L’Université Panthéon-Assas Droit – économie – sciences sociales

n’entend donner aucune approbation ni improbation

aux opinions émises dans les thèses.

Ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.

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« L’un comme l’autre (le juge comme l’arbitre) doivent satisfaire à la vertu de prudence, au sens aristotélicien du mot, ce qui les oblige à chercher le raisonnable plutôt que le rationnel, et à ne pas oublier ce que fut à Rome l’importance des jugements de bonne foi, à côté voire à la place, des jugements de droit strict. » (...)

 

« L’équité c’est autre chose philosophiquement [que le droit], et toute la pensée des auteurs antiques - nous n’avons rien inventé depuis - nous porte à considérer que la justice s’est toujours réalisée de deux manières : d’abord à travers le droit, les règles de droit, le droit lui-même en tant qu’il diffère des lois qui le manifestent et l’expriment ; et puis, en tant qu’elle est le correctif qui permet à la justice de se réaliser dans le monde sans nécessairement passer par le recours à des règles de droit. C’est cela que j’exprime en disant : un peu moins de droit, plus d’équité ; et de cette manière se réalisera le mieux cette vertu de prudence que recommande Aristote et qu’il demande au juge : faire prévaloir, dans les cas singuliers, toujours singuliers qu’il a à juger, le raisonnable sur le rationnel. Et cette prévalence du raisonnable sur le rationnel, elle peut se manifester plus facilement parfois par le chemin légèrement sinueux de l’équité ».

 

F. TERRÉ, Discours prononcé lors du colloque de l’Association française d’arbitrage à la Chambre de commerce et d’industrie de Paris le 24 septembre 1997, sur le thème « justice étatique et justice arbitrale », publié par l’A.F.A.

 

INTRODUCTION

 

1.- Il est des concepts qui produisent un effet d’attraction, d’autres, de répulsion. Le « raisonnable » présente cette particularité qu’il provoque les deux. D’un côté, la Common Law considère le « raisonnable » [1] (reasonableness) comme intrinsèquement lié à son système juridique. De l’autre, la position d’une partie de la « doctrine continentale » classique, « orthodoxe », ne voit dans le « raisonnable » qu’un « standard mou », une « notion à contenu variable » voire « creuse », une fausse notion, qui sait, une supercherie ? [2] Cette appréciation tient probablement à la confusion partagée entre la bonne foi, l’équité et le « raisonnable » [3], que l’on retrouve très souvent ensemble.

 

2.- Cette notion est-elle inutile ou au contraire fondamentale ? C’est à cette question que l’on s’efforcera de répondre à l’aune du droit du commerce international. Pour ce faire, les origines, l’emploi et le devenir de la notion de « raisonnable » en droit du commerce international seront d’abord présentés (§ 1 ); on évoquera ensuite le régime de la notion, en précisant l’utilité et l’utilisation effective du « raisonnable » (§ 2).

 

§ 1.- Premiers éléments de recherche sur la notion de « raisonnable ».

 

3.- Une fois sa définition posée, nous étudierons les origines et le devenir de la notion de « raisonnable » (A) puis la nature juridique du « raisonnable » en droit du commerce international (B).

 

            A.- Une définition et les origines du « raisonnable ».

                           

                 1.- Aspects sémantiques du « raisonnable ».

 

4.- Dans le Vocabulaire juridique dirigé par Monsieur le Professeur Gérard CORNU, la définition suivante du « raisonnable » est proposée :

 

« Raisonnable

                 Adj. - Dér. de *raison.

l  1 (d’une personne). Doué de *discernement; doté d’une capacité normale (moyenne) de compréhension. Ex. C. civ., a. 1112. V. violence, bon père de famille.

 

l  2 (d’une mesure). Conforme à la *raison (sens 2); qui répond plus encore qu’aux exigences de la rationalité (de la logique), à celles d’autres aspirations (usage, bon sens) sans exclure la considération des contingences (l’opportunité, le possible); par ext., en pratique, modéré, mesuré, qui se tient dans une juste moyenne. Ex. délai raisonnable. Comp. équitable, naturel, normal. Ant. excessif ou dérisoire. V. ex aequo et bono ».

 

            Ces définitions sont d’une grande richesse et d’un intérêt tout particulier pour la présente thèse. Elles n’épuisent cependant pas l’intérêt de la recherche [4].

 

5.-. Si l’on peut en effet ressentir la nécessité d’entreprendre des recherches sur le « raisonnable » en droit du commerce international, c’est en raison d’un certain étonnement résultant « justement de l’absence générale d’étonnement des juristes » [5] face au « raisonnable », aussi bien dans la pratique de l’arbitrage interne et international que dans la jurisprudence et la doctrine contemporaines en droit du commerce international. Or, les dispositions clés des contrats transnationaux se concentrent très fréquemment sur cet adjectif, sur le caractère « raisonnable » qui doit présider à la formation à l’exécution, à la résolution ou à l’interprétation du contrat. La jurisprudence arbitrale internationale, qui règle la grande majorité des contentieux commerciaux internationaux, emploie elle aussi le terme sans davantage s’en expliquer et s’il existe quelques études éparses sur lesquelles nous reviendrons, qui abordent la question de manière assez furtive, beaucoup de questions restent encore sans réponse.

