux États un texte uniforme destiné à régir internationalement une matière interne, tout en laissant une marge de liberté dans la précision de certaines dispositions : en laissant aux États une marge de manœuvre dans la transposition des lois uniformes, l’autorité qui les élabore recherche la meilleure et la plus large adoption possible. Cette auto-restriction (self-restraint) a immanquablement pour conséquence une déformation de l’instrument international, pour cause d’« acclimatation », au mépris de la vocation universelle et uniformisante de la loi uniforme.

 

En réservant à l’étude du droit matériel de la vente deux importantes lois uniformes [495], on peut d’emblée citer quelques exemples de lois-types ou uniformes marquant l’emploi spécifique du « raisonnable » dans ce type d’instruments.

 

226.- La Commission des Nations unies pour le droit du commerce international a ainsi privilégié la méthode de la loi-type pour proposer aux États d’uniformiser leur droit en matière de virements [496] internationaux, réalisant un « transfert de fonds ou de valeurs entre deux comptes par un simple jeu d’écritures » [497].

 

            Le texte de la loi uniforme est au premier abord assez technique sans être cependant d’une trop grande complexité [498]. Il prend soin de définir précisément les notions employées [499] avant d’exposer les principales obligations des parties. Et c’est à ce propos qu’il est recouru, sans excès, au « raisonnable », dans une disposition relative aux obligations de l’expéditeur, entendu de la personne qui émet un ordre de paiement [500].

 

227.- Le double emploi dans cette loi-type de l’expression « commercialement raisonnable » marque une obligation déterminante, tout en admettant que l’interprète puisse, selon ses propres critères et les circonstances de la cause, juger ce qui est ou n’est pas « commercialement raisonnable », s’agissant de virements internationaux fondés sur un ordre de paiement électronique [501]. Ceci est confirmé par la note explicative du Secrétariat de la C.N.U.D.C.I., qui précise que « la détermination de ce qui est commercialement raisonnable pourra varier d’une période à l’autre ou d’un lieu à l’autre, selon la technologie disponible, le coût de cette technologie par rapport au risque encouru et d’autres facteurs applicables compte tenu des circonstances ». Elle précise ensuite que « si la procédure d’authentification est commercialement raisonnable et que la banque peut démontrer qu’elle l’a respectée, on peut supposer que l’expéditeur est en faute si une personne non autorisée a appris comment authentifier l’ordre de paiement ». L’idée est donc que la satisfaction au test du « commercialement raisonnable » fait basculer la charge de la preuve du banquier à l’expéditeur, celui-ci étant réputé en faute si la banque a eu un comportement commercialement raisonnable. Notons, pour relativiser la pertinence du propos, que la loi-type de 1992 n’est pas considérée par les opérateurs comme l’instrument idéal, et qu’en la matière, il n’y a pas de cadre international unique [502], malgré les efforts entrepris au plan communautaire [503].

 

D’autres lois-types montrent dans l’utilisation qu’elles font du « raisonnable » qu’il s’agit ce faisant d’imprimer au texte ses caractéristiques essentielles et ses objectifs principaux.

 

228.- Ainsi, dans la loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur la passation des marchés de biens, de travaux et de services élaborée en 1993 [504], un article 7 régit la procédure de présélection, par l’entité adjudicatrice, dont l’objet est d’identifier avant la passation du marché les fournisseurs et entrepreneurs qualifiés. L’organisme de présélection, dans un souci d’égalité et de « transparence » [505], est tenu de respecter certaines obligations, formalistes, pour satisfaire à ses besoins raisonnables [506], en particulier l’information des fournisseurs et entrepreneurs dans des délais raisonnables [507]. La loi-type tend à protéger les droits des entreprises face à des États, organismes ou services publics, plus accoutumés à leurs droits et privilèges régaliens qu’au souci fondamental du commerce international de loyauté et d’équité à l’égard des opérateurs, le plus souvent personnes de droit privé [508].

 

229.- Ainsi encore, dans la loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur le commerce électronique de 1996 [509], on entend favoriser l’échange de données informatisées dans le commerce international en assurant la fiabilité et l’opposabilité des messages de données, par exemple en facilitant, dans un article directement inspiré par la loi-type sur les virements internationaux [510], l’opposabilité et en encourageant les procédés de vérification de l’attribution de messages de données, le destinataire devant prendre des dispositions raisonnables à ces fins, dans un délai raisonnable [511], c’est-à-dire dans un délai bref mais suffisant pour que le destinataire puisse agir utilement [512]. Inversement, l’expéditeur doit, en l’absence de stipulations contractuelles spécifiques, laisser au destinataire un délai raisonnable pour accuser réception de ses messages de données [513]. L’objectif est donc d’assurer une meilleure sécurité de ce mode de communication appelé à se développer de façon exponentielle dans le commerce international [514].

 

230.- Ainsi enfin, en vertu de la loi-type de la C.N.U.D.C.I. de 1997 sur l’insolvabilité internationale [515], les législateurs nationaux indiqueront un délai raisonnable [516] à observer pour la production de leurs créances par des créanciers résidant à l’étranger dans le cadre d’une « faillite internationale » [517]. Il s’agit de ménager l’égalité entre créanciers locaux et étrangers [518] dans un domaine où, faute d’avoir pu consacrer l’unité et l’universalité [519] des procédures collectives, qui permettraient l’ouverture d’une seule et même procédure portant ses effets internationalement [520], l’on a au mieux consacré une articulation des procédures principales et secondaires [521]. S’il est impossible de fixer à l’avance un délai utile et efficace compte tenu de la variabilité des contextes, notamment administratifs et judiciaires, l’exigence d’un délai raisonnable paraît davantage suggestive qu’impérative, l’État transposant la loi-type demeurant seul habilité à juger ce qui lui paraît ou non raisonnable.

 

231.- L’on pressent que le « raisonnable », aisément instrumentalisé, est un outil privilégié de réalisation des fins poursuivies par les auteurs de normes.

 

Secondaire en apparence seulement, ce procédé d’emploi du « raisonnable » peut en outre être privilégié lorsque le droit matériel entre dans les détails techniques d’opérations bien connues, relativement simples. Tel est le cas de la vente internationale de marchandises. Mais cette unification n’est pas synonyme de lendemains radieux. Il faut d’abord que ces auteurs de normes sachent ce qu’il faut entendre qu’« est le raisonnable ».

 

Section 2.- La présence du « raisonnable » dans les instruments d’unification du droit de la vente internationale de marchandises.

 

232.- Il importe de marquer l’accent sur le droit de la vente internationale de marchandises, en particulier la Convention de Vienne du 11 avril 1980, qui a déjà fait l’objet de plus de 5000 études, monographies ou autres, et qui a été appliqué plusieurs centaines de fois (§ 2). Avant quoi, il faut remonter aux origines de ce droit matériel de la vente, dans les Lois uniformes de La Haye de 1964 (§ 1)

 

233.- Si aujourd'hui, la plus importante convention de droit matériel sur la vente internationale de marchandises se trouve être la Convention de Vienne du 11 avril 1980, il faut signaler le précédent auquel cette convention doit son existence, les deux lois uniformes de la Haye de 1964. Comprendre la place majeure du « raisonnable » dans le droit positif actuel nécessite au préalable une analyse du concept auquel les lois uniformes ont, les premières, ménagé un rôle nouveau et original.

 

                 § 1.- Les Lois uniformes de 1964.

 

234.- C’est grâce à une initiative de l’Institut international pour l’Unification du droit privé (UNIDROIT) qu’après maintes réflexions et maints travaux [522] furent élaborés les deux premiers instruments internationaux d’uniformisation du droit des ventes de marchandises, la loi uniforme sur la vente internationale d’objets mobiliers corporels (ci-après L.U.V.I.) et la loi uniforme sur la formation du contrat de vente internationale d’objets mobiliers corporels (ci-après L.U.F.C. ou encore L.U.F.V.I.) [523]. Ces lois furent alors soumises à une conférence réunie à La Haye en avril 1964.

 

            Ces lois uniformes ont pour objet de définir ou de préciser, l’une, les modes de formation, et l’autre, les obligations des parties à un contrat de vente internationale d’objets mobiliers corporels.

 

235.- Non sans mal, et avec un succès jugé souvent mitigé [524], ces textes furent adoptés après une trentaine d’années d’efforts. On leur reproche souvent de n’avoir répondu, et encore imparfaitement, qu’aux préoccupations des principaux pays développés en particulier européens ; l’état de leur ratification ou adhésion révèle leur admission par un nombre limité d’États [525], parmi lesquels on ne compte notamment ni les États-Unis, ni la France. D’un côté, les États-Unis, tardivement représentés à l’UNIDROIT, n’avaient pu faire entendre leur voix ; parallèlement, ils expérimentaient un nouveau code de commerce uniforme dont la Section 2, portant sur la vente, comportait des dispositions à vocation internationale ou plus exactement, inter- et intra-fédérale. L’idée d’une supériorité intrinsèque du droit américain, spécialement du Uniform Commercial Code, sur le droit international de la vente, ne fut pas indifférente ; elle n’est pas révolue aujourd'hui encore. Cette défiance des États-Unis à l’égard de ces conventions a eu une grande influence sur leur avenir [526].

 

236.- D’un autre côté, la doctrine continentale, telle celle de la France, avait eu le sentiment d’avoir « tout abandonné aux Anglo-Saxons » [527], alors même que ces derniers considéraient les textes élaborés à La Haye comme fondés principalement sur des concepts de Civil Law [528]. Le « raisonnable » doit incontestablement son apparition dans le droit matériel de la vente internationale à l’influence du modèle de Common Law [529]. L’on n’ira cependant pas jusqu’à affirmer que son apparition a été l’une des raisons de l’insuccès des travaux d’UNIDROIT au siècle dernier.

 

237.- L’uniformisation, impensable un temps, étant certes aujourd'hui encore loin d’être universelle, n’en était pas moins à cette époque profondément novatrice, en ce sens que des lois uniformes telles la L.U.V.I., furent un premier corps de règles auto-suffisantes, autonomes, indépendantes des droits nationaux [530], sans être systématiquement le résultat d’obscurs compromis, où les États se seraient accordés des concessions réciproques en acceptant le renvoi systématique à des concepts et mécanismes relevant de systèmes juridiques autres que les leurs [531]. Le « raisonnable » fut un instrument essentiel pour tenter de rapprocher les systèmes juridiques nationaux.

 

238.- Il convient de noter la constance de l’emploi du « raisonnable », à 38 occasions dans la L.U.V.I., laquelle compte 101 articles [532]. Ces occurrences, dans leur grande majorité, coïncident avec des points de droit matériel essentiels, ceux sur lesquels les débats sont en puissance les plus litigieux :

 

239.- Comment identifier des personnes raisonnables de même qualité placées dans la même situation que les parties [533] ? Qu’est-ce qu’un délai raisonnable [534] ? Une durée raisonnable [535]? Quand des frais [536], des dépenses [537], des inconvénients [538] deviennent-ils déraisonnables ? Comment juger qu’une partie a ou n’a pas agi raisonnablement [539] ? Qu’est-ce qui est raisonnablement possible [540] ? A quel moment un acte peut-il être raisonnablement accompli [541] ? Toutes ces questions, suggérées par les dispositions de la L.U.V.I., n’ont pas vocation à être occultées des débats. Tout au contraire, il revient dans tous les cas à l’interprète de les poser et d’y répondre dans le cas concret ; aucune directive n’étant préalablement donnée quant à la frontière entre le « raisonnable » et le « déraisonnable », il est simplement suggéré que les lois uniformes cessent d’être protectrices de la partie qui a franchi cette frontière dans le mauvais sens.

 

240.- Or, les questions pratiques impliquant le « raisonnable » sont, faut-il y insister, des plus essentielles dans un contrat de vente ; ainsi, pour donner un aperçu du large catalogue, on peut relever des problèmes tels que l’opposabilité des usages aux parties, usages qui justifient l’action ou l’inaction [542] ; la mesure de l’opportunité de passer un acte [543], du degré de connaissance requis d’une partie [544], de la qualité de son consentement [545]. D’un point de vue plus technique, le « raisonnable » intéresse l’appréciation du délai durant lequel le vendeur et l’acheteur doivent agir ou réagir [546], prendre une décision [547] et manifester celle-ci [548] ; celle du prix praticable [549], des dommages-intérêts dus [550] ; de l’économiquement acceptable ou justifié [551]; etc.

 

241.- Le « raisonnable » interfère à tous les stades de la vente internationale. La jurisprudence comparée, non plus que les travaux préparatoires ni la doctrine, ne sont pas toujours d’une grande aide pour l’analyse de cet état de fait, compte tenu notamment du faible nombre d’États, de juridictions nationales et, semble-t-il, de tribunaux arbitraux ayant dû ou pu le préciser [552].

 

242.- Il existe cependant des exceptions à cette dernière affirmation, et l’on peut citer au moins [553] une décision hollandaise ayant consacré le « raisonnable » comme un élément-clé des lois uniformes, un principe général qui aurait dès cette époque été mis en exergue [554].

 

Une vente d’or et de bijoux entre une société italienne et un acheteur néerlandais fin 1973 avait été conclue "C.A.D." (Cash against documents : comptant contre documents), et occasionna un litige relatif au moment du paiement. Les juges du fond hollandais furent saisis d’une action de l’acheteur, qui s’était vu opposer la résolution de la vente par le vendeur italien, l’acheteur ayant différé son paiement à fin janvier 1974, tandis que la livraison était intervenue début novembre 1973. La cour d’appel d’Amsterdam [555] fut conduite à s’interroger sur l’esprit général de la Loi uniforme sur la vente internationale d’objets mobiliers corporels, la L.U.V.I., applicable en la cause, laquelle ne comporte pas de règle suffisamment précise pour résoudre la question [556]. Elle débouta l’acheteur au motif que la clause Cash against documents ne suffisait pas à préciser la date du paiement, la L.U.V.I. ne comportant pas de disposition permettant de combler la lacune.

 

243.- En revanche, la Cour d’appel d’Amsterdam s’est inspirée du « raisonnable » tel qu’il lui semblait s’inférer de l’esprit général de la L.U.V.I., dans ces termes :

 

            « (…) l’on trouve, dans les articles 10, 11, 22, 26.1, 26.4, 37, 42.2, 61.2, 74, 88, et 91 [557]

            les expressions « raisonnable », « déraisonnable » et « raisonnablement ». Le

            « raisonnable » est ainsi l’un des « principes généraux » à l’aide desquels, conformément

            à l’article 17 [558], les questions non résolues expressément par la L.U.V.I. peuvent être

            réglées. La Cour estime que cette « raisonnabilité » est de la même essence que la

            « buona fede » dans l’art. 1375 du Code civil italien et la « goede trouw » (bonne foi)

            dans l’art. 1374 du Code civil néerlandais, d’après lesquels le contrat doit être exécuté de

            bonne foi » [559].

 

244.- Dans cette espèce hardie, la Cour a jugé que le non-paiement après deux mois, alors qu’une lettre du 8 janvier 1974 pouvait être interprétée comme exigeant un paiement immédiat n’était pas raisonnable. La réticence injustifiée de l’acheteur était certainement contraire au « raisonnable ». La notion guide donc l’interprète faute de disposition conventionnelle spécifique.

 

De quel « raisonnable » s’agissait-il ? Celui dont l’une des parties a ou n’a pas, en l’espèce, fait preuve ? La réponse peut sembler négative : la L.U.V.I. met l’accent sur ce que les parties doivent ou auraient dû faire [560], et non sur l’examen a posteriori de ce que les parties ont matériellement entrepris de faire. Cette conception objectiviste est excessive : le juge, en pratique, tient compte de toutes les circonstances factuelles, du contexte spécial, de la qualité et du comportement de telle partie, donc d’éléments subjectifs.

 

245.- Ainsi que l’a noté le Professeur KRITZER [561], la décision rendue dans l’affaire « Amran » est un excellent modèle de ce qui a été ou devrait être fait plus tard sous l’égide de la Convention de Vienne. Et ceci étonnera d’autant moins que les Lois uniformes ont servi de base aux travaux de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international, les réflexions naissantes sur le « raisonnable » ayant été généralisées et approfondies.

 

246.- L’expérience de l’unification de la vente internationale d'objets mobiliers corporels par les lois uniformes de 1964 fut néanmoins très porteuse. L’emploi du « raisonnable » par les quelques juges chargés de les appliquer, que l’on pourrait croire, à tort, nécessairement hostiles à ces textes [562], fut un précédent remarquable. La première étape de l’unification du droit de la vente venait d’être franchie ; il restait à lui donner un souffle mondial. Ce fut l’œuvre de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international, avec la mise en chantier d’une nouvelle convention sur la vente internationale de marchandises.

 

                 § 2.- La Convention de Vienne du 11 avril 1980, instrument essentiel du « raisonnable ».

 

247.- La Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises[563] signée à Vienne le 11 avril 1980 est sans conteste l’instrument conventionnel du droit du commerce international le plus étudié [564]. Entrée en vigueur, à partir de 1988, dans plus de cinquante États, cette Convention a déjà donné lieu à plusieurs centaines de décisions judiciaires et arbitrales [565]. Il n’est donc pas étonnant que certains commentateurs se soient intéressés au « raisonnable », l’une des plus importantes notions de la Convention de Vienne.

 

            Une présentation sommaire du « raisonnable » au travers d’un bref exposé de ses manifestations expresses dans la Convention de Vienne (§ 1) et de sa perception doctrinale (§ 2) mettra en place quelques éléments d’analyse indispensables à l’étude plus avant de ce phénomène voué, tout au long des développements qui suivront, à retenir l’attention, où il sera du reste très fréquemment question du « raisonnable » dans la Convention de Vienne. Or, il apparaît, paradoxalement, que les praticiens ne s’accomodent pas toujours de cet instrument ; il semblerait en effet que les plus importants d’entre eux, les sociétés rompues à la vente internationale, excluent systématiquement la Convention de Vienne comme celle-ci le leur permet d’ailleurs (article 6) : par désaffection ou ignorance des juristes d’affaires de ces sociétés, le droit matériel conventionnel est écarté au profit de la loi nationale normalement applicable ou choisie par les parties, si tant est que l’élection de droit soit réellement voulue en présence de clauses de contrats-types et de conditions générales sur lesquelles l’attention du récepteur n’est pas toujours attirée par l’émetteur [566].

 

                         A.- L’emploi du « raisonnable » dans les dispositions de la Convention de Vienne du 11 avril 1980.

 

248.- Riche de 101 articles, la Convention de Vienne fait appel au « raisonnable » à une quarantaine de reprises [567], assez souvent dans des conditions comparables à celles de la loi uniforme sur la vente internationale de 1964 (L.U.V.I.) envisagée précédemment, sous forme essentiellement d’adjectifs (raisonnable, déraisonnable) et, occasionnellement, adverbiale (raisonnablement).

 

249.- S’il est, à de rares occasions, fait directement allusion à la personne raisonnable, voire plus précisément à une personne raisonnable placée dans une même situation [568], le standard du vendeur ou de l’acheteur raisonnable est généralement sous-jacent compte tenu de l’examen des actions des parties. Ainsi, la Convention sanctionne ce qu’il était ou n’était pas raisonnable de faire dans les circonstances de l’espèce [569], en invitant les parties à prendre les mesures raisonnables, pour limiter leurs pertes [570], spécialement l’acheteur, pour assurer la conservation des marchandises lorsqu’il entend les refuser [571] et l’autoriser à procéder à un achat de remplacement s’il est fait de manière raisonnable [572]. Il est pareillement question de « ce qui est fait » dans des conditions raisonnables [573].

 

250.- L’on ménage également les droits respectifs de sorte que les parties agissantes soient déchargées des dépenses raisonnables [574] et des frais raisonnables exposés pour la conservation ou la vente des marchandises [575], et exonérées de la charge des inconvénients déraisonnables [576]. Inversement, elles restent tenues des frais déraisonnables [577] et des conséquences de leur retard déraisonnable [578].

 

Ces mêmes préoccupations d’équilibre des droits transparaissent également dans une disposition faisant allusion à « ce qui apparaît raisonnable » [579] ou dans celle exonérant une partie de ses obligations et lui imposant de réparer le défaut de conformité lorsque l’exécution de ces dernières est déraisonnable [580].

 

251.- La forme adverbiale du « raisonnable » tend à une appréhension plus floue du « raisonnable », qui paraît accessoire à des obligations lorsqu’il est question de ce que l’on peut attendre raisonnablement d’une partie [581] ou de ce que celle-ci avait raisonnablement la possibilité de faire [582].

 

252.- La plus fréquente expression du « raisonnable » n’a cependant pas trait aux parties, mais au temps, celui de la mesure de l’action ou de l’inaction. En effet, c’est de loin la notion de « délai raisonnable » qui a rencontré le plus grand  nombre de consécrations conventionnelles, pour déterminer le moment de prise d’effet d’une acceptation d’une offre, celui de la livraison, de la dénonciation par l’acheteur d’un droit ou d’une prétention d’un tiers, de demande de marchandises de remplacement après dénonciation d’un défaut de conformité, de réponse à une demande du vendeur quant à savoir s’il accepte l’exécution de la vente, de résolution par l’acheteur du contrat lorsque le vendeur a livré les marchandises tardivement ou en raison de toute autre contravention au contrat, de spécification des marchandises par l’acheteur, de résolution par l’une ou l’autre du contrat à exécution successive, ou d’avertissement de l’autre partie d’un empêchement à l’exécution [583].

 

253.- La Convention ménage au surplus des « délais supplémentaires de durée raisonnable », accordés par l’acheteur au vendeur ou par le vendeur à l’acheteur afin que le cocontractant puisse exécuter ses obligations [584].

 

254.- Ceci étant, l’on n’épuise pas toutes les ressources du « raisonnable » qui faute même de support conventionnel, anime l’esprit de l’ensemble de l’instrument, ainsi que des auteurs l’ont noté.

 

                         B.- La perception de l’existence du « raisonnable » dans la Convention de Vienne du 11 avril 1980.

 

255.- Nous savons que le « raisonnable » connaît un précédent dans les lois uniformes sur la vente internationale de 1964, lesquelles facilitèrent considérablement les travaux de la C.N.U.D.C.I., encore que ces derniers ont tendu à s’en démarquer pour circonvenir les inconvénients et pour répondre aux critiques relevées à l’examen ou à l’emploi des textes de La Haye [585]. Des tentatives de rédaction de projets furent entreprises dès 1966, à l’initiative notamment de la Hongrie, alors que la C.N.U.D.C.I. venait d’être créée par l’Assemblée générale des Nations unies [586]. Des projets de convention en résultèrent, qui furent élaborés entre 1976 et 1978 [587], particulièrement utiles pour l’interprétation de la convention finalement adoptée, le 11 avril 1980, à l’issue d’une conférence diplomatique tenue à Vienne. Convention d’une extrême importance : début 2002, M. Claude WITZ pouvait ainsi soutenir que « eu égard au nombre élevé de pays liés à la Convention de Vienne, deux tiers environ du commerce international de marchandises ont désormais vocation à être couverts par cet instrument d’uniformisation du droit de la vente au succès grandissant » [588]. C’est à l’aide de ces différents travaux préparatoires et expériences passées que l’on aura une chance de comprendre une notion telle que le « raisonnable ».

 

256.- Le « raisonnable », lit-on parfois, serait un « principe fondamental » [589], à tout le moins l’un des principes généraux dont cette convention est censée s’inspirer [590], et à l’aide desquels faute de disposition conventionnelle spécifique, il demeure possible de résoudre une difficulté dans le respect de l’esprit de la convention [591]. Cette affirmation trouve un fondement explicite pour certains auteurs dans un article sur l’interprétation de la Convention de Vienne. Surtout, elle est fondée sur l’omniprésence du « raisonnable » dans l’ensemble des dispositions conventionelles [592], desquelles l’on a induit l’existence d’un tel principe général.

 

257.- Une disposition générale de la Convention de Vienne, rappellera-t-on, oblige en effet à avoir égard au standard de la « personne raisonnable », lorsque l’on ne peut interpréter les indications et autres comportements d’une partie selon l’intention de celle-ci, si l’autre partie connaissait ou ne pouvait ignorer cette intention [593]. L’on est tenté d’analyser la notion comme proche du test du « reasonableness » des droits anglo-américains et comme également proche du « bonus pater familias » ou du « bon homme d’affaires » des droits romano-germaniques. Or, la notion ne s’identifie exactement avec aucun de ces concepts dès lors que « les rédacteurs de la convention ont, dans la mesure du possible, évité d’utiliser, ici comme ailleurs, des concepts qui évoqueraient trop les techniques et institutions des droits nationaux, pour limiter les risques d’interprétation non uniforme de la convention » [594]. Nous aurons maintes fois l’occasion de montrer qu’en effet, le « raisonnable » de la Convention de Vienne est une spécificité de cet instrument, sans doute inspiré à l’origine par des systèmes nationaux, néanmoins autonome, irréductible à une définition univoque. Le renvoi au test de la personne raisonnable occupe une place essentielle au cœur de la Convention de Vienne [595], test auquel les ordres juridiques nationaux vont devoir, bon gré, mal gré, s’accoutumer [596]… en ménageant le cas échéant une place au « raisonnable » de la Convention de Vienne aux côtés du « raisonnable » des droits nationaux.

 

Une partie de la doctrine s’est employée à démontrer que l’exigence du « raisonnable » s’inférait du texte conventionnel comme des idées qui ont inspiré ce dernier. Un autre courant de pensée estime que le « raisonnable » est une notion hégémonique imposée par les Américains.

 

258.- Monsieur AUDIT, après avoir relevé l’existence de principes généraux expressément formulés dans la Convention de Vienne, observe ainsi la présence du « test de ce qui est « raisonnable », c’est-à-dire ce que ferait une personne normalement diligente, placée dans les mêmes circonstances » ; ce test « est à tout moment présent dans la convention ; en particulier, les actes à accomplir par une partie ou les communications doivent être opérés dans un délai raisonnable (…) » [597].

 

Si, en effet, le « raisonnable » n’est pas solennellement inscrit comme le concept fondateur de la Convention de Vienne, il en constituerait un principe général du même rang que celui de la bonne foi [598]. Précisément, si les négociateurs de la Convention de Vienne n’ont pas voulu consacrer expressément la bonne foi ou n’importe quel autre principe général, en ne consacrant à la bonne foi qu’une disposition limitée à son interprétation, le « raisonnable » est censé y pallier, qui est constamment employé [599]. En effet, le « raisonnable » n’est pas davantage énoncé comme un principe général ou une valeur présentée comme ayant guidé la rédaction du texte conventionnel [600]. Mais sa présence remarquée dans nombre d’articles permet d’affirmer qu’il est un principe général induit (‘inductive general principle’), implicitement mais nécessairement [601] et, surtout, une préoccupation essentielle des rédacteurs de la convention.

 

259.- De fait, l’invocation précédemment relevée du « raisonnable » comme consacrant l’existence d’un principe de bonne foi omniprésent ne va pas sans inconvénient, du point de vue de systèmes juridiques hostiles à la notion de bonne foi [602] et aux constructions doctrinales, que d’aucuns diront incertaines et échafaudées sur de prétendues lacunes de la Convention. Ce serait, dit-on même, l’une des raisons qui ont longtemps expliqué la réticence du Royaume-Uni dans l’adoption de ce traité [603]. Ceci est éminemment paradoxal : d’origine incontestablement anglo-américaine, le « raisonnable » serait un frein à l’intégration des pays de Common Law dans l’univers du commerce international, par crainte de voir le concept se prêter à des constructions doctrinales [604] auxquelles ces droits essentiellement fondés sur la casuistique judiciaire [605], seraient par nature hostiles [606]. En septembre 2000 cependant, le gouvernement britannique avait annoncé qu’il soumettrait sous peu au Parlement l’autorisation de ratifier la C.V.I.M [607]. Mais à notre connaissance, à cette date, le Royaume-Uni perpétue sur ce point sa position particulariste.

 

260.- Certains auteurs américains se targuent - et bien souvent à juste titre - de ce que la Convention de Vienne ait été inspirée des dispositions du Code de commerce uniforme (U.C.C.) en matière de vente. On sait que celui actuellement en vigueur reconnaît le principe de bonne foi [608] ; il est fait allusion à la bonne foi à une cinquantaine de reprises dans les quatre cents articles du Code. Mieux, en matière de vente gouvernée par la Section 2-103 (1) b, il est question du « raisonnable » dans la définition de la bonne foi [609]. Mais de cette bonne foi, seul un test objectif devrait être entrepris, selon M. FARNSWORTH [610]. Ce serait une des raisons ayant conduit les rédacteurs du Code de commerce uniforme de 1952 à supprimer de l’article 1er toute référence au « raisonnable », alors que le projet de 1950 définissait la bonne foi non seulement comme le devoir d’‘honesty in fact’, mais aussi comme le respect de tous les standards commerciaux raisonnables de tout commerce ou échange dans lequel le commerçant est engagé. Et ce, semble-t-il, sous la pression de l’American Bar Association qui considérait que la personne moyenne, le juriste moyen, ne concevraient la bonne foi que comme signifiant l’honnêteté [611]. Après un sérieux remaniement, le U.C.C. qui, jusqu’alors, avait fait l’objet de dénaturations et de conflits interfédéraux, est devenu en 1968 le droit uniforme des Etats-Unis, de tous les Etats fédérés, à l’exception de la Louisiane [612].

 

            La réforme en l’état de l’Article 2 est entérinée. Précisément parce qu’il s’agit d’un standard, peu importe le silence du texte : le droit prétorien se chargera de lui donner une substance [613].

 

261.- Monsieur FERRARI note quant à lui que « parmi (les principes généraux qui n’ont pas été expressément prévus par la Convention) [figure] le concept de « raisonnabilité » selon lequel « les parties doivent se comporter comme une personne raisonnable »  (…). Si l’on ne peut pas valablement remettre en doute le fait que le concept de « raisonnabilité » est un principe général [614] (…), il est incertain de savoir de quel genre de raisonnabilité l’on doit tenir compte » [615].

 

262.- La doctrine internationale rend compte du flottement conceptuel de la notion de « raisonnable », chaque auteur venant éventuellement à lui donner un contenu propre, contextuel, montrant les préoccupations parfois juridiques, parfois dogmatiques, de leurs sphères d’influence. Si le « raisonnable » peut être utilisé comme un critère général d’appréciation subjective de la conduite des parties [616], il s’identifie surtout à l’exigence d’une éthique des affaires et à l’encouragement de comportements justes et judicieux [617]. Dès lors, le test de la personne « raisonnable » peut également être présenté comme essentiellement objectif [618]. Au vrai, la Convention oscille constamment entre une acception subjective et une conception objective du « raisonnable » [619], une hiérarchie étant difficile à établir entre les deux. Mais il ne peut en être autrement : prenons une définition du terme « apprécier » que l’on peut intervertir selon les cas par « calculer », « juger », « jauger », « mesurer », « peser » [620] le « raisonnable ».

 

263.- Le test du « raisonnable » devrait de surcroît se départir des solutions strictement nationales pour tenir compte de cultures et de comportements observés dans des milieux moins avancés technologiquement ou industriellement que d’autres [621]. Cette faveur à la partie « faible » [622] a, de fait, été encouragée par les États alors socialistes, qui ont vu dans le « raisonnable » un moyen de rétablir l’équilibre en faveur de leurs ressortissants [623]. Il est cependant certain que la notion doit être entendue non par un simple renvoi aux contextes juridiques nationaux de chaque partie, distributivement [624], mais dans le souci de répondre aux besoins du négoce international et de ses spécificités, de répondre à des exigences souvent d’espèce, et à d’autres, plus impérieuses de « besoins » ou de « fonctionnement praticable » du commerce international, ce qui est flou, mais dominant dans les esprits.

 

264.- Le « raisonnable », sans même qu’il soit besoin à ce stade de le situer dans le contexte de la soft law et de la lex mercatoria, est une notion éminemment flexible [625], appelée à prendre une contexture au fil des applications pratiques de la Convention, à mesure que l’on s’interrogera sur le sens des dispositions qui s’en sont inspirées [626]. La notion se démarquerait des droits nationaux en apportant, selon l’expression, qui n’est pas restée inaperçue [627], de M. Frédéric ZÉNATI, toute la « rondeur » qui manquerait aux droits classiques, tel celui du Code Napoléon [628]. Nous verrons cependant que la Convention de Vienne a déjà fait l’objet d’un certain nombre d’applications judiciaires ou arbitrales, auxquelles la doctrine internationale prête la plus grande attention, qui donnent un contenu concret à la notion de « raisonnable », cessant de la sorte d’être une notion purement « flexible » et surtout à contenu indéterminé [629].

 

Tel n’est pas toujours le cas, et la flexibilité qu’engendre l’emploi du « raisonnable » peut être conçue comme une permissivité excessive des rédacteurs de la convention comportant des risques.

 

265.- Le Professeur SCHLECHTRIEM, bien qu’il considère le « raisonnable » comme un principe général de la Convention de Vienne [630], relève ainsi que l’on ne peut pas nier le danger induit par l’emploi de concepts indéfinis tels que «raisonnable », « déraisonnable » ou « juste » (fair), dès lors que les juges auront le loisir de leur donner des contenus inspirés par leurs propres concepts juridiques nationaux. Aussi bien, le renvoi au standard de « l’homme raisonnable » indiquerait que les rédacteurs de la Convention auraient renoncé à être eux-mêmes raisonnables [631]… La critique semble facile ; pourtant, elle est justifiée lorsqu’elle dénonce la limite de l’unification du droit par voie de conventions internationales où les conceptions nationales sont trop éloignées. On peut, dans le meilleur des cas, tendre au compromis qui ménage les susceptibilités nationales sans entamer le fond du débat, c’est-à-dire ici, sans être trop précis. Et ce même auteur ajoute que la multitude des concepts indéfinis dans la Convention de Vienne s’explique par les divergences d’opinion des négociateurs, qui n’ont pas pu s’entendre sur des points précis lorsque leurs conceptions nationales étaient méconnues ou contrariées [632].

 

266.- Conclusion du Chapitre. La richesse documentaire et jurisprudentielle autour de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 est exemplaire de ce dont les juristes sont capables lorsqu’ils s’allient. D’éminents Professeurs ont constitué des réseaux consultables sur Internet gratuitement, œuvrant pour le bien commun. L’effort de généralisation et d’abstraction du concept du « raisonnable » ne s’est cantonné ni au seul contrat spécial de vente internationale de marchandises, ni même aux aspects techniques dans ce texte, comme la question des délais. Les récents efforts doctrinaux ont en effet érigé le « raisonnable » en un véritable principe général régissant tous les contrats du commerce international, à l’égard de toutes sortes de questions. Mais l’on est ce faisant sorti du cadre des sources formelles du droit du commerce international pour gagner celui des sources informelles.

 

267.- Conclusion du Titre. Nous n’avons examiné qu’un échantillon de conventions internationales et quelques lois-types, non parce qu’elles comportent davantage de « raisonnable » que d’autres, mais en raison de leur importance. Retenons que, sans être excessivement récurrente, la notion de « raisonnable » occupe une place particulière dont il nous appartient de saisir la cause, de même que ses fonctions.

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TITRE 3LE « RAISONNABLE » DANS LES SOURCES INFORMELLES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

 

268.- Au-delà des conventions internationales que nous avons pu étudier, le « raisonnable » se rencontre dans d’autres sources du droit du commerce international, que nous qualifions d’informelles au sens que leur a donné Monsieur Dominique BUREAU dans le prolongement des travaux de P. ROUBIER : «  [La caractéristique essentielle des sources informelles] est de ne pas émaner des organes de l’Etat. Elle permet ainsi d’éprouver l’hypothèse d’une théorie pluraliste des sources du droit, « c’est-à-dire l’idée que les normes qui se donnent pour juridiques peuvent venir à la vie en empruntant des canaux différents et tous originaires ». La définition même du mot « informel » conforte notre choix : « sans caractère officiel », ces sources le sont en effet très précisément, puisqu’elles apparaissent dépourvues du sceau officiel que leur conférerait l’intervention d’un organe étatique au stade de leur élaboration » [633].

 

269.- Depuis sa « renaissance » ou sa redécouverte dans les années 1960, la lex mercatoria a alimenté un débat considérable, suscitant engouement et critiques. Nous nous bornerons ici à constater que les termes du débat ont évolué du fait d’une tolérance voire d’une véritable promotion par des instances internationales qui peuvent prétendre influer sur les conceptions juridiques universelles.

 

            L’on songe déjà, à ce titre, aux résolutions adoptées par l’Institut du droit international et l’International Law Association, reconnaissant l’incidence des principes généraux [634] sur le droit du commerce international, ou à la Convention de Mexico [635] qui a pareillement contribué à promouvoir ces sources informelles [636], sans évoquer la consécration des plus explicites des principes et des usages dans les Principes d’UNIDROIT et du droit européen du contrat dont il sera plus loin question.

 

270.- Il est tout à fait inconcevable d’ignorer ce courant de pensée par souci de légalisme, en prétendant s’inspirer d’un ordre immuable dans la hiérarchie des sources, vue inadaptée à la matière du commerce international actuel, sans pour autant proclamer la prééminence, dans un « nouvel ordre économique international », de ce « vêtement moderne du droit naturel » selon une expression de M. Philippe KAHN [637]. Sa rareté relative n’autorise pas davantage à parier sur sa disparition prochaine [638].

 

Ainsi, il convient d’envisager l’impact du « raisonnable » sur les sources du droit transnational, que l’on peut définir largement par l’ensemble des principes et des règles à caractère non national ou a-national employés dans la pratique du commerce international comme une alternative aux droits nationaux [639].

 

271.- Nous insisterons spécifiquement dans les développement qui suivent sur la particularité du « raisonnable » dans les principes et les usages du droit du commerce international (Chapitre I) ainsi que sur la place qu’occupe la notion dans la pratique de l’arbitrage commercial international (Chapitre II). Il faut prendre conscience que c’est précisément l’arbitrage qui a mis en évidence les principes et les usages, et que l’arbitrage commercial international doit une large part de sa spécificité à la place qu’occupent les principes et les usages, propres à gommer la prégnance des ordres juridiques nationaux et ainsi, à estomper les frontières dans les échanges commerciaux internationaux.

 

CHAPITRE 1.- LE « RAISONNABLE » DANS LES PRINCIPLES ET USAGES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.

 

272.- Dans la réalité du commerce international, quelle que soit la conception à laquelle on adhère, que l’on s’en félicite ou que l’on s’en offusque, et encore que cela ne soit généralement pas relevé, il apparaît indéniable que le « raisonnable » entretient des liens très étroits aussi bien avec les principes (section 1) qu’avec les usages du commerce international (section 2). L’étude du « raisonnable » peut s’insinuer dans la réflexion sur les sources du droit du commerce international ; surtout, elle doit attirer l’attention des praticiens, avant de leur indiquer les enjeux et les écueils du recours généralisé à la notion de « raisonnable ».

 

Section 1.- Le « raisonnable » et les principes généraux du droit du commerce international.

 

273.- Après avoir examiné les manifestations du « raisonnable » dans la catégorie bien connue des principes généraux du droit du commerce international (sous-section 1), nous envisagerons les récentes tentatives de codification des principes du droit des contrats du commerce international, c’est-à-dire les travaux de l’Institut international pour l’unification du droit privé à Rome (UNIDROIT) et de la Commission LANDO (sous-section 2).

 

                    Sous-section 1.- La place du « raisonnable » dans les principes généraux du droit du commerce international.

 

274.- Les principes généraux du droit du commerce international seraient, pour utiliser une image, le produit de la fusion de règles convergentes [640] ; plus rigoureusement, M. Dominique BUREAU en retient la définition suivante : « propositions juridiques non écrites dont la généralité permet de soutenir une large série de solutions positives » [641]. Elles émanent simultanément de plusieurs ordres juridiques nationaux, de conventions et de décisions de justice internationales [642]. En ce sens, il s’agit de principes communs à plusieurs ordres juridiques nationaux.

 

Afin de situer le « raisonnable » dans la catégorie des principes généraux, on peut l’envisager comme étant à leur racine (§ 1) et vérifier si et comment un « principe général du raisonnable » a pu être reçu (§ 2).

 

                 § 1.- Le « raisonnable » à l’origine de principes généraux du droit du commerce international.

 

275.- Bien que l’on ne trouve guère, dans la littérature juridique usuelle, la manifestation expresse d’un principe général du « raisonnable » [643], nombre de principes généraux sont fondés sur des préoccupations liées au « raisonnable ». Une maxime pourrait même être essayée, selon laquelle il serait de principe dans le commerce international de ne rien faire que de raisonnable [644], ce qui est séduisant, mais aussi flou que le devoir de se comporter, ou d’exécuter un contrat, « de bonne foi ». L’exigence du « raisonnable » est au demeurant bien souvent -sinon toujours- substituable par celle de se comporter de bonne foi dans le commerce international. Les enjeux théoriques et les interactions de ces deux notions seront plus amplement analysés [645], mais il faut dès à présent en noter l’identité de traitement pratique, dont le trait significatif est indéniablement l’imprécision.

 

276.- Par suite, quelque technique que paraisse un principe général dérivé, recourant au « raisonnable » ou à la bonne foi, une part d’indétermination subsiste toujours [646]. Il suffit ici de citer ceux des principes généraux accueillis largement qui entretiennent à l’évidence d’étroites relations avec le « raisonnable ». C’est par exemple le cas du principe de présomption de compétence professionnelle, imposant au commerçant en défaut de prouver soit positivement que son comportement a été raisonnable, soit négativement qu’il n’a pas agi déraisonnablement ; d’équilibre des prestations ; de diligence raisonnable d’un opérateur, qui lui permet de se prévaloir de son ignorance légitime en l’absence de pouvoir du signataire du contrat [647] ; de réaction du créancier de l’obligation inexécutée dans un délai raisonnable, ouvrant seule droit à dédommagement ; de limiter l’ampleur de son propre préjudice et du préjudice qu’un cocontractant subit, en prenant les mesures raisonnables eu égard aux circonstances… Cette énumération n’est pas exhaustive.

 

277.- Aussi bien le test de « raisonnabilité » des principes généraux serait-il le criterium justifiant l’acceptation ou au contraire le rejet d’un principe général issu par exemple de l’assimilation à un principe des dispositions extraites d’ordres juridiques distincts, de la pratique des affaires ou de la pratique arbitrale. Un tel principe serait la marque d’un intérêt supérieur de légitimation de principes non seulement acceptables mais utiles à la communauté. En droit international public, c’est parce qu’ils sont reconnus tels par les « nations civilisées » que les principes généraux du droit peuvent être source de « droit des gens » (v. art. 38, Statuts de la Cour internationale de justice). En droit communautaire, par ailleurs, l’on s’attache, plutôt qu’à dégager un principe commun, à choisir le principe qui paraît le mieux adapté, le plus « progressiste » [648].

 

278.- On n’affirme rien d’autre, ce disant, que la nécessité pour toute règle de droit d’être d’application légitime, juste et équitable. C’est donc un instrument de justification, parmi d’autres, dont on peut craindre qu’il soit, au titre d’un principe, employé davantage par les juristes de tradition « civiliste »[649], par opposition aux juristes de common law qui répugnent à accorder au juge une approche créative, donc à se sentir libres d’extraire des principes généraux lorsqu’ils ne sont appelés qu’à trancher un cas précis [650].

 

279.- L’on perçoit ainsi l’une des fonctions du « raisonnable », mais au prix d’une trop grande abstraction. Il convient à présent de revenir à une observation de la pratique du « raisonnable » en tant qu’il est lui-même un principe du droit du commerce international.

 

                 § 2.- Le « principe du raisonnable » à l’épreuve de l’expérience du droit du commerce international.

 

280.- Nous savons que le « raisonnable » est perçu par nombre d’auteurs comme un principe général conventionnel en matière de vente internationale de marchandises. Il prendrait place à côté d’autres principes exprès ou comme lui induits par analogie [651], principes existant en amont des dispositions conventionnelles car celles-ci ont précisément pour fondement différents principes généraux [652], qu’Ernst RABEL déduisait déjà en son temps d’une analyse de droit comparé [653]. Il faut concevoir que le recours à un principe général du « raisonnable » peut résulter de la consultation des différentes manifestations de celui-là dans les droits nationaux, le principe général naissant d’une convergence de droits nationaux [654], ce qui justifie une étude de droit comparé de la notion [655]. Mais le principe général du « raisonnable » n’est pas que l’agrégat de différentes « raisonnabilités » des droits nationaux : c’est une directive générale d’appréciation que les tribunaux seront appelés à préciser, sans contenu prédéterminé et immuable [656], ouverte sur l’avenir, appelée à servir de base à la formation d’un droit commun transnational, bien que l’on ne sache pas véritablement de quoi il sera fait [657].

 

281.- Le « raisonnable » est l’un des principes généraux dont s’inspire la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, chacun s’accorde sur ce point. Cette convention, applicable d’office à condition que les parties aient été invitées à débattre sur ce point [658], est tout particulièrement intéressante quant à la place qu’elle réserve aux principes généraux, outre le principe de bonne foi qui guide expressément l’interprétation uniforme [659] de cet instrument et guide probablement toute interprétation de la convention elle-même [660]. Le second alinéa de l’article 7 de la C.V.I.M. prévoit que « les questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s'inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé ». L’alternative à la méthode des principes généraux dont s’inspire la Convention, le recours à la loi normalement applicable, pour fâcheuse qu’elle soit [661], peut ici être saluée.

 

282.- En revanche, à considérer que le « raisonnable » est bien l’un des principes généraux dont s’inspire cette convention, il serait de nature à aider à trancher les matières non régies par elle, autrement dit, ses lacunes, de préférence donc aux règles de droit international privé renvoyant à un droit national particulier [662]. Le « raisonnable » pourrait ainsi être source d’obligations, d’agir ou inversement, constituer une légitimation d’une inaction. L’inconvénient tient en réalité au fait qu’à des principes aussi vagues, l’on peut faire dire « n’importe quoi » [663].

 

Les parties au contrat de vente internationale de marchandises, nous le savons, ont précisément l’obligation positive de se comporter en « personnes raisonnables », à l’instar de ce qu’exigeaient déjà les lois uniformes L.UV.I. et L.U.F.C. : vendeurs et acheteurs sont ainsi nécessairement jugés à l’aune du commerçant raisonnable, au sens de normalement prudent, diligent et avisé.

 

283.- Plus généralement, le rapport de vente doit en soi être raisonnable, conforme à une idée de la justice qui soit suffisamment flexible pour satisfaire aux exigences des systèmes juridiques nationaux [664] tout en constituant un fonds commun transnational. Si c’est au cas par cas qu’il est possible de juger ce qui est ou n’est pas raisonnable dans telle espèce donnée, l’exigence de raisonnabilité est à ce point générale qu’elle peut et devra guider toute appréciation factuelle de ce qui est normal et acceptable.

 

284.- Il est tentant d’induire l’existence d’un tel principe de celle de la Convention elle-même : non propre aux systèmes civilistes ou de Common Law, pas plus qu’aux systèmes des pays développés plutôt qu’à ceux des pays en développement, ni des pays occidentaux plutôt qu’aux systèmes socialistes, le « raisonnable » serait un standard autonome issu sinon du texte, du moins de l’esprit des dispositions de la Convention de Vienne et il répondrait aux exigences de chacun et de tous les systèmes juridiques nationaux. La notion serait sous-jacente, quoique difficilement exprimable, qui seconderait la bonne foi voire y suppléerait, la bonne foi étant diversement reconnue dans les différents systèmes juridiques nationaux, précisément en raison de son appartenance à la catégorie des principes généraux, dont l’importance diffère ici et là.

 

285.- On ne prend pas grand risque à relever la parenté du principe de bonne foi et de celui du « raisonnable » : ceux-ci se confondent avec ceux-là dans une certaine mesure, sauf à remarquer les préférences liées aux systèmes juridiques. Il est notoire que le principe de bonne foi évoquerait dans les droits romano-germaniques une supériorité à la loi et, sinon nécessairement une source de droit, du moins une idée du droit naturel. Le « raisonnable », comme principe de la Convention de Vienne, aurait prise dans les droits de Common Law, où l’on insisterait davantage sur la conscience du juge, qui décide ce qui lui paraît être raisonnable [665].

 

286.- Pour s’affranchir des critiques liées à l’appartenance à la catégorie des principes généraux et à leurs différentes acceptions dans les droits nationaux, il importe de relever que le « raisonnable » appartient à la catégorie des principes généraux « inspirant la Convention de Vienne » : dès lors, il convient d’interpréter le concept non à l’aide des traditions nationales, mais bien spécifiquement à l’aune de la Convention de Vienne. Telle est par exemple la solution qui a été retenue par la Commission pour la protection du commerce extérieur de Mexico, au regard du principe de bonne foi : la Convention de Vienne étant applicable, il n’y a pas lieu de se référer à la conception qu’a le juge mexicain de la bonne foi selon le droit interne, mais à l’interprétation internationale du principe de bonne foi tel qu’il apparaît à l’article 7 [666].

 

287.- Le principe du « raisonnable » serait ainsi combiné à des exigences non juridiques, imposant à côté de celle de la bonne foi, une certaine éthique, une loyauté, une décence, ou encore une solidarité raisonnables [667]. La multiplication des standards nourrissant le « raisonnable » exprimerait la volonté d’extraction du concept de tout contexte légal ce que les plus critiques qualifieront « d’acculturation », sous prétexte d’universalisme, avec en toile de fond un mouvement plus général de contestation du phénomène de la mondialisation.

 

Pourtant, peu importe au fond que les uns y voient une aspiration au droit naturel tandis que les autres y trouvent les bases d’une conception pragmatique uniquement centrée sur l’observation de l’attitude des parties ou d’appréciation de la situation de fait : le « raisonnable » est si fréquemment sollicité dans les dispositions de la Convention de Vienne qu’on doit lui reconnaître un caractère de généralité, où viennent se superposer des exigences aussi bien subjectives qu’objectives. Aussi bien, cette généralité transcende le droit de la vente et affecte tous les contrats. Cette approche est confirmée par les récentes tentatives de codification du droit des contrats.

 

288.- En réalité, il n’apparaît pas qu’au titre des principes généraux, l’on puisse ajouter grand chose : la moisson est bien moins importante qu’on ne le laisse quelquefois entendre et l’on doit ici constater que la théorie générale n’a pas été investie systématiquement par un principe du « raisonnable ». La pratique, dit-on, n’est pas réductible à un catalogue de principes généraux [668], et le « raisonnable » est une technique fonctionnelle sans contenu prédéfini et immuable. Son admission au rang des principes généraux du droit est donc loin d’être acquise.

 

                         Sous-section 2- Les tentatives de codification des principes du droit des contrats.

 

289.- Sous l’intitulé des « Principes » seront étudiées les deux plus importantes expériences que l’on peut estimer devoir aboutir à des « codifications » de Principes de droit des contrats -internationaux dans le cadre d’UNIDROIT et communautaires dans le cadre de la « Commission LANDO », d’une part, et les travaux de l’Académie des privatistes européens de l’Académie de PAVIE, d’autre part-. Bien qu’elles témoignent parfois de l’existence de principes généraux, nous n’estimons pas qu’elles s’assimilent à ce type de sources informelles du droit. Après une présentation de ces « codifications » ou « Restatements » eu égard à leur accueil en droit positif et dans la pratique commerciale internationale (§ 1), l’on insistera sur la place essentielle qu’occupe le « raisonnable » dans ces travaux, son omniprésence ne devant rien au hasard, malgré la grande discrétion observée par leurs commentateurs (§ 2), alors qu’en s’éloignant de la logique des principes, on s’égare de l’objectif visé, soit l’unification du droit du commerce international.

 

                 § 1.- Présentation des Principes d’UNIDROIT et des Principes du droit européen des contrats.

 

290.- Une sorte d’effervescence intellectuelle, ces dernières années, a donné naissance à des groupes de travail et commissions, chargés d’envisager le contrat dans sa globalité, à toutes les phases de son existence, pour dépasser le stade descriptif du droit comparé et influencer les mœurs juridiques. Il faut présenter le contexte dans lequel ont été adoptés les Principes d’UNIDROIT et ceux du droit européen des contrats (A) puis leur accueil en droit positif (B).

 

                         A.- Présentation de l’UNIDROIT, de la Commission LANDO et de leurs Principes.

 

291.- Le droit du commerce international actuel n’est pas satisfaisant. Un groupe de travail s’est mis à l’ouvrage dans le cadre de l’Institut d’unification du droit privé pour concevoir des palliatifs. C’est ainsi qu’en 1994 étaient publiés des Principes d’UNIDROIT sur les contrats du commerce international. Ces « Principes », n’entendent pas se confondre uniquement avec la notion de principes généraux du droit, puisqu’ils se veulent applicables lorsque les parties « acceptent que leur contrat soit régi par les "Principes généraux du droit", la "lex mercatoria" ou autre formule similaire », ce qui inclurait, d’après le Groupe de travail d’UNIDROIT [669], les usages et la coutume ; le tout procède de la soft law dont il semblerait, dans l’esprit des rédacteurs des Principes, qu’il n’est pas utile de la disséquer en catégories fermées.

 

Dans le même temps, une commission présidée par le Professeur Ole LANDO élaborait les prolégomènes d’un code de droit européen des contrats, à la recherche de règles communes acceptables dans tous les systèmes juridiques des États membres de l’Union européenne, règles également dénommées « Principes ». L’UNIDROIT et ses Principes (1) et les Principes du droit européen des contrats de la Commission LANDO peuvent être décrits (2), avant d’esquisser une comparaison entre les deux séries de Principes (3).