 

6.- Ce « mystère » est connu et reconnu par tous, et tout un courant de pensée, pragmatique, se refuse à entrer dans un débat qui éclaircirait une notion qui, à leurs yeux, n’est qu’un adjectif auquel on a recours faute de notion plus précise. Pourtant, comme l’écrit Monsieur RIALS, il y a intérêt « à prêter attention à ces petits mots trop évidents, trop discrets, pour être vraiment honnêtes » [6].

 

                 2.- Aspects historiques du « raisonnable ».

 

7.-. Sans remonter aux temps les plus anciens [7], le « raisonnable » s’apparente originellement à la « raison raisonnante », et son emploi dans la langue française remonterait aux XII^ème - XIII^ème siècles [8] : l’homme est un animal raisonnable, dit le philosophe : doué de raison [9]. L’étymologie directe, le latin, l’explique clairement : le sens premier de la ratio romaine procède d’une démarche intellectuelle, pragmatique. Le mot ratio dérive du verbe reor, signifiant « compter, calculer »; il s’ensuit que l’on tient pour raisonnable ce que l’on calcule, ce que l’on est fondé à croire. Ainsi, beaucoup plus tôt, pour CICERON, rationem ducere signifiait supputer, escompter... La raison est réflexive, l’être raisonnable (rationalis, rationabilis) est judicieux, sage, intelligent. La conformité du « raisonnable » à la raison semble ainsi ne revêtir aucune référence d’ordre moral, et exclure le jugement de valeur [10]. En revanche, raisonner n’est pas nécessairement une opération mentale abstraite ; il peut s’agir d’une prise en considération subjective d’intérêts personnels [11].

 

8.- Il n’est donc pas surprenant que le sens premier de l’adjectif « raisonnable » soit, dans la langue moderne, synonyme d’« intelligent » (sensé / doué de raison), et qu’il ne puisse, par exemple, pleinement qualifier l’aliéné ou l’infans. La raison est susceptible d’innombrables degrés, et l’idée de capacité admet une hiérarchisation des « raisonnables » : est naturelle la « normalité », la « conformité au modèle » plus ou moins idéalisé.

 

9.- L’être raisonnable use d’une faculté, et le rationalisme devait théoriser ce postulat [12]. Enfin, et surtout, la logique du « bon sens » se moralise, le standard devient devoir social, l’idée du « raisonnable » a été nourrie par la foi, et la raison s’est muée en éthique [13]. Dès lors le « raisonnable » s’apparente à la sagesse, à la maturité d’esprit, à la bonté, à l’honnêteté, à la légitimité ; à la justice en-soi, à la justesse : il transcende la raison.

 

10.- Si le « raisonnable » est souvent ce petit mot qu’entre commerçants l’on échange pour dire la satisfaction synallagmatique d’un négoce abouti, l’on aurait cependant tort de croire que cette expression n’est qu’une simple formule de style positive et optimiste, employée un peu partout dans le monde.

 

            Juste en-deça et au-delà du « raisonnable », du modèle parfait ou idéal, et avant d’atteindre les extrêmes que l’ordre social ne peut souffrir, le raisonnable admet de simples excès tolérables à proximité de la norme-normalité ; les écarts sont passables car modérés, ils sont inacceptables lorsque l’on s’en éloigne trop. Conformité-conformation (ou normalisation  "vers le haut") et modération-minimisation (ou normalisation "par le bas") sont ainsi les forces tendant au « raisonnable » [14]. Ainsi parvient-on à des ordres d’idées en sens contraires qui expriment la même quête du « raisonnable ». Notre langage courant nous offre donc un même terme pour exprimer deux intérêts apparemment antagonistes [15].

 

11.- Ainsi, à l’heure où l’on réfléchit à une uniformisation des droits privés mondiaux et plus spécialement européens [16] (voire à un code civil européen [17] ou encore à des règles de conflit nationales conformes au droit comunautaire [18]) le « raisonnable » se porte bien. L’on sait qu’il est en vogue dans les systèmes juridiques anglo-américains, que la notion s’est imposée dans les droits français administratif [19] et civil [20], comme dans d’autres pays à tradition romano-germanique et singulièrement en droit international public [21]. Mais c’est en droit du commerce international, qui ne compte à ce propos que quelques études transversales [22], que le « raisonnable » se montre le plus employé... parfois jusqu’à l’excès [23].

 

 

12.-. Le sujet n’est donc pas une simple coquetterie de sociologue et de philosophe du droit, loin s’en faut, mais invite à une réflexion essentielle sur l’internationalisation du droit, l’unification et la recherche de cohérence doctrinale et prétorienne arbitrales et nationales.

 

B) La nature juridique du « raisonnable » :  le standard.

 

13.- Pour vérifier si le « raisonnable » constitue un standard, c’est d’abord vers cette notion qu’il convient de faire porter un instant son regard, avant que d’analyser plus loin l’intérêt de la notion en droit comparé [24].

 

14.- Celle-ci apparut d’ailleurs un temps assez mystérieuse. Ainsi, lors d’une réunion de la Société de Législation Comparée, dont les travaux ont depuis été publiés [25] André TUNC fit part avec humour à ses collègues et à l’auditoire de l’embarras dans lequel l’avait plongé son sujet : « standard juridique et unification du droit » [26]. Quant à la prétendue vertu unificatrice du standard, André TUNC avait le sentiment que l’emploi des standards facilitait un accord. « On se met plus facilement d’accord sur des standards que sur des règles. Mais j’ai l’impression, d’autre part, que l’unification réelle est bien moindre  [27]». « Il est très facile de faire de l’unification fondée sur deux standards. Sur des standards, tout le monde peut se mettre d’accord, mais il n’en résulterait évidemment aucune unification réelle ».

 

15.- M. Stéphane RIALS s’est attaché à en cerner plus précisément les contours, à travers une étude célèbre sur Le juge administratif français et la technique du standard (essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité [28] et une intervention au C.N.R.L. le 10 janvier 1981, intitulée « les standards, notions critiques du droit ».

 

16.- L’auteur rappelle ainsi que la notion de standard a été galvaudée à partir des années 1920 [29]. L’École de LYON sous la direction d’Edouard LAMBERT en 1921 a mené une étude comparative, où il a été fait écho à Roscoe POUND, Doyen de HARVARD. Pour la première fois, les notions de rule of reasonableness et de due process of law étaient révélées en France.

 

Après un hommage à Chaïm PERELMAN, Monsieur RIALS conclut sa communication de la sorte :« les standards sont révélateurs, au travers des jurisprudences politiques du juge [30], des valeurs de la jurisprudence. En acceptant ou non de recourir à un standard pour s’étonner d’une anormalité (voir par exemple la jurisprudence de la responsabilité sans faute), en jouant de l’ambiguïté normalité descriptive/normalité dogmatique, en ayant recours à une appréciation plus ou moins abstraite, le juge opère des choix politiques au plus haut point ».

 

 

17.- Nous ne croyons pas au premier abord que la jurisprudence disparate internationale obéisse à une politique quelconque des juges et moins encore des arbitres. Du moins serait-ce le cas s’il se formait une véritable lex mercatoria qui, elle, emporterait des aspirations de « politique judiciaire ». Mais nous nous éloignons du sujet.

 

18.- L’article de Monsieur RIALS n’est qu’une prolongation de sa thèse sur le juge et la technique du standard en droit administratif français. Quant au pouvoir discrétionnaire, sur lequel nous reviendrons plus avant [31], en revanche, il s’en rencontre dans des matières vierges de normes ou régies par des règles trop techniques et insuffisamment juridiques. Et s’agissant de la dualité acteur raisonnable/juge raisonnable, elle est certainement essentielle dans nos matières : les normes du commerce international ne permettent pas seulement au juge de dire le droit, mais elles imposent des comportements aux opérateurs eux-mêmes. Mais revenons aux travaux de Monsieur RIALS : C’est dans sa thèse que nous découvrirons le standard du « raisonnable ».

 

19.- Le préfacier de Monsieur RIALS, Prosper WEIL, notant la pratique omniprésente des standards en droit administratif, observait que jusque là, le standard n’avait jamais retenu l’attention des publicistes. En réponse, M. RIALS offrit plus de 530 pages d’une rare densité [32].

 

Du « raisonnable », après l’évocation de Roscoe POUND, le Professeur RIALS nous enseigne la cohabitation des standards. Au même titre que l’idée de normalité, que les standards « d’excessif », « d’exagéré », « d’abusif », « d’ordinaire » et « d’extraordinaire », « d’exorbitant », « de moralité », l’auteur écrit ainsi : « Rationalité et normalité. Pour la rationalité ou la « raisonnabilité », puisque les auteurs ne les distinguent pas [33] , il en va de même (note 218 : A tort sans doute : la « raisonnabilité » est infiniment plus inductive, plus expérimentale. Rationnel, bien souvent, n’est pas un standard car il implique une unique possibilité a priori déterminée » (...)). « Il ne peut s’agir [pour le juge] que de la raison normale d’un contractant bonus pater familias ou d’un administrateur responsable, que de la patience normale d’un justiciable qui n’ignore pas les difficultés de l’action administrative et de la célérité normale d’une administration qui ne se les exagère pas (...) ».