 

                             1.- Retour sur l’UNIDROIT et présentation des Principes d’UNIDROIT.

 

292.- L’Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT), dont l’existence et certains travaux conventionnels majeurs ont déjà été évoqués [670], poursuivant son œuvre d’unification des règles de droit matériel en droit international privé, a commencé, dès 1971, et s’est employé à partir de 1980, à élaborer des Principes ayant pour objectif « d’établir un ensemble équilibré de règles destinées à être utilisées dans le monde entier quelles que soient les traditions juridiques et les conditions économiques et politiques des pays dans lesquels elles doivent s’appliquer » [671]. Le résultat des travaux entrepris constitue une somme importante de sept chapitres comportant des dispositions générales puis des règles sur la formation, la validité, l’interprétation, le contenu, l’exécution et l’inexécution des contrats commerciaux internationaux.

 

293.- Droit savant plutôt qu’inscription dans le marbre du droit positif, étude de droit comparé, élaborée en particulier par des Professeurs plus qu’œuvre de praticiens, les Principes d’UNIDROIT ont l’apparence d’une codification, plus exactement d’un « Restatement of the Law » à l’instar des travaux de l’American Law Institute aux États-Unis [672].

 

            Pour le Professeur E. Allan FARNSWORTH [673], c’est le U.C.C. qui serait la cheville ouvrière de toute l’élaboration de ces droits. Il propose même un schéma étonnant pour un juriste de droit continental :

 

UCC

 

 

 


                                               CISG                                                  Restatement (Second)

 

 

 

 


                                                              Unidroit Principles

 

Bref, tout ou partie des Principes d’Unidroit seraient le fruit de juristes américains... On n’a pourtant pas l’impression que les membres du Groupe de travail d’UNIDROIT soient restés les bras croisés dans l’attente que le représentant américain rédige les Principes.

 

294.- On a écrit à leur égard qu’ils sont « une véritable opération de maïeutique du droit des contrats internationaux » [674] ou encore « une sorte de codification des règles fondamentales en matière de contrats internationaux » [675], représentant « un changement de méthode dans l’harmonisation et l’unification du droit » [676]. Nous verrons cependant que les règles contenues dans ces Principes s’éloignant parfois d’un simple exposé du droit observable, s’assimilent à un recensement de règles « souhaitables », mais parfois contestables voire réprouvées [677].

 

295.- À quelle catégorie juridique les Principes ressortissent-ils ? Certains y verraient une expression de la lex mercatoria [678]. Il est vrai que les Principes, nous le savons, rendent un hommage appuyé à cette source controversée du droit, ainsi que leur préambule l’indique expressément, lequel va plus loin encore lorsqu’il pose que « [les principes] peuvent apporter une solution lorsqu’il est impossible d’établir la règle pertinente de la loi applicable »[679].

 

296.- Cette expression ne doit naturellemement pas être comprise comme une obligation d’appliquer les Principes d’UNIDROIT dès lors que les parties auraient visé les principes généraux du droit ou la lex mercatoria. Assimiler les Principes d’UNIDROIT à cette dernière est excessif [680], à supposer qu’il faille du reste retranscrire cette dernière formellement dans des dispositions codifiées : c’est risquer de s’exposer inutilement aux critiques des détracteurs de la lex mercatoria [681]. Bon nombre de membres du groupe de travail qui a élaboré les Principes, et plus généralement les correspondants d’UNIDROIT, sont favorables à cette expérience moderne. Cette faveur s’exprime dans une certaine doctrine, qui a pu voir dans les Principes un argument supplémentaire pour la défense et la promotion de la lex mercatoria [682] : elle ne doit pas avoir pour effet de gagner des partisans aux Principes ou de susciter des critiques à leur encontre des Principes par dogmatisme. L’assimilation n’est pas indispensable : seule la valeur scientifique de ces Principes importe.

 

            En l’état, les Principes d’UNIDROIT sont une œuvre doctrinale qui a vocation à influencer le droit positif. Nous vérifierons plus loin si tel a bien été le cas.

 

                             2.- Les travaux de la « Commission LANDO ».

 

297.- Œuvre privée, la « codification » [683] des Principes du droit européen du contrat [684] (ci-après par simplification « les Principes européens ») a abouti en 1994 à une première série de dispositions relatives à des règles générales gouvernant les Principes, à l’exécution, l’inexécution et ses suites [685]. Elles seront bientôt suivies d’une seconde contribution portant sur la formation, le pouvoir de représentation, la validité, l’interprétation [686], le contenu et les effets du contrat [687].

 

            L’une des principales missions de la Commission LANDO était de réaliser « un compromis acceptable entre la Common Law et le droit continental » [688]. La méthode employée s’est notablement inspirée de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 et des Restatements américains, en prenant en compte les spécificités du contexte européen, en particulier l’accessibilité et la lisibilité des Principes dans l’intérêt des justiciables du Vieux continent.

 

298.- Cet effort d’unification du droit européen des contrats fait suite à la Convention de Rome du 19 juin 1980, les règles de conflit en découlant n’ayant pas suffi à rationaliser la matière [689]. Fonds commun des droits européens, les Principes européens empruntent aux méthodes et aux notions des uns et des autres, dans la perspective de contrats pour lesquels il n’apparaît enviable de privilégier un droit national plus qu’un autre. Mais il ne s’agit pas de droit communautaire, même si la Commission LANDO a bénéficié de subventions de la Commission de Bruxelles et du Parlement de Strasbourg [690], les Principes entendant contribuer au fonctionnement correct du Marché unique européen [691]. Ces Principes ne sont qu’une pierre ajoutée à un édifice voulu par la Commission de Bruxelles, le rapprochement des législations en matière de droit des contrats [692], mais l’édifice en construction ne serait, au stade d’élaboration de principes valables pour toute l’Union européenne où il se trouve, qu’un château de cartes [693]. Avec M. HEUZÉ, il faut imaginer une œuvre plus ambitieuse : un code européen des contrats [694] sur lequel cette étude ne peut s’étendre.

 

                             3.- Une comparaison des Principes d’UNIDROIT et des Principes du droit européen du contrat.

 

299.- Qui a lu les Principes d’UNIDROIT et les Principes du droit européen du contrat n’a pu qu’observer les très nombreuses similitudes entre les dispositions de ces deux sources informelles [695], mis à par le fait que le « raisonnable » est défini dans les Principes européens et non dans les Principes d’UNIDROIT [696]. Les deux projets comportent un trait de consanguinité du fait de ses protagonistes. Le principal promoteur des Principes d’UNIDROIT, M.J. BONELL, qui a présidé le Groupe de travail d’UNIDROIT et siégé comme membre de la commission pour le droit européen du contrat [697], insiste sur le fait que les Principes d’UNIDROIT ont été conçus pour énoncer des « Principes qui (...) énoncent des règles générales propres à régir les contrats du commercial international », tandis que les Principes européens sont appelés à régir des contrats internationaux intracommunautaires ou purement internes qui pourront être conclus avec des non professionnels [698].

 

            Le propos n’est pas ici d’apprécier les dispositions substantielles des Principes d’UNIDROIT et du droit européen des contrats, lesquelles seront étudiées plus avant en ce qu’elles intéressent le « raisonnable » [699], mais de relever les différences majeures et les points communs dans ces deux catégories de Principes.

 

300.- Sur le fond, la principale question débattue en doctrine tient à savoir si les Principes d’UNIDROIT et européens sont des principes généraux du droit. Nous avons exclu cette qualification au regard des premiers, et le raisonnement est mutatis mutandis valable pour les seconds. Si l’on peut trouver dans les uns et les autres une consécration « codifiée » d’un principe général, comme la bonne foi [700], ce n’est pas en raison de l’appartenance de ces travaux à la catégorie des principes généraux, mais parce qu’ils ne font qu’exprimer formellement, parfois solennellement, l’existence de principes généraux établis, que nous étudierons plus avant dans leurs relations avec le « raisonnable » [701].

 

301.- Sur le plan de la méthode, les Principes européens s’apparentent plus encore que les Principes d’UNIDROIT aux Restatements américains [702], dans la mesure où chaque disposition est suivie, outre d’un commentaire, tout comme les Principes d’UNIDROIT, de notes exposant les origines, le plus souvent tirées des droits nationaux ainsi que des conventions internationales, de même que l’on trouve des Reporter’s notes dans les Restatements particulièrement utiles pour leur interprétation [703]. Quant au contenu, les principes se ressemblent beaucoup car les travaux ont été simultanés, les membres des deux Commissions communiquaient entre eux et comparaient l’état d’avancement plus ou moins parallèle des Principes européens et d’UNIDROIT.

 

302.- En toute hypothèse, il ne faut cependant pas exagérer l’importance du « raisonnable » dans les Principes d’UNIDROIT ni dans les Principes européens, ainsi que Monsieur Denis TALLON, éminent représentant de la France dans cette double expérience, nous l’a confié [704].

 

                        B.- L’incidence des Principes d’UNIDROIT et européens sur la pratique : l’état du droit positif.

 

303.- Quelques développements s’imposent sur la réception en droit positif des Principes d’UNIDROIT et du droit européen des contrats, afin que l’on puisse juger si leurs dispositions, spécialement celles utilisant le « raisonnable », peuvent avoir une valeur juridique ou si au contraire, leur portée demeure purement théorique. Un bref examen de la réception des Principes dans la pratique contractuelle (1), la pratique judiciaire et arbitrale (2) et enfin la pratique normative (3) facilitera une telle recherche.

 

                              1.- Les Principes et la pratique contractuelle.

 

304.- D’origine non conventionnelle ni même législative, les Principes d’UNIDROIT codifient des règles observées ou souhaitables dans la pratique commerciale internationale. Leur généralité devrait leur permettre d’être pertinents pour tous les contrats, y compris les plus spéciaux et les plus techniques.

 

305.- Madame KESSEDJIAN, dans l’un des rares articles critiques publiés sur les Principes d’UNIDROIT, a soutenu que les destinataires de ces travaux sont et ne peuvent être que les États [705]. On relève en ce sens dans le préambule que les Principes « peuvent servir de modèle aux législateurs nationaux et internationaux », et non qu’ils pourraient servir de modèle à l’usage des contractants. C’est pourtant la fonction la plus naturelle que la plupart des commentateurs en retiennent.

 

306.- La contractualisation des Principes devrait en effet permettre une mise en place des principales obligations, de la formation à la terminaison du contrat, et faire office de schéma plutôt que de substitut à des négociations pointues, lesquelles restent, pour autant qu’elles soient possibles, irremplaçables [706]. Monsieur BÉRAUDO estime ainsi justement que « l’intérêt des Principes d’Unidroit pour la rédaction des contrats internationaux est essentiellement celui d’un aide-mémoire, d’un check list des questions à traiter » [707]. S’il s’agit en revanche de définir un équilibre des droits des parties, on peut craindre qu’ils ne soient que d’une utilité relative, compte tenu de l’imprécision de nombre de leurs articles, en particulier ceux qui ont recours au « raisonnable ».

 

307.- Que l’on songe par exemple aux nombreux et différents « délais raisonnables » [708] dont les Principes font emploi : si les parties n’ont pas pris soin de s’accorder sur ce qu’il faut entendre, dans chaque cas, par « délai raisonnable », celui-ci risque de créer un contentieux, à moins qu’existent des directives suffisantes dans les usages et pratiques, lesquels l’emportent systématiquement sur les Principes et doivent satisfaire eux-mêmes au test du « raisonnable », conditionnant leur application [709].

 

308.- Par ailleurs, les Principes d’UNIDROIT, même contractualisés, n’ont pas vertu à faire obstacle aux droits nationaux qui se veulent applicables quelle que soit la loi désignée par la règle de conflit de lois. Tout d’abord, lorsque les parties ont choisi une loi nationale, les Principes ne sauraient l’emporter, faute d’avoir valeur législative. Ensuite, en cas de choix par les parties d’une loi nationale et des Principes d’UNIDROIT ou de ces derniers seuls, les règles impératives recevront application en tout état de cause, soit par ordre de la loi de police du for, qui se veut d’application impérative [710], soit même par respect des Principes. En effet, un article 1.4 prévoit le respect des règles impératives applicables selon les règles pertinentes du droit international privé [711]. Certes, l’article 1.5 prévoit que les parties peuvent exclure l’application des Principes et déroger à l’une quelconque de leurs dispositions et en modifier les effets, à moins que ces Principes n’en disposent autrement. On est précisément face au cas envisagé à l’article 1.4 précité : les parties peuvent-elles, de par leur seule volonté, déroger à la disposition des Principes qui impose le respect des règles impératives, exclure l’application de règles impératives ? Le commentaire n’est pas d’une très grande clarté sur ce point, qui semble dire qu’en raison de la nature particulière des Principes, ne pas respecter ses règles autoproclamées « impératives » ne devrait pas avoir de conséquence [712].

 

Aucun des mécanismes du droit international privé sur les lois d’application immédiate ne devrait connaître d’entorse au prétexte que les Principes seraient applicables, quand bien même ils auraient valeur de loi adoptée par une autorité compétente [713] : les lois de police en cause sont internationalement impératives, ce ne sont pas ces simples lois de police « étrangères » dont, au mieux, le juge peut tenir compte [714].

 

309.- En définitive, plutôt que de servir de contrat-type ou de conditions générales que les parties adopteraient [715], par incorporation ou par renvoi, les Principes d’UNIDROIT peuvent être source d’inspiration pour les négociateurs [716] et jouer un rôle surtout pédagogique [717].

 

310.- Les praticiens se servent-ils des Principes d’UNIDROIT ? Le Professeur BONELL l’affirme, s’agissant du moins de ceux qui connaissent l’existence des Principes, sur la foi d’un sondage portant sur l’utilisation des Principes d’UNIDROIT en pratique. L’UNIDROIT a en effet adressé un questionnaire à environ mille particuliers « choisis parmi ceux qui avaient montré un intérêt particulier pour les Principes d’UNIDROIT lors de leur préparation et/ou après leur publication ». Fin 1996, 207 réponses auraient été reçues, dont 59 % indiqueraient qu’il avait été fait usage des Principes « dans les négociations afin de dépasser les obstacles de langue, comme une liste de vérification des problèmes à envisager et/ou comme un modèle pour des dispositions contractuelles »  [718]. Ces indications ne sont guère probantes, il faudra sans doute attendre encore quelques années avant d’avoir une image plus fidèle de l’écho des Principes dans la pratique [719].

 

311.- On peut étendre cette observation aux Principes européens, trop nouveaux pour trouver quelque réception notable dans la pratique contractuelle. En revanche, à titre prospectif, ces instruments ont vertu à combler certaines des lacunes de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises [720].

 

            Les parties au contrat, les rédacteurs de contrats tout au moins, tireront progressivement avantage à connaître et à adopter les Principes d’UNIDROIT. C’est pour l’heure un instrument à l’usage de quelques juristes plus que des opérateurs, même s’il n’est pas impensable que les premiers parviendont, au prix d’efforts didactiques, à convaincre les seconds de s’y référer [721].

 

312.- Les Principes d’UNIDROIT ne paraissent pas laisser indifférents ceux qui les ont examinés, mais l’on ne saurait prédire qu’ils rencontreront un succès important en pratique. Le travail de promotion auquel se livrent les personnalités ayant travaillé à l’élaboration des Principes inciterait à partager leur enthousiasme, mais l’on sait qu’une telle publicité agit comme un miroir déformant.

 

            La jurisprudence naissante n’a pas non plus rendu compte d’un usage effréné des Principes.

 

                              2.- Les Principes et la pratique juridictionnelle.

 

313.- Le bilan d’après la base de donnée UNILEX à laquelle renvoie le site Internet de l’UNIDROIT [722] à la date du 1er août 2003 compte 85 décisions, et parmi ces dernières, il aurait été prononcé seulement 16 décisions judiciaires [723] contre une quarantaine de sentences arbitrales, rendues en particulier sous les auspices de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale [724], d’autres institutions d’arbitrages [725] ou dans des procédures ad hoc [726] ; une Recommandation a en outre été faite par une Commission créée par le Conseil de sécurité des Nations unies [727]. Rares sont, parmi ces décisions, celles intéressant le « raisonnable » [728].

 

314.- Le faible nombre de décisions, qui ne sont cependant pas insignifiantes [729], peut s’expliquer notamment par l’impossibilité pour l’UNIDROIT de prendre connaissance de toutes celles ayant eu l’occasion d’aborder les Principes, l’institution restant tributaire des signalements par les arbitres, les auteurs, les parties et les praticiens, ou encore les magistrats examinant les recours contre les sentences ou contre les décisions judiciaires d’accueil ou de rejet desdites sentences dans leur ordre juridique national.

 

315.- Certains sont plus enclins que d’autres à consentir cet effort. Le recensement ci-dessus tendrait à laisser croire que les sentences arbitrales pourraient plus aisément être portées à la connaissance du public que les décisions judiciaires [730]. Il n’en est naturellement rien : ce serait omettre que l’arbitrage commercial international, qui fut une source fondamentale de réflexion pour les rédacteurs des Principes d’UNIDROIT, lesquels ont bien souvent vécu des expériences d’arbitres, est très favorable à ce type de travaux doctrinaux, qui s’émancipent des droits nationaux pour puiser dans un fonds commun et la lex mercatoria des éléments de solution des litiges. Il faut également observer que dans la pratique arbitrale, les Principes d’UNIDROIT sont de plus en plus fréquemment invoqués par les parties, en défense surtout, semble-t-il, généralement au soutien d’une argumentation en droit et à titre subsidiaire voire surabondant. Le cas échéant, on tentera de suppléer le silence des sources nationales de droit et de faire ainsi glisser les débats vers des considérations tirées de la lex mercatoria en général, et des principes d’UNIDROIT en particulier [731].

 

316.- Il est trop tôt pour que l’on puisse déceler des consécrations formelles des Principes européens en droit positif. Les travaux ne sont pas encore achevés, d’une prétention autre que les Principes d’UNIDROIT compte tenu du haut degré d’intégration de l’Union européenne, dans le cadre de laquelle la Commission LANDO a œuvré, et de leur vocation à initier un code européen des contrats. Leur vocation régionale limite pourtant leur auditoire, quand les Principes d’UNIDROIT s’adressent au monde entier.

 

            Toutefois, rien n’interdit aux arbitres de prendre appui sur les réflexions déjà abouties, du reste bien souvent similaires à celles du Groupe de travail présidé par le Professeur BONELL. On a ainsi vu un arbitre appliquer « les règles identiques contenues dans les principes UNIDROIT et les Principes du droit européen des contrats en tant que principes généraux au sens de l’article 7 (2) de la Convention (de Vienne du 11 avril 1980) » [732]. Nous verrons que l’accumulation des sources convergentes de droit ou d’arguments juridiques concordants a très souvent cours devant les arbitres du commerce international [733]. S’agissait-il de sources de droit en la circonstance ? L’arbitre n’a pas pris la peine d’étayer le raisonnement qui lui a permis de concevoir les Principes d’UNIDROIT et européens comme des principes généraux du droit. C’est une tendance notable à relever, qui pour contestable qu’elle soit sur le plan de la justification juridique, témoigne d’une faveur rarement démentie de l’arbitrage pour la lex mercatoria qui lui doit sa reconnaissance [734].

 

                             3.- Les Principes et la pratique normative.

 

317.- Nous avons vu que les Principes d’UNIDROIT se voulaient modèle pour les législateurs, nationaux ou internationaux. Monsieur BONELL, que l’on sait très attentif à la réception des Principes dans les faits, affirme que plusieurs législateurs s’en sont, à tout le moins, déjà inspirés : parmi eux, la Russie [735] et la Chine ; d’autres pays élaborent des projets qui devraient également prendre en considération les Principes : l’Argentine, le Cambodge, l’Estonie, l’Indonésie, Israël, la Lituanie, la République tchèque et la Tunisie. On trouverait encore des références isolées aux Principes dans le Rapport final de la Commission allemande de révision du droit des obligations, dans les travaux de révision de la Section 2 du Uniform Commercial Code aux États-Unis sur le droit des contrats de vente, ou encore dans les règles sur l’interprétation des actes juridiques de la Scottish Law Commission, et plus nettement encore dans le projet de code de la New Zealand Law Commission [736].

 

318.- L’apport des Principes européens demeure des plus virtuels, même s’ils sont appelés dans un avenir que l’on pressent lointain, à régir les contrats internationaux intra-communautaires et à mettre en mouvement une codification à l’échelle de l’Union européenne, concurrencée par les travaux de la Commission von BAR. Il s’agit d’un projet à cette heure encore incertain, les réflexes particularistes nationaux et le scepticisme à l’égard de la construction européenne n’étant pas des obstacles illusoires. En revanche, certaines dispositions novatrices contenues dans les Principes européens devraient inciter les États soucieux à moderniser leurs droits internes, issus souvent de codifications au moins centenaires.

 

319.- Les Principes d’UNIDROIT, et a fortiori les Principes européens, n’ont pas servi de « codes-types », aux législateurs nationaux. Il s’agit en l’état d’une source d’inspiration et de réflexion, d’un exercice intellectuel stimulant, mais au stade embryonnaire.

 

            Ces observations préalables soulignent la faible voire nulle positivité actuelle des Principes européens.

 

                 § 2.- La place réservée au « raisonnable » dans les Principes.

 

320.- Dans les Principes d’UNIDROIT aussi bien que dans les Principes européens, le « raisonnable » est si omniprésent que les commentaires faisant l’économie d’une étude du concept peuvent sembler étranges, sinon suspects : on le trouve à 53 reprises dans les Principes d’UNIDROIT [737] et dans les Principes du droit européen des contrats, (dans son dernier état, fin 2002) jusqu’à 82 reprises [738], s’agissant de la IIème partie, non officielle, de 1998 et de la IIIème  plus récente de 2001.

 

Les réfractaires au « raisonnable », pourraient tenter de minimiser la présence et ne faire jouer qu’un rôle marginal au « raisonnable », par exemple en relevant que les langues -officielles ou officieuses- de travail aussi bien pour les Principes d’UNIDROIT que pour les Principes européens ont été l’anglais (et -plus accessoirement il est vrai- le français) [739], où l’usage des mots « reasonable », « unreasonable », « reasonably » et « unreasonably » serait si commun dans le langage courant aussi bien que dans le langage juridique qu’il ne serait pas pertinent d’insister sur la notion.

 

321.- Certes, dans plusieurs langues, la notion anglaise de « reasonableness » peut être traduite à l’aide de plus ou moins nombreuses expressions corrélatives [740]. Mais à l’évidence dans les deux séries de Principes, l’emploi du « raisonnable » correspond à une volonté délibérée. Nous montrerons que le « raisonnable » a été on ne peut plus consciemment utilisé par les rédacteurs des Principes (A) avant d’en étudier les traits originaux au regard des solutions antérieurement éprouvées (B).

 

                         A.- Le « raisonnable » sciemment employé dans les Principes.

 

322.- Encore que son importance soit assez peu explicite dans les Principes eux-mêmes (1), c’est dans les commentaires doctrinaux surtout qu’est inscrite la consécration de la réalité du « raisonnable », de son utilité, parfois même de son caractère essentiel (2).

 

                              1.- La reconnaissance explicite de l’importance du « raisonnable » dans les Principes.

 

323.- Le Conseil de direction d’UNIDROIT, dans l’introduction aux Principes, marque son intérêt pour le « raisonnable » lorsqu’il énonce que les Principes essaient « (…) de garantir l’équité dans les relations internationales en indiquant expressément l’obligation générale des parties d’agir de bonne foi et, dans certains cas spécifiques, en imposant des critères de comportement raisonnable ». Ainsi, les rédacteurs des Principes ont-ils pris parti dans le débat entre partisans d’un principe général de bonne foi, dont on se souvient que les représentations diplomatiques n’avaient qu’à mi-mot accepté la présence dans la Convention de Vienne de ce principe ils distingueraient parfois même le « raisonnable », qui aurait vocation à intervenir dans certains cas spécifiques et techniques [741]. Mais nous constaterons ultérieurement la permanence de l’agrégat des concepts de « bonne foi », de « raisonnable » et d’« équité ».

 

324.- Au moment où l’UNIDROIT consacrait, implicitement au moins, l’existence d’un principe du « raisonnable », la Commission présidée par le Professeur LANDO inscrivait dans les principales dispositions générales des Principes du droit européen des contrats non pas une exigence du « raisonnable », car une telle exigence procède en réalité de la multiplicité des dispositions nécessitant l’observation, au cas par cas, du « raisonnable », mais des directives d’interprétation de la notion de « raisonnable » :

 

     « Caractère raisonnable.

     Doit être tenu pour raisonnable aux termes des présents Principes ce que des personnes de

     bonne foi placées dans la même situation que les parties regarderaient comme tel. On a égard

     en particulier à la nature et au but du contrat, aux circonstances de l'espèce et aux usages et

     pratiques des professions ou branches d'activité concernées » [742].

 

325.- Le commentaire de la version française des Principes européens (1994), qui énonce analytiquement les dispositions desdits Principes européens utilisant soit la notion de « raisonnable » soit celle de « déraisonnable », avant de relever les critères pour déterminer le caractère raisonnable [743], ne nous apprend au vrai pas grand chose : le test du « raisonnable » est un test objectif relatif, basé sur la moyenne de ce que des opérateurs agissant de bonne foi et placés dans la même situation que les parties considéreraient comme raisonnable [744] et corrigé par les nécessités du cas d’espèce : en effet, dans l’application de ce test, l’on doit prendre en compte des éléments subjectifs tenant aux faits et données de la cause.

 

            La note éditoriale, avant d’avoir rapproché la notion de « raisonnable » de celle de « bon père de famille » en droit français [745] et italien [746], et rappelé l’existence d’un test du « raisonnable » dans la loi anglaise sur les clauses abusives (Unfair Contract Terms Act, 1977 [747]), affirme que l’article des Principes européens en question « exprime ce qui paraît être le fonds commun des divers droits, bien que, semble-t-il, il n’existe de disposition législative semblable dans aucun des États membres ».

 

326.- Cette dernière idée d’un fonds commun qui, curieusement, ne serait nulle part matérialisé, mérite d’être relevée : existerait-il dans tous les droits des États membres de l’Union européenne des normes juridiques informelles, que les institutions n’auraient jamais pris soin de transcrire dans des actes législatifs ou réglementaires ? Quelle est la part de codification et inversement de création des rédacteurs des Principes européens ?

 

            En réalité, il semble que les rédacteurs des Principes aient éludé une étude approfondie du « raisonnable » dès lors que pour tout juriste, l’inclination au « raisonnable » procède de l’évidence. Les « commentateurs », qui se confondent bien souvent avec les « rédacteurs » des Principes (d’UNIDROIT comme européens), demeurent assez discrets sur le concept, malgré quelques développements ici et là qui n’annoncent pas, loin s’en faut, une révolution du « raisonnable », mais qui en notent l’importance.

 

                              2.- La consécration de l’importance du « raisonnable » dans les commentaires.

 

327.- Le « raisonnable », à lire les travaux des promoteurs des Principes d’UNIDROIT [748] et des Principes européens, occupe une place assez modeste au sein des nombreuses et volumineuses contributions de la littérature juridique à l’étude des Principes, bien qu’à l’occasion son importance soit reconnue de manière assez elliptique.

 

Il ne faut pas perdre de vue que les auteurs des Principes tendent à leur meilleur accueil possible dans le public, et que le « raisonnable » n’est pas allé sans critique, ainsi qu’un éminent comparatiste, qui a contribué à l’élaboration aussi bien des principes d’UNIDROIT que des Principes européens, l’écrivait récemment au détour d’un compte-rendu bibliographique [749]. La discrétion des auteurs au sujet du « raisonnable » contraste singulièrement avec l’omniprésence de son emploi.

 

328.- Quelques auteurs ont néanmoins bien noté la présence et la permanence de la notion, tendant parfois même à rassurer leurs lecteurs et à plaider en sa faveur [750].

 

            S’agissant des Principes d’UNIDROIT, Monsieur BONELL, qui avait déjà présenté le « raisonnable » comme un principe général de la Convention de Vienne, suggère d’appliquer les Principes d’UNIDROIT lorsque cette convention n’apporte pas de réponse sur un point particulier [751]. Il note par ailleurs la parenté entre la bonne foi et le raisonnable [752], qui existe explicitement en droit néerlandais [753], où les parties ne peuvent déroger ni à l’une ni à l’autre, de même qu’en droit américain, si l’on peut déroger aux règles coutumières définissant les standards de bonne foi et du « raisonnable » - ou encore du devoir de diligence et de soin- c’est à la condition que la dérogation ne soit pas manifestement… déraisonnable. Plus précisément, les standards conventionnels stipulés en remplacement des standards normaux ne doivent pas s’avérer déraisonnables aux termes de la Section 1-202 (3) du Uniform Commercial Code [754].

 

329.- Monsieur GARRO a également relevé qu’il faudra mettre en œuvre le « test du raisonnable » en cas d’impossibilité de déterminer l’intention commune des parties [755], en vertu de l’article 4.2 (2) des Principes d’UNIDROIT [756]. La proposition n’innove guère, puisque tel était déjà le cas sous l’empire de la L.U.V.I. et de la C.V.I.M. [757].

 

330.- Pour Monsieur KOZOLCHYK, le « raisonnable » recouvre les usages, omniprésents mais discrets, en ménageant une forme plus acceptable de leur prévalence dans les Principes ; la notion servirait aussi à combler des lacunes dans les contrats comportant des dispositions « ouvertes » (open terms) ou encore à procurer aux parties des remèdes aux défaillances de leur cocontractant [758].

 

331.- Monsieur Van HOUTTE, lors d’un colloque sur les Principes d’UNIDROIT, a pour sa part insisté sur la large discrétion qu’offrirait le « raisonnable » aux juges et aux arbitres, connue déjà dans les droits nationaux, dès lors que les Principes ne sont pas des règles de droit au sens propre [759]. Le Professeur Van HOUTTE a ajouté que le contenu variable de la notion de « raisonnable » pourrait être connu à la consultation des nombreuses sentences arbitrales qui ont considéré ce qui était raisonnable dans certaines circonstances [760]. Cette assertion nous semble particulièrement fondée, bien que le champ de recherche soit ténu, aussi attacherons-nous plus loin une très grande importance à la construction arbitrale du « raisonnable » [761]. Les partisans les plus avoués des Principes objecteront peut-être que la pratique arbitrale n’est pas seule à devoir guider les interprètes de ce droit en puissance, et que limiter leur origine à ce type de sources est réducteur. Il nous semble cependant que le « raisonnable » tire une part importante de sa raison d’être d’expériences arbitrales, liées souvent à l’application de la Convention de Vienne [762], dans des contentieux où l’interprète a généralement besoin d’une marge de manœuvre.

 

332.- Partisan de la soft law et de la lex mercatoria, Monsieur BERGER écrit que le « raisonnable » des Principes d’UNIDROIT peut être défini comme un standard ou un code de conduite de base qui apporte la flexibilité nécessaire à l’application desdits Principes et une solution équitable au différend à l’occasion duquel ils doivent être employés [763].

 

333.- Pourtant les auteurs ne justifient pas l’emploi systématique du « raisonnable ». Ils n’ont pas insisté sur le fait que c’était assurément le meilleur moyen de s’entendre sur à peu près tout en ne précisant pas grand chose [764]: le « raisonnable » est l’outil privilégié d’une unification juridique censée tenir compte de l’évolution du contexte commercial, lui-même voué à l’uniformisation [765]. Ce sont donc des raisons d’opportunité autant que de méthode et de théorie juridique qui justifient l’usage si fréquent du « raisonnable », qui parfois se démarque des manifestations jusqu’ici rencontrées pour investir, grâce à des dispositions originales, des matières nouvelles.

 

                         B.- Les traits originaux du « raisonnable » dans les Principes d’UNIDROIT et du droit européen du contrat.

 

                               1.- Ressemblances et dissemblances.

 

334.- Au premier abord, le « raisonnable » des Principes ne se différencie pas nettement des expériences antérieures en particulier conventionnelles, si l’on se souvient des vendeur et acheteur raisonnables des lois uniformes de 1964 et de la Convention de Vienne de 1980.

 

            Nous verrons cependant [766] que les Principes dépassent le simple renvoi au standard du contractant raisonnable, en l’érigeant en standard du contrat, ce qui innove souvent par rapport aux droits nationaux, lesquels verraient dans cette notion une tendance à la dérégulation, sans pour autant heurter nécessairement les principes caractéristiques de leurs propres ordres juridiques [767].

 

            Le « raisonnable » n’est pas seulement une technique d’uniformisation de droits dissemblables : c’est, semble-t-il, dans l’esprit des auteurs des Principes, une philosophie du contrat idéal, le criterium du droit juste, et son utilisation n’est plus limitée à l’exécution du contrat. Il affecte désormais la formation, la validité, l’interprétation et la terminaison de celui-ci.

 

                       2.- Nouvelles initiatives concurrentes.

 

335.- A titre purement prospectif, il convient d’aborder une troisième tentative de codification, limitée certes à l’Union européenne mais d’envergure aussi vaste que les deux séries de Principes. Grande différence, il s’agit d’un avant-projet de Code européen des contrats et non d’une série de principes : l’Académie de PAVIE, explique Monsieur Jean-Pierre GRIDEL « a renoncé à l’énoncé de principes, dont la portée, parfois aussi vaste qu’indéterminée, est en réalité un obstacle à l’unification effective, tant les déductions et mises en œuvre se révèlent ultérieurement tributaires des mentalités et traditions nationales, si tant est que les formulations elles-mêmes n’aient pas été rendues ab ovo impossibles par des présupposés conceptuels différents » [768]. Rédigés en français, les articles de cet Avant-Projet ne seront pas étudiés ici, « qui ne prétend aucunement entrer de force et tel quel dans les programmes d’enseignement des universités ou le droit positif de l’Union européenne, en faisant sien on ne sait quel calendrier technocratiquement prédéfini » [769]. Que constate-t-on ? Que le « raisonnable » est largement présent ici encore : « confiance raisonnable » (art. 6 al. 3), « raisonnablement déduire » (art. 12, al. 2), « période raisonnable » (art. 15, al. 3) ; « prorogation raisonnable » (art. 15, al. 4), « réputer raisonnablement » (art. 17, al. 1), « délai raisonnable » (art. 31, al. 3 ; art. 65, al. 1 ; art. 84, al. 1 ; art. 91, al. 1 ; art. 92 b ; art. 96), « limites de temps raisonnables » (art. 48, al. 1), « croire raisonnablement » (art. 61) ; « il n’est pas même raisonnable de prévoir » (art. 83, al. 1), « heure raisonnable » (art. 83, al. 2) ; « motifs raisonnables » (art. 92 a ; art. 92 c ; art. 93a ; art. 93 d) ; « réparations ou substitutions raisonnables » (art. 94).

 

            On notera également de ce copieux exercice la forte présence de la bonne foi et des usages. Raisonnable, bonne foi, usages... rien que nous ne sachions déjà.

 

            Les liens de la notion de « raisonnable » avec les composantes de la lex mercatoria sont plus nettes à l’étude d’une d’entre elles, essentielle, les usages du commerce international.

 

Section 2.- Le « raisonnable » et les usages du commerce international.

 

336.- Les usages, notion bien connue et fréquemment étudiée, en droit interne [770] par les privatistes comme par les publicistes [771], aussi bien qu’en droit du commerce international [772], naissent de la pratique, en particulier contractuelle, ou encore d’une pratique qui est "habituellement suivie dans une branche d’activité déterminée" [773].

 

337.- Les usages jouissent d’une spécificité lorsqu’ils gouvernent les rapports des opérateurs du commerce international qui ont fait naître entre eux des habitudes : l’intérêt des usages consiste au premier chef dans la soumission [774] à un arsenal de normes qu’il n’est pas nécessaire d’avoir préalablement transcrit ou codifié.

 

338.- Il en va ainsi des Incoterms [775] de la Chambre de commerce internationale : les règles internationales pour l’interprétation des termes commerciaux ne tirent pas leur pertinence du fait que la Chambre de commerce internationale en a proposé une version rationnellement présentée, mais de ce qu’elles s’inspirent d’usages largement connus et observés dans le commerce international, initialement inspirés de contrats-types du commerce maritime, l’accent étant mis sur les aspects « transport », donc d’accomplissement de formalités, de transfert des risques, de livraison, d’inspection et d’assurance. Les Règles et usances en matière bancaire ou de crédit documentaire se rapprochent également de la catégorie des usages, quoiqu’une analyse plus fine inciterait à les en distinguer pour insister sur l’origine professionnelle de ces normes [776].

 

339.- Nul ne songerait à contester le rôle considérable que jouent les usages tant en droit interne qu’en droit international, a fortiori dans la matière du droit du commerce international, d’origine essentiellement coutumière, où les pratiques commerciales et les usages figurent au rang des sources essentielles [777].

 

            Les usages sont une réalité, et les auteurs de normes du commerce international tout comme les législateurs nationaux, n’ont de cesse de réaffirmer la nécessité de leur application [778], par exemple en matière d’arbitrage où ils sont mis, par les différents instruments nationaux, internationaux [779] ou les règlements des centres d’arbitrage, sur le même plan que les stipulations du contrat, desquelles les arbitres tiennent leur pouvoir [780]. C’est donc très logiquement que l’on peut lire des sentences fondées subsidiairement, voire uniquement, sur des usages. Il convient de se souvenir à cet égard que la référence dans les règlements d’arbitrage aux usages avait permis aux arbitres de s’affranchir des carcans des lois nationales, et ainsi de promouvoir la lex mercatoria [781], c’est-à-dire à notre sens de rétablir des règles à vocation juridique, bien que beaucoup plus souples et évolutives que les sources habituelles, dans des domaines dont ces dernières n’avaient pas à connaître.

 

            Dans la mesure où l’application d’un usage pourrait surprendre, la satisfaction au test du « raisonnable » pourrait s’avérer opportune, ce qui n’irait nullement à l’encontre de l’esprit et des buts des usages.

 

340.- Le « raisonnable » et les usages entretiennent une relation tantôt de cause à effet, tantôt de dépendance. Dans la première hypothèse, l’usage existe en ce qu’il est fondé sur le « raisonnable » : celui-ci, de nature abstraite, prendrait dans certaines circonstances concrètement corps dans des usages, il en serait le fondement, tout au moins un fondement implicite, aussi bien qu’une expression ; mais tous les usages ne sont pas raisonnables (§ 1). Dans la seconde hypothèse, l’usage n’est pris en considération qu’à la condition qu’il satisfasse au standard du « raisonnable » ; les usages en effet ne seraient pas nécessairement opportuns, bons en soi, lorsqu’à l’épreuve des exigences d’une espèce donnée, leur application ne s’avère pas raisonnable (§ 2).

 

                 §1.- Le « raisonnable », « le déraisonnable » et l’expression des usages.

 

341.- Elément essentiel de la lex mercatoria moderne, l’usage n’est pris en considération que dans la mesure de son utilité pour le commerce international. Aussi l’usage doit-il toujours être fondé, fût-ce implicitement, sur des données raisonnables (A). Inversement, lorsque la pertinence des usages est contestée, par exemple dans des systèmes refusant d’ériger les sources informelles en méthode de régulation, le « raisonnable » semble pouvoir pallier l’absence apparente des usages, qu’il exprimerait en réalité très discrètement (B).

 

                         A.- Le « raisonnable », fondement implicite d’usages.

 

                               1.- Certains usages procèdent du « raisonnable ».

 

342.- D’où vient que les usages, qui ne sont finalement que des comportements observés, répétés dans une situation et un contexte donnés, peuvent servir de modèle guidant toutes les actions futures d’opérateurs placés dans de semblables circonstances ? Ceci procède de leur caractère adapté, leur mise en œuvre devant s’être imposée à raison de leur caractère « approprié, juste et raisonnable », comme l’écrit la doctrine suisse [782], sans lequel leur vocation à influer sur des cas autres serait arbitraire et inutile, sinon nuisible. Au fond, ce qui justifie la généralisation d’une pratique donnée, c’est que cette dernière apparaît non seulement raisonnablement transposable dans des circonstances similaires ultérieures, mais, en outre, à ce point raisonnable qu’il est expédient de s’y tenir. L’on pourrait ainsi présumer qu’un usage a cours parce qu’il est raisonnable [783], la preuve contraire du caractère déraisonnable demeurant possible [784]. Ainsi se justifie l’admission exceptionnelle d’usages contra legem, plus raisonnables que la loi, laquelle serait trop générale et inadaptée à des besoins spécifiques [785]. Dans cette mesure, les usages opéreraient à l’identique de l’équité [786].

 

                         2.- Le « raisonnable », peut être l’expression des usages.

 

343.- Dans quelle mesure peut-on concevoir le « raisonnable » comme un usage ? Il paraît pertinent d’admettre que des dispositions conventionnelles employées répétitivement, et généralement employant le « raisonnable », permettent à ce dernier standard d’accéder virtuellement au rang d’usages : de même qu’une clause contractuelle d’usage constant finit par revêtir les caractérisques de l’usage du commerce international, le « raisonnable » pourrait tendre à être qualifié d’usage en soi. L’on retrouve en effet dans les contrats du commerce international des clauses qui, sans être nécessairement des clauses-types, recourent systématiquement au concept, et auxquelles les parties songent nécessairement, dans tel contexte donné.

 

344.- En matière, par exemple, d’acquisition internationale de société [787], se retrouvent des clauses exigeant des sociétés cibles qu’elles prennent « toutes mesures raisonnables nécessaires à la conservation et à la protection de leurs actifs » [788], ou encore mettant à la charge de toutes les parties une obligation de déployer « des efforts raisonnables pour permettre la réalisation de toutes les conditions, autant qu’il leur sera possible… » [789].

 

345.- Ainsi, lorsqu’il est question dans un contrat d’ "efforts", de "tentatives", de "diligences", de "soins" raisonnables (reasonable efforts/endeavours/diligence/care [790]), plutôt que de meilleurs efforts [791] ou diligences [792], l’on ne s’intéresse pas d’emblée à l’observation des relations inter partes, mais l’on tend à satisfaire aux conceptions largement admises dans le milieu social [793]. On sait que les clauses de « meilleurs efforts », par delà l’obligation de moyens qui paraît caractériser les clauses de soins ou efforts raisonnables [794], requièrent d’une partie qu’elle atteigne un résultat, et qu’elle fasse non simplement ce qui est raisonnablement possible, c’est-à-dire ce que le commerçant moyen aurait raisonnablement entrepris de faire [795], mais qu’elle entreprenne tout ce qui est possible, étant observé que l’on peut stipuler des obligations plus précises, par exemple tenant au délai dans lequel les meilleurs efforts doivent être mis en œuvre [796].

 

Que l’on précise quelles sont les exigences dans tel milieu social, et le « raisonnable » prendra corps dans des normes professionnelles pour lesquelles un usage spécial finira par se dégager [797]. Ces clauses « usuelles » ou « d’usage » sont à ce point fréquentes et générales que l’on peut à tout le moins les considérer comme des clauses virtuellement génératrices d’usages. En l’absence même de clause expressément stipulée, l’opinio necessitatis à laquelle des commerçants obéissent spontanément, qui s’obligent nécessairement à observer un comportement raisonnable, peut également conduire à admettre que le « raisonnable » est un usage spécifique quoiqu’informel.

 

346.- La distinction en droit du commerce international des obligations suivant leur intensité se jauge à l’aune du but poursuivi et des diligences requises d’une partie, comme nous l’avons du reste aperçu avec la distinction des best efforts et des reasonable efforts. L’on retrouve dans cette matière une dichotomie bien connue du droit français ainsi que d’autres droits [798] distinguant les obligations de moyens des obligations de résultat [799]. D’où des clauses d’usage si fréquent que l’UNIDROIT et -implicitement la Commission LANDO- les érigent parmi leurs Principes, en ménageant dans la distinction une place privilégiée au test du « raisonnable », spécialement de la personne raisonnable [800] ainsi qu’à l’incidence des usages de branche afin de définir l’intensité de l’obligation, qui doit en principe être raisonnable, entendue comme moyenne et normale [801].

 

Les frontières entre les catégories « clauses-types », « usages » et « principes » s’estompent considérablement sous l’emprise notamment du « raisonnable » qui s’immisce indifféremment dans chacune de celles-ci et devient un étalon général et abstrait, qui pourrait exprimer des usages non explicitement inscrits dans les Principes d’UNIDROIT [802].

 

                              B.- Les usages, expression du « déraisonnable ».

 

347.- Contrairement à M. LOQUIN qui traite « la prohibition de la corruption comme un usage du commerce international » [803], il existe des usages néfastes, quoi qu’en disent certains [804], qui sont parfaitement déraisonnables.

 

            Bruno OPPETIT a ainsi écrit sur l’illicite dans le commerce international [805]:

 

« (...) On franchit la frontière séparant l’habileté de l’illicéité lorsque se manifestent des

pratiques manifestement contra legem, et tout particulièrement, évidemment, à propos du

phénomène de la corruption ; on sait à quel point les règles normales d’une saine

concurrence dans le commerce international se trouvent aujourd’hui dévoyées du fait de

ces « commissions » qui ne recouvrent en réalité aucune activité régulière

d’intermédiaire. Toutefois, la corruption, théoriquement objet d’une réprobation

unanime, n’en est pas moins devenue au fil des années une pratique du commerce

international quasiment universalisée à l’ensemble de la planète » [806].

 

            L’illicite ici est le « déraisonnable » absolu, qui doit être combattu, mais au plan mondial cela prendra beaucoup de temps et d’énergie.

 

348.- Plus pragmatique, Mme Alina KAZOROWSKA affirme « qu’en ce quiconcerne le rapport de l’usage et le droit impératif, il est généralement admis que les dispositions impératives l’emportent sur les usages. Ainsi, l’usage selon lequel les cornes de rhinocéros se vendent au cent kilogrammes (loi canadienne du 13-20 juin 1866) se trouve invalidé par la législation d’un État africain interdisant leur chasse »[807].

 

Il est regrettable que des instruments tels que la Convention de Vienne n’aillent pas jusqu’au bout de la logique du « raisonnable » et de la licéité, en adoptant un nouvel article 9 [808] qui se lirait ainsi :

Article 9

 

« 1) Les parties sont liées par les usages licites et raisonnables auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui se sont établies entre elles.

2) Sauf convention contraire des parties, celles- ci sont réputées s'être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation à tout usage licite et raisonnable dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir [809] connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée ».

 

            Naturellement, la recherche du juste milieu, du « raisonnable », est aussi divinatoire que dans les autres dispositions utilisant le « raisonnable » que nous avons jusqu’ici rencontrées.

 

                 § 2.- Les usages à l’épreuve du « raisonnable ».

 

349.- Si l’on recourut originellement au « raisonnable » afin d’apprécier si un usage non expressément visé par les parties dans leur convention devait néanmoins leur être opposable (A), il convient d’observer une nouvelle tendance généralisant l’emploi du « raisonnable » au titre de l’application effective des usages, laquelle ne doit précisément pas être déraisonnable (B).

 

                     A.- L’opposabilité des usages aux parties : le recours au standard des opérateurs raisonnables puis son abandon.

 

350.- Une importante condition d’applicabilité des usages commerciaux internationaux tient à leur opposabilité aux parties en cause : ceci tient à la fonction même de l’usage, qui s’impose aux parties parce qu’elles le connaissaient ou auraient dû le connaître. Comment apprécier la connaissance par une partie d’un usage de branche ? Tout d’abord en la présumant : l’appartenance à une profession donnée laisse songer à une connaissance des usages propres à la branche [810].

 

Cette présomption ne doit cependant pas être irréfragable. Si la partie qui invoque à son profit l’existence d’un usage doit le démontrer, la partie à laquelle on l’oppose doit être à même de prouver qu’elle ne connaissait pas ni ne pouvait connaître l’existence de cet usage [811]. Il reste à préciser le critère d’admissibilité de « l’ignorance excusable ». L’on peut à cet égard observer un flux puis un reflux du « raisonnable » appliqué à la partie censée connaître un usage en droit de la vente de marchandises. Le droit matériel de la vente internationale a dans les années 60 expérimenté le recours au test de la personne raisonnable dans la recherche du bien-fondé de l’opposabilité d’un usage, que l’on peut de surcroît comparer à une expérience contemporaine, celle du code de commerce uniforme des Etats-Unis (1). Ce recours fut parfois critiqué et l’on a abouti vingt ans plus tard à la suppression de ce test dans la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, texte au demeurant considéré lui-même comme source d’usages commerciaux internationaux [812] (2).

 

                                   1.- L’opposabilité des usages et le recours au standard de la « personne raisonnable » dans la L.U.V.I. et l’expérience du U.C.C.

 

351.- La L.U.V.I. du 1er juillet 1964, déjà évoquée [813], devait consacrer l’importance des usages dans son article 9, alinéa 1er : « Les parties sont liées par les usages auxquels elles se sont référées expressément ou tacitement et par les habitudes qui se sont établies entre elles ».

 

            Immédiatement après ce renvoi à cette définition classique des usages, il était précisé à l’alinéa 2 que : « Elles sont également liées par les usages que des personnes raisonnables de même qualité placées dans leur situation considèrent normalement comme applicables à leur contrat. En cas de contradiction avec la présente loi, ces usages l'emportent, sauf volonté contraire des parties » [814].

 

            Le sens de cette disposition était de ne rendre opposable un usage que dans la mesure où la moyenne des commerçants normalement diligents, c’est-à-dire le bon père de famille des droits romano-germaniques [815], ou le reasonable man du droit anglais [816], aurait cru applicable un tel usage dans la même situation. Ceci étant, l’on négligeait l’observation concrète des faits en privilégiant ce que les commerçants doivent faire, ce qui ne fut pas toujours compris et admis [817], mais a été encouragé par les États socialistes ou en développement ignorant bien souvent des usages techniques ayant cours dans les seuls pays occidentaux, dits "développés" [818]. Le « raisonnable » était déjà conçu comme un instrument de rééquilibrage du contrat selon les compétences professionnelles et le niveau technologique et de développement [819], en faveur de la partie à laquelle l’on cherche à opposer l’existence d’un usage [820].

 

352.- Par comparaison, le Uniform Commercial Code, lentement adopté par les États entre 1952 et 1962, amendé ensuite, donne actuellement lieu à une refonte de sa Section 2 sur la vente. Dans la Section 1 du U.C.C., partie générale gouvernant l’ensemble du code, il est question des usages (trade usages), du reste distingués des coutumes (customs), usages qu’il convient de prouver comme on le ferait de n’importe quel fait juridique [821]. De plus, la partie qui invoque l’usage doit l’avoir porté à la connaissance de celui auquel elle l’oppose [822], et c’est à cette même partie qu’il revient de prouver que l’usage a effectivement cours dans la branche commerciale considérée, en pratique, à l’aide d’affidavits d’experts [823], encore qu’ici également, l’on présume cette connaissance, car les parties sont sujettes à tout usage commercial de la branche ou de l’activité dans laquelle elles sont engagées [824]. Il n’est pas question, dans la Section 1-205 (2), du « raisonnable » comme contrôlant l’opposabilité des usages, alors que l’on trouve le concept dans d’autres alinéas [825]. Il est très significatif que les représentants américains, lors de la phase finale d’élaboration des lois uniformes de La Haye, aient vu dans le « raisonnable » des articles 9 de la L.U.V.I. et 13 de la L.U.F.C. un standard abstrait à l’intention des pays à tradition civiliste, pays qui auraient dominé la Conférence [826], là où eux liraient un renvoi à un test juridictionnel pragmatique, au cas par cas : il semblerait que l’on ne parle pas de la même chose dans l’un et l’autre systèmes. Ce sont justement des arguments d’ordre pratique qui ont parfois justifié la mise à l’écart de la référence à la personne raisonnable dans la Convention de Vienne du 11 avril 1980 [827], convention dont certains auteurs américains semblent cependant penser qu’elle fut conçue de manière substantiellement similaire au U.C.C. [828].

 

                              2.- La Convention de Vienne et le test de connaissance des usages.

 

353.- Le projet de 1978, qui servit de base aux travaux de la C.N.U.D.C.I., fut adopté par la conférence diplomatique sans test d’opposabilité aux personnes raisonnables, par crainte de ce que les tribunaux se substituent aux rédacteurs de la Convention dans la définition du « raisonnable », terme vague créateur d’incertitudes [829]. Surtout, à l’épreuve de la L.U.V.I., l’on s’était rendu compte que l’administration de la preuve de l’existence d’un usage induisait des coûts supplémentaires [830], sans même que l’on s’intéresse au caractère raisonnable ou non de cette connaissance, donc à plus forte raison en pareille hypothèse. La Convention de Vienne préféra diminuer le risque de frais supplémentaires et s’en tenir aux usages censés être objectivement connus, c’est-à-dire à ceux qui sont largement connus [831] et régulièrement observés dans la pratique [832], à plus forte raison si cette pratique s’est établie entre les parties [833], fût-ce un usage local, qui peut gagner ainsi un titre à être respecté dans les relations commerciales internationales [834].

 

Le texte de l’article 9 de la C.V.I.M., devait être adopté dans ces termes :

 

     « 1) Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui

        se sont établies entre elles.

       

        2) Sauf convention contraire des parties, celles- ci sont réputées s'être tacitement référées

        dans le contrat et pour sa formation à tout usage dont elles avaient connaissance ou

        auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu

        et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche

        commerciale considérée ».