 

            Le propos est tranchant mais bienvenu ; Monsieur RIALS introduit une excellente ligne de démarcation entre le rationnel et le « raisonnable », même si l’un peut venir au secours de l’autre.

 

§ 2.- Premiers éléments de recherche du régime du « raisonnable ».

 

20.- Deux sortes de considérations retiendront notre attention : l’utilité et les utilisateurs du « raisonnable » en droit du commerce international d’une part (A), et diverses autres utilités du « raisonnable » d’autre part (B).

 

A.- Utilité du « raisonnable » en droit du commerce international .

 

21.- L’utilité du « raisonnable » est infiniment sensible puisqu’elle justifie toute la présente étude. Nous nous interrogerons du reste sur une éventuelle « contingence » du « raisonnable » [34]. Pour l’heure, nous avons rencontré tant de manifestations du « raisonnable » en droit du commerce international que l’on ne peut croire qu’il n’est d’aucune utilité. Dès lors nous considérons le terme « raisonnable » avec circonspection, et nous nous efforcerons, au cœur de nos travaux, de distinguer l’utile de l’inutile. On ne peut à ce stade qu’avoir des préjugés, ce qui est à la justice l’absence de droit de la défense.

 

22.-. Au-delà, pourquoi les contractants emploieraient-ils avec tant de faveur une notion qui n’aurait pas de contenu véritable, comme le révèle la lecture de nombreux contrats soumis à l’arbitrage ou produits dans des procédures arbitrales ? Que cache-t-on derrière elle si l’on y recourt pour ne rien exprimer de concret ? A l’inverse, si cette notion a bien « quelque chose de juridique », comment expliquer son utilisation parfois systématique ? Ou encore parce qu’on est face à un compromis, utiliserait-on la notion la plus floue qui soit, pour renvoyer à un litige futur la résolution d’une difficulté survenante ? La notion a visiblement des vertus pour tous ceux qui souhaitent maîtriser l’art de la rédaction, fût-ce celle d’un simple contrat, ou d’une décision de justice ou arbitrale, rédaction fine, peut-être subtile, mais incontestablement utile. C’est un outil d’apparence linguistique qui, en réalité, se prête à la rhétorique ; ce qui peut d’ailleurs conduire à des excès, à des manipulations, à des abus de domination, le faible se voyant opposer un « raisonnable » d’antagonisme. Force est cependant de constater que le recours au raisonnable est le plus souvent inconscient ; peut-être est-ce là la preuve d’une trop grande facilité, d’une paresse d’esprit qui n’est, partant, pas digne d’éloge. Mais a-t-on besoin nécessairement de concepts « aigus », précis, clairs par opposition au concept flou qu’est « le raisonnable »? Peut-être pas ! Peut-être la justice trouve-t-elle son compte dans l’approximatif. C’est une voie de transaction, d’équilibre entre intérêts opposés; en bref, un instrument d’équité, de « commercial fairness » disent les Anglais et les Américains.

 

23.- Aucun État de droit ne devrait d’ailleurs laisser le « déraisonnable » s’instaurer, et le test du « raisonnable » inhérent à toute logique judiciaire devrait permettre de sanctionner le « déraisonnable ». Ce sur quoi Chaïm PERELMAN a insisté dans un de ses écrits sur le raisonnable et le déraisonnable en droit : « Chaque fois qu'un droit ou un pouvoir quelconque, même discrétionnaire, est accordé à une autorité, ou à une personne de droit privé, ce droit ou ce pouvoir sera censuré s'il s'exerce d'une façon déraisonnable. Cet usage inadmissible du droit sera qualifié techniquement de façons variées comme abus de droit, comme excès ou détournement de pouvoir, comme iniquité ou mauvaise foi, comme application ridicule ou inappropriée de dispositions légales, comme contraire au principes généraux du droit commun à tous les peuples civilisés. Peu importent les catégories juridiques invoquées. Ce qui est essentiel c'est que, dans un État de droit, dès qu'un pouvoir légitime ou un droit quelconque est soumis au contrôle judiciaire, il pourra être censuré s'il s'exerce d'une façon déraisonnable, donc inacceptable » [35]. Tous les moyens seront bons pour censurer l’exercice déraisonnable d’un droit, mais il convient d’insister sur le caractère fugace de la normalité, car « est déraisonnable ce qui est inadmissible dans une communauté à un moment donné » [36].

 

           B.- Diverses autres utilités.

 

24.- Il convient de préciser que, du « raisonnable », les usages les plus divers peuvent se rencontrer. Ainsi pourrait-on par exemple relever qu’aux États-Unis, malgré une vaine tentative de la Cour suprême fédérale [37] on condamne encore dans de nombreux États des individus à la peine de mort (death penalty), faisant ainsi produire au « raisonnable » des effets inattendus.

 

Dans la réalité, telle qu’on l’observe, les jurors des cours américaines eux-mêmes soumis en effet au test du « raisonnable » [38] se trouvent le plus souvent dans une situation de doute: Il s’agit d’un doute qui est fondé exclusivement aux États-Unis non sur la raison (reason au sens où le terme est employé dans « doué de raison », ou « conforme à la raison », c’est-à-dire raisonné, rationnel), mais sur le « raisonnable » (reasonable doubt), car une interférence émotionnelle fait s’éloigner de la raison pure les consciences des jurés, hommes et femmes doués de sentiments. Entre le doute implacable et les sentiments partagés de jurés influençables, il existe tout un monde.

 

25.- Quelle incroyable puissance a ce concept de « raisonnable » ! De quelle incroyable clairvoyance les jurés doivent-ils faire preuve pour départager le doute raisonnable du doute déraisonnable, et dans ce dernier cas, pour envoyer l’individu reconnu coupable - dans certains États- dans les « couloirs de la mort » ! Qui est assez sage, en son âme et conscience, pour distinguer ce qui est raisonnable de ce qui ne l’est pas ? [39] Bien sûr, c’est le juge qui prononce la peine au nom du peuple des États-Unis d’Amérique. Une peine capitale ou non selon les lois en vigueur dans l’État en cause. Il reste qu’un seul mot, un concept auquel on n’a pas souvent et pas assez réfléchi, exerce un pouvoir de vie ou de mort.

 

            La présente étude n’a bien entendu pas pour objet d’arbitrer les combats titanesques entre les partisans et les adversaires de la peine de mort aux États-Unis et ailleurs, mais de vérifier si le terme « raisonnable » est aussi essentiel, puissant et incontournable en droit du commerce international qu’en matière de répression des crimes et délits.

 

Sur des points moins sombres, le « raisonnable » a fait l’objet d’une véritable prise de conscience aux Étas-Unis, notamment grâce aux efforts du Professeur Albert H. KRITZER de la Pace University de l’État de New York, qui suit en tant qu’Executive Secretary du Pace Institute of International Commercial Law, avec la plus grande attention, les évolutions du droit de la vente internationale de marchandises dont il sera longuement question au fil de ces pages, mais également celles des Principes d’UNIDROIT et du droit européen du contrat. Qu’il nous soit permis de résumer la pensée de l’auteur, par ailleurs responsable avec notamment le Professeur M. Stefanini NEWMAN de la propagation mondiale via internet de la doctrine et des arrêts pertinents.

 

26.- Le Professeur KRITZER, à l’aide des textes susmentionnés, propose les directives d’interprétation suivantes [40] :

 

- le « raisonnable » doit être jugé en fonction de ce que des parties agissant de bonne foi placées dans la même situation que les litigants considéreraient comme raisonnable ;

- en décidant ce qui est ou non raisonnable, tous les facteurs doivent être pris en considération (...) ;

- En outre, les usages et les pratiques commerciales ou de la branche considérée devraient être pris en compte (...). Ici encore, la nature et l’objet du contrat, la position des parties, les pratiques et usages du commerce ou de la branche devraient être pris en considération.

 

Nous retrouverons ces sujets au fil des développements, qu’il faille les approuver ou au contraire les critiquer. Une base est certaine qui sera rémanente : la cohabitation du « raisonnable », de la bonne foi et de l’équité, de la première à la dernière page. Trop d’études ont été consacrées à ces deux derniers concepts ; en revanche, le terrain est relativement vierge concernant le « raisonnable ». Concept inutile ? Double emploi ? Incompréhension d’une technique propre à la Common Law qui n’a pas tiré de théorie du reasonableness ? C’est à ces questions qu’il nous appartiendra de répondre.

 

27.- Ainsi, nous entendons démontrer qu’en matière de conflits de de lois, de droit matériel (ou « substantiel »), en matière d’arbitrage, le « raisonnable » est partout présent. Mieux, si l’on observe de plus près quelques uns de ces instruments, on est surpris par le déni de conventionalité, en ce sens que les instigateurs saupoudrent sciemment le « raisonnable » par ce qu’ils n’ont pu ou su s’accorder sur ces « détails » qui sont pourtant la quintessence de ces textes (« délais raisonnables », « coûts raisonnables », « frais raisonnable », « dépenses raisonnables », « prix raisonnable », « soins raisonnables »).

 

28.- Ce long détour était sans doute nécessaire pour démontrer que le « raisonnable » n’est pas une lubie d’internationalistes, mais un standard opérationnel y compris en droit administratif français, au-delà du droit du commerce international.