 

354.- Cette dernière approche a été confirmée par les Principes d’UNIDROIT et européens du contrat, qui n’ont pas davantage repris, au stade du test d’opposabilité des usages, la référence aux personnes raisonnables de même qualité placées dans la même situation que les parties [835]. L’on pourrait admettre qu’en définitive, la solution est analogue dans la C.V.I.M. et dans la L.U.V.I. [836]. Il y a cependant un changement méthodologique qui éclaire sur la réception du « raisonnable » dans les esprits contemporains : le « raisonnable » avait trait dans la L.U.V.I. à la recherche de la généralité d’un usage, ce qui pouvait être fastidieux, dans certaines communautés marchandes très fréquentées et peu homogènes. Aujourd'hui, le « raisonnable » serait une délégation complète d’autorité aux juges ou aux arbitres, seuls à même d’apprécier l’impact des usages dans le cas à eux soumis, discrétionnairement : c’est un saut qualitatif très exemplaire de la tendance actuelle à s’en remettre systématiquement à ces tiers.

 

                         B.- L’application des usages conditionnée par la satisfaction au « raisonnable ».

 

355.- Si nous avons cru pouvoir déceler une parenté, une analogie entre le « raisonnable » et les usages, cela allait sans préjuger de l’appréciation effective de l’application dans le cas d’espèce des usages considérés. La notion d’usage est en soi neutre : il existe des usages, des habitudes, parfaitement contestables ; ainsi, le droit belge n’hésite pas à distinguer les usages « honnêtes » des usages « malhonnêtes » [837].

 

Le plus souvent, ce n’est pas à raison de la teneur d’un usage, mais des effets de son application, que l’on peut être conduit à le neutraliser. Si l’usage, aussi pertinent soit-il dans l’abstrait, cesse de remplir la fonction à laquelle il était voué, à savoir régir une situation de manière opportune et appropriée, il n’a plus de raison d’être employé. Seul l’usage dont l’application est raisonnable mérite d’être pris en considération.

 

Ici comme dans n’importe quelle autre matière, il importe de respecter la volonté des parties [838]. L’approche unitaire des usages qui, dans l’opinion de certains, seraient tous nécessairement de nature conventionnelle, conduit à estimer que les parties doivent toujours être à même de neutraliser un usage. Mieux, l’usage auquel elles n’ont pas songé et ne devaient ni ne pouvaient songer ne sera pas pris en considération : l’usage ne doit pas surprendre l’attente raisonnable des parties. C’est un scrupule que les arbitres expérimentent afin de ne pas rendre trop mécanique l’application d’usages que les parties sont censées devoir connaître [839], donc un retour aux sources : la volonté des parties.

 

            Une telle vérification est à ce point digne d’être faite qu’elle a été énoncée comme un axiome dans les Principes d’UNIDROIT, à l’article 1.8 selon lequel :

 

            « 1) Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes

               qui se sont établies entre elles.

  

               2) Elles sont liées par tout usage qui, dans le commerce international, est largement

               connu et régulièrement observé par les parties à des contrats dans la branche

               commerciale considérée, à moins que son application ne soit déraisonnable » [840].

 

            Deux constatations : d’abord, les usages sont censés l’emporter sur des dispositions contradictoires figurant dans les Principes « parce qu’ils lient les parties en tant que clauses implicites du contrat dans son ensemble ou de simples déclarations ou autre acte de la part d’une des parties » [841]; ensuite, une application déraisonnable d’un usage pourrait faire perdre son utilité économique à l’opération commerciale : il suffirait que la mise en œuvre de l’usage rende cette opération plus onéreuse pour que l’usage soit écarté [842].

 

            Cette réserve de satisfaction au standard du « raisonnable » , dont les droits nationaux offraient déjà des illustrations [843], pourrait opportunément être généralisée et étendue chaque fois qu’il est question d’usage, ainsi dans la Convention de Bruxelles du 17 septembre 1968 (et désormais le Règlement CE n° 44-2001 du 22 décembre 2000), évoqués plus haut, comme le suggère Mme GAUDEMET-TALLON [844]. Les plus pessimistes avanceront que l’on ferait ainsi perdre de leur autonomie aux usages, en les plaçant systématiquement sous le contrôle d’un juge, étatique ou arbitral, donc que l’on ferait perdre à ces usages de leur vigueur. Ce qui demeure préoccupant surtout, une fois encore, c’est la latitude complète dans l’appréciation de ce qui est ou n’est pas raisonnable. Si la perte d’utilité économique est quantifiable et vérifiable selon des méthodes rigoureuses, telles des techniques comptables, que penser d’une affirmation péremptoire non étayée de ce que l’application d’un usage ne serait pas dans telle espèce raisonnable ? S’il s’agit d’un arbitre, seul le défaut de débat contradictoire préalable à une telle décision serait, semble-t-il, susceptible d’être sanctionné [845]. L’on est donc une fois de plus en butte au caractère discrétionnaire de la décision de l’interprète, auquel est transféré par l’autorité normative le pouvoir de juger raisonnable ou déraisonnable.

 

356.- Conclusion du chapitre. Principes et usages de branches sont souvent méconnus par les juristes, et c’est aux professionnels qu’incombe le plus souvent de les aider à transformer ces sources informelles en arguments de droit devant le juge ou l’arbitre. Le « raisonnable » peut être un passage obligé du dialogue entre juristes et hommes d’affaires, il est à cet égard le catalyseur du fait à l’aune de la règle de droit. Sans le « raisonnable », la rigidité de la règle de droit aboutirait certainement à rendre rigide la solution du litige, avec un fort risque d’iniquité.

 

CHAPITRE 2.- LE « RAISONNABLE » DANS LA PRATIQUE ARBITRALE.

 

357.- C’est un lieu commun d’affirmer aujourd'hui que l’arbitrage est un mode flexible de régulation des rapports juridiques commerciaux, d’apaisement et de simplification de la pratique des litiges. La technique du « raisonnable » s’est imposée comme un élément privilégié de cette flexibilité, et son emploi constant et marqué dans les sentences arbitrales n’étonnera guère les « usagers » de ce mode de résolution des différends, qui contribue substantiellement à donner du sens au « raisonnable » en droit du commerce international. Nous étudierons successivement la « raisonnabilité » de la technique arbitrale procédurale dans le commerce international (section 1) et la contribution aux manifestations du « raisonnable »de la pratique arbitrale commerciale internationale dans ses aspects de droit substantiel (section 2).

 

Section 1.- La « raisonnabilité » de la technique procédurale dans l’arbitrage commercial international.

 

358.- L’affirmation de la nécessaire « raisonnabilité » de l’arbitrage, sans plus de précision, paraît aussi oiseuse que celle de l’exigence de justice dans tout procès, car la proposition tombe sous le sens. Pourtant, si l’arbitrage n’était que raisonnable, d’un raisonnable moyen sans plus, pourquoi ne s’en tiendrait-on pas aux tribunaux étatiques ? Il apparaît que la justice arbitrale doit de surcroît s’employer à être plus compréhensive des intérêts des praticiens, plus compréhensible pour ces derniers, et à défaut d’être toujours moins onéreuse et plus rapide [846], elle se doit d’être plus discrète [847], plus « technique », voire « de meilleure qualité ». Il s’agit surtout d’une justice flexible, adaptée et appréciée des commerçants et des juristes -commercialistes [848] ou non [849]-, même si ceux-ci nient certaines des qualités vantées par les partisans de l’arbitrage [850], alors en outre que l’arbitrage commercial international se trouve parfois dévoyé et montre des travers non moins graves que ceux auxquels il est censé remédier [851]. Le phénomène de « procéduralisation » apparaît irréversible, induisant des surcroîts de coûts et de durée [852]. Cette situation s’avère assez inévitable, compte tenu sinon de la généralisation du recours à l’arbitrage [853], du moins de l’approfondissement des règles qui le gouvernent [854]. Cette technique demeure justifiée et appréciable dans certaines situations qu’un juge ordinaire appréhenderait avec davantage de difficultés.

 

359.- S’agissant des manifestations du « raisonnable », la procédure arbitrale se distingue assez nettement des questions de fond du droit, dès lors que la matière est censée ne pas accorder de place aux approximations, les règles la gouvernant se devant d’être limpides et non laissées à l’appréciation du tribunal arbitral ou de tout autre intéressé (§ 1). Néanmoins, il se trouve des occasions où la notion joue quelque rôle, les aspects procéduraux venant à être influencés par des éléments touchant aux aspects substantiels d’un litige arbitral (§ 2).

 

                 § 1.- Le principe derareté apparente du « raisonnable » dans la procédure arbitrale.

 

360.- A première vue, le « raisonnable » est d’un emploi plus rare en matière procédurale que substantielle, bien qu’il ne soit pas totalement absent de cette première matière. Or, la plupart des emplois du « raisonnable » dans les actes de procédure pris par les tribunaux arbitraux figurent comme des précautions évoquant le souci des arbitres de persuader les plaideurs du bien fondé et de la pertinence de leurs décisions [855]. Il ne s’agit en définitive que d’une illustration de ce que l’arbitrage doit tendre à être le moyen « le plus raisonnable possible » de résoudre un différend.

 

            En certaines occasions cependant, le « raisonnable » s’insinue marginalement dans les règles de procédure et peut avoir un sens et revêtir une fonction déterminés, dans le sens, une fois encore, d’une délégation de pouvoir de l’auteur de la norme procédurale au destinataire, soit le ou les arbitres et les parties. Tel est par exemple le cas dans le plus récent règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, qui laisse au tribunal arbitral le soin de juger tel élément de la procédure « approprié » [856], « convenable » [857] ou « opportun » [858], et qui prévoit le remboursement des « frais raisonnables » exposés par les parties pour assurer leur défense [859]. D’autres exemples peuvent être trouvés à la lecture des diverses règles procédurales employées dans l’arbitrage commercial international.

 

            Il est cependant notable que ces manifestations du « raisonnable » sont infiniment moins nombreuses dans ces règles, ceci s’expliquant par le risque de priver ces dernières de tout intérêt, faute d’être suffisamment directives, dès lors qu’elles doivent laisser le moins de doute possible aussi bien aux litigants qu’aux arbitres, encore que l’on en trouve d’assez nombreuses utilisations dans certains règlements d’arbitrages, singulièrement ceux conçus dans les pays de Common Law [860]. La notion n’est pas non plus inconnue d’un certain nombre d’instruments internationaux afférents aux aspects procéduraux de l’arbitrage, du moins à l’évidence d’instruments à l’élaboration desquels des juristes et praticiens anglo-américains ont contribué [861]. Il convient de signaler un sérieux concurrent de la notion de « raisonnable » dans tous ces instruments : l’adjectif « approprié », omniprésent, qui indique une marge de liberté certaine, mais qui paraît un tant soit peu moins flou que son corrélat, objet de la présente étude.

 

            Par exception, dans certains cas, des considérations liées au « raisonnable » sont sous-jacentes et animent la matière à l’instar de ce qui se produit lorsque l’on aborde le fond du droit, c’est-à-dire lorsque la procédure arbitrale implique au moins de façon implicite de prendre position sur la substance des droits des parties.

 

                 § 2.- L’exception de pertinence du « raisonnable » dans la conduite de la procédure arbitrale.

 

361.- Il n’est pas indispensable de relever toutes les potentialités de traitement à l’aide du « raisonnable » de situations procédurales, car la notion est exploitable dans toutes les hypothèses où l’on doit ménager une marge d’autonomie et de discrétion en faveur des arbitres, dans l’intérêt de la conduite efficace de l’instance arbitrale. Un exemple, qui paraît assez topique, illustrera comment le « raisonnable » peut guider les arbitres dans l’administration du procès : celui des mesures conservatoires ou provisoires, lesquelles sont en effet particulièrement propices à cette fin.

 

362.- L’arbitrage commercial international dont une vertu, théorique du moins, serait la rapidité, ménage un traitement particulier à l’urgence au cours d’une procédure. Il est acquis que les tribunaux arbitraux doivent pouvoir, concurremment aux juges étatiques, préserver des situations, des droits ou des preuves, à titre provisoire [862].

 

L’on sait que les mesures provisoires ou conservatoires [863] sont souvent des décisions redoutables puisque sans prétendre aborder le fond d’un dossier [864], les mesures en cause peuvent couvrir jusqu’à l’intégralité de la créance non sérieusement contestable [865]. Les praticiens ne s’y trompent pas, qui bataillent farouchement pour l’obtention ou le rejet de telles décisions, au seuil des procédures arbitrales, avant qu’il ait commencé à être plaidé sur le fond, lorsque les arbitres n’ont encore qu’une vision partielle, nécessairement lacunaire, du dossier [866]. La décision que doit prendre l’arbitre est donc des plus graves, et nécessite une pondération d’une grande justesse pour tenter de porter préjudice le moins possible aux droits des parties. En d’autres termes, l’arbitre, personne réputée extrêmement compétente, doit prendre une décision très raisonnable.

 

Selon quels critères est-on apte à qualifier une décision de raisonnable ou non ? La mesure en cause doit toujours être « appropriée » [867] ou « nécessaire » [868], et respecter au mieux l’esprit du contrat et l’équilibre existant entre les parties [869], sans pour autant donc préjuger le fond du litige ni rendre impossible la poursuite de l’arbitrage pour l’une ou l’autre d’entre elles. Elle doit être justifiée, dès lors il revient à la partie qui la sollicite de convaincre les arbitres que son adversaire est insolvable ou qu’il n’exécutera pas spontanément la sentence à intervenir au fond [870]. Elle doit être elle-même efficace, rapide et la moins coûteuse possible, et toujours prise en tenant compte de toutes les circonstances de la cause [871], l’arbitre devant fonder sa décision sur une situation apparente qui ne suscite, pour lui, aucun doute quant au bien fondé de la mesure [872]. Enfin, la décision d’y recourir doit demeurer exceptionnelle, les praticiens et les arbitres devant être invités à « faire tous leurs efforts pour accélérer la procédure arbitrale et pour ainsi limiter, dans la mesure du possible, le besoin en mesures provisoires » [873].

 

En définitive, les tribunaux arbitraux ne doivent prononcer des mesures provisoires ou conservatoires qu’à la condition que ces mesures s’avèrent raisonnables [874], en ce sens qu’elles doivent être « justes », « indispensables » -et non simplement opportunes-, et autant que faire se peut, « mesurées ». Aussi les arbitres doivent-ils faire preuve, ainsi que la Cour de justice des communautés européennes y invite toute autorité devant prendre une mesure provisoire, d’une « circonspection particulière » [875].

 

363.- Il n’est pas certain qu’en dépit de leur absence d’imperium, les arbitres soient moins bien armés que les magistrats pour apprécier cette « raisonnabilité ». Ce peut être pour eux une opportunité d’asseoir leur autorité morale et de poser les jalons d’une discipline processuelle satisfaisante pour tous. Recourir au juge dès avant que le fond ne soit abordé prive en outre l’arbitrage d’un de ses atouts majeurs : la confidentialité, qui ne sera plus assurée une fois les parties engagées sur la voie des prétoires nationaux, du moins quant à l’existence même d’un litige entre des personnes dénommées.

 

364.- Les mesures provisoires et conservatoires participent ainsi de la vocation de l’arbitrage à être raisonnable, fruit de la sagesse et de l’expérience des arbitres. Leurs implications économiques étant souvent très considérables, elles doivent témoigner de tout l’art du jugement adéquat et de la maîtrise de la rhétorique, puisque rarement prises sous forme de sentences [876], elles ne sont pas exécutoires de plein droit -ce qui est aussi un avantage car elles ne sont pas l’objet de recours-, et doivent forcer le respect faute d’imposer par la coercition [877].

 

            Présent dans certains aspects de la procédure arbitrale lorsque celle-ci est affectée de considération de droit substantiel, le « raisonnable » l’est naturellement plus encore à l’examen de la pratique substantielle de l’arbitrage commercial international.

 

Section 2.- La contribution de la pratique arbitrale substantielle aux manifestations du « raisonnable ».

 

365.- En étudiant systématiquement les sentences rendues, il convient de prime abord de relativiser la place qu’y occupe le « raisonnable ». D’abord parce que la publication des sentences demeure l’exception dans cette matière qui a fait de la confidentialité un avantage majeur [878] : discrètes, sinon secrètes, les procédures arbitrales aboutissent au prononcé de sentences connues des seules parties et occasionnellement de l’autorité judiciaire chargée de rendre exécutoire des sentences ou de contrôler leurs effets [879]. Ensuite parce que le fonds documentaire disponible appelle quelques mises en garde du fait de la sélection des extraits de sentence reproduits, et quant à l’existence d’une « jurisprudence » arbitrale [880]. Enfin, parce que la doctrine majoritaire voit souvent dans les sentences arbitrales un outil de promotion de la lex mercatoria, dont il n’est pas besoin de rappeler qu’elle est une notion critiquée [881]. Dès lors, l’essor du concept de « raisonnable », qui est lié à celui de la soft law en droit du commerce international, doit être constaté et analysé avec précaution.

 

Ces observations préalables suggèrent en effet la prudence dans le dépouillement, aussi exhaustif que possible, des sentences arbitrales consultables par la communauté des juristes [882], qui sera classiquement conduit avec d’une part des développements consacrés au « raisonnable » dans la résolution du conflit de lois par l’arbitre (§ 1) et d’autre part, avec une étude du « raisonnable » tel qu’il se manifeste lorsque l’arbitre traite du fond de l’affaire (§ 2).

 

                 § 1.- Le « raisonnable » et la résolution du conflit de lois par l’arbitre.

 

366.- En matière d’arbitrage, plus encore que dans les autres disciplines du droit du commerce international [883], il est fait grand cas des attentes des acteurs du commerce international [884], dans l’optique de l’adaptation de la pratique arbitrale contemporaine aux fameux « besoins du commerce international ».

 

S’agissant spécifiquement de la résolution du conflit de lois par l’arbitre, on requiert des attentes des parties qu’elles soient « légitimes » ou « raisonnables », en ce sens donc qu’elles méritent d’être prises en considération pour la résolution du conflit de lois. Il s’agit bien évidemment ici encore de recourir au standard moyen de ce qu’auraient pu exprimer des opérateurs raisonnables si la parole leur avait été donnée, et que le tiers, l’arbitre en particulier, est à même de reconstituer de lui-même [885].

 

Aussi existerait-il comme une règle immanente du commerce international, qui voudrait que les arbitres considèrent « comme appropriée, et comme devant de ce fait être appliquée, la règle de droit qui correspond à l’attente légitime des parties » [886].

 

Le postulat d’une telle affirmation réside dans la règle voulant qu’à défaut de droit désigné applicable par les parties [887], les arbitres doivent appliquer la règle de droit, ou parfois seulement la règle de conflit de lois « appropriée » [888].

 

Comme l’illustrent quelques lois et règlements d’arbitrage plus ou moins récents, il s’agit de la règle de droit [889] qu’ils jugent [890] ou estiment [891] appropriée : il ne s’agit pas véritablement d’autre chose que de déterminer la loi « propre » (proper law [892]) à résoudre le différend, autrement dit, la loi présentant les liens les plus étroits avec la cause (dans les droits anglo-américains : ‘the closest connection [893] ; the most significant relationship to the transaction and the parties’) [894], du fait de l’absence de contrôle de la mise en œuvre par l’arbitre du principe de proximité.

 

            On sait, en effet, compte tenu du contrôle restreint qu’exercent les juges étatiques sur les sentences arbitrales rendues en matière d’arbitrage international, ou au stade d’un examen indirect à l’occasion des recours contre les décisions portant reconnaissance ou exécution de ces sentences [895], que les arbitres jouissent d’une grande liberté dans la détermination des règles de droit appropriées [896], Ils ont une pareille latitude dans l’appréciation des liens les plus étroits entre la cause et le droit applicable, comme le montre l’économie du détour par quelque règle de conflit de lois que ce soit, dans la mise en œuvre de la méthode de la voie directe [897]. D’où la limite tirée de l’attente légitime des parties, que les arbitres devraient en toute hypothèse respecter, sans pour autant qu’il soit question d’une plus ample sanction de la méconnaissance de telles attentes.

 

            Pourtant, dans les faits, les arbitres semblent concevoir l’attente légitime des parties non comme une limite à leur liberté de choix de la règle de droit appropriée pour régir le fond du litige, mais comme le moyen même d’exercer cette liberté. Ceci est en particulier saisissant à la consultation, linéaire et chronologique, des « recueils » de sentences arbitrales [898] à laquelle il faut s’essayer (A), avant de tirer des enseignements généraux de ces expériences de la pratique arbitrale (B).

 

                              A.- Examen de la pratique arbitrale.

 

367.- Un florilège de sentences arbitrales illustrera la diversité et la permanence du recours au « raisonnable » par les arbitres au fil des années, sans naturellement prétendre à l’exhaustivité dans une matière particulièrement riche, tant il est vrai que les aspects de droit international privé sont la plupart du temps examinés par les arbitres avec le plus grand soin.

 

 

368.- Une sentence rendue sous les auspices de la Chambre de commerce internationale en 1978 ouvre la voie de la tendance ou de la propension des arbitres du commerce international à employer le « raisonnable » [899].

 

Une vente de bétail entre la Yougoslavie et la France avait occasionné un différend, plus précisément né de la déception de l’acheteur français à la réception d’animaux malades voire morts. Le tribunal arbitral, siégeant à Paris, s’était vu reconnaître en cours d’instance les pouvoirs d’amiable compositeur mais ne s’abstint pas pour autant de déterminer, ainsi que les parties le lui avaient d’ailleurs demandé, quel était le droit normalement applicable au fond du litige, faute d’indication dans le contrat.

 

Appliquant la méthode de la voie directe, le tribunal se fonda sur ce qui lui semblait être « une interprétation raisonnable et plausible de la volonté des parties » [900] quant à la localisation de leur contrat au lieu d’exécution de la « prestation caractérisante » du contrat, soit en l’espèce, selon le contrat, l’obligation du vendeur d’apporter les soins et constater les décès dans le bétail « à l’arrivée à la gare de Modane frontière française » [901]. Il fut donc décidé que le droit français était applicable au fond.

 

Certes, dans cette espèce, les arbitres, amiables compositeurs, auraient fort bien pu s’abstenir de rechercher le droit applicable [902]. Il n’en reste pas moins que le choix du droit applicable fut uniquement justifié par « l’interprétation raisonnable et plausible » d’une volonté non exprimée des parties quant à la loi applicable au fond.

 

369.- On a pu également voir dans une décision d’appliquer telle loi en ce que celle-ci permettait de tenir le contrat litigieux pour valable, l’argument de soutien selon lequel les parties avaient pu avoir à l’esprit la solution retenue [903].

 

Un contrat de consultancy avait donné lieu à un différend, opposant trois demanderesses (deux étaient basées au Lichtenstein, la troisième dans un pays arabe [904]), à une société coréenne, défenderesse. Les premières exigeaient le versement de commissions devant les arbitres, siégeant à Vienne, qui durent statuer d’abord sur la validité de la clause compromissoire dont ils tenaient leurs pouvoirs et de celle d’electio juris, le tout rédigé dans des termes pour le moins surprenants et alambiqués [905].

 

Les arbitres ne se découragèrent cependant pas face à cette clause « défectueuse d’un point de vue linguistique » et se dirent « convaincus (qu’elle) démontre, de façon suffisamment claire, la volonté des parties de soumettre les litiges résultant du contrat à l’arbitrage de la C.C.I. En effet, aucune autre signification raisonnable ne peut être déduite du libellé des phrases 2 et 3 de la clause » [906].

 

            Le tribunal arbitral dut, dans une deuxième sentence intérimaire, préciser quel était le droit applicable au fond, entreprise délicate compte tenu de la rédaction ambiguë de la clause : « The validity and construction of this Agreement shall be governed by the laws of the Canton of Geneva, Switzerland, or [d’un pays arabe] or both ». Après s’être assurés que cette double désignation de droit applicable ne tenait pas à une inadvertance, mais bien à l’impossibilité des parties de s’accorder sur un droit unique, les arbitres manifestèrent leur nette préférence pour le droit suisse, au motif -très mince- d’abord, que celui-ci était cité en premier, ensuite que le droit suisse validait le contrat, lorsque le droit du pays arabe pouvait « totalement ou partiellement mettre en cause » sa validité. Comme par réflexe, les arbitres tentèrent d’interroger la commune volonté des parties, et convinrent qu’« il est raisonnable de supposer que de deux droits possibles, les parties auraient choisi celui qui assure la validité du contrat » [907], avant d’ajouter : « C’est également un principe général largement reconnu qu’entre deux solutions juridiques, le juge choisit celle en faveur de la validité du contrat (favor negotii). Dans ces circonstances, les arbitres ont décidé de choisir définitivement le droit suisse comme droit applicable, supposant que c’est ce que les parties avaient en tête en adoptant la clause du contrat ci-dessus mentionnée » [908], l’application cumulative des droits suisse et du pays arabe étant rejetée, conformément à l’opinion de « la plupart des auteurs » -sans autre précision.

 

En réalité, cette mise en œuvre du principe de l’effet utile dans l’interprétation du contrat et de la favor negotii expressément évoquée aboutit à cette solution, que l’on suppose heureuse en pratique, que le tribunal arbitral a pu se déclarer compétent pour connaître d’un contrat participant, aux dires de la défenderesse, d’un trafic d’influence, et cette attitude correspond à une tendance marquée de l’arbitrage commercial international [909].

 

En revanche, l’emploi de l’expression « il est raisonnable de supposer » (‘it’s reasonable to assume) est porteuse de toute l’incertitude pratique de la recherche de la commune intention tacite des parties [910]. La fonction justificative du « raisonnable » porte ainsi sa propre défectuosité : elle expose la conviction des arbitres, mais ne convainc guère. Du moins l’utilisation du « raisonnable » ne devrait-elle pas justifier un raisonnement « en droit », en pure logique juridique, ainsi qu’un autre tribunal arbitral a eu l’occasion de l’affirmer, lorsque, reprenant un argument développé par une partie, il fut énoncé que « le tribunal arbitral ne peut agir d’après ce que ses membres croient juste ou raisonnable » [911].

 

370.- Toutefois, les arbitres entendent tirer toutes conclusions qu’ils estiment adéquates pour donner un effet utile aux volontés, même inexprimées, des parties contractantes. Une sentence rendue dans une affaire Ficantieri-Cantieri Italiani en atteste particulièrement bien [912].

 

            Cette décision, ou du moins l’extrait qui en est publié, insiste, dans un premier temps que l’on évoque seulement pour mémoire, sur l’arbitrabilité de litiges touchant l’ordre public ; étaient en effet en cause des prohibitions dictées par les résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies de 1990 instaurant un embargo sur la vente et la fourniture de produits de base à l’Irak, dans le cadre d’un litige entre un demandeur syrien et deux sociétés italiennes (X et Y), litige né de contrats d’agence conclus en 1979 et 1980, aux fins d’obtenir divers contrats pour la fourniture à l’Irak de matériels militaires.

 

            L’exception d’inarbitrabilité ayant été rejetée par le tribunal arbitral, statuant en Suisse en vertu de la loi de procédure suisse [913], la question fut posée du droit applicable au fond à l’un de ces contrats, passé entre le demandeur et la société X, étant observé, d’une part, que le demandeur et X étaient restés silencieux sur ce droit et, d’autre part, que l’autre contrat, soumis au même arbitrage suite à une jonction des instances, comportait une clause d’élection du droit italien.

 

            Le tribunal arbitral exposa d’abord les positions respectives des sociétés italiennes et du demandeur, les premières revendiquant la compétence du droit italien, le second interprétant le silence des parties comme un refus d’élire un quelconque droit national « car les dispositions du contrat sont claires et suffisantes une fois complétées par les usages du commerce (art. 13 du Règlement [914]», et le demandeur ayant indiqué qu’il s’en remettrait néanmoins à la décision du tribunal arbitral si celui-ci croyait devoir déterminer une loi applicable, dès lors que sa détermination serait fondée sur les stipulations du contrat et les usages du commerce international.

 

            Cette position peut être interprétée comme n’étant autre qu’une reconnaissance, en apparence superfétatoire, de l’applicabilité de l’article 13.5 du Règlement d’arbitrage de la C.C.I. de 1988 à l’instance [915]. Pourtant, l’option du demandeur était autre que le simple rappel de l’exigence pour l’arbitre de tenir compte, dans tous les cas, des stipulations du contrat et des usages du commerce [916]. La partie syrienne demandait en effet aux arbitres de résoudre la difficulté en fondant leur raisonnement sur les stipulations du contrat et les usages du commerce, en faisant donc abstraction de l’article 13.3 du Règlement d’arbitrage de 1988, qui aurait imposé le détour par la résolution du conflit de lois. C’est la méthode sus-évoquée de la voie directe, voie sur laquelle le tribunal ne s’engagea qu’à demi [917], puisque, dans une incidente, il se contenta d’affirmer qu’il n’était pas tenu d’appliquer les règles de conflit d’un système national déterminé, avant de retenir la règle de conflit suisse, non pas en tant que loi du siège, mais parce qu’il a « opté » en sa faveur.

 

            Les défenderesses, au soutien de leur argumentation en faveur de la compétence du droit italien, avaient invoqué tout d’abord la « connexité étroite » entre les deux contrats, interdépendants, qui aurait de surcroît justifié la jonction des deux procédures.

 

            Ensuite, et ce second argument peut retenir l’attention, l’élection du droit italien aurait été « la seule interprétation logique et raisonnable du silence des parties sur le droit applicable au contrat avec la société X qui, étant une entreprise publique comme la société Y, n’aurait jamais accepté un autre droit que le droit italien ».

 

371.- Dans une autre espèce soumise à un tribunal arbitral siégeant à Paris, une sentence partielle [918] fut rendue à propos de trois contrats de vente internationale de marchandises qui avaient été conclus entre un vendeur coréen, demandeur à l’instance arbitrale, et un acheteur jordanien, défendeur. Appelé à déterminer le ou les droits applicables aux contrats, le tribunal arbitral releva que les parties, lorsqu’elles rédigèrent le contrat, avaient eu pour commune intention d’investir le tribunal arbitral du pouvoir de trancher tous les différends pouvant résulter ou être en relation avec les trois contrats [919].

 

Par ailleurs à ce même instant, les parties avaient certainement à l’esprit qu’il faudrait soumettre à une seule et même loi tous les éléments liés à ces trois contrats sans incidence possible de la survenance de demandes liées à d’autres problèmes en relation à ces contrats, comme des demandes de dommages-intérêts ou de restitutions constitutives d’enrichissements sans cause [920]. En décider autrement, c’est-à-dire soumettre à différentes lois des questions identiques se serait révélé, selon le tribunal, très difficile, ce que les représentants des parties, qui sont des personnes raisonnables, ont sûrement voulu éviter. Le tribunal arbitral put ainsi affirmer que, partant de la commune intention tacite des parties, toutes les demandes du vendeur devaient être soumises à une seule et même loi, substantielle, la loi appropriée au contrat [921]. Ce principe d’unité résiderait non seulement dans la commune intention des parties, mais aussi dans différents droits nationaux ou conventionnels quant au domaine du droit approprié que l’arbitre doit appliquer. En l’espèce ce fût le droit coréen, compte tenu des liens étroits de la situation avec la Corée et de ce que l’application cumulative des règles de conflit de lois des États les plus étroitement liés aux questions litigieuses conduisait à ce même résultat [922].

 

Ainsi, éléments subjectifs, tirés de la commune intention des parties, et objectifs, liés à l’application cumulative des systèmes de règlement des conflits de lois [923], nationaux ou conventionnels, conduisaient d’après le tribunal arbitral au même résultat, soit l’application du droit substantiel d’un État, et non celle de la lex mercatoria ou de la Convention de Vienne, sur laquelle aucun accord des parties ne se serait fait [924].

 

372.- Plus récemment, une sentence a fourni un exemple supplémentaire de prise en considération récurrente d’éléments de solution « raisonnable » du conflit de lois [925]. Elle est assez exemplaire d’une tendance observée dans les cas soumis à des arbitres de tradition juridique anglo-américaine [926]. Aussi la sentence se présente-t-elle comme une réflexion à voie haute, bien davantage qu’un syllogisme judiciaire, où une large place a été consacrée à la détermination du droit applicable à la levée du voile social dans un groupe de sociétés ainsi qu’au titre à s’appliquer de la « loi R.I.C.O. », loi de police américaine à portée éventuellement extra-territoriale. La fréquence du recours au « raisonnable » est, comme l’on aura l’occasion de le relever à maintes reprises, symptomatique du raisonnement de l’arbitre et de sa culture juridique.

 

            L’arbitre unique devait connaître d’une action d’une société de droit américain à l’encontre d’une société de droit belge, tendant d’une part, au paiement de redevances et de services et d’autre part, à l’allocation au profit de cette même société américaine de dommages-intérêts triples (treble damages) au titre des dispositions de la loi fédérale américaine R.I.C.O. précitée (Racketeer and Corrupt Organization Act, ci-près « la loi RICO » [927]) prévoyant cette peine, pour sanctionner en l’occurrence le défaut de paiement du solde de redevances dues et une rétention d’informations.

 

373.- Après avoir accueilli l’action en dédommagement du premier chef, l’arbitre vint à se prononcer sur l’opposabilité à une entité non signataire de la clause compromissoire [928], non pas selon les termes de la convention d’arbitrage elle-même, désignant le droit de l’État de New York [929], mais selon la règle de conflit qu’il jugea appropriée [930]. Il évinça à ce titre la loi de l’État de New York, prise comme loi du siège du tribunal arbitral, de lex fori, solution qui ne serait pas en soi « déraisonnable » [931] lorsque la loi du siège du tribunal a une quelconque relation avec au moins l’une des parties, sauf à rechercher la neutralité du siège, comme en l’espèce : « ... Appliquer la règle de conflit du droit de l’Etat de New York simplement parce que le tribunal siège à New York n’est donc pas nécessairement raisonnable » [932].

 

            L’arbitre prit soin en outre de préciser que le terme de lex fori n’était pas parfaitement satisfaisant en la matière [933], et surtout, que le rôle principal de l’arbitre était de donner effet à l’attente légitime [934] des parties : « Le tribunal estime que, dans le cas d’un forum neutre tel que celui-ci, l’application automatique de la règle de conflit du lieu de l’arbitrage doit être rejetée et que le tribunal doit appliquer le droit, si nécessaire le droit international privé, qui est le plus approprié dans les circonstances. Il s’agit du droit qui correspond aux besoins de la communauté du commerce international, qui n’est pas en conflit avec les attentes légitimes des parties, qui produit des résultats uniformes et offre une solution raisonnable au litige » [935].

 

374.- On notera que l’arbitre n’affirme pas péremptoirement que la solution qu’il retient est la plus raisonnable. Il semble vouloir se rattacher à un courant arbitral d’obédience pragmatique, qui mêle attente légitime des parties, besoins du commerce international et « raisonnable ». On serait en droit de craindre que cette triade relève surtout d’un dogmatisme exagérément libéral, dont la seule finalité serait l’extraction de la sphère d’influence des normes juridiques pures pour gagner la nébuleuse de la lex mercatoria, tout au moins si l’arbitre se contentait de cette pétition de principe. Aussi faut-il souligner d’abord qu’ici furent menées une consultation de chacune des lois avec lesquelles la situation présentait des points de contact, ensuite l’étude spécifique de la question posée, à savoir celle de l’opposabilité de la clause compromissoire à une société-mère non signataire, dans le passage ci-après reproduit, qui suit immédiatement la constatation que la loi belge avait un titre à s’appliquer en tant que lex societatis, et enfin fut soulignée l’indifférence de la source de droit, compte tenu de l’identité des solutions, selon le droit de l’État de New York, le droit belge et la lex mercatoria :

 

           « .... Alors qu’il peut être juste et raisonnable [936] de soumettre une société et ses

           actionnaires, dirigeants et administrateurs pour leurs relations internes au droit de l’État

           de constitution de la société, les tiers qui traitent avec ces sociétés ne peuvent pas être

           considérés comme se liant en prenant le risque d’être régis par le droit de l’Etat de

           constitution de la société ».

 

L’arbitre se tourna ensuite vers la lex mercatoria :

 

            « L’application des principes internationaux offre beaucoup d’avantages. Ils s’appliquent

            uniformément et sont indépendants des particularités de chaque droit national. Ils

            prennent en compte les besoins des relations internationales et permettent un échange

            fructueux entre les systèmes parfois exagérément liés à des distinctions conceptuelles et

            ceux qui cherchent une solution juste et pragmatique de cas particuliers. C’est donc une

            opportunité idéale pour appliquer ce qui est de plus en plus nommé lex mercatoria.

 

             « Bien que le tribunal juge préférable d’appliquer les principes du commerce

            international dictés par les besoins du marché international, il conclut que le résultat est

            le même que l’on applique le droit de l’État de New York, le droit belge ou les principes

            internationaux. Ces trois systèmes reconnaissent, au moins dans certains cas, que le voile

            social peut être levé et le tribunal conclut que dans les circonstances particulières du

            présent litige, le voile social peut être levé. » [937].

 

La rédaction retenue met sur le même plan les notions de justice -ou de justesse-, de « raisonnable » et de pragmatisme, (« il peut être juste et raisonnable »« une solution juste et pragmatique »), laissant apercevoir la motivation d’opportunité adoptée par l’arbitre. Il s’agit d’une affirmation latérale de ce que le « raisonnable » est l’acceptable [938], à défaut d’être nécessairement la seule ou la meilleure solution. Le fait que ce soit le choix de la lex mercatoria qui soit ici juste, pragmatique et raisonnable, paraît révélateur d’une faveur (cf. l’expression « le tribunal juge préférable ») à une solution a-juridique, tout au moins en marge des règles de droit, à la frontière de l’équité, ainsi que la conclusion du raisonnement de l’arbitre l’évoque formellement.

 

375.- Il fut en l’espèce jugé que la levée du voile social était particulièrement justifiée, compte tenu des « circonstances significatives » ; apportant ainsi sa pierre à l’édifice de l’opposabilité des conventions d’arbitrage dans les groupes de sociétés aux entités non signataires, l’arbitre cite, en conclusion de l’extrait reproduit au Clunet, une sentence C.C.I. probablement décisive quant à l’esprit qui l’animait, rendue dans une affaire n° 3879/AS [939], Westland Helicopters Ltd. v. A.O.I., dans laquelle il fut décidé que « l’équité ainsi que les principes du droit international, permet au voile d’être levé de façon à protéger les parties contre un abus à leur détriment » [940].

 

                              B.- Enseignements de la pratique arbitrale.

 

376.- L’attente légitime ou raisonnable des parties apparaît comme une émanation, un avatar du « contrat d’arbitre » passé entre les parties et l’arbitre [941] : celui-ci jouit d’une grande liberté, en particulier dans la détermination du droit applicable, sauf à méconnaître l’attente légitime et raisonnable de celles-là, donc à trahir leur confiance légitime [942], leurs prévisions légitimes, qui seraient une traduction, encore qu’imparfaite, de l’idée de « reliance » dans les droits des obligations anglo-américains [943].

 

            En réalité, l’unique préoccupation de l’arbitre serait de persuader que de deux droits possibles, il a choisi celui qui ne pouvait que correspondre à l’attente légitime des parties [944], qui donc ne se confondrait pas avec la volonté des parties, mais s’apprécierait comme indice de la commune intention implicite ou supposée des parties [945]. La tentation est grande que d’apprécier cette attente en contemplation de ce qu’auraient pu attendre des personnes raisonnables placées dans la même situation ; de fait, il ne sera pas aisé, pour l’arbitre, de procéder autrement, encore que l’objectif qu’il vise est en définitive la légitimation de la décision qu’il va prendre [946]. Il faut en effet concevoir que le véritable but visé par l’arbitre est de convaincre les parties qu’il a pris la meilleure, voire la seule décision possible, même si la liberté dont il jouit peut susciter un certain « malaise » [947].

 

377.- Répondre à l’attente légitime des parties en matière de droit applicable au fond, c’est donc rendre une sentence offrant à la question une solution raisonnable [948], répondant aux intentions supposées des parties, acceptable pour elles [949] ou répondant à une sorte de consensus international [950], et peut-être aussi, apte à convaincre sinon les quelques tiers, appelés à consulter la sentence, du moins, comme M. Yves DERAINS a pu le souligner, le magistrat, juge de l’annulation ou du contrôle de la décision qui a accordé la reconnaissance ou l’exequatur, dont on ne voit cependant pas quelles conséquences il pourrait tirer d’une mauvaise détermination du droit applicable, sinon qu’il se trouverait « indisposé » par la sentence, sur laquelle son regard serait plus scrupuleux ? [951] Ce même auteur estime en effet que :

 

          « La liberté de l’arbitre [en matière de détermination du droit applicable au contrat] fait

          peser sur lui une très lourde responsabilité. Il doit appliquer soit la loi qu’il estime

          appropriée, soit la règle de conflit qu’il estime appropriée. Dans tous les cas, il doit

          démontrer le caractère approprié de sa décision » [952].

 

378.- On peut néanmoins douter que la décision elle-même ne donne, en définitive, lieu à un quelconque examen de son caractère « approprié » ou « raisonnable ». Tout au plus la tiendra-t-on pour bien ou mal motivée, ou rédigée, ce qui n’est pas à même d’effaroucher l’arbitre hardi [953]: la seule sanction serait purement morale, une sentence mal à propos ne pouvant guère nuire à autre chose qu’à l’impression d’unité et de cohérence de la « jurisprudence arbitrale », laquelle s’accommode pourtant fort bien, par nature, d’une certaine dose d’hétérogénéité [954].

 

Il reste cependant à respecter une cohérence de nature à convaincre les uns et les autres que le choix du droit par l’arbitre repose sur des considérations « objectives et raisonnables », selon une expression empruntée à M. Pierre MAYER [955], ce qui ne fait que déplacer l’interrogation vers le terrain d’un examen d’opportunité dont on imagine mal à quels critères il pourrait obéir ni qui serait à même d’y procéder.

 

            Enfin, dans la minorité des cas où les parties n’ont pas fait choix du droit applicable [956], celles-ci devraient se féliciter de la prise en compte de leurs attentes raisonnables, encore que ce scrupule paraisse assez artificiel [957].

 

379.- Si l’on peut tendre à justifier la présence du « raisonnable » dans les sentences arbitrales par celle du « raisonnable » dans un certain nombre de règles de conflits de lois, par relation de cause à effet, cela ne suffit pas à expliquer la récurrence du concept dans le discours juridictionnel des arbitres. Bon nombre de manifestations sont en effet liées à la présence du concept dans les conventions internationales. Mais c’est à l’arbitre qu’il appartient d’en préciser le contenu et la portée, en particulier lorsqu’il doit trancher le litige au fond.

 

                 § 2.- Le « raisonnable » et le fond du litige arbitral.

 

380.- Il est constant que le « raisonnable » est un instrument de flexibilité du discours juridictionnel arbitral, ajoutant quelque souplesse aux raisonnements empreints d’une trop stricte logique juridique. Aussi bien, lorsque les arbitres sont munis de pouvoirs leur permettant de s’émanciper de cette trop stricte logique, lorsqu’ils reçoivent le pouvoir de statuer en équité, le « raisonnable » prend un relief très particulier (B). Lorsqu’ils doivent statuer en droit, les arbitres ne renoncent pas pour autant à faire jouer quelque rôle au « raisonnable » précisément peut-être parce qu’ils sont privés de la latitude de statuer en équité et que des considérations liées à celle-ci les animent néanmoins (A).

 

                         A.- Le « raisonnable » dans l’arbitrage en droit.

 

381.- Comme tout juge, l’arbitre du commerce international recourt au « raisonnable » lorsque la notion procède des règles de droit qu’il a mission d’appliquer. Or, la spécificité de son office, qui vise la justice dans le cas concret indépendamment d’une préoccupation essentielle d’inscrire sa décision dans un corps jurisprudentiel homogène, permet parfois de donner un contenu assez précis au standard flou du « raisonnable », et ce d’autant mieux que l’arbitre est animé avant tout d’un souci de persuasion le conduisant à motiver ses décisions, de sorte que les parties l’acceptent d’autant mieux et l’exécutent d’autant plus facilement.

 

La pratique arbitrale permet ainsi occasionnellement de donner un contenu au concept de « raisonnable », qui devient quantifiable, « tangible » (1). Mais cette matérialisation demeure le plus souvent isolée et propre à cette utilisation : le « raisonnable » n’apparaît pas comme un standard immuable, auquel il suffirait de faire allusion afin de susciter la compréhension de la décision et l’adhésion à celle-ci. Il s’agit davantage d’une notion employée occasionnellement, sans grande portée pratique et théorique, dans le discours d’arbitres enclins à rédiger leurs sentences dans les termes les plus conciliants et apaisants (2).

 

                              1.- La matérialisation occasionnelle du « raisonnable » dans la pratique arbitrale.

 

382.- Il est des hypothèses où l’arbitre ne s’en tient pas à l’appréciation, à l’aune du « raisonnable », d’une donnée d’espèce telle que, notamment, une valeur, un prix, un délai, une quantité ou une quotité [958]. Tel est bien le cas lorsqu’un plaideur parvient à le convaincre que la donnée chiffrée et justifiée sur pièces qu’il avance, s’avère effectivement raisonnable et digne d’être avalisée. Telle peut aussi être la situation lorsque les deux parties ayant chacune amplement soutenu leurs appréciations, à force de dires d’experts et d’opinions savantes, de preuves littérales et de témoignages, il incombe à l’arbitre de choisir la valeur qu’il retient c’est-à-dire, nécessairement, la valeur raisonnable. Lorsque c’est à un collège d’arbitres d’en décider, il n’est pas rare qu’une fois décidé le principe d’une créance, le montant de celle-ci soit débattu âprement, spécialement lorsque les deux premiers arbitres ne s’accordent pas, l’un étant en faveur d’une solution maximaliste, l’autre en faveur de l’issue minimaliste, sans même les accuser d’être des arbitres « partisans », rendant des comptes complaisants à leurs « clients » [959]. Il n’est pas rare dès lors que le président du tribunal arbitral, conciliateur avisé, choisisse la moyenne de ces valeurs et parvienne à faire admettre comme unique solution raisonnable la moyenne arithmétique, aussi caricaturale que cette justice de Salomon puisse paraître [960]. Cette tendance, qui incommode les usagers de l’arbitrage [961], est une réalité dont tout praticien de cet art peut témoigner [962], face à des litiges dont la technicité va croissant, impliquant de départir des litigants armés d’innombrables pièces techniques, par exemple comptables, fournies sans explications. La moyenne des arbitres n’a bien souvent pas la maîtrise de tous les documents en cause, que même les techniciens désignés comme experts par le tribunal arbitral peuvent avoir du mal à démêler, bien souvent parce qu’aux aspects techniques, les conseils des parties ajoutent des débats juridiques nécessitant parfois que l’expert s’en remette à l’interprétation des arbitres.

 

383.- En pratique, le tribunal arbitral a alors tendance à ajuster ses décisions, aussi motivées soient-elles, par des éléments à valeur abstraite, qui apparaîtront à d’aucuns arbitraires, mais indissociables du pouvoir propre à ce juge spécial qu’est l’arbitre, par exemple en recourant à des coupes approximatives au nom de la prise en considération de la faute de la victime qui a contribué à causer son propre préjudice [963].

 

384.- La démarche intellectuelle des arbitres montre souvent leur souci de respecter un ordre de raisonnement qui ne surprenne pas les parties, précisément par ce qu’ils ont conscience de la très grande liberté dont ils peuvent être amenés à jouir en statuant au cas concret. Dans la plupart des sentences ils prennent en effet soin de suivre le syllogisme judiciaire afin de ménager une meilleure acceptabilité de leur décision. Sur des points techniques pour lesquels ils ne disposent guère de directive ni conventionnelle ou légale, ni dans les précédents judiciaires nationaux, le raisonnement de bon sens s’accompagne d’une recherche d’éléments aptes à consolider leur opinion, au besoin en puisant dans des sentences arbitrales antérieures des sources d’inspiration, un corpus raisonnable dont ils peuvent à l’occasion d’un litige tirer profit.

 

            La question des intérêts moratoires dans l’arbitrage commercial international s’avère particulièrement significative de cette démarche [964]. Conduits à se prononcer sur cette question dans la très grande majorité des affaires où la prétention d’une partie est jugée recevable et à laquelle il est fait droit, les arbitres commencent le plus souvent par rechercher le droit applicable à la question des intérêts [965], puis ils procèdent à leur évaluation.

 

            Sur le premier point, la détermination du droit applicable aux intérêts, la multiplicité des solutions choisies illustre la discrétion totale des arbitres, puisqu’ils peuvent être conduits aussi bien à retenir la loi de la monnaie du contrat [966], que la loi de l’État sur le territoire duquel le créancier est établi [967], ou le droit applicable au fond du litige [968].

 

D’autres arbitres, sensibles aux aspects transnationaux du litige et favorables aux solutions anationales, ont pu choisir directement le taux d’intérêt sans préalablement déterminer le droit applicable à la question, en retenant par exemple le taux d’intérêt légal réellement appliqué par les banques [969], ou mieux encore, en choisissant directement et sans référence aucune au contexte juridique, ledit taux d’intérêt [970].

 

385.- Singulièrement, les travaux d’UNIDROIT et de la Commission LANDO ont abordé cette question en proposant des éléments de solution moins aléatoires, à l’aide de directives suffisamment précises pour aider notamment les arbitres à trancher les litiges relatifs aux intérêts et offrir quelque prévisibilité dans une matière passablement instable [971], une solution mieux adaptée [972]. Ces directives ont d’ores et déjà été suivies, ainsi par un arbitre unique statuant dans l’affaire C.C.I. n° 8128 en 1995 [973], à l’occasion d’un litige portant sur un contrat de vente internationale de marchandises auquel la Convention de Vienne du 11 avril 1980 était applicable :

 

« Le taux des intérêts n’est pas envisagé à l’article 78 de la Convention. Aucun accord

n’a pu se faire à ce sujet entre les négociateurs de la Convention... Il est admis qu’il est

possible, dans le cadre de l’article 78 [974] de la Convention, d’appliquer un taux d’intérêt

international comme le LIBOR qui s’applique aux opérations interbancaires sur la place

de Londres. [Les principes d’UNIDROIT] prévoient, à l’article 7.4.9 (2), que le taux

d’intérêt correspond au taux d’intérêt moyen pratiqué pour des emprunts à court terme 

par des banques de premier ordre. Ceci correspond à l’article 4.507 (1) des Principes

européens du droit des contrats  (...)

 

            « L’arbitre considère justifié d’appliquer au litige les règles identiques contenues dans les

           Principes UNIDROIT et les Principes du droit européen des contrats en tant que principes

           généraux au sens de l’article 7 (2) de la Convention ».

 

386.- Aussi séduisante et rassurante que soit la référence à un taux connu, tel un taux légal ou interbancaire publié et aisément consultable [975], elle ne coïncide pas nécessairement avec l’aspiration à une encore plus large discrétion qu’éprouvent nombre d’arbitres. Ces derniers sont en effet enclins à se départir de toute solution préconçue et préfèrent s’en tenir à leur propre bon sens, en décidant d’un taux d’intérêt raisonnable dans telle espèce donnée. Une sentence rendue dans l’affaire C.C.I. n° 6219 en 1990 l’illustre [976].

 

            Dans cette sentence, conformément à l’observation d’une pratique souple, l’arbitre débuta sa motivation par le constat que « dans le cadre d’un arbitrage international, [la détermination du taux d’intérêt] n’est pas gouvernée par des règles rigoureuses et précises. La tendance qui se dégage, en doctrine et dans la pratique arbitrale, est de laisser à l’arbitre une grande liberté dans la fixation de ce taux ». De surcroît, et sans doute fut-ce essentiel, l’arbitre constata que les parties n’avaient soumis leur contrat « à aucune loi étatique déterminée ».

 

S’agissant d’une fixation libre de plano, l’arbitre, comme pour fixer un principe ou rappeler un usage bien établi, affirma que le taux des intérêts moratoires devait « être raisonnable, et fixé en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes, et notamment de toute stipulation contractuelle significative… de la nature des faits ayant engendré ce dommage… des taux en vigueur sur le marché de la monnaie concernée et du taux d’inflation de cette monnaie… » [977]. Cette sentence peut être interprétée en ce sens que l’arbitre n’appliquera le taux conventionnel choisi par les parties qu’à la condition qu’il soit raisonnable, l’arbitre s’arrogeant dans la négative un pouvoir de révision du taux [978]. Dans tous les cas, la pratique arbitrale aurait dégagé une règle transnationale de détermination discrétionnaire du taux d’intérêt raisonnable [979].

 

387.- Qu’est-ce, néanmoins, qu’un taux « raisonnable » ? Une décision du tribunal des différends irano-américains [980] a pu affirmer pareillement que le taux d’intérêt « doit être raisonnable, et prendre en compte toutes les circonstances pertinentes… » [981], ce qui peut sembler sinon obscur, du moins assez sibyllin en terme de directive pour procéder à sa détermination. Précisément dans l’affaire n° 6219, l’arbitre ne s’estima pas lié par une quelconque directive, la question relevant de son pouvoir « discrétionnaire », au sens où l’on entend cet adjectif par exemple à la Cour de cassation française [982]. La question est donc nécessairement fonction des contingences factuelles, analysées au cas par cas selon une approche in concreto.