 

En droit du commerce international, le « raisonnable » joue chaque jour davantage un rôle qu’il est difficile à discerner. Plus se concluront de contrats-types, plus il y aura de chances pour que le « raisonnable » apparaisse. Plus les Conventions internationales, ou « sources formelles : Conventions, lois-types, règlements, directives » prennent de l’ampleur et se mondialisent, plus le « raisonnable » s’insinue dans les droits nationaux, sans qu’aucune autorité régulatrice de l’interprétation de ce concept n’existe. C’est également le cas dans les sources informelles du droit privé international (principes généraux et usages, arbitrage, tentatives de codifications à l’échelon mondial ou régional). Par exemple, une grande partie des arbitres cherchent à justifier leur sentence en droit ou en équité, et en appellent au « raisonnable » pour rendre plus acceptable leur décision. C’est ce que nous verrons dans une Première partie  intitulée l’expression du « raisonnable » en droit du commerce international, où nous chercherons à distinguer le sens des mots et leur incidence sur le droit.

 

            Dans une Seconde partie, intitulée l’appréciation du « raisonnable » en droit du commerce international, nous aborderons la duplicité du « raisonnable », qui charrie tantôt des valeurs positives immédiatement utilisables par la pratique, au rôle du standard du commerçant fictif raisonnable de même qualité et placé dans la même situation que l’agent agissant et de ses activités commerciales internationales. Ou en s’attachant au contraire à des risques induits par son caractère contingent et, dans une certaine mesure, arbitraire.

 

            C’est à partir de ce socle que nous bâtirons la présente étude.

 

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Première partie : l’expression du « raisonnable » en droit du commerce international.

 

Seconde partie : l’appréciation du « raisonnable » en droit du commerce international.

 

 

29.- Après avoir examiné les « sources internes (droit comparé) » du « raisonnable » (Titre 1), il apparaît évident que cette recherche devait s’étendre aux « sources formelles » [41] du « raisonnable » (Titre 2), qui démontreront que le « raisonnable » n’est pas le produit d’un hasard mais le fruit d’un travail d’élaboration du droit du commerce international, tout comme l’étude des sources informelles du « raisonnable » (Titre 3).

 

Titre 1.- le « raisonnable » en droit comparÉ.

 

30.- Un aperçu de droit comparé s’impose à ce stade de cette étude : le « raisonnable » n’est pas un concept purement internationaliste, ni moderne, on en trouve des traces dans les droits nationaux depuis longtemps.

 

31.- S’agissant du droit français, nous renvoyons ici, du fait de son actualité, à l’article fondamental de Monsieur Georges KHAIRALLAH [42]. Inflation législative, mais aussi communautarisation du droit qui se rapproche toujours plus de la Common Law, désintérêt pour le phénomène… Les excuses ne manquent pas mais frustrent le juriste qui n’est pas qu’un consommateur du droit mais un acteur.

 

Nous étudierons successivement le « raisonnable » dans la Common Law et les droits romano-germaniques (Chapitre 1), le « raisonnable » et les systèmes mixtes (Chapitre 2) et la « personne raisonnable » dans les droits anglo-américains et français, qui nous a paru exemplaire du changement de mentalités et de conceptions internationalistes (Chapitre 3).

 

CHAPITRE 1. – LE « RAISONNABLE », LA COMMON LAW ET LES DROITS ROMANO-GERMANIQUES

 

32.- Le « raisonnable » a des origines modernes anglo-américaines (Section 1) mais aussi des racines plus anciennes dans les droits romano-germaniques, quoi qu’actualisées sous l’impulsion de la Common Law, que nous décelons aisément dans les droits allemand et néerlandais (Section 2).

 

Section 1.- Le « raisonnable » dans les droits anglo-américains.

                 

33.- On dit parfois que le reasonableness, standard de la plus haute importance en Common Law [43], remonte au droit médiéval du XII^ème siècle, et que les deux siècles suivants ont assuré son développement. Celui-ci serait lié au recours, à partir du XIV^ème siècle (XV^ème siècle pour d’autres), aux jugements en équité, prononcés par les Courts of Equity -plus précisément, la Court of Chancery, dont la mission était (déjà) de « porter remède aux situations déraisonnables, résultat de l’application rigide de la technique du précédent » [44]. Historiquement, cette dualité de justices signait la rivalité de la Common Law, initialement droit commun aux coutumes locales [45], et de l’Equity [46].

 

            Pour compenser l’application parfois rigide du précédent - ou rule of stare decisis ou quieta non movere aux États-Unis-, les magistrats anglais et américains ont recouru à la pratique de la distinction (distinguishing [47]), qui est une technique consistant à mettre en exergue les données spécifiques d’une espèce, pour laquelle il n’est pas pertinent de se tenir purement et simplement au précédent [48] : « L’on n’aurait donc pas entièrement tort si l’on croyait que, par voie de la technique de la distinction, le juge jouit d’une liberté de choix non négligeable et qu’il peut de temps à autre se libérer quelque peu des chaînes de l’autorité absolue du précédent » [49]. Mais cette liberté doit sans doute être conçue limitativement, par exception : René DAVID écrivait à ce titre que des distinctions ou exceptions ne devraient théoriquement être apportées à la règle du précédent « que si elles apparaissent « raisonnables » ; mais ce qualificatif n’a pas une grande rigueur » [50], ce que nous ne pouvons qu’approuver.