 

Ainsi, dans cette espèce, l’arbitre retint finalement un taux de 8,5 %, qui avait, un temps, été choisi par les parties elles-mêmes [983], bien qu’il fût ensuite momentanément porté à 10,25 %. L’arbitre justifia son choix selon ces termes :

 

            « (…) ce taux de 8,5 % ayant été accepté [984] par les débitrices [qui étaient les

            défenderesses], l’origine et l’étendue des difficultés financières de l’État congolais [qui

            était lui-même codéfendeur] sont telles que l’aggravation de sa dette en devises par

            l’augmentation des taux d’intérêt serait à la fois irréaliste et injustifiée…

 

            « Enfin, ce taux paraît d’autant plus raisonnable que, si les taux d’intérêt sur le yen [la

            monnaie du contrat] se sont progressivement élevés de 1985 à ce jour, ils n’étaient que de

           4 à 5 % en 1988 et une bonne partie de l’année 1989 (…). Enfin, l’inflation au Japon,

           nulle en 1987 et 1988, et inférieure à 2 % en 1989, reste de beaucoup la plus faible de

           tous les pays industrialisés : en d’autres termes, depuis la défaillance des défenderesses, à

           la fin de 1985, jusqu’à aujourd'hui, la dépréciation de la monnaie japonaise, en valeur

           absolue et relative, est - sinon insignifiante - du moins extrêmement modérée : un taux de

          8,5 % le dépasse largement, et rémunère de manière raisonnable les capitaux dont la

          demanderesse a été privée pendant cette période. » [985]

 

Ni trop faible, pour ne pas laisser le préjudice du créancier insuffisamment indemnisé, ni trop élevé, pour ne pas accabler le débiteur, le taux doit donc être raisonnable dans les deux sens du terme [986], montrant l’exercice délicat de l’office de l’arbitre, soucieux d’une réponse opportune et juste [987], en considération de tous les faits, ainsi que du contexte économique - comme en l’espèce où fut appréciée la santé financière d’un État, bien qu’il fût partie au litige, la sentence manifestant surtout un souci d’efficacité, soit la liquidation des créances et l’obtention d’un titre exécutoire [988].

 

386.- L’exemple du taux d’intérêt raisonnable illustre le fait que l’arbitre est naturellement enclin à transformer des concepts théoriques en données techniques appropriées à une espèce donnée, en la circonstance l’exigence d’un taux raisonnable en une proportion chiffrée, en caractérisant les exigences abstraites et concrètes de sa décision. Néanmoins, l’arbitrage n’a pas vertu à généraliser les résultantes d’une espèce donnée, non pas simplement du fait que les sentences ne forment pas une véritable jurisprudence, mais en raison de ce qu’une solution donnée n’est raisonnable qu’en une circonstance précise. Autrement dit, la « raisonnabilité » d’une sentence donnée n’est pas généralisable à l’ensemble de l’arbitrage, si ce n’est dans l’idée que l’on s’en fait, dans « l’esprit du droit du commerce international ».

 

                              2.- Le défaut de portée générale de la précision du « raisonnable »  dans la pratique arbitrale.

 

387.- Si l’on peut observer, à force de récurrence, la consolidation de la pratique du recours au « raisonnable » lorsque la notion procède d’un texte, obligeant les arbitres à lui donner un contenu, l’on peut concevoir que l’emploi de la notion demeure assez souvent d’apparence anodine et anecdotique, d’où l’indifférence relative des commentateurs à son égard. Ce défaut de généralité s’accompagne ordinairement du sentiment d’absence d’autonomie du concept, auquel sont adjoints d’autres termes plus ou moins corrélatifs, ou bien le « raisonnable » venant au renfort d’idées exprimant la justification d’une décision des arbitres.

 

Le plus souvent en effet, le « raisonnable » apparaît dans des sentences au renfort d’autres notions qualifiant la décision ou les éléments de la décision prise, afin d’appuyer la démonstration de ce que la solution trouvée est bien la plus opportune dans le contexte donné. Ainsi par exemple pour qualifier la diligence, non simplement « normale et utile », mais en outre « raisonnable » [989]. Ainsi encore de l’interprétation de la volonté des parties, qui doit être « raisonnable et plausible » [990], ou encore, s’agissant d’une volonté tacite, une interprétation du silence gardé par les parties qui doit être « logique et raisonnable » [991] ; une décision du tribunal arbitral qui soit « raisonnable et naturelle » [992]. Ainsi surtout de la décision prise, après la recherche d’une « solution raisonnable », décision devant être « juste, raisonnable et admissible » [993].

 

388.- Dans la jurisprudence analysée, on trouve ainsi les expressions « raisonnable et appropriée », « raisonnable et normale », « raisonnable et utile », « raisonnable et légitime », « raisonnable et mesuré », « raisonnable et juste », « raisonnable et équitable » et « raisonnable et naturel ». cette liste n’est pas exhaustive mais illustre un emploi du « raisonnable ». C’est cette adjonction qui intrigue : pourquoi approprié ? pourquoi utile ? pourquoi... ? A l’évidence, les deux notions se confondent, ou fusionnent afin de rendre le discours juridique le plus efficace possible.

 

D’autres fois, l’emploi du « raisonnable » dans une espèce donnée montre l’imperfection et l’imprécision de la notion employée seule. Elle ne signale que la discrétion de l’arbitre dans le choix de ce qu’il estime juste, et prive la sentence de motivations plus persuasives [994], l’affirmation de ce qu’elle est raisonnable se voulant suffisante à en convaincre les parties.

 

389.- Ceci se manifeste assez nettement dans une affaire C.C.I. n° 5617 de 1989. Cette espèce, qui posait des questions difficiles, rarement abordées dans l’arbitrage commercial, en particulier l’indisponibilité du corps humain, nous intéresse pour la variété des manifestations du « raisonnable ».

 

Il suffit de mentionner que le litige opposait des demanderesses, dont l’activité consistait à prélever des hypophyses sur des cadavres en vue du traitement d’un type particulier de nanisme consécutif à un déficit d’hormones de croissance, et une défenderesse, qui se chargeait de la commercialisation des glandes prélevées. L’apparition de cas de la maladie de Creutzfeldt-Jakob avait entraîné une suspicion, depuis lors avérée [995], quant à une éventuelle causalité entre les hormones dites naturelles de croissance et le déclenchement de cette maladie incurable et conduisit la défenderesse à rompre les contrats de fourniture et de licence, soumis au droit suisse, qui liaient les parties.

 

            Au stade d’une interrogation sur la validité des contrats, qui appela une réponse positive, le tribunal arbitral consulta le droit fédéral suisse, qui donnait compétence sur le point litigieux aux droits cantonaux, et interrogea la jurisprudence pertinente au sujet de la réglementation en vigueur dans le canton de Zürich. Celle-ci avait, de fait, eut par le passé déjà l’occasion de se prononcer sur la licéité des transplantations d’organes prélevés post-mortem, et autorisait plus généralement les autopsies sans qu’un accord soit requis en certaines hypothèses, que justifierait l’urgence. Le tribunal arbitral releva que la réglementation en vigueur, une ordonnance qui autorisait en principe les autopsies sauf manifestation de volonté contraire du de cujus ou de ses proches parents, avait été approuvée par le Tribunal fédéral, qui aurait déclaré que « cette ordonnance est " vernünftig " (cette ordonnance est « raisonnable » [996]), les transplantations d’organes devant être ordonnées, entreprises et exécutées dans des délais très courts. Cela indique qu’en principe, en vertu du droit suisse, les transferts d’organes (transplantations) sont légaux dans des circonstances données » [997].

 

Il est difficile d’interpréter avec une certitude satisfaisante cette sentence sur ce point. Il faut s’en tenir à des conjonctures. L’impression que laisse la rédaction de cet extrait est que, dans l’invocation du précédent fédéral suisse, l’accent est sciemment mis sur le terme « raisonnable » : d’abord cité dans sa langue originale, seul ce mot allemand étant cité, puis traduit [998], il est assez clair que le tribunal arbitral l’a contemplé comme particulièrement significatif de la jurisprudence en cause, et généralisé très nettement ensuite, sans doute avec témérité, comme reflet du droit suisse.

 

390.- Il est évident que ce faisant, le tribunal cherchait une assise juridique à sa décision de donner effet de droit à des contrats qui semblent heurter le principe d’indisponibilité du corps humain, dès lors que les glandes hypophysaires faisaient l’objet d’accords contractuels induisant des flux économiques.

 

Invoquant un précédent validant ce type de contrats, mais avec une bonne mesure linguistique, le « raisonnable » a une finalité idéologique très précise : certes, sanctionner juridiquement des contrats touchant l’économie des corps humains peut paraître choquant, il y a sans doute des limites éthiques à ne pas franchir. Néanmoins, il est des cas dans lesquels cela est raisonnable, acceptable, juridiquement et moralement. Ce raisonnement très circonstancié a permis aux arbitres de conclure que « du point de vue du droit suisse, la collecte de glandes pituitaires et leur usage à titre de matière première pour la fabrication de médicaments n’est ni illégale, ni immorale [999] ».

 

La solution n’emporte pas pour autant la conviction et l’adhésion. Pour l’annotateur de la sentence, que l’on approuve totalement sur ce point, seul le fait que le tribunal arbitral ait eu à connaître de conventions « à finalité thérapeutique et scientifique » pouvait valider le contrat, et « sauver la sentence » [1000].

 

La fonction de justification du « raisonnable » , qui apporte sa caution à un raisonnement hasardeux, semble ici parfaitement exemplaire, et illustre bien les limites de la méthode.

 

Ensuite, une question avait surgi dès lors que la défenderesse, pour justifier la rupture, avait invoqué des révocations d’autorisations de commercialisation des produits litigieux par les autorités de plusieurs pays.

 

Entre autres « raisons de droit », le tribunal arbitral releva que la défenderesse invoquait la force majeure [1001], ou encore la « clausula rebus sic stantibus » [1002], étant noté que « les démarcations entre ces termes sont assez floues, et ils se chevauchent partiellement ».

 

391.- La présentation de la doctrine de la clausula rebus sic stantibus est intéressante -on la sait contestée et délaissée dans la pratique arbitrale internationale, en particulier par les arbitres statuant sous les auspices de la Chambre de commerce internationale [1003]-, bien que l’on se heurte à sa formulation par les arbitres :

 

« La " clausula rebus sic stantibus " se réfère à différentes circonstances : changements

imprévisibles et essentiels affectant la relation de l’exécution réciproque des obligations

de deux parties dans des conditions telles que l’accomplissement de ses obligations par

l’une des parties ne peut pas être raisonnablement considéré comme une compensation

qui rémunère l’autre partie. Cela implique également la notion de " Wucher "

(d’usure) » [1004].

 

La notion ne donna pas lieu à interprétation, tous les arguments de la défenderesse étant écartés, au motif qu’en la matière, le risque de développement était consubstantiel de la mise sur le marché de tels produits médicamenteux, et que la défenderesse « aurait dû prendre en compte ce risque au moment de la conclusion des Contrats, et y insérer une clause spécifique, et comme elle ne l’a pas fait, elle est devenue, par principe, responsable des conséquences de son comportement, et doit une compensation pour les dommages causés à la demanderesse… » [1005].

 

 Une troisième manifestation du raisonnable plus anecdotique apparaît lorsqu’il est dit qu’« il peut être plus raisonnable d’accepter des effets secondaires graves que d’interrompre un traitement lorsque le médicament concerné est un produit vital, et non pas simplement un produit guérissant des désagréments mineurs » [1006].

 

Peut-être, dans cette sentence, l’attitude la « plus raisonnable », au sens de « sage », conforme à la raison, des arbitres a-t-elle été de décliner l’invitation des parties au cynisme, même si cela se fit au prix d’une apparente naïveté. Selon la défenderesse, la rupture du contrat serait en l’espèce uniquement due au fait qu’elle-même préparait la commercialisation d’hormones de croissance synthétiques, que les demanderesses n’auraient pas voulu suivre parce que « beaucoup plus chères » que les hormones extractives. Le tribunal arbitral clôtura là le débat : « Ce point peut être laissé sans y apporter de réponse, car il ne semble pas qu’il ajoute quoique ce soit à la clarification de la question de la responsabilité ».

 

Les arbitres ont pour mission de sanctionner la bonne foi et les bonnes mœurs commerciales, rien de moins, et rien de plus.

 

Nous avons donc rencontré dans cette sentence trois expressions du « raisonnable » chacune distincte et en apparence sinon superflue, du moins auxiliaire dans l’argumentation juridique des arbitres, dont l’on se demande qui des parties ou d’eux mêmes elles tendent à convaincre. Ce sont des occurrences assez caractéristiques d’usage fréquent dans des sentences parfois très longues empruntant au style argumentaire des décisions de justice anglo-américaines.

 

Ceci étant, conclure à l’insignifiance apparente de la notion parfois contingente de « raisonnable » serait excessif, négligerait la part d’autonomie que peut receler la notion, en particulier lorsqu’elle concourt à émanciper le raisonnement des arbitres en le libérant des contraintes de la règle de droit. Ceci se vérifie singulièrement lorsque l’arbitre est pourvu des pouvoirs d’amiable compositeur, et qu’il recourt au standard du « raisonnable ». Nous reviendrons plus avant sur les rapports qu’entretiennent le « raisonnable » et la contingence ; en l’état, il n’y a pas de quoi crier à la supercherie.

 

                         B.- Le « raisonnable » et l’amiable composition.

 

392.- Encore que l’arbitrage en amiable composition [1007] revête des aspects aussi bien procéduraux que substantiels, l’équité peut être conçue comme un traitement particulier réservé aux éléments de fond de l’instance arbitrale, traitement qui promeut l’emploi du « raisonnable », parfois confondu avec « l’équitable » [1008].

 

            L’idée première à retenir est qu’aussi bien le « raisonnable » que l’équité permettent à l’arbitrage de s’extraire de la sphère du droit [1009] pour gagner celle du « non-droit », les deux domaines n’étant d’ailleurs pas exclusifs l’un de l’autre, car l’amiable composition a besoin de repères juridiques, de même que dans les pays anglo-américains, les deux systèmes fonctionnent convenablement [1010] et la finalité du droit demeure la recherche de la solution équitable [1011].

 

            L’on sait en effet qu’un intérêt essentiel de la clause d’amiable composition consiste, selon l’expression de M. LOQUIN, à donner à l’arbitre « les moyens de limiter l’emprise du droit sur le litige au profit d’autres facteurs, et permet de soustraire des situations de fait, qui dans une saine politique commerciale, méritent des traitements différents de l’application de règles rigides » [1012]. Cette souplesse de l’équité est vouée selon le même auteur à permettre à l’arbitre de donner au litige la solution la plus apaisante indiquant la volonté des parties de ménager a priori une coopération loyale entre elles [1013]. En d’autres termes, l’arbitrage en équité serait par nature une voie « plus raisonnable » que l’arbitrage en droit pour la résolution des différends commerciaux, au sens de mieux adaptée aux attentes et aux besoins des entreprises, de plus opportune pour le fonctionnement du commerce international et de plus « juste » dans le cas donné, si l’on veut donc bien concevoir que l’équité est un idéal de justice.

 

            Aussi l’équité recouvre-t-elle, en matière d’arbitrage, deux situations mettant en évidence sa nature polysémique : la première consiste dans l’inclusion de préoccupations d’équité lorsque l’arbitre doit statuer en droit, renvoyant à une conception idéalisée de la justice ; nous la désignerons comme une « équité commerciale » (A), non pour l’abaisser en la distinguant de l’idéal d’équité en général, mais pour la mieux distinguer de la seconde situation, où l’arbitre, faute d’être fondamentalement obligé de statuer en équité, est pourvu des pouvoirs d’amiable compositeur (B).

 

                              1.- Le « raisonnable » et l’équité commerciale.

 

393.- Partant du principe selon lequel l’équité est une valeur commune à laquelle doit tendre tout juge [1014], il se trouve des arbitrages en droit recourant à l’occasion cumulativement au « raisonnable » et à l’équité, ou plutôt, à « l’équitable », aux fins de justification de la décision prise. Ainsi les arbitres peuvent-ils tenir compte de considérations liées à l’équité sans pour autant avoir reçu des pouvoirs d’amiables compositeurs [1015]. L’équité alors en cause revêt un sens général, indépendamment de la procédure arbitrale, qui est cette équité à laquelle nombre de législations invitent en matière de droit substantiel, comme par exemple en droit français, où « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature » (art. 1135 C. civ.)[1016]. C’est également ce que poursuit l’UNIDROIT qui, nous le savons, introduit ses Principes en notant que ces derniers « essaient (…) de garantir l’équité dans les relations commerciales internationales en indiquant expressément l’obligation générale des parties d’agir de bonne foi, et dans certains cas spécifiques, en imposant des critères de comportement raisonnable » [1017]. C’est également ce que ménage la Convention de Mexico du 17 mars 1994 [1018] qui prévoit dans son article 10 que : « outre les dispositions des articles précédents, seront appliqués, le cas échéant, les normes, coutumes et principes du droit commercial international, ainsi que les coutumes et pratiques commerciales généralement reconnues en vue d’assurer le respect des conditions imposées par la justice et l’équité dans le règlement d’un cas concret ».

 

            Ce concept d’équité est tantôt perçu comme intéressant le droit, auquel cas il appartient aux juges de lui donner un contenu, tantôt c’est une question de fait, laissée à la discrétion des juries [1019], bien que ceux-ci tendent aujourd'hui à être marginalisés en matière non criminelle. La distinction est difficile à appréhender pour un juriste français ; par exemple, lorsqu’on lui enseigne que l’interprétation du contrat est en droit français une question de fait, tandis que c’est une question de droit dans le système anglais [1020]. Surtout, nous y reviendrons, et malgré l’amalgame qu’en fait le juge, l’équité dont il est ici question (des expressions comme loyalty, fairness, good faith) n’a pas grand chose à voir avec l’equity propre aux systèmes juridiques anglo-américains.

 

            Aujourd’hui, les deux notions sont, à tort, mais sans gravité, intrinsèquement indissociables. Pour preuve les illustrations arbitrables et post-arbitrales étudiées jusqu’ici [1021].

 

394.- La meilleure définition nous est due à André TUNC sur l’equity: « Un arrêt du début du XIIIe siècle est très éclairant. L’équité déclare-t-il, est une vertu morale qui nuance, modère et réforme la rigueur, la durée et le tranchant du droit et constitue une vérité universelle(...)». On n’est guère plus loin de la définition du « raisonnable » à ceci près que le raisonnable n’est pas universel et qu’il s’apprécie doublement, par référence au modèle moyen et par l’appréciation des données casuelles.

 

Cependant, la frontière entre l’équité au sens procédural et celle, plus diffuse, que l’on doit prendre en compte dans tout contrat, demeure bien mince. D’où des emplois en apparence hésitants par les arbitres en droit, cherchant à dépasser l’application du seul droit en invoquant des considérations d’équité, auxquelles s’adjoignent des références au « raisonnable » [1022]. Tel fut par exemple le cas dans une sentence prononcée par un arbitre statuant sous les auspices de la Chambre de commerce internationale en 1972, considérant qu’il lui apparaissait « raisonnable et équitable » de penser que si l’une des parties avait entrepris des démarches alternatives, elle aurait pu diminuer de moitié le préjudice résultant pour elle de la rupture par son cocontractant d’un contrat de concession [1023]. L’adjonction du « raisonnable » à l’équitable ne signifie pas autre chose que la volonté de renforcer la motivation, laissant apparaître le caractère superflu de l’une ou l’autre notion isolément prise, sa contingence [1024].

 

395.- L’on peut citer aussi nettement en ce sens une sentence rendue dans l’affaire C.C.I. n° 2375 en 1975 [1025] : ayant demandé le remboursement de frais de préparation de soumissions en vue de l’extension de travaux publics en Espagne, une société française, qui s’était tournée vers une société espagnole ainsi qu’avec succès la société mère bahaméenne dont celle-ci dépendait, obtint partiellement gain de cause au fond. Le tribunal arbitral accéda en effet partiellement à sa demande, qui était formulée en francs français, alors que les parties s’étaient toujours référées au dollar des États-Unis. Aussi décida-t-il d’opérer une conversion du dollar en francs français, à laquelle les parties avaient, dans son principe, acquiescé, selon un taux retenu à telle date, en soulignant que sa décision était à la fois raisonnable et équitable, ce dernier terme étant pris au sens général, sans résulter d’un raisonnement en amiable composition :

 

          « Il apparaît raisonnable de prendre en considération le taux de conversion du dollar à la

          date de la requête introductive d’instance ;… C’est, en effet, ce jour là que [la

          demanderesse française] a fait connaître de manière certaine son désir de voir convertir en

           francs une prétention qui, de part et d’autre, avait été parfois estimée, sinon arrêtée en

          dollars ; qu’il est en outre équitable de retenir cette date pour éviter que le taux de

          conversion ne soit tributaire d’une circonstance fortuite, à savoir la durée effective du

          procès. (…) Enfin les sociétés défenderesses ne peuvent se trouver dans une situation plus

           favorable que celle qui aurait été la leur si elles avaient terminé le litige à l’amiable au

          moment où elles ont été saisies d’une action tendant à leur condamnation ».

 

L’expression « il apparaît raisonnable » n’est en réalité qu’une précaution de plume, s’interprétant comme une formulation diplomatique d’une décision ferme du tribunal arbitral.

 

396.- Cette démarche est assez comparable à celle suivie par un autre tribunal arbitral constitué sous l’égide de la Chambre de commerce internationale, statuant en droit, dont la sentence fut maintenue par la cour d’appel de Paris par arrêt du 30 mai 1996 [1026]: afin de conforter sa décision de refuser à la demanderesse tout paiement à titre de rémunération d’un contrat de sponsorship , le tribunal arbitral avança des « considérations et commentaires en équité » pour rechercher s’il était « juste et raisonnable » de priver le demandeur de tout paiement [1027]. La Cour de Paris rejeta en effet le recours en annulation formé par la demanderesse, motif pris notamment que :

 

          «  (…) la sentence ne pourrait être annulée que dans la mesure où il serait établi que les

          arbitres ont à l’évidence usé de pouvoirs qui ne leur auraient pas été conférés ;

 

            (…) les arbitres qui se sont bornés en l’espèce à conforter une solution déjà justifiée par

           l’application des principes de droit pertinents à celle à laquelle ils auraient été conduits

           en équité, ne se sont pas affranchis des règles qu’ils avaient reçu mission d’appliquer ;

 

            (…) c’est par référence à la loi du Qatar qui régissait le contrat et qu’ils avaient

           l’obligation d’appliquer à l’arbitrage et plus particulièrement aux articles 48 et 49 de la

           loi civile et commerciale du Qatar dont ils ont estimé, dans les considérations qu’il

           n’appartient pas au juge de l’annulation d’apprécier, qu’ils leur imposaient d’examiner

           aussi le litige sous l’angle de l’équité et de la bonne foi, que les arbitres ont « décidé

           d’examiner ces principes … » (d’équité) ;

 

            (…) Contrairement à ce que soutient la société AFEC le collège arbitral n’a donc pas

            excédé les termes de sa mission en recherchant si l’indemnité réclamée, qui n’était pas   

            due selon eux en droit, pouvait être due en équité » (…) ».

 

 Ainsi, la référence subsidiaire et surabondante à l’équité comme au « raisonnable » ne suffit pas à transformer un arbitrage en droit en office d’amiable compositeur : s’en seraient-ils dispensés, les arbitres, outre qu’ils auraient peut-être évité l’affront d’un recours en annulation contre leur sentence, n’auraient pas décidé autrement [1028]. La situation est donc, comme l’a remarqué M. Dominique BUREAU dans sa note sur l’arrêt, paradoxale, puisqu’en l’espèce un excès de scrupule des arbitres devait aboutir à l’effet inverse de celui recherché, soit l’affirmation persuasive du caractère raisonnable et acceptable de leur décision.

 

Cette espèce donnera à réfléchir à l’arbitre soucieux de convaincre les parties à l’instance de la justesse de sa sentence, et lui révélera que ni l’équité, ni le « raisonnable », ne sont des valeurs « supra-juridiques » qui suffiraient à déjouer toute contestation. Il reste cependant des situations où l’arbitre, effectivement pourvu des pouvoirs d’amiable compositeur, recourt au « raisonnable » afin de dépasser la… « stricte » solution d’équité, ce qui est une autre sorte de paradoxe.

 

                              2.- La « raisonnabilité » de l’amiable composition.

 

397.- Il n’est pas rare que l’arbitrage en amiable composition soit défini à l’aide de la raison et de l’équité [1029]. Les manifestations du « raisonnable » peuvent se justifier par le seul fait que l’arbitrage est mené en amiable composition. L’équité permet ainsi aux arbitres de ramener une sanction infligée à une partie à un niveau tel qu’elle reste dans des « limites raisonnables » [1030], ce qui n’aurait pas un sens strictement identique à celui de la notion de « limites équitables ». Cette distinction a paru à ce point fondée pour le législateur néerlandais qu’il a défini la bonne foi comme « le raisonnable et l’équité », termes non synonymiques devant être isolément définis et bien distingués l’un de l’autre, dans une disposition sur laquelle il sera revenu. Qu’apporte en réalité cette distinction à l’arbitrage commercial international ? En premier lieu, elle tend à occulter la dichotomie des arbitrages « en droit » et ceux « en équité », les considérations liées au « raisonnable » étant aussi dignes de figurer dans les raisonnements des arbitres en droit que dans ceux des arbitres « astreints » à l’équité. En second lieu, elle indique les modalités concrètes de jugement de comportements observés en pratique à l’aune du bon sens commun et de la promotion de comportements normaux, loyaux et appropriés, de comportements raisonnables. Il y a là de nombreuses connections avec l’idée de bonne foi [1031], que nous étudierons dans un contexte plus large car l’équité, la bonne foi et le « raisonnable » ne se manifestent pas uniquement dans les arbitrages en amiable composition, mais dans tous les domaines du commerce international.

 

            Le « raisonnable » semble de ce point de vue pouvoir être isolé de son corrélat « l’équitable », cette dernière notion paraissant relever davantage des principes d’éthique dans le commerce international, tandis que le « raisonnable » insiste sur l’exigence dans la pratique de comportements concrets et observables conformes aux exigences du commerce international. En d’autres termes, le « raisonnable » serait une notion pratique et l’équité relèverait davantage de la théorie ; proposition qu’à cet égard encore, nous justifierons plus avant.

 

398.- Il n’en reste pas moins que dans de nombreuses sentences, l’équité et le « raisonnable » semblent aller de paire et même être indissociables. C’est par exemple l’impression qui affleure en lisant un extrait d’une sentence C.C.I. n° 1382 rendue en 1970 [1032] : « Attendu qu’en équité et statuant comme amiable compositeur, on ne peut raisonnablement faire supporter au vendeur un préjudice industriel qui est hors de proportion avec le bénéfice qu’il pouvait retirer de la vente des moteurs litigieux ». Le même esprit a inspiré les arbitres qui ont prononcé la sentence C.C.I. n° 2216 en 1974 [1033] : « Attendu que le tribunal, tout en estimant qu’en droit strict et dans les affaires de cette nature, il devait se placer à la date où le dommage a été consommé, pour en calculer le quantum, ne pouvait être insensible, dans le cadre de ses pouvoirs d’amiable compositeur, à l’évolution ultérieure tout à fait spectaculaire du prix du pétrole en faveur du producteur (…) ; qu’à ce titre, la sanction infligée à X pour la rupture du contrat doit rester dans des limites raisonnables » [1034]. L’on voit bien que si l’équité est le fondement de l’attitude de l’arbitre, qui justifie qu’il mette en œuvre ses pouvoirs modérateurs, c’est au « raisonnable » qu’il revient de délimiter les frontières entre l’équitable et l’inéquitable. Une sanction peut ainsi être fulminée tout en étant cantonnée dans des limites acceptables, raisonnables : elle est alors une sanction équitable.

 

399.- Dans tous les cas cependant, outre celle tenant au nécessaire respect de l’ordre public [1035], une importante limite subsiste tenant au caractère originaire sinon de la volonté exprimée des parties, du moins s’inférant de leurs attentes communes. C’est ce qui justifie aujourd'hui encore la réticence, constatable dans les sentences arbitrales [1036], mais aussi dans les décisions des juges nationaux, à l’encontre de la reconnaissance au profit de l’amiable compositeur d’un pouvoir d’adaptation du contrat. L’on sait en effet qu’au moins du point de vue des magistrats français, si « la mission d’amiable compositeur, qui a pour fondement la renonciation des parties à se prévaloir d’une exécution stricte des droits qu’elles tiennent du contrat, donne à l’arbitre le pouvoir notamment de modérer les effets du contrat dans la recherche d’une solution juste et conforme à l’équité en écartant au besoin l’application de certains droits nés de la convention », c’est sous réserve « de ne pas en modifier l’économie en substituant aux obligations contractuelles des obligations nouvelles ne répondant pas à l’intention commune des parties » [1037]. La marge de liberté de l’amiable compositeur, tenant comme tout arbitre ses pouvoirs de la convention des parties, ne saurait justifier qu’il se dégage de la substance de cette convention, sauf à lui reconnaître un pouvoir créateur dépassant largement son office de jurisdictio.

 

Encore faut-il que la sentence soit correcte, et le peu de recours laisse penser que la sentence sera déposée au greffe et l’affaire réglée. Il n’en va pas toujours ainsi ; ainsi cette sentence rendue en matière d’arbitrage interne annulée, dans une affaire initiée par la conclusion d’un acte de mission en juin 1999, pour un simple et flagrant ultra petita, malgré la présence d’un des plus Hauts magistrats de France en matière commerciale à la présidence du tribunal arbitral [1038].

 

400.- Conclusion du Chapitre. D’une manière ou d’une autre, la pratique arbitrale a intégré le « raisonnable » assez facilement, sans que la doctrine n’y prête attention. C’est en vain que l’on cherchera des études du « raisonnable » dans les principaux manuels théoriques ou pratiques de l’arbitrage ; tous se focalisent sur les reasons, rattachés à l’exigence de motivation, mais de reasonableness dans les index nous n’avons trouvé nulle place.

 

Ainsi, dans le Commercial Dispute Resolution [1039], dans les Essays on International Arbitration de Petar ŠARČEVIC [1040], dans le très volumineux Practioner’s Handbook on International Arbitration de F.-B. WEIGAND [1041], dans le Handbook of Arbitration Practice de MM. R. BERNSTEIN, J TACKABERRY, A.L. MARRIOT et D. WOOD [1042] ni dans l’International Arbitration, Law and Practice, par Mauro RUBINO-SAMMARTINO [1043], non plus que dans l’Arbitration and Mediation in international Business de Christian BÜRING. On n’ose croire que dans cette somme monumentale il ne soit pas question, quelque part, de raisonnabilité, mais il est clair que le « raisonnable » n’est pas un principe du droit de l’arbitrage commercial international[1044].

 

401.- Conclusion du Titre. Les sources informelles du droit du commerce international sont riches en « raisonnable », et nous avons appris les limites de son emploi, notamment l’écueil de l’arbitraire, sur lequel nous reviendrons tant il paraît évident qu’un pouvoir discrétionnaire tel que celui de l’arbitre peut être source d’abus et choir dans cet abîme [1045]. Néanmoins, il faut admettre que la méthode du « raisonnable » est souvent particulièrement opportune si l’on ne veut pas glisser des sources informelles vers le non-droit. L’attention accrue de la doctrine et l’intérêt que suscitent les sources informelles dans le milieu judiciaire et arbitral attestent un changement de mentalité vis-à-vis des systèmes juridiques nationaux ; il n’en reste pas moins que c’est dans ceux-ci que l’on trouvera les origines du « raisonnable », d’où une étude de droit comparé dans le titre suivant.

 

402.- Conclusion de la Première partie. L’expression du « raisonnable » en droit du commerce international nous a dévoilé certains enjeux de politique juridique ; son emploi est loin d’être systématiquement fortuit, les sources le montrent. Les conflits de lois, le droit matériel, les sources informelles, la pratique arbitrale et le droit comparé l’illustrent. Il s’agit sans doute d’un tableau incomplet, mais il est représentatif de l’importance de l’essor du « raisonnable » en droit du commerce international.

 

Aussi expressionniste, ou plutôt « pointilliste » que puisse être ce tableau, il appelle des appréciations, dépassant ainsi la représentation et invitant à la critique. Tel sera l’objet de la Seconde Partie.

 

 

Seconde Partie.- L’appréciation du « raisonnable » en droit du commerce international.

 

403.- Cette seconde partie met en œuvre les différentes appréciations qui peuvent être faites du « raisonnable » : appréciation abstraite (où l’on s’intéresse à l’opération et à elle seule) contre appréciation concrète (où l’on s’interesse non plus à l’opération, mais au comportement de l’opérateur). Dans cette appréciation s’insinue une seconde appréciation subjective où l’on prête attention à la personne de l’opérateur contre une appréciation objective dans laquelle seul le comportement de l’opérateur est examiné. Aussi examinerons-nous, à l’aune de ces sphères d’appréciation, l’apport du « raisonnable » au droit du commerce international (Titre 1) et comme écho, les risques potentiels et les limites de l’utilisation du concept, car comme tout standard, le « raisonnable » est une « notion critique du droit » selon l’expression de M. Stéphane RIALS [1046] (Titre 2).

 

TITRE 1.- L’APPORT DU « RAISONNABLE » AU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.

 

404.- Après avoir esquissé le portrait le l’opérateur raisonnable (Chapitre 1), nous examinerons quelques-uns des contextes dans lesquels il « vit » le « raisonnable », puis les opérations du commerce international (Chapitre 2). Nous plaçons ces développements sous le titre de « l’apport » du « raisonnable » au droit du commerce international dès lors qu’il permet de mieux comprendre les règles de droit, grâce à une jurisprudence, une doctrine constructives.

 

CHAPITRE 1.- LE « RAISONNABLE » ET LES OPÉRATEURS DU COMMERCE INTERNATIONAL.

 

405.- La fonction d’appréciation du « raisonnable » obéit aux lois du genre, qui se dédoublent classiquement en une « appréciation in concreto » et une « appréciation in abstracto » [1047]. Viennent se superposer des éléments d’appréciation tant subjectifs qu’objectifs [1048]. Cette combinaison d’éléments provoque une multiplication des appréciations auxquelles le « raisonnable » apporte tout son relativisme et sa philosophie, au mépris d’une quelconque unité de fonction qui le cantonnerait dans des rôles limités et stéréotypés. Le comportement de l’agent du commerce international est ainsi apprécié soit concrètement (Section 1), soit abstraitement (Section 2) à l’aune du « raisonnable ».

 

Section 1.-      Le « raisonnable » et l’appréciation concrète du comportement des agents du commerce international.

 

406.- Avant d’être un standard abstrait, un étalon de la normalité à partir duquel s’apprécie une situation, le « raisonnable » coïncide avec une réalité observable, descriptible, celle de l’opérateur actif, agissant, du commerce international. C’est la réitération d’un même état de fait dans un contexte similaire qui généralisera la « raisonnabilité ». Il faut donc s’employer à décrire la situation concrète, en d’autres termes l’action (§ 1) puis l’inaction raisonnables (§ 2).

 

                 § 1.- Le « raisonnable » et l’appréciation concrète de l’action.

 

407.- D’un acteur du commerce international, l’on attend généralement qu’il soit un opérateur responsable, impliqué dans son activité, et qu’il y prenne part avec justesse et mesure. Cette situation est appréciée subjectivement dans chaque espèce donnée, où l’on vérifiera que l’agent en cause a pris une part active. C’est naturellement au juge ou à l’arbitre, dès la formation du contrat, qu’il incombera d’opérer ce test, dont l’objet sera l’appréciation, la mesure du caractère suffisant et satisfaisant d’une action (A) ou au contraire, la sanction d’un excès (B).

 

                         A.- Le « raisonnable » et la mesure des actions suffisantes.

 

408.-. Il n’est pas exigé de l’acteur du commerce international qu’il adopte toujours une attitude parfaite, que ses actions soient nécessairement optimales, irréprochables. Ce que l’on vérifie, c’est la pertinence d’une action dans un contexte donné, son utilité par opposition à la nuisance qu’elle pourrait occasionner, en d’autres termes, son caractère « suffisant ».

 

409.- Le comportement raisonnable est l’attitude équilibrée ou proportionnée [1049], celle que l’on est en droit, au minimum, d’attendre [1050]. Le droit conventionnel instaure en effet un seuil minimal à observer : par exemple en droit maritime ou des transports, comme du reste dans n’importe quelle autre spécialité, lorsqu’une diligence raisonnable est requise [1051], c’est-à-dire lorsqu’il est imposé de prendre « les mesures nécessaires » [1052] ou « des mesures raisonnables » [1053], et non seulement des mesures « normales et utiles » [1054].

 

410.- C’est le sens de l’exigence de faire ce qui est « commercialement raisonnable » [1055] : en deçà du comportement parfait, mais au-delà du strict minimum. L’emploi de l’adverbe « commercialement » indique que la pratique doit s’accompagner d’une certaine tolérance, d’où une contradiction apparente : dans le commerce international, le fournisseur ou le prestataire se doit d’exécuter son obligation de manière professionnelle et d’assurer une certaine qualité, par opposition à ce qu’un particulier, un opérateur occasionnel, serait tenu d’accomplir ; inversement -et c’est là le paradoxe- il arrive que le client soit conduit à se satisfaire d’une qualité d’exécution convenable, pas nécessairement optimale, éventuellement à renoncer à certaines de ses exigences implicites, par exemple si le produit objet du contrat demeure commercialisable quoique d’une qualité moindre que celle espérée [1056]. Ce qui importe, c’est le maintien de la relation contractuelle, en particulier dans le cadre de contrats de longue durée. Il s’agit de faciliter les flux économiques dans leur ensemble, et non d’assurer la parfaite satisfaction de chacune des parties, à moins bien sûr d’une stipulation contractuelle renforçant les exigences d’un contractant.

 

411.- La « raisonnabilité » intègre donc la prise en considération d’une dépréciation tolérable, un facteur-risque assurant que l’exécution du contrat puisse perdurer malgré l’imparfaite exécution par une partie de ses engagements. Ainsi, lorsqu’une matière première devient plus onéreuse à produire, hypothèse similaire à celle de survenance d’un hardship, sur lequel on reviendra [1057], le préjudice en résultant n’affectera pas le contrat tant qu’il demeurera « commercialement raisonnable » [1058] : supportable aussi longtemps que non sacrificiel, mais moins rentable. Mieux vaut en règle générale une qualité d’exécution moindre plutôt qu’une suppression des relations commerciales.

 

412.- Tel est par exemple l’enseignement d’une sentence rendue sous les auspices de la Chambre de commerce internationale en 1989 dans une affaire n° 6281 [1059].

 

            Une vente d’acier franco-bord (F.O.B.) à prix contractuel fixé entre un vendeur yougoslave et un acheteur égyptien avait donné lieu à un litige porté à la connaissance d’un arbitre unique siégeant à Paris. Le prix, aux dires du vendeur, défendeur à l’instance, serait devenu déraisonnable en raison d’une hausse mondiale du coût de production de cette matière première. L’arbitre unique, constatant que la Convention de Vienne du 11 avril 1980 n’était pas applicable ratione temporis [1060], consulta le droit yougoslave, tout en confrontant les solutions proposées par ce droit avec celles qui seraient résultées de l’application de la Convention de Vienne. S’inspirant en particulier de la doctrine yougoslave, l’arbitre considéra qu’il lui appartenait de décider à partir de quel montant du préjudice subi par le vendeur l’exécution du contrat était encore ou n’était plus raisonnable. Il posa ainsi que le préjudice ne devrait pas dépasser « un risque commercial raisonnable ». En l’espèce, eu égard au prix mondial et à la marge habituelle que le vendeur retirait de la marchandise, il décida qu’une augmentation du coût de l’acier de 13,6 %, progressivement réalisée, était raisonnable, et au surplus prévisible, estimant même qu’« un vendeur raisonnable devait s’attendre à ce que les prix de l’acier puissent encore augmenter ». Constatant ainsi que le contrat de vente pouvait continuer d’être exécuté, bien que cette exécution fut rendue plus difficile pour le vendeur, l’arbitre rejeta les défenses du vendeur, qui n’avait probablement pas pris soin de négocier une clause de fixation de prix optimale pour lui. Mais cette considération n’entra pas dans le contrôle de l’arbitre : celui-ci décida en effet, non sans contradiction avec ce qu’il venait d’affirmer, que « savoir si le Défendeur [s’était] comporté en vendeur raisonnable en accordant l’option au même prix [1061] pour une période relativement longue, dans ces circonstances, est une question qui n’entre pas dans la mission de l’arbitre ». Peu importe donc ce qui a déterminé le vendeur à contracter aux conditions d’espèce, dès lors que celui-ci est censé être raisonnable. En d’autres termes, peu importe qu’à sa formation, le contrat ne soit pas raisonnable, pourvu que son exécution le soit.

 

413.- Autrement dit, la présomption de compétence professionnelle, qui serait un principe de la lex mercatoria [1062], fréquemment évoquée par la pratique arbitrale [1063], sollicitée entre autres circonstances lors de la négociation du contrat [1064], suffit à écarter tout grief tenant par exemple à une défaillance dans la rédaction du contrat. C’est un risque pesant sur tout opérateur du commerce international, parce qu’il est présumé et réputé « raisonnable ». La notion de « professionnel » devrait dans cette optique être entendue largement, davantage par exemple que dans le droit positif français qui ne voit des professionnels que lorsque les parties sont de spécialité identique, et non simplement voisine [1065]. Il faut rappeler qu’en principe, il ne s’agit pas de relations « mixtes », entre commerçant et non-commerçant, ce dernier étant le profane du droit de la consommation contractant un engagement international à son insu [1066], ou mieux, la personne contractant pour un usage « étranger à son activité professionnelle » selon la terminologie de la Convention de Rome du 19 juin 1980, ou pour un « usage personnel, familial ou domestique » selon celle de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 [1067]. Ici, plus que l’idée classique d’exercice habituel de la profession [1068], l’on met à profit la notion de mise en cause des intérêts du commerce international, c’est-à-dire de participation à un mouvement économique international  [1069].

 

            En réalité, le test in concreto n’est pas mis en œuvre systématiquement ; lorsqu’il l’est néanmoins, c’est à titre d’exception et non à titre d’action, tant il est vrai qu’un comportement normal, c’est-à-dire non-pathogène, non litigieux, doit être tenu pour raisonnable par nature. Ce test ne doit ensuite pas avoir vocation à remettre en cause les rapports d’obligation dès lors qu’un cocontractant s’estime lésé : placées à égalité, les parties sont toutes supposées s’engager en connaissance de cause. Plutôt qu’un examen approfondi de la proportionnalité de chaque relation contractuelle, le test du « raisonnable » a vertu à mesurer et à sanctionner les excès.

 

                         B.- Le « raisonnable » et la mesure de l’excès dans l’action.

 

414.- Le « raisonnable » dans l’action se juge en fait, le plus souvent, à l’aune de son antonyme, le « déraisonnable », qui appelle la critique, tandis que ce qui est raisonnable, la normalité, ne retiendra pas l’attention. C’est parce que son cocontractant s’en plaint que le comportement d’une partie doit être jugé raisonnable ou non, normalement proportionné et opportun ou au contraire insolite ou déplacé ; auquel cas il appellera la critique [1070]. Parfois, le « raisonnable » signalera des cas tangents et marquera le doute de l’interprète, qui jugera ce qui lui semble vraisemblable, sans parfaite certitude [1071].

 

415.- Le « raisonnable » cesse là où commence ce qui est « manifestement inéquitable » [1072], ou « manifestement inacceptable » [1073], choquant pour l’observateur. L’idée de tolérance est dans ce cas moins libérale. L’excès peut au contraire tendre vers zéro : le « raisonnable » serait alors le minimum acceptable. La passivité n’est pas encouragée dans le commerce international : l’inaction totale ne saurait jamais être raisonnable, elle qualifie l’abstention fautive [1074] ; le vide et la carence manifeste lui sont contraires [1075], de même que ce qui rend impossible ou exagérément difficile l’exécution du contrat [1076].

 

                 § 2.- Le « raisonnable » et l’appréciation concrète de l’inaction.

 

416.- En pratique, le « raisonnable » est supposé marquer la frontière entre le comportement acceptable et le comportement fautif ouvrant droit à réparation ou plus exactement, face à un comportement qui ne coïncide pas exactement avec l’attente légitime du créancier, le « raisonnable » jouera comme une excuse exonératoire de responsabilité. Aussi bien, cette idée d’« excuse raisonnable » a-t-elle, dans un contexte particulier, été consacrée expressément à l’article 44 de la Convention de Vienne [1077], au sens d’une excuse « valable », « pertinente », « fondée » ou « légitime », comme on serait tenté d’interpréter une sentence arbitrale évoquant cette disposition de la Convention précitée [1078].

 

            Ainsi sera légitimée dans cet ordre d’idées l’inexécution d’une obligation contractuelle dictée par la « crainte raisonnable » qu’un conflit armé mette en péril le personnel du débiteur de cette obligation [1079].

 

            Au contraire, sera jugée fautive l’abstention de la victime qui n’a pas pris « toutes les mesures raisonnables » pour se prémunir contre les conséquences pour elle dommageables du comportement fautif de son cocontractant, du moins partiellement [1080].

 

417.- On aura reconnu, dans ce dernier cas, l’obligation de minimiser le dommage [1081], qui sanctionne le défaut de coopération et l’indolence ou l’impéritie d’une partie qui, bien que créancière d’une obligation de réparation incombant à la partie fautive, doit être dissuadée d’observer une attitude attentiste en ne recherchant pas auprès d’autres opérateurs d’issue alternative [1082], pour sinon éviter le dommage, du moins en limiter le quantum. Néanmoins, l’exigence de prendre toutes les mesures raisonnables peut sembler sévère [1083] : on imagine difficilement que sur un marché où la demande est à ce point abondante et l’offre à ce point rare, chercher et trouver un produit substituable est très onéreux, ou si le produit est difficilement substituable, que la victime soit en position de solliciter tous les concurrents de la partie défaillante en cas de défaut de livraison afin d’obtenir la meilleure équivalence du produit substitué : il s’agira de toutes celles des mesures qui auraient été prises par un commerçant raisonnable de même qualité placé dans la même situation que la victime. Il convient à cet égard d’envisager ce standard apparemment moyen permettant d’appréhender plus abstraitement l’opérateur raisonnable du commerce international.

 

418.- Le « raisonnable » est ainsi un instrument de mesure du commerce international, qui sanctionne les excès. Il sera bien évidemment plus aisé d’opérer cette mesure lorsque les clauses du contrat seront précises et que les parties impliquées commercent depuis un certain temps. On retiendra donc que le « raisonnable » n’est pas facteur de laxisme mais d’une certaine tolérance dans des cas souvent banals, parfois plus sérieux où le négoce l’emporte sur la sévérité prétorienne.

 

Section 2.-      Le « raisonnable » et l’appréciation abstraite des agents du commerce international.

 

419.- L’appréciation concrète, au cas par cas, de ce qui est ou non raisonnable, comporte un important risque d’arbitraire et d’insécurité juridique, si le tiers chargé de cette appréciation peut à son gré être plus ou moins sévère envers une partie. Il est indispensable de se référer à un modèle de comportement, qui au premier abord se trouve être la moyenne, ce qui est le plus communément observé, encore que le recours à la fiction de la « moyenne » ne soit pas en droit extrêmement rigoureux (§ 1). En outre, l’appréciation doit être rapportée à la situation, grâce à l’observation de contextes similaires ou comparables, ainsi qu’à l’intention et aux attentes des parties dans l’espèce considérée (§ 2). Il n’en reste pas moins que l’appréciation abstraite demeure la base, pour les raisons de sécurité juridique précédemment évoquées. On peut même estimer qu’elle prime l’appréciation concrète, et se cumule avec elle. L’appréciation concrète sert de modérateur lorsque les normes juridiques ne prévoient aucune référence à un modèle, quitte à prendre le risque de prendre une décision non internationalement formatée.

 

420.- « Bon père de famille » au sens d’« homme raisonnable », tel serait - nous l’avons vu -selon certains, l’étalon permettant de juger le comportement d’un individu dans un cas donné : ce que ces modèles auraient fait constitue la norme par rapport à laquelle l’étude du cas concret est possible [1084]. Il n’est cependant pas le vir optimus.

 

421.- La note éditoriale de l’article 1.108 des Principes du droit européen (1994) expose que « les notions de dovere di correttezza (...) et de « bon père de famille » (...) mettent en œuvre des critères objectifs comparables à celui défini par l’article 1.108 [caractère raisonnable] ». Le test du caractère raisonnable est plus complexe que la simple référence à ce que devrait ou aurait dû faire le bon père de famille. Les auteurs des Principes européens en sont conscients, comme le montre le commentaire, dans un vade-mecum à l’intention de celui à qui incombera la fonction de juger « raisonnable » ou « déraisonnable » : 1) il faut s’imaginer des personnes de bonne foi, 2) placées exactement dans la même situation que celles dont il s’agit, 3) déterminer ce qu’elles considèreraient toutes deux [1085] comme raisonnable, 4) en prenant en compte tous les facteurs pertinents, notamment la nature et le but du contrat 5) ainsi que les faits de l’espèce et enfin 6) les usages et pratiques de la profession ou de la branche d’activité en cause [1086].

 

            Le recours au concept de « bon père de famille » n’est pas toujours opportun, ainsi qu’un auteur  l’a récemment montré : « ... On pourrait éventuellement penser que « agir de façon raisonnable », c’est se comporter en « bon père de famille » ou en « honnête homme ». Cependant, la transposition de ces notions de droit civil dans les transactions internationales pose un sérieux problème, parce que dans ce domaine les parties n’ont pas toujours les mêmes habitudes en affaires. Le comportement raisonnable des parties « n’est pas toujours celui du bon père de famille du droit français » parce que « ce qui est raisonnable dépend essentiellement, d’une part, des circonstances de faits qui entourent le cas d’espèce, d’autre part, des valeurs qui sont agitées par l’application concrète du droit au cas d’espèce », or « ces valeurs sont infiniment variables dans le temps et dans l’espace »  [1087]. Ajoutons qu’en évoquant le bon père de famille ou l’homme raisonnable, on s’interroge sur la conduite des dirigeants sociaux, des hommes d’affaires rompus au négoce dans leur branche d’activité, ce qui permet au test du « raisonnable » d’être confiné à des modèles et des standards plus précis que ces concepts « nus » que sont le bon père de famille ou l’homme raisonnable.

 

                 § 1.- L’improbable moyenne de la « personne raisonnable ».

 

422.- L’idée de moyenne renvoie dans son acception commune à la notion de milieu entre deux extrêmes [1088]. Cette opération arithmétique est censée rendre compte non pas d’une réalité observée dans chaque espèce donnée, mais d’une tendance abstraite [1089].

 

La normalité qui en ressort peut fort bien résulter de la contemplation d’extrêmes ou d’excès, et n’être jamais observée en pratique. Si un opérateur s’avère très scrupuleux et l’autre au contraire laxiste, doit-on dire du commerçant raisonnable qu’il se situe entre les deux ? L’utilité pratique d’une telle abstraction est bien mince [1090] : en ne montrant que ce qu’il faut éviter de faire, on ne décrit pas l’attitude « raisonnable ».

 

423.- Par ailleurs, l’idée de moyenne, hors les cas où elle s’exprime par opposition avec les extrêmes (modéré/excessif) [1091] est souvent péjorative [1092] : la moyenne est ce qui apparaît tout juste satisfaisant, « ordinaire » voire « médiocre ». Mais cette acception n’a pas empêché d’associer le « moyen » avec l’« idéal » [1093]. Le commerce international doit-il s’y référer ? Il ne semble pas qu’il faille s’en contenter, le « raisonnable » évoquant certes une tolérance dans des cas individuels [1094], mais devant la plupart du temps encourager les « bons comportements » : une qualité de prestation non pas simplement acceptable, mais satisfaisante [1095], voire bien meilleure [1096].

 

La notion ne devrait pas ainsi avoir pour objectif d’encourager l’effort moindre, mais de sanctionner les excès, et par ailleurs de favoriser la qualité. Dans les décisions judiciaires et arbitrales, l’emploi du « raisonnable » ne va pas en effet sans une part d’appréciation morale, de même que la qualification de « déraisonnable » marque la désapprobation et la critique adressée à un opérateur [1097]. Une telle appréciation ne doit cependant pas dicter à elle seule la solution, mais venir au renfort de l’application de la règle, du principe ou de l’usage, car la « raisonnabilité » du juge ne devrait, idéalement, pas être son seul guide, comme nous l’avons vu dans une sentence où le tribunal arbitral s’était à juste titre refusé à « agir selon ce que ses membres estiment juste ou raisonnable » [1098]. En revanche, l’appréciation sera conduite à l’aune de ce qui est généralement raisonnable dans l’esprit des opérateurs, selon le standard objectif de la personne raisonnable.

 

424.- Il demeure que les décisions consultées révèlent une fonction pédagogique du « raisonnable », montrant aux praticiens du commerce international ce qui est souhaitable aux yeux des juges du commerce international. De là, un modèle s’esquisse : celui de la personne raisonnable.

 

                 § 2.- Le renvoi à un modèle : retour sur le standard de la « personne raisonnable ».

 

425.- La jurisprudence et la pratique arbitrale se réfèrent constamment à un modèle, un standard [1099] d’opérateur du commerce international, l’agent raisonnable autrement dénommé le « bon homme d’affaires », normalement « prudent, diligent et avisé » [1100]. On serait tenté d’évoquer le « bon père de famille », mais nous avons vu que ce modèle n’est guère transposable en droit du commerce international.