 

34.- Au contraire, il faut puiser dans le rationalisme la quintessence du « raisonnable », dans une perspective philosophique et historique. Aussi bien, il se trouve maints commentaires assimilant le « raisonnable » à la raison [51]. Il est cependant acquis que le vocabulaire juridique n’assimile pas purement et simplement le « raisonnable » au « rationnel » [52]. Comme le soulignait fort à propos le Doyen Jean CARBONNIER, en Angleterre, « [La] raisonnabilité, ce n’est pas la rationalité, la logique rigoureuse, mais un bon sens pratique » [53]. Nous partageons entièrement cette vue, considérant le caractère casuistique du « raisonnable », qui ne se laisse pas enfermer dans des carcans rigoureux.

 

            En ce qui concerne la Common Law, René DAVID enseignait, en droit anglais, qu’à l’origine elle était « fondée sur la raison, pour éviter le reproche d’arbitraire, avant que ne soit inventée l’expression coutume générale immémoriale du Royaume et avant que les juges ne puissent s’appuyer sur l’autorité des précédents » [54]. Avec Madame JAUFFRET-SPINOSI, il écrivait encore « (…) La décision du juge anglais est aujourd'hui comme jadis, fondée souvent sur la raison, parce que fréquemment il n’existe ni loi ni précédent qui dicte au juge la solution à retenir. Jadis, lorsque les précédents étaient peu nombreux, un élément important d’une solution raisonnable a pu être le sentiment d’équité du juge. Aujourd'hui, la solution raisonnable est essentiellement celle qui s’encadre dans le système constitué par les précédents, apportant seulement à ce système une précision ou une nuance nouvelle » [55].

 

35.- On a dans le même esprit affirmé que « law is right reason, comme le disent Oliver Wendell Holms et d’autres - en tenant obligatoirement compte de ce qui est consacré comme « the law of the land », en d’autres termes ce que d’autres juges avant lui ont formulé comme étant « reasonable », voire « in the nature of things » - et obéissant à sa conscience » [56]. Que le juge anglais dispose d’un pouvoir de dire le droit, n’étonnera personne, car le droit n’existe dans la Common Law qu’à l’état latent, et il appartient aux Cours de lui faire prendre corps. Plus étonnante est l’évocation du ‘reasonable’ dans les ferments du droit anglais, que les juges ne font que découvrir et ne créent pas de toute pièce dans l’univers de la Common Law.

 

36.- Ceci impose de recadrer l’office des juges anglais dans le système du précédent, c’est-à-dire la ratio decidendi d’une espèce considérée, à savoir « les passages qui résument la ou les raisons pour lesquelles le jugement porté est précisément ce qu’il est », selon l’explication sibylline de M. SCHWARTZ-LIBERMANN von WAHLENDORF [57], ou autrement dit par M. JOLOWICZ, non moins mystérieusement, « la raison essentielle qui a conduit à statuer comme il a fait » [58]. M. PAPADIAMANTIS en propose une définition quelque peu plus claire [59].

 

            Ces questions débordent largement de notre sujet, mais nous ont permis d’observer à quel point la ratio decidendi influait sur le droit positif anglais.

 

37.- Cette « raison essentielle » est indéniablement supérieure au « raisonnable », plus subjectif, dont la place est le plus souvent confinée à une opinion dissidente ou individuelle, qui ne saurait en aucun cas contrevenir à cette essentialia qu’est la ratio decidendi.

 

            On ne peut dire que la Common Law ait été forgée par le reasonableness, mais l’incidence persuasive, pacificatrice de cette notion a largement contribué à l’avènement de systèmes juridiques remarquables sur bien des points.

 

            Inversement, le « précédent » mobilise le magistrat qui désapprouve la solution qu’impose la Common Law. Il l’examine et le compare au dossier soumis à sa jurisdictio, et dans la mesure où il saura distinguer les différences et les divergences que lui inspire ce dossier, il pourra isoler l’espèce présente du précédent en s’efforçant de démontrer qu’in specie, il est plus raisonnable d’adopter une autre solution en démontrant que cette affaire n’a pas sa place dans la chaîne des précédents, sous le contrôle de la Court of Appeal et en dernier recours, de la Chambre des Lords.

 

            Il y a bien des points d’interconnexion entre la Common Law et le « raisonnable », comme nous en trouverions dans l’étude de l’Equity et surtout de la fairness.

 

38.- En droit anglais, on aurait pu croire le « raisonnable » cantonné au droit jurisprudentiel (Case Law) ; il n’en est rien.

 

            De plus en plus nombreuses sont les dispositions d’Acts of Parliament renvoyant au « raisonnable » ; cette « inflation législative » d’un tel standard n’est pas propre au système juridique anglais, on la rencontre tout autant dans les travaux des Palais Bourbon et du Luxembourg - sans parler des règlements et autres dispositions de droit public -, comme l’a montré Monsieur Georges KHAIRALLAH en 1984 [60].

 

39.- L’une des causes de ce renforcement du « raisonnable » tient à la multitude de textes internationaux et européens qu’il faut ratifier ou transposer en droit anglais, à l’aide entre autres de directives, règlements, conventions qui usent et abusent des notions à contenu variable afin de ne pas provoquer de « rébellion » nationale législative ou autre.

 

Section 2.- Le « raisonnable » et les droits continentaux.

 

40.- Nous ne pouvons ici prétendre à l’exhaustivité, et ne relèverons que deux exemples de droits « continentaux », c’est-à-dire sous l’influence de la branche romano-germanique, le droit allemand (§ 1) et le droit néerlandais (§ 2).

 

                 § 1.- Le « raisonnable » en droit allemand.

 

41.- En langue allemande, le « raisonnable » se décline en termes divers qui contrastent avec le monolithique reasonable man des droits anglo-américains et les hommes raisonnables et autres bons pères de famille du droit français [61]. Cet adjectif s’applique assez spécifiquement au « prix raisonnable » (« angemessener Preis ») . L’adjectif « raisonnable » pouvant être traduit par vernünftig entendu par le sens psychologique (« doué de raison ») et philosophique (« conforme à la raison »), verständig (sensé, compréhensif), vernunftbegabt (« de bon sens », « tombant sous le sens »), verstandesmäßig (« logique », « rationnel »); überlegt (« supérieur », « pesé », « réfléchi »), durchdacht (« bien réfléchi »), bedachtsam ou bedächtig (« réfléchi », « prudent », « circonspect », « posé »), erwägend (« pesé avec soin », « bien considéré ») [62]

 

            Bien entendu, le droit allemand connaît le « raisonnable » sans en avoir fait semble-t-il un jalon de son système juridique. A ce titre, il a pu cependant pu être l’objet d’une comparaison entre l’homme raisonnable aux États-Unis et en Allemagne [63].

 

42.- Cette recherche décrit les manifestations du « raisonnable » en droit allemand [64]. La tâche comparative était ingrate, tant les deux systèmes juridiques sont distincts. Cet obstacle à surmonter était complexe voilà un siècle ; il l’est davantage chaque jour.

 

            En l’occurrence, l’auteur n’emploie cependant pour traduire « l’homme raisonnable » que les termes « Der verständige Rechtgenosse [65] » ou encore « Der vermünftige [66] Rechtgenosse ». que l’on retrouve dans de multiples domaines, en tant que consommateur raisonnable, conducteur d’automobile raisonnable, propriétaire d’immeuble raisonnable, voyageur raisonnable…

 

L’auteur note dès lors l’idée selon laquelle entre juristes allemands et américains, qui se servent autant les uns que les autres du standard du « raisonnable », il existerait deux différences : 1.- l’homme raisonnable du droit allemand apparaît dans des contextes commerciaux bien précis ; 2.- les juristes allemands ne se réfèrent pas constamment au « raisonnable » comme ce peut être le cas aux États-Unis. Ils utilisent d’autres standards pour évaluer les comportements des sujets de droit  [67]. Au sujet du test du « raisonnable », M. JOACHIM écrit ainsi que « pour décider si des parties ont agi en matière contractuelle ou extracontractuelle avec un soin raisonnable (due care –sic-), le juge en appelle souvent au comportement hypothétique de l’homme raisonnable pour obtenir un fondement solide pour sa décision » [68].

 

43.- Suivent des développements spécifiques à des manifestations du raisonnable, mais qui ne sont en l’espèce ni spécifiques à la personne raisonnable, objet de l’article, ni à aucun moment rapportés au droit américain. On trouvera ainsi l’incontournable § 242 du B.G.B. sur le Treu und Glauben, les § 133 et 157 sur l’interprétation des contrats, le § 276 sur les soins raisonnables, le § 254 sur la minimisation des dommages, le § 138(1) sur les bonnes mœurs ; la même énonciation se poursuit avec l’évocation du code commerce allemand (Handelsgesetzbuch, H.G.B.), en commençant par le devoir de soins et de prudence du § 347(1), puis le droit des valeurs mobilières.

 

44.- Vient ensuite l’étude de la jurisprudence, où M. JOACHIM croit déceler « un excellent exemple pour décrire la manière dont les juges allemands utilisent le schéma de l’homme raisonnable. Il est employé comme un mécanisme flexible d’évaluation du comportement juridique (...) »